rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-11
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-11
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 354/14
KIO 354/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2014 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego OLAN
Południe spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Dąbrowie Tarnowskiej oraz OLAN
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe SA w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Tankpol – R. M……….. i wspólnicy sp. j. w Szczucinie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2014 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego OLAN
Południe spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Dąbrowie Tarnowskiej oraz OLAN
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe SA w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Tankpol – R. M……….. i wspólnicy sp. j. w Szczucinie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego OLAN Południe spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Dąbrowie Tarnowskiej oraz OLAN spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
OLAN Południe spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Dąbrowie Tarnowskiej
oraz OLAN spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego OLAN Południe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Dąbrowie Tarnowskiej oraz OLAN spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Lublinie, na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe SA w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr [słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy]
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający:
KIO 354/14
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe SA w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem są „Dostawy w 2014 roku nowej podsypki tłuczniowej kolejowej
naturalnej”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. Zamawiający, pismem z dnia 13 lutego 2014 r. odrzucił ofertę Odwołujących na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, podając jako uzasadnienie faktyczne, że w złożonej przez
Odwołującego ofercie zostały wskazane kwoty różne dla poszczególnych sekcji w ramach
jednego Zakładu Linii Kolejowych za dostawę 1 tony podsypki tłuczniowej, dla tego samego
typu wagonu, co jest niezgodne z warunkiem określonym w Rozdziale XVI SIWZ.
zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Tankpol – R. M………
i wspólnicy sp. j. w Szczucinie.
III. Odwołujący w dniu 21 lutego 2014 r. złożyli odwołanie wobec czynności odrzucenia
własnej oferty, stawiając zarzuty:
1) niezastosowania art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych - przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) wadliwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych -
przez uznanie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji, podczas gdy
Odwołujący wypełnił wszelkie rubryki zawarte w załączniku nr 1a i 1b do formularza oferty;
3) wadliwego zastosowania art. 91 ust. 1 Prawo zamówień publicznych - przez
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji,
4) nie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - pomimo
takiego obowiązku i potrzeby.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawili żądania nakazania
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności Zamawiającego z 13 lutego 2014 r., polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego,
2)
unieważnienia
przez
Zamawiającego
czynności
polegającej
na
wyborze
najkorzystniejszej oferty, którą została oferta wykonawcy TANKPOL - R. M………
i wspólnicy Sp.J.,
3)
dokonania ponownej oceny ofert,
4)
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. oferty Odwołującego,
5)
zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym w szczególności wpisu oraz kosztów zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podali, że punkt 1) Rozdziału XVI SIWZ brzmi
następująco:
1.
„Wykonawca określi w ramach każdego z zadań, na które składa ofertę, cenę netto
za 1 tonę podsypki dla danego Zakładu Linii Kolejowych, oddzielną dla każdego
z typu wagonów, wraz z dostawą do miejsca dostawy oraz całkowitą wartość netto
i brutto za całą dostawę w złotych polskich, zarówno dla dostaw podstawowych jak
i łącznych dostaw [podstawowych +opcjonalnych].”
2.
Natomiast w wierszu 7-9 Zamawiający wprowadza zapis:
„Wykonawca w ramach danego zadania w danym Zakładzie Linii Kolejowych, dla
danego typu wagonów, może określić tylko jedną cenę za dostawę 1 tony podsypki
tłuczniowej”.
Odwołujący podali, że użyta partykuła „może” nadaje zapisowi, zgodnie z zasadami
języka polskiego, „odcień przypuszczenia, wahania, osłabienia kategoryczności, stosowana
jest w celu wyrażenia propozycji.” Jak wynika z definicji, powyższy zapis zawierający
partykułę „może” daje możliwość ale nie wprowadza obowiązku.
Zdaniem Odwołujących, jeżeliby nawet przyjąć, że zapis w punkcie drugim nakłada
na Oferenta obowiązek podanie tylko jednej ceny, to powyższe zapisy stoją z sobą
w sprzeczności ponieważ, z zapisu w pkt 1 wynika wprost, że Zamawiający żąda określenia
nie jednej lecz oddzielnej ceny za 1 tonę podsypki dla danego Zakładu Linii Kolejowych dla
każdego z typu wagonów, wraz z dostawą do miejsca dostawy. Potwierdzeniem
powyższego żądania Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, jest treść i forma
załączników nr 1a, 1b do SIWZ stanowiących formularze cenowe. Załączniki nr 1 a, 1b
określają: nazwę zakładu, miejsce dostawy, typ wagonu, cenę netto za 1 tonę, całkowitą
wartość netto. Treść i forma załączników 1a, 1b zdaniem Odwołującego wyczerpują w 100%żądanie Zamawiającego określone w pkt. 1 powyżej. Załączniki nr 1a, 1b Odwołujący
uzupełnił i stanowią załącznik do oferty Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, treść określona przez Zamawiającego wskazuje, że
Odwołujący może podać nie oddzielną lecz jedną cenę za dostawę 1 tony, dla danego typu
wagonów w danym Zakładzie i danym zadaniu. Jest niezrozumiałe dlaczego Zamawiający
wskazuje w uzasadnieniu do odrzucenia oferty Odwołującego, że dla zadania i Zakładu
należy określić jedną cenę. Zakłady zostały przyporządkowane do zadań w ramach dostaw
na zadanie 1 ujętych jest 9 Zakładów. Określając jedną cenę za dostawę 1 tony, dla danego
typu wagonów w danym Zakładzie nie zostanie spełnione żądanie Zamawiającego,
ponieważ Zamawiający żąda określenia dla ZADANIA I ZAKŁADU jednej ceny dla każdego
typu wagonu. Zdaniem Odwołującego, aby spełnić żądanie Zamawiającego, należało
określić jedną cenę za dostawę 1 tony, dla danego typu wagonów dla zadania nr 1 i dla
9 Zakładów przyporządkowanych przez Zamawiającego do zadania nr 1 oraz jedną cenę za
dostawę 1 tony, dla danego typu wagonów w zadaniu nr 2 i dla 9 Zakładów
przyporządkowanych przez Zamawiającego do zadania nr 2.
Odwołujący postawił pytanie, jaki sens ma określanie cen w każdym Zakładzie
oddzielnie, jeżeli możemy w danym zadaniu dla danego typu wagonów określić tylko jedną
cenę a poszczególne Zakłady są przyporządkowane przez Zamawiającego do danego
zadania.
Po przeanalizowaniu treści pkt. 1 Rozdziału XVI SIWZ, Odwołujący doszedł do
wniosków nie budzących żadnych wątpliwości, że zastosował się do zapisów pkt. 1 rozdziału
XVI SIWZ tym samym treść złożonej oferty odpowiada SIWZ. Decyzja ta podyktowana była
również faktem, że formularze ofertowe załączone przez Zamawiającego do SIWZ nie
dawały możliwości określenia ceny dla danego zadania za 1 tonę dla danego typu wagonów.
Odwołujący nie zgodził się również z argumentacją i decyzją Zamawiającego o
wyborze oferty firmy Tankpol- R………. M……. i wspólnicy Sp. j.. Oferta firmy Tankpol-
R……… M……… i wspólnicy Sp. j. zdaniem Odwołującego nie odpowiada treści Rozdziału
XVI SIWZ ponieważ w formularzach cenowych firmy Tankpol-R…… M…….. i wspólnicy Sp.
j. została podana jedna cena za 1 tonę podsypki dla danego Zakładu, jedna dla danego typu
wagonów. Zamawiający w pierwszej części pkt. 1 Rozdziału XVI SIWZ określił że:
„Wykonawca określi w ramach każdego z zadań, na które składa ofertę, cenę netto za 1
tonę podsypki dla danego Zakładu Linii Kolejowych, oddzielna dla każdego z typu wagonów,
wraz z dostawą do miejsca dostawy oraz całkowitą wartość netto i brutto za całą dostawę
w złotych polskich, zarówno dla dostaw podstawowych jak i łącznych dostaw [podstawowych
+opcjonalnych].
Oferta firmy Tankpol.- R…….. M…….. i wspólnicy Sp. j. nie określa ceny oddzielnej
dla każdego z typów wagonów lecz jedną. Odwołujący postawił następnie tezę, że ilości
podane przez tegoż Oferenta zawierają ilości tonażowe które niemożliwe są do
przewiezienia, np. podane jest, że ilość 440 ton zostanie przewiezione 10 wagonami, gdzie
w jednym wagonie można załadować nie więcej niż 25 ton. Odwołujący postawił pytanie,
jakim więc sposobem zostanie przewiezione aż 440 tony a więc o 190 ton więcej niż
ładowność poszczególnych wagonów nie wiadomo. Zamawiający w drugiej części pkt. 1
Rozdziału XVI SIWZ określił że: Wykonawca w ramach danego ZADANIA I W DANYM
ZAKŁADZIE, dla danego typu wagonów, może określić tylko jedną cenę za dostawę 1 tony
podsypki. Oferta firmy Tankpol-R………. M…….. i wspólnicy Sp. j. nie określa jednej ceny za
1 tonę dla danego typu wagonów i danego zadania. Jak wynika z powyższego Oferta firmy
Tankpol-R………. M………… i wspólnicy Sp. j. nie spełnia żadnego żądania Zamawiającego
określonego w pkt. 1) Rozdziału XVI SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wadliwie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy uznając, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji. Odwołujący
zastosował się do wymogów zamawiającego określonych w specyfikacji i z tego tytułu nie
może ponosić negatywnych konsekwencji. Odwołujący wypełnił wszelkie rubryki zawarte
w załącznikach nr 1a i 1a do formularza oferty [zgodnie z przygotowaną przez
zamawiającego formułą załącznika]. Niezwykle istotnym jest, że sposób wypełnienia przez
odwołującego załączników nr 1a i 1b do specyfikacji nie kłóci się z intencją Zamawiającego,
którą przyjął odwołujący, a którą można sprowadzić do tezy, że dlatego w taki sposób
Zamawiający przygotował projekt załączników nr 1a, 1b że chciał mieć gwarancję, że cena
oferty obejmuje pełen zakres zamówienia.
Tak więc, Zamawiający nie powinien odrzucać oferty Odwołującego w oparciu o treść
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Wedle stanowiska przedstawionego w wyroku KIO z 30 marca
2010 r. w sprawie KIO/UZP 321/10 odrzucić ofertę można, gdy jej treść z całą pewnością nie
odpowiada treści specyfikacji. W żadnym razie nie można tego dokonać, gdy treść oferty nie
została należycie zbadana, uzupełniona zgodnie z dyspozycją art. 26 ustawy, albo
wyjaśniona - w przypadku wątpliwości co do jej zgodności ze specyfikacją. Zarówno
w doktrynie jak orzecznictwie potwierdzono, że o niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji można mówić jedynie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji zamówienia w całości [KIO/UZP
1093/08]. Ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest odpowiednio: eliminacja z postępowania
ofert, na których podstawie nie można zrealizować danego zamówienia publicznego zgodnie
z wymaganiami zamawiającego oraz niedających możliwości prawidłowego ustalenia ceny
i w konsekwencji prawidłowego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez
zamawiającego [obowiązku zapłaty]. W niniejszym przypadku jednak takie okoliczności
z pewnością nie zachodzą, gdyż cena ofertowa została przedstawiona przez Odwołującego
w sposób nie budzący żadnych wątpliwości.
Dorobkiem doktryny oraz orzecznictwa KIO, jest pogląd, że norma art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcówświadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia.
Zatem, o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji można mówić w sytuacji,
gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia
realizacji zamówienia w całości. Interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP nakazuje odniesienie
normy tegoż przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcówświadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. O niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji można więc mówić
w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie
zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez zamawiającego w specyfikacji.
Mając, zatem na względzie powyższe - w kontekście opisu przedmiotu zamówienia -
o udzielenie zamówienia publicznego trudno przyjąć, jakoby sposób przygotowania oferty
przez Odwołującego, jak i sama jej treść stanowiła przesłankę do jej odrzucenia, tym
bardziej, że fakt rozróżnienia cen jednostkowych wyszczególnionych w ofercie odnośnie
każdego indywidualnego rodzaju czy odmiennej lokalizacji dostaw nie powoduje
niemożności realizacji umowy, czy też niejasności w zakresie ceny, która to de facto
ustanowiona została przez Zamawiającego jako cena ryczałtowa.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wyrazem zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest m.in. precyzyjne i niebudzące
wątpliwości sporządzenie specyfikacji. Stosownie do wyroku Zespołu Arbitrów z 28 maja
2007 r. w sprawie o sygnaturze UZP/ZO/0-598/07 postanowienia specyfikacji muszą być na
tyle jednoznaczne, aby nie dopuszczały rozbieżności interpretacyjnych, a wszelkie
wątpliwości nie mogą być tłumaczone na niekorzyść wykonawców.
Zgodnie z orzeczeniem z 29 stycznia 2009 r. KIO w sprawie KIO/UZP 48/09, to na
Zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnego precyzowania postanowień
specyfikacji. Fakt, że postanowienia te nie czynią zadość tym wymogom, nie mógłby być
poczytany na niekorzyść odwołującego i nie mógłby prowadzić do zastosowania sankcji
odrzucenia oferty. W podobny sposób wypowiedział się również Zespół Arbitrów w sprawie
UZP/ZO/O-817/05. Orzeczenie wskazywało, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych
skutków w zakresie niejednoznacznych postanowień specyfikacji. Nie można na niekorzyść
wykonawców interpretować postanowień specyfikacji, które mogą budzić wątpliwości, gdyż
działają oni w zaufaniu do zamawiającego, na którym ciąży obowiązek jednoznacznego
i jasnego sformułowania specyfikacji. Wykonawcy nie mogą być obciążeni negatywnymi
skutkami niewystarczającego doprecyzowania przez Zamawiającego postanowień
specyfikacji. Według Zespołu Arbitrów [wyrok z 24 kwietnia 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
442/07], specyfikacja jest podstawowym dokumentem określającym warunki udziału
w postępowaniu, warunki, na jakich należy złożyć ofertę w tym postępowaniu oraz według
jakich zasad będą dokonywane badanie i ocena ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty.
Postanowienia zawarte w specyfikacji powinny być jasne, zrozumiałe i jednoznaczne oraz
zgodne z podstawowymi zasadami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych, a w szczególności z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji. Specyfikacja ma chronić interes zamawiającego i gwarantować mu, że
otrzyma dobro, które rzeczywiście było przedmiotem zamówienia. Specyfikacja ma chronić
również interes prawny wykonawcy, że jego oferta, jeżeli będzie najkorzystniejsza, zostanie
wybrana w przetargu. Dlatego postanowienia specyfikacji muszą być precyzyjne,
jednoznaczne, a wątpliwości powstałe na tym tle powinny być, z zachowaniem przepisów
prawa, rozstrzygane na korzyść wykonawcy [wyrok ZA z 30 maja 2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/O-1076/05; wyrok ZA z 18 sierpnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/O- 2197/05]. Tym
samym, zamawiający nie może obciążać wykonawców odpowiedzialnością za swój brak
precyzji w formułowaniu specyfikacji i w związku z tym nie może wykluczyć wykonawców,
którzy spełniają ogólnie postawione warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący podał, że przyjmując, że wyżej wskazane argumenty nie uzyskałyby
uznania, to należałoby stwierdzić, że Odwołujący się zasugerowany formą załącznika nr 1a
i 1b omyłkowo podał co prawda odmienne ceny w ramach danego zadania i danym
Zakładzie, dla danego typu wagonów. Jednak, w ocenie Odwołującego zaistniała omyłka nie
stanowi oczywistej omyłki pisarskiej lub omyłki rachunkowej, jest inną omyłką polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z przepisem art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3, który zobowiązuje Zamawiającego do poprawienia
takich niezgodności z treścią SIWZ, które po pierwsze mają charakter omyłki, po drugie nie
powodują istotnych zmian w treści oferty. W przedmiotowej sprawie pierwsza
z przywołanych wyżej przesłanek zdaniem Odwołującego jest spełniona. Przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych nie zawierają wytycznych, w jaki sposób oceniać istotność
zmian w treści oferty. Kwestię tę należy analizować z uwzględnieniem okoliczności
konkretnej sprawy oraz celu przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
którym jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert merytorycznie
poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności, które nie mają istotnego znaczenia dla
przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel
został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Zdaniem
Odwołującego się poprawienie omyłek w jego ofercie nie spowoduje jej istotnych zmian:
1.
Przykład przeliczenia ceny dla zakładu:
Wartość całkowita netto dla zakładu Białystok w zadaniu 1 wynosi 887 625,00 zł; łączna ilość
ton dla zakładu Białystok w zadaniu 1 wynosi 8000 ton; średnia cena za 1 tonę dla Zadania
wynosi 110,95 zł. Uzyskujemy jedną cenę za 1 tonę dla wszystkich wyszczególnionych
rodzajów wagonów i każdego rodzaju wagonów, dla Zakładu Białystok.
Wartość po przeliczeniu 8000 ton x 110,95 = 887 600,00 zł
Różnica pomiędzy wartością z oferty a wartością po przeliczeniu wynosi 25,00 PLN co
stanowi 0,0028 % wartości oferty Odwołującego.
Różnica wynika z ogólnych zasad matematycznych zaokrąglania.
2.
Przykład przeliczenia dla zadania 1:
Wartość całkowita netto dla Zadania 1 wynosi 5 621 577,40 zł, łączna ilość ton dla Zadania 1
wynosi 54 000, średnia cena za 1 tonę dla Zakładu wynosi 104,10 zł. Uzyskujemy jedną
cenę za 1 tonę dla wszystkich wyszczególnionych rodzajów wagonów i każdego rodzaju
wagonów, dla Zadania 1.
Wartość po przeliczeniu 54 000 x 104,10 = 5 621 400,00 zł.
Różnica pomiędzy wartością z oferty a wartością po przeliczeniu wynosi 177,40 PLN, co
stanowi 0,0031 % wartości oferty Odwołującego.
Różnica wynika z ogólnych zasad matematycznych zaokrąglania.
Odwołujący podał, że Zamawiający wg. własnych potrzeb tj. [cena dla zakładu lub dla
zadanie] może wykonać przeliczenia samodzielnie bez udziału wykonawcy z danych
zawartych w treści oferty. Wartość powstałej różnicy, zdaniem Odwołującego, jest znikoma
w stosunku do wartości całego przedmiotu zamówienia i nie powoduje istotnej zmiany oferty.
Zgodnie z orzeczeniem KIO, w wyroku z dnia 15.02.2012r. [Sygn. akt: KIO 236/12]
stwierdziła że zmiana ceny oferty o 0,8% [77.806,00 zł] jest znikoma w stosunku do wartości
zamówienia i zdaniem Izby poprawienie omyłek w ofercie nie spowoduje jej istotnych zmian
i
omyłka podlegała poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący podkreślił, iż pojawienie się w ofercie wykonawcy omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, powoduje powstanie po stronie
Zamawiającego nie tylko uprawnienia, ale również obowiązku jej poprawienia. Powyższy
przepis bowiem wprost stanowi; „zamawiający poprawia”, a sformułowanie to ma charakter
kategoryczny. Zamawiający musi zatem poprawić omyłkę znajdującą się w ofercie
wykonawcy, choćby ten nie wnosił o podjęcie przez zamawiającego stosownego działania
w tym zakresie. Takie stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 listopada 2009 r. [sygn. akt: KIO/UZP 1427/09; KIO/UZP 1428/09].
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, iż zanim Zamawiający dokonał czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, powinien na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wyczerpać procedurę, o której mowa w art. 87 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Interpretacja stosowania normy zawartej w art. 87 ust. 2 pkt. 3 była
między innymi przedmiotem wyroku wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu
16 stycznia 2009 r. [sygn. akt: KIO/UZP 1536/08].
W zakresie ostatniego z zarzutów tj. naruszenia dyspozycji art. 91 ust. 1 ustawy,
wedle którego Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji, Odwołujący wskazał, że w przypadku prawidłowego
zastosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. W Rozdziale XVII SIWZ
Zamawiający określił, że jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty będzie cena,
a cena zaproponowana przez odwołującego była ceną najniższą.
Kluczową więc kwestią jest problem postanowień w specyfikacji, które nie w pełni
odzwierciedlają intencje Zamawiającego. Jak wskazuje, w tym przedmiocie, jednolite
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający nie może wyciągać negatywnych
skutków z omyłek zaistniałych w specyfikacji, a także ogłoszeniu. Przykładowy fragment
wyroku z tego zakresu brzmi „Skład orzekający izby, popiera w tym zakresie ugruntowane
już stanowisko orzecznictwa i doktryny, że wykonawca, który działa w zaufaniu i dobrej
wierze do sporządzonych przez zamawiającego dokumentów, w tym wzorów załączników do
specyfikacji, nie może ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych czy niejasnych
postanowień specyfikacji", a fraza ta znalazła się w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z 27 lutego 2009 r„ sygn. akt KIO/UZP 162/09.
Pamiętać przy tym należy, iż postępowanie prowadzone w ramach zamówień
publicznych powinno zmierzać do wyboru najkorzystniejszej oferty a nie służyć do
wykluczenia ofert z błahych, nieistotnych powodów. W niniejszym przypadku należy również
wskazać
na
znaczącą
różnicę
cenową
pomiędzy
oferentami
uczestniczącymi
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Zaoferowane bowiem przez Odwołującego
ceny brutto na cały zakres zamówienia tj. zadanie 1 i 2 wynoszą 13 654 839,98 PLN.
Tymczasem oferta firmy Tankpol - R……. M……….. i wspólnicy Sp. j.: 14 832 768,26 PLN.
Różnica wynosi zatem aż: 1 177 928,28 PLN.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Tankpol – R. M……… i wspólnicy sp. j. w Szczucinie, wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone zostało przystąpienie.
V. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
[1] w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Zamawiający
powołał się na definitywny charakter wymagania dotyczącego podania jednej ceny
dla dostaw realizowanych w jednym typie wagonu, zauważając, że Odwołujący dokonał
wykładni językowej zapisu Rozdziału XVI pkt 1 zd. 2 SIWZ w sposób niezgodny z zasadami
języka polskiego, nieprawidłowo przyjął w swoim wywodzie, że określenie „może" stanowi
w tym przypadku partykułę. Na gruncie zasad języka polskiego pojęcie „partykuła" oznacza
bowiem nieodmienną część mowy, stanowiącą niesamodzielny i nieposiadający
samodzielnego znaczenia wyraz lub morfem nadający wypowiedzeniom zabarwienie
znaczeniowe lub uczuciowe. Przykładem zdania, w którym określenie „może" występuje
w znaczeniu wskazanym przez Odwołującego [tj. jako partykuła, bądź modulant modalny -
według odmiennej klasyfikacji] może być zdanie: „Oni może pójdą do kina". W takim zdaniu
funkcję podmiotu pełni wyraz „oni", funkcję orzeczenia wyraz „pójdą" [czasownik „pójść"
odmieniony w trzeciej osobie liczby mnogiej], „do kina" jest okolicznikiem allatywnym
miejsca, zaś partykuła „może" nie pełni w zdaniu żadnej funkcji [nie jest podmiotem,
orzeczeniem, przydawką, dopełnieniem ani okolicznikiem], modyfikuje jedynie znaczenie
orzeczenia [wyraża przypuszczenie]. Stąd też według innych metod klasyfikacji części mowy
wyraz „może" użyty w ww. znaczeniu bywa kwalifikowany jako tzw. modulant modalny, tj.
jako nieodmienna część mowy, znaczeniowo samodzielna, lecz nie wchodząca w związki
składniowe [pozostająca poza strukturą wypowiedzenia lub wykazująca luźny związek
z pozostałymi leksemami w zdaniu]. Modulanty uznaje się za wyrazy, których usunięcie ze
zdania nie powoduje zmiany zasadniczego znaczenia wypowiedzi. Tymczasem szczegółowa
analiza językowa zapisu Rozdziału XVI pkt 1 zd. 2 prowadzi do wniosku, iż w badanym
zdaniu określenie „może określić" pełni funkcję orzeczenia. Jest to tzw. orzeczenie modalne,
składające się z czasownika [„może"] oraz bezokolicznika [„określić"]. Określa ono bowiem
czynność [zachowanie] podmiotu zdania [wykonawcy], odpowiadając na pytanie: co podmiot
[wykonawca] robi / co się z podmiotem dzieje / w jakim jest stanie. Uproszczony schemat
tego zdania przedstawia się następująco: „wykonawca [podmiot] może określić [orzeczenie
modalne] cenę [dopełnienie bliższe]. Powyższe nakazuje zakwalifikować określenie „może"
nie jako partykułę [która sama w sobie nie ma żadnego znaczenia i nie może stanowić części
zdania, jaką jest orzeczenie], lecz jako czasownik „móc" występujący w trzeciej osobie liczby
pojedynczej [on [wykonawca], ona, ono: może]. Stąd też określeniu temu należy przypisać
inne znaczenie, niż wskazane przez Odwołującego. Czasownik „móc" na gruncie języka
polskiego oznacza bowiem:
według Słownika języka Polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN [sjp.pwn.pl]:
1. być w stanie coś zrobić,
2. mieć prawo do czegoś,
3. być prawdopodobnym, być możliwym [jeśli się pospieszymy, możemy zdążyć],
według Wielkiego Słownika języka Polskiego Polskiej Akademii Nauk [wsjp.pl]:
1. obiektywną możliwość [mieć dość czasu, środków, zdolności itp. aby coś zrobić],
2. brak zakazu, nie natrafiać na zakaz, który zabraniałby coś robić,
3. prawdopodobieństwo [jest prawdopodobne, że coś się stanie lub będzie jakieś],
4. słowo używane w pytaniach dla wyrażenia prośby lub zaoferowania pomocy [czy
mogę coś powiedzieć?].
Zdaniem Zamawiającego, w świetle powyższego, czasownik „może" użyty w zdaniu
„Wykonawca w ramach danego zadania i w danym Zakładzie Linii Kolejowych, dla danego
typu wagonu, może określić tylko jedną cenę za dostawę 1 tony podsypki tłuczniowej",
niewątpliwie wskazuje na prawo wykonawcy [brak zakazu] do określenia tylko jednej ceny za
dostawę podsypki dla danego typu wagonu i w danym Zakładzie Linii Kolejowych.
Jednocześnie użyte w cytowanym zdaniu określnie „tylko" jednoznacznie wskazuje, iż
podanie więcej niż jednej ceny [albo nie podanie ceny w ogóle] dopuszczalne nie jest.
Funkcją partykuły „tylko" jest w języku polskim ograniczenie odniesienia komunikowanego
w zdaniu sądu do tych obiektów i stanów rzeczy, które są wymienione [tak: Słownik Języka
Polskiego Wydawnictwa PWN] i wskazanie przez nadawcę, że to, co jest prawdziwe o tym,
o czym mowa, nie jest prawdziwe o czym innym [Wielki Słownik języka Polskiego PAN].
Przyjęcie zatem, że wykonawca jest uprawniony do wskazania tylko jednej ceny dla danego
typu wagonu oznacza zatem, że nie ma on już prawa wskazać większej ani mniejszej liczby
cen [w tym zakresie uprawnienie mu nie przysługuje]. W tych okolicznościach określenie
przez Odwołującego różnych cen za 1 tonę podsypki dostarczanej w wagonach tego samego
typu i dla jednego Zakładu Linii Kolejowej z całą pewnością stanowiło niezgodność oferty
Odwołującego z treścią SIWZ. Zamawiający powołał się również na brak wewnętrznej
sprzeczności w treści Rozdziału XVI pkt 1 SIWZ, nie zgadzając się z poglądem
Odwołującego, że w treści SIWZ zachodziła jakakolwiek sprzeczność pomiędzy zd. 1 oraz zd.
2 w pkt 1 Rozdziału XVI. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący zdaje się upatrywać tej
sprzeczności w tym, że z jednej strony Zamawiający wymagał, aby wykonawcy oddzielnie
określili ceny dla każdego z typów wagonów w ramach danego Zakładu Linii Kolejowych [zd.
1], z drugiej zaś dopuszczał podanie tylko jednej ceny dla danego typu wagonu w jednym
Zakładzie Linii Kolejowych. W ocenie Zamawiającego, podniesiona przez Odwołującego
argumentacja potwierdzająca ww. sprzeczność jest niezrozumiała - Odwołujący nie wyjaśnił,
dlaczego jego zdaniem wymaganie dotyczącego podania przez wykonawców oddzielnej ceny
dla każdego z typów wagonów nie byłoby możliwe do pogodzenia z wymaganiem, aby dla
danego typu wagonu należało podać tylko jedną cenę. W ocenie Zamawiającego zupełnie
oczywistym jest, iż pomiędzy zd. 1 a zd. 2 zapisu pkt 1 w Rozdziale XVI SIWZ żadna
sprzeczność nie zachodzi; analiza językowa ww. postanowień prowadzi do wniosku, iż
Zamawiający wymagał od wykonawców aby:
odrębnie oszacowali ceny 1 tony podsypki dla poszczególnych typów wagonów
dostarczanych w ramach jednego Zakładu Linii Kolejowych [tj. aby w odniesieniu do
każdego z typów wagonów cena została ustalona odrębnie, tj. w inny sposób, niż ceny
pozostałych typów wagonów w tym zakładzie], a jednocześnie
aby dla w ramach jednego [danego] typu wagonu i dla tego samego Zakładu Linii
Kolejowych cena 1 tony podsypki tłuczniowej była ustalona na jednakowy poziomie [tj.
aby nie była ona różnicowana w zależności od sekcji, dla której dostawa miała być
realizowana].
Zamawiający zwrócił uwagę, że w treści formularza ofertowego [załączniki nr 1a i 1b
do formularza ofertowego] dokonał następującego podziału dostaw stanowiących przedmiot
zamówienia:
1) w ramach każdego z Zadań wyróżnione zostały dostawy realizowane na rzecz
poszczególnych Zakładów Linii Kolejowych;
2) dostawy realizowane dla jednego Zakładu podzielił według miejsca realizacji dostaw
[Sekcje Eksploatacji, stacje i tory];
3) wreszcie dokonał rozbicia dostaw realizowanych w poszczególnych miejscach
[Sekcjach Eksploatacji] według rodzajów [typów] wagonów, w których te dostawy
miały być realizowane [w szczególności; szutrówka, szutrówka Flis, Hopper-Dozator,
Flls203Vb, 203Cb/Fds].
Przy takim podziale dostaw podsypki tłuczniowej, poszczególne typy wagonów
powtarzały się w różnych miejscach dostaw realizowanych dla tego samego Zakładu Linii
Kolejowych - w różnych Sekcjach Eksploatacji. Przykładowo, w ramach Zadania Nr 1,
w zakresie dostaw realizowanych dla Zakładu Linii Kolejowych w Białymstoku dostawy
w wagonach typu szutrówka miały być realizowane w Sekcjach Eksploatacji:
[1] w Białymstoku, [2] w Suwałkach, [3] w Hajnówce.
Zamawiający podkreślił, że wymagał, aby odrębnie została określona cena dla
każdego z typu wagonu. Powyższe w sposób niebudzący wątpliwości oznaczało, iż dostawy
w poszczególnych typach wagonów winny być przez wykonawców szacowane odrębnie od
pozostałych typów [tzn. każdy jeden typ winien być szacowany odrębnie od innego typu].
Powyższe w żaden sposób nie przeczy wymaganiu, zgodnie z którym dla danego [jednego]
typu wagonu dopuszczalne było podanie tylko jednej ceny. Wymaganie Zamawiającego
określone w Rozdziale XVI pkt 1 SIWZ zd. 2 sprowadzało się do tego, aby wykonawcy
określając ceny za 1 tonę podsypki tłuczniowej w jednym Zakładzie Linii Kolejowych
i jednym [tożsamym] typie wagonu podali tylko jedną [nie różniącą się od siebie, taką samą]
cenę. Innymi słowy, wykonawcy byli zobligowani do tego, aby nie różnicować poziomu cen
za tonę podsypki tłuczniowej w zależności od tego, w której Sekcji Eksploatacji dostawy
miały być realizowane.
Różnić się natomiast mogły [mogły być odrębnie określane] ceny dotyczące dostaw:
realizowanych dla różnych Zakładów Linii Kolejowych w różnych typach wagonów,
realizowanych dla różnych Zakładów Linii Kolejowych w tożsamych typach wagonów,
realizowanych dla jednego Zakładu Linii Kolejowych w różnych typach wagonów.
Jedna cena dla danego typu wagonu jak najbardziej mogła [zgodnie z SIWZ nawet powinna]
być szacowana odrębnie od cen szacowanych dla każdego z pozostałych typów. Cena ta
zgodnie z wymaganiem Zamawiającego mogła być zatem „jedna" w kategorii danego typu
wagonu i jednocześnie „odrębna" wobec kategorii pozostałych typów wagonów
dostarczanych w ramach tego samego Zakładu Linii Kolejowych. Zdaniem Zamawiającego,
treść zd. 1 i zd. 2 w pkt 1 Rozdziału XVI były i są ze sobą zgodne i wzajemnie się
uzupełniające.
Zamawiający wskazał następnie w zakresie merytorycznej niezgodności oferty
Odwołującego z SIWZ, że ofertę Odwołującego, przewidującą różne ceny za dostawy
podsypki tłuczniowej w tożsamych typach wagonów dla jednego Zakładu Linii Kolejowych,
należy ocenić jako niezgodną z postanowieniem Rozdziału XVI pkt 1) zd. 2 SIWZ. Zdaniem
Zamawiającego, przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Odwołującego prowadziłoby do
wniosku, iż podstawę odrzucenia oferty może stanowić tylko taka jej niezgodność z SIWZ,
która dotyczyłaby tylko przedmiotu zamówienia i to wyłącznie w aspekcie sposobu jego
realizacji albo zakresu świadczenia ofertowego. Z tezą taką zgodzić się nie można
- w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Prawo zamówień publicznych każda merytoryczna
niezgodność oferty z treścią SIWZ stanowi podstawę odrzucenia tej oferty, zarówno taka
niezgodność, która dotyczy przedmiotu zamówienia [opisu przedmiotu zamówienia
dokonanego w SIWZ], jak i innych wymagań Zamawiającego odnoszących się do świadczeń
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Merytoryczny charakter niezgodności oferty ze
specyfikacją należy przeciwstawić charakterowi stricte formalnemu. Zamawiający podał, że
w doktrynie prawa zamówień publicznych utrwalone zostało stanowisko, zgodnie
z którym nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty wszelkie jej niezgodności ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, które dotyczą jedynie wymagań o charakterze
formalnym [por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 5. Babiarz, Z Czarnik, P. Janda,
P. Pełczyński, Warszawa 2010, s. 420]. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty, która
narusza postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnoszące się
wyłącznie do formy sporządzenia oferty [w szczególności dotyczących innego sposobu
prezentacji wymaganych informacji, posługiwania się wzorami przygotowanymi przez
Zamawiającego czy kolejności podania w ofercie wymaganych informacji], a nie wpływające
na zakres i treść zobowiązań stron wynikających z zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego na podstawie danej oferty. Jednakże w stanie faktycznym niniejszej sprawy
stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ, dotycząca
sposobu oszacowania [określenia ceny] dostaw stanowiących przedmiot zamówienia, z całą
pewnością nie ma charakteru formalnego, lecz merytoryczny. Dotyczy ona bowiem tak
istotnego elementu przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jakim jest
wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy. Tym samym, taka niezgodność ma realny
wpływ na zakres świadczenia Zamawiającego, wynikającego z ewentualnego zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający podkreślił, że wymaga, że
określone w SWIZ wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia, wbrew
twierdzeniu Odwołującego, nie ma charakteru ryczałtowego. Zgodnie z postanowieniem
Rozdziału III akapit trzeci zd. 4 SIWZ, „jakkolwiek na potrzeby niniejszego postępowania
wartość zamówienia oraz wartość oferty ma zostać kalkulowana w oparciu o sumę cen
dostaw w ilościach podstawowych [minimalnych] oraz wartości maksymalnych dostaw
opcjonalnych, to wynagrodzenie wypłacone przez Zamawiającego w ramach zamówienia
odpowiadać będzie równowartości podsypki tłuczniowej rzeczywiście dostarczonej.".
Oznacza to, że o rzeczywistej wartości wynagrodzenia wypłaconego wykonawcy na
podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego decydować miały podane w ofercie
ceny jednostkowe oraz zakres dostaw rzeczywiście zrealizowanych. Tym samym, określenie
tychże cen jednostkowych przez Odwołującego w sposób niezgodny z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w Rozdziale XVI SIWZ miało istotny wpływ na ostateczną
wysokość świadczenia Zamawiającego. Powyższe nakazywało ocenić niezgodność oferty
Odwołującego z treścią SIWZ jako mająca charakter merytoryczny, a w konsekwencji
odrzucić tę ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Prawo zamówień publicznych
jako niezgodną z treścią SIWZ. Zamawiający podkreślił, iż żaden z wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w ustawowym terminie nie
zakwestionował postanowienia Rozdziału XVI pkt 1) SIWZ. Oznacza to, że na obecnym
etapie kwestionowanie jego zasadności nie jest już dopuszczalne. Stąd też wywody
Odwołującego, dotyczące niecelowości wprowadzania takiego wymagania do treści SWIZ
należy ocenić jako spóźnione i nie mające znaczenia dla oceny zasadności wniesionego
odwołania. Brak zakwestionowania zapisu Rozdziału XVI pkt 1) SWZ przed upływem
terminu składania ofert w postępowaniu powoduje, iż obecnie zapis ten wiąże zarówno
wykonawców ubiegających się o zamówienie, jak i samego Zamawiającego. W świetle
powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jako niezasadny, podlega
oddaleniu.
[2] W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. i w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy, Zamawiający
podniósł, że Odwołujący oparł ten zarzut o twierdzenie, iż zapisy Rozdziału XVI pkt 1 SIWZ
[zd. 1 i 2] są nieprecyzyjne i wewnętrznie sprzeczne, zdaniem Zamawiającego,
kwestionowane przez Odwołującego zapisy są całkowicie zrozumiałe i spójne ze sobą.
W tych okolicznościach zarzut Odwołującego dotyczący przeprowadzenia postępowania w
sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wraz z całą
przytoczoną na jego poparcie argumentacją należy, zdaniem Zamawiającego ocenić jako
niezasadny.
[3] W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający podał, że
Odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać jego ofertę za niezgodną z SIWZ, to
obowiązkiem Zamawiającego było usunięcie tej niezgodności w drodze zastosowania
przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych instytucji
poprawienia tzw. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, Zamawiający
nie był uprawniony do poprawienia w treści oferty Odwołującego omyłki polegającej na
niezgodności oferty z treścią SIWZ. Próba przywrócenia przez Zamawiającego zgodności
oferty z SIWZ prowadziłaby bowiem do niedozwolonego ukształtowania treści oferty przez
Zamawiającego. Poprawienie rzekomej „omyłki" w treści SIWZ sprowadzałoby się, zdaniem
Zamawiającego, do tego, że Zamawiający musiałby samodzielnie określić ceny jednostkowe
za dostawy 1 tony podsypki tłuczniowej dostarczanej w poszczególnych typach wagonów
w ramach dostaw realizowanych na rzecz każdego Zakładów Linii Kolejowych. Musiałby
zatem odgadywać intencję Odwołującego co do tego, jaką cenę miałby on zamiar podać,
gdyby oszacował przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. De
facto Zamawiający musiałby zatem Odwołującego zastąpić w procesie oszacowania cen
jednostkowych oferty - samodzielnie opracowując ofertę składaną sobie. Takie rozwiązanie
na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych dopuszczalne nie jest. Zamawiający
zauważył, że proste matematyczne uśrednienie wszystkich cen nie byłoby możliwe
- w każdym Zakładzie Linii Kolejowych dostawy miały być realizowane w wielu różnych
typach wagonów kolejowych, a dostawy w ramach poszczególnych typach miały zostać,
zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 1 zd. 1 SIWZ, przez wykonawców oszacowane odrębnie.
Określenie jednego poziomu średniej takich cen z matematycznego punktu widzenia byłoby
zatem niemożliwe [w każdym równaniu matematycznym istniałoby kilka niewiadomych].
Nawet ustalenie jednej ceny dla wszystkich dostaw realizowanych w ramach danego
zakładu [w różnych typach wagonów i dla różnych Sekcji Eksploatacji [co byłoby jednak
niezgodne z treścią Rozdziału XVI pkt 1) zd. 1 SIWZ] byłoby matematycznie niewykonalne.
Ustalenie średniej matematycznej dla poszczególnych zakładów nie daje bowiem wyniku
z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku - co uniemożliwia precyzyjne ustalenie ceny 1
tony. Uśrednienie wszystkich cen na jednakowym poziomie byłoby niedopuszczalne również
z tego powodu, iż z żadnego fragmentu oferty Odwołującego nie wynika, aby jego zamiarem
było zaproponowanie cen jednostkowych na poziomie uśrednionym, czy to w ramach
danego Zakładu Linii Kolejowych, czy też w ramach poszczególnych Zadań. Nie może
zatem Zamawiający przyjąć, iż taka była wola Odwołującego - brak jest bowiem w ofercie
Odwołującego obiektywnych przesłanek w tym zakresie. Aby doprowadzić do zgodności cen
sumarycznych z sumą całkowitą Zamawiający musiałby w znacznym zakresie manipulować
zarówno cenami jednostkowymi, jak i cenami sumarycznymi przewidzianymi dla dostaw
realizowanych do poszczególnych Zakładów Linii Kolejowych, każdorazowo podejmując
decyzję co do zasad, jakie przy tej manipulacji przyjąć. Każda decyzja miałaby wpływ na
ostateczną wartość wynagrodzenia płatnego Odwołującemu w razie wyboru jego oferty -
powodując, że to Zamawiający samodzielnie decydowałby o tym, jaką ostatecznie cenę
zapłaciłby Odwołującemu. Takie rozwiązanie jest niedopuszczalne - albowiem kształtowanie
ceny ofertowej nie należy do kompetencji Zamawiającego. Wyłączne uprawnienie w tym
zakresie ma wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, zaś
Zamawiający w tym zakresie ingerować w ofertę nie może. Zamawiający nie posiada
przecież wiedzy, w jaki sposób w danym przypadku wykonawca skalkulował poszczególne
elementy wynagrodzenia. Poprawiając ceny dowolnie, mógłby dokonać poprawek
niezgodnie z przeprowadzonymi przez Odwołującego kalkulacjami na etapie sporządzania
oferty - a tym samym postąpiłby wbrew rzeczywistej intencji Odwołującego. W tym zakresie
Zamawiający powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w uzasadnieniu wyroku
z dnia 30 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2463/11, zgodnie z którym: „ostatnią, wprost
niewyrażoną, ale wyprowadzoną z treści pkt 3 ust. 2 art. 87 Ustawy Prawo zamówień
publicznych przesłanką poprawienia oferty jest wiedza zamawiającego, na którym
obowiązek poprawiania ofert na mocy ww. przepisu spoczywa, w przedmiocie sposobu
w jaki dana ofertę poprawić. Przyjąć należy, iż wiedza tego typu winna wynikać z treści
samej oferty [np. porównania sprzeczności w ofercie zawartych, oceny charakteru
niezgodności, ustalenia i wykorzystania części prawidłowych danych w ofercie zawartych],
ewentualnie, jednakże w ograniczonym zakresie, może pochodzić z wyjaśnień, które
zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy Prawo
zamówień publicznych. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w
związku z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art.
87 ust 1 zd. 2 Ustawy Prawo zamówień publicznych. W świetle powyższego wskazać
należy, iż poprawianie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego,
nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia czy
wypełnienia go dodatkową treścią co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i
informacji. W szczególności przy zmianie oferowanego świadczenia zamawiający nie może
polegać tylko na oświadczeniu wykonawcy w jaki sposób jego ofertę należy poprawić, a bez
dodatkowych, niejako obiektywnych, przesłanek w tym zakresie". Zamawiający podał, że nie
mógł zwrócić się o podanie cen jednostkowych przez samego Odwołującego. Ustalenie cen
jednostkowych w oparciu o stanowisko Odwołującego stanowiłoby bowiem negocjacje
dotyczące ceny oferty, które w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
dopuszczalne nie są. Zamawiający podkreślił, iż stwierdzona niezgodność oferty
Odwołującego z treścią SIWZ nie ma charakteru omyłkowego. O omyłkowym charakterze
nieścisłości w treści oferty składanej w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego można mówić w sytuacji, gdy taka nieścisłość nie jest rezultatem świadomego i
celowego działania wykonawcy zmierzającego do ukształtowania oferty w sposób
odbiegający od postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz wynika z
mylnego zrozumienia treści specyfikacji, przeoczenia określonej treści, ominięcia niektórych
pozycji w ofercie lub też pospiesznego wypełnienia ich zapisami innymi niż zamierzone.
W praktyce wszelkie nieprawidłowości oferty względem specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [w tym również jej wewnętrzne sprzeczności], są omyłkami wykonawcy i jako
takie powinny być traktowane - chyba że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego
twierdząc, iż treść, zakres czy sposób przygotowania oferty są prawidłowe [no. nie zgodzi
się na poprawienie oferty] lub zostanie mu udowodnione świadome i celowe sporządzenie
oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego [por. uzasadnienie wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2463/11]. W stanie
faktycznym sprawy z treści odwołania jednoznacznie wynika, iż Odwołujący świadomie podał
odrębne dla poszczególnych Sekcji Eksploatacji ceny jednostkowe dla dostaw realizowanych
w tych samych typach wagonów i dla tych samych Zakładów Kolejowych. Takie rozwiązanie
Odwołujący uważał za pozostające w zgodzie z treścią SIWZ. W tych okolicznościach,
zdaniem Zamawiającego, trudno jest przyjąć, aby taki sposób oszacowania oferty został
przez Odwołującego dokonany omyłkowo. Stąd oferta Odwołującego nie podlegała
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a zarzut Odwołującego dotyczący
zaniechania poprawienia omyłki w treści tej oferty jest niezasadny i podlega oddaleniu.
[4] W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy, Zamawiający podniósł, że zarzut
dotyczący zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji ma charakter wtórny
w stosunku do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1
oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Zamawiającego,
skoro zarzuty te nie są zasadne, zarzut dotyczący naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych również zasadny nie jest.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie mogło być uwzględnione.
Analiza podniesionych zarzutów wskazuje, że nie zasługują one na uwzględnienie,
z następujących powodów:
[1] Osią sporu w przedmiotowym postępowaniu jest interpretacja postanowienia SIWZ,
z którego Zamawiający wywodzi wniosek o niezgodności oferty złożonej przez Odwołujących
z SIWZ, a także w którym Odwołujący osadził analogiczny zarzut kierowany wobec oferty
Przystępującego. Sporne postanowienie rozdziału XVI pkt 1) SIWZ ma następujące
brzmienie:
„Wykonawca określi w ramach każdego z zadań, na które składa ofertę, cenę netto za 1
tonę podsypki dla danego Zakładu Linii Kolejowych, oddzielną dla każdego z typu wagonów,
wraz z dostawą do miejsca dostawy oraz całkowitą wartość netto i brutto za całą dostawę
w złotych polskich, zarówno dla dostaw podstawowych jak i łącznych dostaw [podstawowych
+opcjonalnych]. Wartości dostaw opcjonalnych zostały ustalone przez Zamawiającego i
Wykonawca nie może zmieniać tych wartości.
UWAGA! „Wykonawca w ramach danego zadania w danym Zakładzie Linii
Kolejowych, dla danego typu wagonów, może określić tylko jedną cenę za dostawę 1
tony podsypki tłuczniowej” [pogrubienia tekstu – za tekstem SIWZ].
Obie oferty – Odwołującego i Przystępującego - w tym zakresie wykazują różnice
w przyjętej konwencji wskazywania cen jednostkowych za wykonanie zamówienia,
obrazujące różną interpretację spornego postanowienia SIWZ:
w ofercie Odwołującego podane zostały ceny za dostawę jednej tony podsypki różne
w odniesieniu do każdego z dwóch zadań, różne także w ramach poszczególnych
zakładów i składających się na dany zakład lokalizacji dostaw. Innymi słowy,
Odwołujący określał różną cenę za dostawę jednej tony podsypki odpowiednimi
typami wagonów dla każdego z zakładów wchodzących w zakres danego zadania;
cena ta nie była również jednakowa w zakresie dostawy do różnych lokalizacji
składających się na dany zakład. Przykładowo, dostawa jednej tony podsypki
w zakresie zadania 1, dla zakładu IŻ Białystok, na który składały się cztery miejsca
dostawy, w wagonach typu szutrówka została wyceniona: dla miejsca dostawy Sekcja
Eksploatacji w Suwałkach na 133,37 zł netto za tonę, zaś dla miejsca dostawy Sekcja
Eksploatacji w Hajnówce na cenę 117,70 zł netto za tonę. W ramach kolejnego
zakładu w zadaniu 1, to jest IŻ Kielce, dostawa ta została wyceniona dla Sekcji
eksploatacji w Kielcach na 77,95 zł netto za tonę, dla Sekcji eksploatacji
w Sędziszowie na 85,60 zł netto. Podobnie w zadaniu 2 dostawa tony podsypki
wagonami typu szutrówka była wyceniana w ramach jednego zakładu na różne ceny:
w ramach zakładu IŻ Częstochowa: dla Sekcji Eksploatacji Częstochowa i Sekcji
Eksploatacji Zawiercie na cenę 102,00 zł netto, natomiast dla Sekcji Eksploatacji
Dąbrowa Górnicza – za cenę 106,00 zł.
W ofercie Przystępującego, ceny za dostawę 1 tony podsypki w ramach jednego
zakładu tym samym typem wagonów były jednakowe dla różnych miejsc dostawy,
różniły się natomiast na poziomie zadania oraz pomiędzy poszczególnymi zakładami.
I tak, cena dostawy jednej tony posypki dostarczanej ramach zadania 1 dla zakładu
IŻ Białystok, w wagonach typu szutrówka została wyceniona dla każdego z czterech
miejsc dostawy w ramach tego zakładu na tę samą kwotę, to jest 140 zł netto za
tonę. W ramach kolejnego zakładu w zadaniu 1, to jest IŻ Kielce, dostawa ta została
wyceniona dla każdego z czterech miejsc dostawy na cenę 87,00 zł. Podobnie
w zadaniu 2, dostawa tony podsypki wagonami typu szutrówka była wyceniana
w ramach jednego zakładu na tę samą cenę: w ramach zakładu IŻ Częstochowa - dla
każdej z pięciu lokalizacji dostawy – na cenę 94 zł netto za tonę.
Dla oceny zasadności zarzutów osadzonych w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego, jak
i postulowanych w odwołaniu podstaw odrzucenia oferty Przystępującego, konieczne jest
więc dokonanie analizy treści tego postanowienia i wyczytanie obowiązków jakie w związku
z nim ciążyły na wykonawcach.
Biorąc pod uwagę brzmienie spornego postanowienia SIWZ, uznano – po pierwsze -że wyraźnie z niego wynika, że wykonawca obowiązany jest podać jedną [jednolitą,
każdorazowo taką samą] cenę netto za dostawę tony podsypki dla danego zakładu. Uznano
następnie, że wskazany obowiązek podania jednej ceny za dostawę tony materiału nie
odnosi się do zadania [jednego z dwóch wyodrębnionych przez Zamawiającego obszarów
terytorialnych, których dotyczy dostawa].
Wniosek taki wynika z dwóch kwestii: z wyboldowanej uwagi do zawartego
w Rozdziale XVI pkt 1) SIWZ postanowienia mówiącego o sposobie obliczenia ceny a także
z postanowienia zasadniczego, poprzedzającego tę wyboldowaną i szczególnie
zasygnalizowaną uwagę.
W rozdziale XVI pkt 1] wskazano bowiem, że w ramach każdego zadania, cenę
jednostkową – cenę netto za 1 tonę podsypki – należy określić dla danego zakładu,
oddzielną dla każdego z podanych przez Zamawiającego typów wagonów [„Wykonawca
określi w ramach każdego z zadań, na które składa ofertę, cenę netto za 1 tonę podsypki dla
danego Zakładu Linii Kolejowych, oddzielną dla każdego z typu wagonów (…)]. Następnie,
w podkreślonej wskazówce, opisanej „UWAGA!”, Zamawiający jednoznacznie przesądził, że
obowiązek podania jednej ceny za dostawę tony podsypki dla danego typu wagonów ma być
zrealizowany w ramach danego zadania: „Wykonawca w ramach danego zadania w danym
Zakładzie Linii Kolejowych, dla danego typu wagonów […]”. Sporny obowiązek nie obejmuje
więc zachowania jednakowej ceny dostawy danym typem wagonów dla każdego z dwóch
zadań, skoro w tym szczególnie podkreślonym przez Zamawiającego zastrzeżeniu
[wyboldowanej uwadze do w Rozdziale XVI pkt 1) SIWZ] wyraźnie podano, że ów
obowiązek, dotyczący danego typu wagonów i danego zakładu aktualizuje się w ramach
danego zadania. Oznacza to zatem, że nałożony w postępowaniu obowiązek zachowania
jednej ceny jednostkowej nie sięga poza ramy danego zadania: w każdym z dwóch
postanowień SIWZ – podstawowym postanowieniu Rozdziału XVI pkt 1), jak i
wyboldowanym zastrzeżeniu do niego, opatrzonym dopiskiem „UWAGA!”, określony został
bowiem zakres tego wymagania. W każdym z dwóch analizowanych zdań składających się
na postanowienie nakładające obowiązek podania jednej ceny za dostawę tony podsypki
podano, że obowiązek ten wyraża się w ramach danego zadania. Natomiast treścią tego
obowiązku – realizowanego w ramach danego zadania – jest podanie jednej ceny za
dostawę tony podsypki dla danego zakładu i danego typu wagonów. Nie jest więc tak, jak
wywodził Odwołujący, że z analizowanych postanowień, w tym użycia w nich słowa „może”,
wynika możliwość a nie obowiązek podania jednej ceny jednostkowej. Przeczy temu
wyraźne wskazanie, że wykonawca może podać tylko jedną cenę. Możliwość podania tylko
jednej ceny oznacza tyle, że ramach danego zakładu nie może podać więcej niż jednej ceny
za dostawę danym typem wagonów.
Dla odczytania znaczenia wskazanych postanowień nie jest do potrzebne sięganie w
teorię języka polskiego i budowy zdania.
Po drugie, nie ma znaczenia jakim celom służyło takie wymaganie i jakie intencje
przyświecały w tym zakresie Zamawiającemu – te kwestie dotykają kształtu SIWZ i na
stawianie ewentualnych postulatów co do jej treści obecnie jest za późno. Stąd nie ma
jakiegolwiek znaczenia, jaki jest sens i cel tak opisanego wymagania, w tym na ile odnosi się
ono do mogących się ujawnić w toku wykonywania umowy dostaw opcjonalnych i miejsc ich
realizacji, na czym strony skupiały swoją uwagę na rozprawie. Motywacja, która powodowała
wprowadzeniem takich lub innych postanowień SIWZ może być bowiem rozpatrywana na
etapie kształtowania SIWZ; rozważana przez pryzmat prawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia i właściwego ujęcia w nim potrzeb Zamawiającego, nie zaś gdy mamy do
czynienia z etapem oceny ofert, kiedy ocena ta winna sprowadzać się do odczytania
postawionych w SIWZ wymagań i porównania zawartych w ofercie oświadczeń z ich treścią.
Przedmiotem oceny po złożeniu ofert mogą być bowiem jedynie wyartykułowane w SIWZ
wymagania i skonfrontowana z ich brzmieniem zawartość złożonych ofert, a nie okoliczności
odnoszące się do sfery motywacyjnej Zamawiającego albo wcześniejsza praktyka w tym
zakresie.
Istotne jest zatem na tym etapie, co wynika z treści postanowień SIWZ kreujących
określone wymagania wobec wykonawców, nie zaś dlaczego je postawiono w takim kształcie
i jakie w związku z brzmieniem analogicznych postanowień było zainteresowanie
wykonawców we wcześniejszych postępowaniach.
Po trzecie, argumentacja dotycząca załącznika [formularzy cenowych – załączniki 1a
i 1b do SIWZ] nie może mieć znaczenia - jeśli postanowienie kreujące określone wymagania
wobec wykonawców zawiera czytelne wytyczne, to załącznik należy traktować nie jako
samoistne źródło informacji o sposobie prezentacji ceny, ale przede wszystkim musi być
rozpatrywany w kontekście tego postanowienia SIWZ, które mówi o sposobie obliczenia
ceny, jakim jest w analizowanym postępowaniu sporne postanowienie rozdziału XVI SIWZ
pkt 1). To postanowienie zasadnicze, mówiące o sposobie kalkulacji ceny i jej prezentacji
w formularzach ofertowych, które wobec tego mają charakter wtórnych wobec postanowienia
SIWZ, które wyraźnie nakazuje podać jednakową cenę dla dostawy jednej tony podsypki
w wagonach danego typu w ramach jednej zakładu. Nie sposób przy tym pomijać
okoliczności, że formularze ofertowe, mają, co do zasady służyć ułatwieniu prezentacji przez
wykonawcę zaoferowanej ceny i służyć wykonaniu wymagań postawionych przez
Zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia ceny, zatem trzeba je rozpatrywać przede
wszystkim przez pryzmat zasadniczych postanowień SIWZ, mówiących o sposobie
obliczenia ceny. Postanowienia SIWZ mówiące o sposobie obliczenia ceny mają więc w tym
zakresie zasadnicze znaczenie, wskazują wymagania Zamawiającego w odniesieniu do
prezentacji ceny i wszelkie wytyczne, które są w nich zawarte nie mogą być pomijane. W tym
zakresie wszelkie formularze cenowe trzeba czytać przez pryzmat postawionych w SIWZ
wymagań co do sposobu obliczenia ceny, a nie z kształtu formularza wywodzić, że pewnych
wymagań nie było. O ile trafny jest pogląd, że nieprecyzyjne brzmienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wprowadzające w błąd wykonawców należy traktować na korzyść
wykonawców – na co powoływał się na rozprawie Odwołujący – to w analizowanym
przypadku nie można mówić o takiej sytuacji. Element tej specyfikacji, jakimi są na gruncie
analizowanego postępowania formularze cenowe nie kreują samodzielnie obowiązków
wykonawców – formularze te nie są samodzielnym źródłem wiedzy o sposobie obliczenia
ceny, ale służą do jej zaprezentowania Zamawiającemu, zgodnie z wytycznymi stawianymi
we właściwej części SIWZ, to jest jej rozdziale XVI, tytułowanym przecież nie bez powodu
Sposób obliczenia ceny.
Tym samym, argumentacja Odwołującego, nawiązująca do kształtu formularzy
cenowych dla każdego z zadań, które w swej konstrukcji przewidywały podawanie przez
wykonawcę kilkukrotnie w ramach danego zakładu ceny za dostawę tony podsypki we
wskazanych
typach
wagonów,
mająca
wykazać,że
powyższe
wskazuje
na
niejednoznaczność i brak precyzji SIWZ, które nie powinny wywoływać negatywnych
skutków dla wykonawców, nie zasługuje na uwzględnienie. Można bowiem prowadzić
rozważania, jaki kształt formularza jest optymalny dla prezentacji ceny jednostkowej za
dostawę podsypki w ramach jednego zakładu danym typem wagonu, w tym w szczególności
czy formularz powinien w takim wypadku w ramach jednego zakładu mieć jedno tylko pole
do wypełnienia dla celów zaprezentowania ceny za dostawę podsypki, która musiała –
z uwagi na sporne wymaganie zawarte w Rozdziale XVI pkt 1 ] SIWZ – być jednakowa
w ramach danego zakładu i rodzaju wagonów, albo czy w takim wypadku, w formularzu nie
powinno być dodatkowe pole do podania wspólnych [jednakowych] cen w ramach zakładu
dla dostawy danym rodzajem wagonów, a także czy taka – podana tutaj jako przykładowa -
konwencja prezentacji ceny będzie bardziej czytelna dla wykonawców czy też przeciwnie -
wprowadzi, jak nazwał to Przystępujący, „szum informacyjny” do treści SIWZ. Tego rodzaju
rozważania są jednak – po pierwsze - spostrzeżeniami dotyczącymi subiektywnej oceny,
jaka konwencja formularza jest wygodniejsza, które każdorazowo znajdą zarówno
przeciwników jak i zwolenników określonych rozwiązań; po drugie - to uwagi co najwyżej na
przyszłość, które Zamawiający może wziąć pod uwagę opracowując wzory dokumentów na
użytek przyszłych tego rodzaju postępowań lub doskonaląc wypracowane wzorce.
W analizowanym postępowaniu tego rodzaju rozważania nie mogły być jednak brane pod
uwagę, skoro jego przedmiotem jest ocena, czy Zamawiający prawidłowo zastosował reguły
wynikające z opracowanej w definitywnie ukształtowanym postępowaniu i niepodlegającej
tym etapie jakimkolwiek modyfikacjom specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Reasumując, na gruncie postanowień SIWZ odczytywanych w sposób wyżej
zaprezentowany, prawidłowo Zamawiający ocenił złożoną przez Odwołującego ofertę, która
wielokrotnie w ramach jednego zakładu wskazywała na różną cenę za dostawę podsypki
danym typem wagonów, za niezgodną z SIWZ, co czyni stawiany w powyższym zakresie
zarzut – nieuzasadnionym.
Te same postanowienia SIWZ Odwołujący uczynił podstawą zarzutu stawianego
wobec oferty Przystępującego, wskazując że jest ona niezgodna z SIWZ, co miało się
odnosić do niezachowania wymagania jednej ceny za dostawę tony podsypki na poziomie
zadania. Jak jednak wskazano wyżej, z treści postanowień SIWZ nie wynika obowiązek
podania jednakowej ceny za dostawę podsypki danym typem wagonu w ramach różnych
zadań. Obowiązek ten został zakreślony w ramach danego zadania, co oznacza, że tylko na
poziomie danego: jednego lub drugiego zadania Zamawiający wprowadził nakaz podania
jednej [tylko jednej] ceny za dostawę materiału danym typem wagonów w zakresie danego
zakładu. Powyższe czyniło stawiany przez Odwołującego zarzut niezgodności oferty
Przystępującego z SIWZ – nieuzasadnionym. Odwołujący nie wykazał także w żaden sposób
zastrzeżeń kierowanych do oferty Przystępującego, zgodnie z którymi, ilości podane przez
Przystępującego zawierają ilości tonażowe które niemożliwe są do przewiezienia, np.
podane jest, że ilość 440 ton zostanie przewiezione 10 wagonami, gdzie w jednym wagonie
można załadować nie więcej niż 25 ton.. Formularze cenowe zawierały dane liczbowe
i okresy dostaw narzucone przez Zamawiającego [były odzwierciedleniem harmonogramu
dostaw], wykonawcy mieli więc tylko podać ceny za dostawy. Stąd i ten zarzut należało
uznać za niewykazany.
[2] Nie znalazł także potwierdzenia zarzut wskazujący na zaniechanie poprawienia przez
Zamawiającego opisanej wyżej niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Dostrzeżenia w pierwszym rzędzie wymaga, iż poprawienie omyłek pisarskich
i rachunkowych oraz niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi
obowiązek zamawiającego, który aktualizuje się, ilekroć zajdą okoliczności opisane
w dyspozycji powołanego przepisu. Jeśli chodzi o poprawienie niezgodności oferty z treścią
SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, istotnym jest, czy w wyniku takiej poprawy
ma miejsce negocjowanie oferty lub ukształtowanie oświadczenia wykonawcy w sposób na
tyle odległy od treści poprawianej oferty, że nastąpi powstanie nowego oświadczenia woli,
które w istocie sprowadzi się do wytworzenia nowej oferty, istotnie zmienionej.
Z treści powołanego przepisu wprost wynika zmiana oferty w wyniku dokonania jej
poprawy przez zamawiającego, a zatem każdorazowo przy zastosowaniu tej regulacji ma
miejsce zmiana uprzednio złożonego oświadczenia woli wykonawcy. Przepis wymaga
jednak, by ta poprawa, ingerując każdorazowo w oświadczenie woli wykonawcy składające
się na ofertę, nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. Chodzi zatem o oddanie
intencji wykonawcy, wyrażonych w niedoskonały sposób w treści złożonej oferty, czy
wynikających z niedostatecznego odczytania wymagań zamawiającego. Ustawodawca
wprowadził mechanizm służący potwierdzeniu tej intencji poprzez możliwość niewyrażenia
zgody na dokonaną z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawę, której skutkiem
jest odrzucenie oferty [art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy]. Powyższe oznacza, że instrument służący
poprawie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia przewidziany
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ma służyć jak najpełniejszemu, jak najbliższemu rzeczywistej
intencji wykonawcy oddaniu jego woli, rekonstrukcji oświadczenia, jakie wykonawca ten
złożyłby, gdyby w sposób poprawny jego oferta odpowiadała na wymagania postawione
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Granice czynności Zamawiającego
wyznacza przy tym przepis art. 87 ust. 1 ustawy, który dając zamawiającemu podstawę do
wyjaśnienia treści złożonej oferty, jednocześnie wprowadza zakaz ingerencji w treść oferty –
negocjowania jej treści oraz z zastrzeżeniem wynikających z przepisu art. 87 ust. 1 a i ust. 2
wyjątków – zakaz zmian w treści oferty.
Przez ten pryzmat należy zatem postrzegać sposób dokonywania poprawy
z zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W analizowanej sprawie, poprawienie
podanych w sposób niezgodny z SIWZ cen w formularzach ofertowych zmuszałoby
Zamawiającego do prowadzenia swoistych negocjacji przed dokonaniem poprawek, w celu
ustalenia jakie pozycje zamiast błędnie wstawionych należałoby wpisać, co sprzeciwia się
treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, zatem nie mogło zostać dokonane. Prowadzenie negocjacji
w celu ustalenia treści poprawek, ponadto zaburzyłoby wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy
zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, która to zasada jest
naczelna w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dlatego z oczywistych względów jest
taka praktyka jest niedopuszczalna [tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
21 stycznia 2010 r., V Ca 1051/10]. Na gruncie treści oferty Odwołującego – składających
się na nią formularzy cenowych, Zamawiający nie ma bowiem punktu zaczepienia w treści
oferty, do którego miałby odnosić dokonywane poprawki, jeśli w ofercie w ramach danego
zakładu podana została większa ilość cen za dostawę tony podsypki. Zamawiający nie może
bowiem odgadywać zamiaru wykonawcy, która z przykładowo trzech cen dla danego
zakładu jest tą właściwą dla dokonywanej poprawy: czy przyjąć pierwszą z podanych
kilkakrotnie cen, czy też dokonać uśrednienia, czy może według innego algorytmu. Nie
można także na gruncie analizowanego stanu faktycznego przyjąć, że takim punktem
odniesienia jest konkretny zapis SIWZ, skoro niezgodność oferty z SIWZ w tym wypadku nie
ma postaci niezachowania wyraźnie narzuconego wymagania, które ma być przniesione
wprost do oferty, ale dotyczy oświadczenia wytworzonego przez wykonawcę samodzielnie,
jakim jest zestaw podawanych w formularzu cen jednostkowych.
Tym samym, poprawienie niezgodności oferty z SIWZ musiałoby się sprowadzać do
samodzielnego określenia przez Zamawiającego cen jednostkowych za dostawy 1 tony
podsypki tłuczniowej dostarczanej w poszczególnych typach wagonów w ramach dostaw
realizowanych na rzecz każdego Zakładów Linii Kolejowych, co jest równoznaczne
z określeniem przez Zamawiającego ceny, co jest wyłączną domeną wykonawcy. Przy braku
w ofercie takich informacji, które naprowadzałyby Zamawiającego na sposób właściwej
poprawy, to jest na to, która z cen jednostkowych byłaby tą referencyjna, Zamawiający
w celu dokonania ewentualnej poprawy musiałby sam ukształtować ceny jednostkowe. Co
więcej, ponieważ te ceny jednostkowe determinują dalszy ciąg czynności arytmetycznych –
składają się na cenę za dostawę na poziomie zakładu, zadania a następnie na cenę całej
oferty, dokonanie takiej poprawy w oparciu o jedną z cen podanych przez wykonawcę, albo
z zastosowaniem innego, nieokreślonego przecież algorytmu, musiałoby być traktowane
jako działanie uznaniowe, a zarazem kształtujące za wykonawcę jego najważniejsze
oświadczenie woli, jakim jest podanie ceny za wykonanie zamówienia. Potwierdza to
stanowisko zaprezentowane w odwołaniu, zmierzające do wykazania, że Zamawiający może
swobodnie dokonać wyboru metody poprawy – zgodnie z tezą Odwołującego, „Zamawiający
wg. własnych potrzeb tj. [cena dla zakładu lub dla zadanie] może wykonać przeliczenia
samodzielnie bez udziału wykonawcy z danych zawartych w treści oferty.” W takich
okolicznościach, nie można byłoby próby poprawienia cen jednostkowych traktować jednak
inaczej, jak przekroczenie granic stawianych treścią art. 87 ust. 1 ustawy. Zamawiający dla
dokonania poprawy, co postuluje Odwołujący, nie mając w samej ofercie źródła wiedzy dla
dokonania takiej poprawy i takiego punktu zaczepienia, który wskazywałby na kierunek
i sposób ewentualnej poprawy, musiałby albo uzyskać stanowisko Odwołującego, na jaką
cenę jednostkową należy dokonać poprawienia, co byłoby równoznaczne z negocjowaniem
oferty oraz jej zmianą, albo stać się rzecznikiem Odwołującego, samodzielnie wytwarzając
za niego oświadczenie.
[3] Nie znalazły również potwierdzenia postawione w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 7
ust. i w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy a także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy.
Przepis art. 29 ust. 1 ustawy, mówiący o tym że przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, co z oczywistych względów
wiąże się z kształtowaniem treści SIWZ i fazą przygotowania postępowania. Na obecnym
etapie, kiedy mamy do czynienia z etapem oceny złożonych w postępowaniu ofert i wyborem
najkorzystniejszej oferty, jakiekolwiek zarzuty odnoszące się do opisu przedmiotu
zamówienia są spóźnione – w myśl art. 182 ust. 2 ustawy, odwołanie wobec treści
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 5 lub 10 dni,
od dnia zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej,
stosownie do tego, czy wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Z opisanych
wyżej względów, Zamawiający miał bowiem podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego
jako niezgodnej z SIWZ, podczas gdy takie podstawy nie zachodziły wobec oferty
Przystępującego.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy, dotyczący zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu jako wtórny wobec wskazywanego
braku podstaw do odrzucenia Jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz zaniechania
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, nie zasługiwał na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1] i 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Skład orzekający:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego OLAN Południe spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Dąbrowie Tarnowskiej oraz OLAN spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
OLAN Południe spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Dąbrowie Tarnowskiej
oraz OLAN spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego OLAN Południe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Dąbrowie Tarnowskiej oraz OLAN spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Lublinie, na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe SA w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr [słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy]
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający:
KIO 354/14
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe SA w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem są „Dostawy w 2014 roku nowej podsypki tłuczniowej kolejowej
naturalnej”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. Zamawiający, pismem z dnia 13 lutego 2014 r. odrzucił ofertę Odwołujących na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, podając jako uzasadnienie faktyczne, że w złożonej przez
Odwołującego ofercie zostały wskazane kwoty różne dla poszczególnych sekcji w ramach
jednego Zakładu Linii Kolejowych za dostawę 1 tony podsypki tłuczniowej, dla tego samego
typu wagonu, co jest niezgodne z warunkiem określonym w Rozdziale XVI SIWZ.
zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Tankpol – R. M………
i wspólnicy sp. j. w Szczucinie.
III. Odwołujący w dniu 21 lutego 2014 r. złożyli odwołanie wobec czynności odrzucenia
własnej oferty, stawiając zarzuty:
1) niezastosowania art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych - przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) wadliwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych -
przez uznanie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji, podczas gdy
Odwołujący wypełnił wszelkie rubryki zawarte w załączniku nr 1a i 1b do formularza oferty;
3) wadliwego zastosowania art. 91 ust. 1 Prawo zamówień publicznych - przez
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji,
4) nie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - pomimo
takiego obowiązku i potrzeby.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawili żądania nakazania
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności Zamawiającego z 13 lutego 2014 r., polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego,
2)
unieważnienia
przez
Zamawiającego
czynności
polegającej
na
wyborze
najkorzystniejszej oferty, którą została oferta wykonawcy TANKPOL - R. M………
i wspólnicy Sp.J.,
3)
dokonania ponownej oceny ofert,
4)
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. oferty Odwołującego,
5)
zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym w szczególności wpisu oraz kosztów zastępstwa przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podali, że punkt 1) Rozdziału XVI SIWZ brzmi
następująco:
1.
„Wykonawca określi w ramach każdego z zadań, na które składa ofertę, cenę netto
za 1 tonę podsypki dla danego Zakładu Linii Kolejowych, oddzielną dla każdego
z typu wagonów, wraz z dostawą do miejsca dostawy oraz całkowitą wartość netto
i brutto za całą dostawę w złotych polskich, zarówno dla dostaw podstawowych jak
i łącznych dostaw [podstawowych +opcjonalnych].”
2.
Natomiast w wierszu 7-9 Zamawiający wprowadza zapis:
„Wykonawca w ramach danego zadania w danym Zakładzie Linii Kolejowych, dla
danego typu wagonów, może określić tylko jedną cenę za dostawę 1 tony podsypki
tłuczniowej”.
Odwołujący podali, że użyta partykuła „może” nadaje zapisowi, zgodnie z zasadami
języka polskiego, „odcień przypuszczenia, wahania, osłabienia kategoryczności, stosowana
jest w celu wyrażenia propozycji.” Jak wynika z definicji, powyższy zapis zawierający
partykułę „może” daje możliwość ale nie wprowadza obowiązku.
Zdaniem Odwołujących, jeżeliby nawet przyjąć, że zapis w punkcie drugim nakłada
na Oferenta obowiązek podanie tylko jednej ceny, to powyższe zapisy stoją z sobą
w sprzeczności ponieważ, z zapisu w pkt 1 wynika wprost, że Zamawiający żąda określenia
nie jednej lecz oddzielnej ceny za 1 tonę podsypki dla danego Zakładu Linii Kolejowych dla
każdego z typu wagonów, wraz z dostawą do miejsca dostawy. Potwierdzeniem
powyższego żądania Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, jest treść i forma
załączników nr 1a, 1b do SIWZ stanowiących formularze cenowe. Załączniki nr 1 a, 1b
określają: nazwę zakładu, miejsce dostawy, typ wagonu, cenę netto za 1 tonę, całkowitą
wartość netto. Treść i forma załączników 1a, 1b zdaniem Odwołującego wyczerpują w 100%żądanie Zamawiającego określone w pkt. 1 powyżej. Załączniki nr 1a, 1b Odwołujący
uzupełnił i stanowią załącznik do oferty Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, treść określona przez Zamawiającego wskazuje, że
Odwołujący może podać nie oddzielną lecz jedną cenę za dostawę 1 tony, dla danego typu
wagonów w danym Zakładzie i danym zadaniu. Jest niezrozumiałe dlaczego Zamawiający
wskazuje w uzasadnieniu do odrzucenia oferty Odwołującego, że dla zadania i Zakładu
należy określić jedną cenę. Zakłady zostały przyporządkowane do zadań w ramach dostaw
na zadanie 1 ujętych jest 9 Zakładów. Określając jedną cenę za dostawę 1 tony, dla danego
typu wagonów w danym Zakładzie nie zostanie spełnione żądanie Zamawiającego,
ponieważ Zamawiający żąda określenia dla ZADANIA I ZAKŁADU jednej ceny dla każdego
typu wagonu. Zdaniem Odwołującego, aby spełnić żądanie Zamawiającego, należało
określić jedną cenę za dostawę 1 tony, dla danego typu wagonów dla zadania nr 1 i dla
9 Zakładów przyporządkowanych przez Zamawiającego do zadania nr 1 oraz jedną cenę za
dostawę 1 tony, dla danego typu wagonów w zadaniu nr 2 i dla 9 Zakładów
przyporządkowanych przez Zamawiającego do zadania nr 2.
Odwołujący postawił pytanie, jaki sens ma określanie cen w każdym Zakładzie
oddzielnie, jeżeli możemy w danym zadaniu dla danego typu wagonów określić tylko jedną
cenę a poszczególne Zakłady są przyporządkowane przez Zamawiającego do danego
zadania.
Po przeanalizowaniu treści pkt. 1 Rozdziału XVI SIWZ, Odwołujący doszedł do
wniosków nie budzących żadnych wątpliwości, że zastosował się do zapisów pkt. 1 rozdziału
XVI SIWZ tym samym treść złożonej oferty odpowiada SIWZ. Decyzja ta podyktowana była
również faktem, że formularze ofertowe załączone przez Zamawiającego do SIWZ nie
dawały możliwości określenia ceny dla danego zadania za 1 tonę dla danego typu wagonów.
Odwołujący nie zgodził się również z argumentacją i decyzją Zamawiającego o
wyborze oferty firmy Tankpol- R………. M……. i wspólnicy Sp. j.. Oferta firmy Tankpol-
R……… M……… i wspólnicy Sp. j. zdaniem Odwołującego nie odpowiada treści Rozdziału
XVI SIWZ ponieważ w formularzach cenowych firmy Tankpol-R…… M…….. i wspólnicy Sp.
j. została podana jedna cena za 1 tonę podsypki dla danego Zakładu, jedna dla danego typu
wagonów. Zamawiający w pierwszej części pkt. 1 Rozdziału XVI SIWZ określił że:
„Wykonawca określi w ramach każdego z zadań, na które składa ofertę, cenę netto za 1
tonę podsypki dla danego Zakładu Linii Kolejowych, oddzielna dla każdego z typu wagonów,
wraz z dostawą do miejsca dostawy oraz całkowitą wartość netto i brutto za całą dostawę
w złotych polskich, zarówno dla dostaw podstawowych jak i łącznych dostaw [podstawowych
+opcjonalnych].
Oferta firmy Tankpol.- R…….. M…….. i wspólnicy Sp. j. nie określa ceny oddzielnej
dla każdego z typów wagonów lecz jedną. Odwołujący postawił następnie tezę, że ilości
podane przez tegoż Oferenta zawierają ilości tonażowe które niemożliwe są do
przewiezienia, np. podane jest, że ilość 440 ton zostanie przewiezione 10 wagonami, gdzie
w jednym wagonie można załadować nie więcej niż 25 ton. Odwołujący postawił pytanie,
jakim więc sposobem zostanie przewiezione aż 440 tony a więc o 190 ton więcej niż
ładowność poszczególnych wagonów nie wiadomo. Zamawiający w drugiej części pkt. 1
Rozdziału XVI SIWZ określił że: Wykonawca w ramach danego ZADANIA I W DANYM
ZAKŁADZIE, dla danego typu wagonów, może określić tylko jedną cenę za dostawę 1 tony
podsypki. Oferta firmy Tankpol-R………. M…….. i wspólnicy Sp. j. nie określa jednej ceny za
1 tonę dla danego typu wagonów i danego zadania. Jak wynika z powyższego Oferta firmy
Tankpol-R………. M………… i wspólnicy Sp. j. nie spełnia żadnego żądania Zamawiającego
określonego w pkt. 1) Rozdziału XVI SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wadliwie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy uznając, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji. Odwołujący
zastosował się do wymogów zamawiającego określonych w specyfikacji i z tego tytułu nie
może ponosić negatywnych konsekwencji. Odwołujący wypełnił wszelkie rubryki zawarte
w załącznikach nr 1a i 1a do formularza oferty [zgodnie z przygotowaną przez
zamawiającego formułą załącznika]. Niezwykle istotnym jest, że sposób wypełnienia przez
odwołującego załączników nr 1a i 1b do specyfikacji nie kłóci się z intencją Zamawiającego,
którą przyjął odwołujący, a którą można sprowadzić do tezy, że dlatego w taki sposób
Zamawiający przygotował projekt załączników nr 1a, 1b że chciał mieć gwarancję, że cena
oferty obejmuje pełen zakres zamówienia.
Tak więc, Zamawiający nie powinien odrzucać oferty Odwołującego w oparciu o treść
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Wedle stanowiska przedstawionego w wyroku KIO z 30 marca
2010 r. w sprawie KIO/UZP 321/10 odrzucić ofertę można, gdy jej treść z całą pewnością nie
odpowiada treści specyfikacji. W żadnym razie nie można tego dokonać, gdy treść oferty nie
została należycie zbadana, uzupełniona zgodnie z dyspozycją art. 26 ustawy, albo
wyjaśniona - w przypadku wątpliwości co do jej zgodności ze specyfikacją. Zarówno
w doktrynie jak orzecznictwie potwierdzono, że o niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji można mówić jedynie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji zamówienia w całości [KIO/UZP
1093/08]. Ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest odpowiednio: eliminacja z postępowania
ofert, na których podstawie nie można zrealizować danego zamówienia publicznego zgodnie
z wymaganiami zamawiającego oraz niedających możliwości prawidłowego ustalenia ceny
i w konsekwencji prawidłowego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez
zamawiającego [obowiązku zapłaty]. W niniejszym przypadku jednak takie okoliczności
z pewnością nie zachodzą, gdyż cena ofertowa została przedstawiona przez Odwołującego
w sposób nie budzący żadnych wątpliwości.
Dorobkiem doktryny oraz orzecznictwa KIO, jest pogląd, że norma art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcówświadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia.
Zatem, o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji można mówić w sytuacji,
gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia
realizacji zamówienia w całości. Interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP nakazuje odniesienie
normy tegoż przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcówświadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. O niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji można więc mówić
w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie
zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez zamawiającego w specyfikacji.
Mając, zatem na względzie powyższe - w kontekście opisu przedmiotu zamówienia -
o udzielenie zamówienia publicznego trudno przyjąć, jakoby sposób przygotowania oferty
przez Odwołującego, jak i sama jej treść stanowiła przesłankę do jej odrzucenia, tym
bardziej, że fakt rozróżnienia cen jednostkowych wyszczególnionych w ofercie odnośnie
każdego indywidualnego rodzaju czy odmiennej lokalizacji dostaw nie powoduje
niemożności realizacji umowy, czy też niejasności w zakresie ceny, która to de facto
ustanowiona została przez Zamawiającego jako cena ryczałtowa.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wyrazem zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest m.in. precyzyjne i niebudzące
wątpliwości sporządzenie specyfikacji. Stosownie do wyroku Zespołu Arbitrów z 28 maja
2007 r. w sprawie o sygnaturze UZP/ZO/0-598/07 postanowienia specyfikacji muszą być na
tyle jednoznaczne, aby nie dopuszczały rozbieżności interpretacyjnych, a wszelkie
wątpliwości nie mogą być tłumaczone na niekorzyść wykonawców.
Zgodnie z orzeczeniem z 29 stycznia 2009 r. KIO w sprawie KIO/UZP 48/09, to na
Zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnego precyzowania postanowień
specyfikacji. Fakt, że postanowienia te nie czynią zadość tym wymogom, nie mógłby być
poczytany na niekorzyść odwołującego i nie mógłby prowadzić do zastosowania sankcji
odrzucenia oferty. W podobny sposób wypowiedział się również Zespół Arbitrów w sprawie
UZP/ZO/O-817/05. Orzeczenie wskazywało, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych
skutków w zakresie niejednoznacznych postanowień specyfikacji. Nie można na niekorzyść
wykonawców interpretować postanowień specyfikacji, które mogą budzić wątpliwości, gdyż
działają oni w zaufaniu do zamawiającego, na którym ciąży obowiązek jednoznacznego
i jasnego sformułowania specyfikacji. Wykonawcy nie mogą być obciążeni negatywnymi
skutkami niewystarczającego doprecyzowania przez Zamawiającego postanowień
specyfikacji. Według Zespołu Arbitrów [wyrok z 24 kwietnia 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
442/07], specyfikacja jest podstawowym dokumentem określającym warunki udziału
w postępowaniu, warunki, na jakich należy złożyć ofertę w tym postępowaniu oraz według
jakich zasad będą dokonywane badanie i ocena ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty.
Postanowienia zawarte w specyfikacji powinny być jasne, zrozumiałe i jednoznaczne oraz
zgodne z podstawowymi zasadami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych, a w szczególności z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji. Specyfikacja ma chronić interes zamawiającego i gwarantować mu, że
otrzyma dobro, które rzeczywiście było przedmiotem zamówienia. Specyfikacja ma chronić
również interes prawny wykonawcy, że jego oferta, jeżeli będzie najkorzystniejsza, zostanie
wybrana w przetargu. Dlatego postanowienia specyfikacji muszą być precyzyjne,
jednoznaczne, a wątpliwości powstałe na tym tle powinny być, z zachowaniem przepisów
prawa, rozstrzygane na korzyść wykonawcy [wyrok ZA z 30 maja 2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/O-1076/05; wyrok ZA z 18 sierpnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/O- 2197/05]. Tym
samym, zamawiający nie może obciążać wykonawców odpowiedzialnością za swój brak
precyzji w formułowaniu specyfikacji i w związku z tym nie może wykluczyć wykonawców,
którzy spełniają ogólnie postawione warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący podał, że przyjmując, że wyżej wskazane argumenty nie uzyskałyby
uznania, to należałoby stwierdzić, że Odwołujący się zasugerowany formą załącznika nr 1a
i 1b omyłkowo podał co prawda odmienne ceny w ramach danego zadania i danym
Zakładzie, dla danego typu wagonów. Jednak, w ocenie Odwołującego zaistniała omyłka nie
stanowi oczywistej omyłki pisarskiej lub omyłki rachunkowej, jest inną omyłką polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z przepisem art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3, który zobowiązuje Zamawiającego do poprawienia
takich niezgodności z treścią SIWZ, które po pierwsze mają charakter omyłki, po drugie nie
powodują istotnych zmian w treści oferty. W przedmiotowej sprawie pierwsza
z przywołanych wyżej przesłanek zdaniem Odwołującego jest spełniona. Przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych nie zawierają wytycznych, w jaki sposób oceniać istotność
zmian w treści oferty. Kwestię tę należy analizować z uwzględnieniem okoliczności
konkretnej sprawy oraz celu przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
którym jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert merytorycznie
poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności, które nie mają istotnego znaczenia dla
przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel
został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Zdaniem
Odwołującego się poprawienie omyłek w jego ofercie nie spowoduje jej istotnych zmian:
1.
Przykład przeliczenia ceny dla zakładu:
Wartość całkowita netto dla zakładu Białystok w zadaniu 1 wynosi 887 625,00 zł; łączna ilość
ton dla zakładu Białystok w zadaniu 1 wynosi 8000 ton; średnia cena za 1 tonę dla Zadania
wynosi 110,95 zł. Uzyskujemy jedną cenę za 1 tonę dla wszystkich wyszczególnionych
rodzajów wagonów i każdego rodzaju wagonów, dla Zakładu Białystok.
Wartość po przeliczeniu 8000 ton x 110,95 = 887 600,00 zł
Różnica pomiędzy wartością z oferty a wartością po przeliczeniu wynosi 25,00 PLN co
stanowi 0,0028 % wartości oferty Odwołującego.
Różnica wynika z ogólnych zasad matematycznych zaokrąglania.
2.
Przykład przeliczenia dla zadania 1:
Wartość całkowita netto dla Zadania 1 wynosi 5 621 577,40 zł, łączna ilość ton dla Zadania 1
wynosi 54 000, średnia cena za 1 tonę dla Zakładu wynosi 104,10 zł. Uzyskujemy jedną
cenę za 1 tonę dla wszystkich wyszczególnionych rodzajów wagonów i każdego rodzaju
wagonów, dla Zadania 1.
Wartość po przeliczeniu 54 000 x 104,10 = 5 621 400,00 zł.
Różnica pomiędzy wartością z oferty a wartością po przeliczeniu wynosi 177,40 PLN, co
stanowi 0,0031 % wartości oferty Odwołującego.
Różnica wynika z ogólnych zasad matematycznych zaokrąglania.
Odwołujący podał, że Zamawiający wg. własnych potrzeb tj. [cena dla zakładu lub dla
zadanie] może wykonać przeliczenia samodzielnie bez udziału wykonawcy z danych
zawartych w treści oferty. Wartość powstałej różnicy, zdaniem Odwołującego, jest znikoma
w stosunku do wartości całego przedmiotu zamówienia i nie powoduje istotnej zmiany oferty.
Zgodnie z orzeczeniem KIO, w wyroku z dnia 15.02.2012r. [Sygn. akt: KIO 236/12]
stwierdziła że zmiana ceny oferty o 0,8% [77.806,00 zł] jest znikoma w stosunku do wartości
zamówienia i zdaniem Izby poprawienie omyłek w ofercie nie spowoduje jej istotnych zmian
i
omyłka podlegała poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący podkreślił, iż pojawienie się w ofercie wykonawcy omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, powoduje powstanie po stronie
Zamawiającego nie tylko uprawnienia, ale również obowiązku jej poprawienia. Powyższy
przepis bowiem wprost stanowi; „zamawiający poprawia”, a sformułowanie to ma charakter
kategoryczny. Zamawiający musi zatem poprawić omyłkę znajdującą się w ofercie
wykonawcy, choćby ten nie wnosił o podjęcie przez zamawiającego stosownego działania
w tym zakresie. Takie stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 listopada 2009 r. [sygn. akt: KIO/UZP 1427/09; KIO/UZP 1428/09].
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, iż zanim Zamawiający dokonał czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, powinien na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wyczerpać procedurę, o której mowa w art. 87 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Interpretacja stosowania normy zawartej w art. 87 ust. 2 pkt. 3 była
między innymi przedmiotem wyroku wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu
16 stycznia 2009 r. [sygn. akt: KIO/UZP 1536/08].
W zakresie ostatniego z zarzutów tj. naruszenia dyspozycji art. 91 ust. 1 ustawy,
wedle którego Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji, Odwołujący wskazał, że w przypadku prawidłowego
zastosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. W Rozdziale XVII SIWZ
Zamawiający określił, że jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty będzie cena,
a cena zaproponowana przez odwołującego była ceną najniższą.
Kluczową więc kwestią jest problem postanowień w specyfikacji, które nie w pełni
odzwierciedlają intencje Zamawiającego. Jak wskazuje, w tym przedmiocie, jednolite
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający nie może wyciągać negatywnych
skutków z omyłek zaistniałych w specyfikacji, a także ogłoszeniu. Przykładowy fragment
wyroku z tego zakresu brzmi „Skład orzekający izby, popiera w tym zakresie ugruntowane
już stanowisko orzecznictwa i doktryny, że wykonawca, który działa w zaufaniu i dobrej
wierze do sporządzonych przez zamawiającego dokumentów, w tym wzorów załączników do
specyfikacji, nie może ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych czy niejasnych
postanowień specyfikacji", a fraza ta znalazła się w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z 27 lutego 2009 r„ sygn. akt KIO/UZP 162/09.
Pamiętać przy tym należy, iż postępowanie prowadzone w ramach zamówień
publicznych powinno zmierzać do wyboru najkorzystniejszej oferty a nie służyć do
wykluczenia ofert z błahych, nieistotnych powodów. W niniejszym przypadku należy również
wskazać
na
znaczącą
różnicę
cenową
pomiędzy
oferentami
uczestniczącymi
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Zaoferowane bowiem przez Odwołującego
ceny brutto na cały zakres zamówienia tj. zadanie 1 i 2 wynoszą 13 654 839,98 PLN.
Tymczasem oferta firmy Tankpol - R……. M……….. i wspólnicy Sp. j.: 14 832 768,26 PLN.
Różnica wynosi zatem aż: 1 177 928,28 PLN.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Tankpol – R. M……… i wspólnicy sp. j. w Szczucinie, wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone zostało przystąpienie.
V. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
[1] w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Zamawiający
powołał się na definitywny charakter wymagania dotyczącego podania jednej ceny
dla dostaw realizowanych w jednym typie wagonu, zauważając, że Odwołujący dokonał
wykładni językowej zapisu Rozdziału XVI pkt 1 zd. 2 SIWZ w sposób niezgodny z zasadami
języka polskiego, nieprawidłowo przyjął w swoim wywodzie, że określenie „może" stanowi
w tym przypadku partykułę. Na gruncie zasad języka polskiego pojęcie „partykuła" oznacza
bowiem nieodmienną część mowy, stanowiącą niesamodzielny i nieposiadający
samodzielnego znaczenia wyraz lub morfem nadający wypowiedzeniom zabarwienie
znaczeniowe lub uczuciowe. Przykładem zdania, w którym określenie „może" występuje
w znaczeniu wskazanym przez Odwołującego [tj. jako partykuła, bądź modulant modalny -
według odmiennej klasyfikacji] może być zdanie: „Oni może pójdą do kina". W takim zdaniu
funkcję podmiotu pełni wyraz „oni", funkcję orzeczenia wyraz „pójdą" [czasownik „pójść"
odmieniony w trzeciej osobie liczby mnogiej], „do kina" jest okolicznikiem allatywnym
miejsca, zaś partykuła „może" nie pełni w zdaniu żadnej funkcji [nie jest podmiotem,
orzeczeniem, przydawką, dopełnieniem ani okolicznikiem], modyfikuje jedynie znaczenie
orzeczenia [wyraża przypuszczenie]. Stąd też według innych metod klasyfikacji części mowy
wyraz „może" użyty w ww. znaczeniu bywa kwalifikowany jako tzw. modulant modalny, tj.
jako nieodmienna część mowy, znaczeniowo samodzielna, lecz nie wchodząca w związki
składniowe [pozostająca poza strukturą wypowiedzenia lub wykazująca luźny związek
z pozostałymi leksemami w zdaniu]. Modulanty uznaje się za wyrazy, których usunięcie ze
zdania nie powoduje zmiany zasadniczego znaczenia wypowiedzi. Tymczasem szczegółowa
analiza językowa zapisu Rozdziału XVI pkt 1 zd. 2 prowadzi do wniosku, iż w badanym
zdaniu określenie „może określić" pełni funkcję orzeczenia. Jest to tzw. orzeczenie modalne,
składające się z czasownika [„może"] oraz bezokolicznika [„określić"]. Określa ono bowiem
czynność [zachowanie] podmiotu zdania [wykonawcy], odpowiadając na pytanie: co podmiot
[wykonawca] robi / co się z podmiotem dzieje / w jakim jest stanie. Uproszczony schemat
tego zdania przedstawia się następująco: „wykonawca [podmiot] może określić [orzeczenie
modalne] cenę [dopełnienie bliższe]. Powyższe nakazuje zakwalifikować określenie „może"
nie jako partykułę [która sama w sobie nie ma żadnego znaczenia i nie może stanowić części
zdania, jaką jest orzeczenie], lecz jako czasownik „móc" występujący w trzeciej osobie liczby
pojedynczej [on [wykonawca], ona, ono: może]. Stąd też określeniu temu należy przypisać
inne znaczenie, niż wskazane przez Odwołującego. Czasownik „móc" na gruncie języka
polskiego oznacza bowiem:
według Słownika języka Polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN [sjp.pwn.pl]:
1. być w stanie coś zrobić,
2. mieć prawo do czegoś,
3. być prawdopodobnym, być możliwym [jeśli się pospieszymy, możemy zdążyć],
według Wielkiego Słownika języka Polskiego Polskiej Akademii Nauk [wsjp.pl]:
1. obiektywną możliwość [mieć dość czasu, środków, zdolności itp. aby coś zrobić],
2. brak zakazu, nie natrafiać na zakaz, który zabraniałby coś robić,
3. prawdopodobieństwo [jest prawdopodobne, że coś się stanie lub będzie jakieś],
4. słowo używane w pytaniach dla wyrażenia prośby lub zaoferowania pomocy [czy
mogę coś powiedzieć?].
Zdaniem Zamawiającego, w świetle powyższego, czasownik „może" użyty w zdaniu
„Wykonawca w ramach danego zadania i w danym Zakładzie Linii Kolejowych, dla danego
typu wagonu, może określić tylko jedną cenę za dostawę 1 tony podsypki tłuczniowej",
niewątpliwie wskazuje na prawo wykonawcy [brak zakazu] do określenia tylko jednej ceny za
dostawę podsypki dla danego typu wagonu i w danym Zakładzie Linii Kolejowych.
Jednocześnie użyte w cytowanym zdaniu określnie „tylko" jednoznacznie wskazuje, iż
podanie więcej niż jednej ceny [albo nie podanie ceny w ogóle] dopuszczalne nie jest.
Funkcją partykuły „tylko" jest w języku polskim ograniczenie odniesienia komunikowanego
w zdaniu sądu do tych obiektów i stanów rzeczy, które są wymienione [tak: Słownik Języka
Polskiego Wydawnictwa PWN] i wskazanie przez nadawcę, że to, co jest prawdziwe o tym,
o czym mowa, nie jest prawdziwe o czym innym [Wielki Słownik języka Polskiego PAN].
Przyjęcie zatem, że wykonawca jest uprawniony do wskazania tylko jednej ceny dla danego
typu wagonu oznacza zatem, że nie ma on już prawa wskazać większej ani mniejszej liczby
cen [w tym zakresie uprawnienie mu nie przysługuje]. W tych okolicznościach określenie
przez Odwołującego różnych cen za 1 tonę podsypki dostarczanej w wagonach tego samego
typu i dla jednego Zakładu Linii Kolejowej z całą pewnością stanowiło niezgodność oferty
Odwołującego z treścią SIWZ. Zamawiający powołał się również na brak wewnętrznej
sprzeczności w treści Rozdziału XVI pkt 1 SIWZ, nie zgadzając się z poglądem
Odwołującego, że w treści SIWZ zachodziła jakakolwiek sprzeczność pomiędzy zd. 1 oraz zd.
2 w pkt 1 Rozdziału XVI. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący zdaje się upatrywać tej
sprzeczności w tym, że z jednej strony Zamawiający wymagał, aby wykonawcy oddzielnie
określili ceny dla każdego z typów wagonów w ramach danego Zakładu Linii Kolejowych [zd.
1], z drugiej zaś dopuszczał podanie tylko jednej ceny dla danego typu wagonu w jednym
Zakładzie Linii Kolejowych. W ocenie Zamawiającego, podniesiona przez Odwołującego
argumentacja potwierdzająca ww. sprzeczność jest niezrozumiała - Odwołujący nie wyjaśnił,
dlaczego jego zdaniem wymaganie dotyczącego podania przez wykonawców oddzielnej ceny
dla każdego z typów wagonów nie byłoby możliwe do pogodzenia z wymaganiem, aby dla
danego typu wagonu należało podać tylko jedną cenę. W ocenie Zamawiającego zupełnie
oczywistym jest, iż pomiędzy zd. 1 a zd. 2 zapisu pkt 1 w Rozdziale XVI SIWZ żadna
sprzeczność nie zachodzi; analiza językowa ww. postanowień prowadzi do wniosku, iż
Zamawiający wymagał od wykonawców aby:
odrębnie oszacowali ceny 1 tony podsypki dla poszczególnych typów wagonów
dostarczanych w ramach jednego Zakładu Linii Kolejowych [tj. aby w odniesieniu do
każdego z typów wagonów cena została ustalona odrębnie, tj. w inny sposób, niż ceny
pozostałych typów wagonów w tym zakładzie], a jednocześnie
aby dla w ramach jednego [danego] typu wagonu i dla tego samego Zakładu Linii
Kolejowych cena 1 tony podsypki tłuczniowej była ustalona na jednakowy poziomie [tj.
aby nie była ona różnicowana w zależności od sekcji, dla której dostawa miała być
realizowana].
Zamawiający zwrócił uwagę, że w treści formularza ofertowego [załączniki nr 1a i 1b
do formularza ofertowego] dokonał następującego podziału dostaw stanowiących przedmiot
zamówienia:
1) w ramach każdego z Zadań wyróżnione zostały dostawy realizowane na rzecz
poszczególnych Zakładów Linii Kolejowych;
2) dostawy realizowane dla jednego Zakładu podzielił według miejsca realizacji dostaw
[Sekcje Eksploatacji, stacje i tory];
3) wreszcie dokonał rozbicia dostaw realizowanych w poszczególnych miejscach
[Sekcjach Eksploatacji] według rodzajów [typów] wagonów, w których te dostawy
miały być realizowane [w szczególności; szutrówka, szutrówka Flis, Hopper-Dozator,
Flls203Vb, 203Cb/Fds].
Przy takim podziale dostaw podsypki tłuczniowej, poszczególne typy wagonów
powtarzały się w różnych miejscach dostaw realizowanych dla tego samego Zakładu Linii
Kolejowych - w różnych Sekcjach Eksploatacji. Przykładowo, w ramach Zadania Nr 1,
w zakresie dostaw realizowanych dla Zakładu Linii Kolejowych w Białymstoku dostawy
w wagonach typu szutrówka miały być realizowane w Sekcjach Eksploatacji:
[1] w Białymstoku, [2] w Suwałkach, [3] w Hajnówce.
Zamawiający podkreślił, że wymagał, aby odrębnie została określona cena dla
każdego z typu wagonu. Powyższe w sposób niebudzący wątpliwości oznaczało, iż dostawy
w poszczególnych typach wagonów winny być przez wykonawców szacowane odrębnie od
pozostałych typów [tzn. każdy jeden typ winien być szacowany odrębnie od innego typu].
Powyższe w żaden sposób nie przeczy wymaganiu, zgodnie z którym dla danego [jednego]
typu wagonu dopuszczalne było podanie tylko jednej ceny. Wymaganie Zamawiającego
określone w Rozdziale XVI pkt 1 SIWZ zd. 2 sprowadzało się do tego, aby wykonawcy
określając ceny za 1 tonę podsypki tłuczniowej w jednym Zakładzie Linii Kolejowych
i jednym [tożsamym] typie wagonu podali tylko jedną [nie różniącą się od siebie, taką samą]
cenę. Innymi słowy, wykonawcy byli zobligowani do tego, aby nie różnicować poziomu cen
za tonę podsypki tłuczniowej w zależności od tego, w której Sekcji Eksploatacji dostawy
miały być realizowane.
Różnić się natomiast mogły [mogły być odrębnie określane] ceny dotyczące dostaw:
realizowanych dla różnych Zakładów Linii Kolejowych w różnych typach wagonów,
realizowanych dla różnych Zakładów Linii Kolejowych w tożsamych typach wagonów,
realizowanych dla jednego Zakładu Linii Kolejowych w różnych typach wagonów.
Jedna cena dla danego typu wagonu jak najbardziej mogła [zgodnie z SIWZ nawet powinna]
być szacowana odrębnie od cen szacowanych dla każdego z pozostałych typów. Cena ta
zgodnie z wymaganiem Zamawiającego mogła być zatem „jedna" w kategorii danego typu
wagonu i jednocześnie „odrębna" wobec kategorii pozostałych typów wagonów
dostarczanych w ramach tego samego Zakładu Linii Kolejowych. Zdaniem Zamawiającego,
treść zd. 1 i zd. 2 w pkt 1 Rozdziału XVI były i są ze sobą zgodne i wzajemnie się
uzupełniające.
Zamawiający wskazał następnie w zakresie merytorycznej niezgodności oferty
Odwołującego z SIWZ, że ofertę Odwołującego, przewidującą różne ceny za dostawy
podsypki tłuczniowej w tożsamych typach wagonów dla jednego Zakładu Linii Kolejowych,
należy ocenić jako niezgodną z postanowieniem Rozdziału XVI pkt 1) zd. 2 SIWZ. Zdaniem
Zamawiającego, przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Odwołującego prowadziłoby do
wniosku, iż podstawę odrzucenia oferty może stanowić tylko taka jej niezgodność z SIWZ,
która dotyczyłaby tylko przedmiotu zamówienia i to wyłącznie w aspekcie sposobu jego
realizacji albo zakresu świadczenia ofertowego. Z tezą taką zgodzić się nie można
- w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Prawo zamówień publicznych każda merytoryczna
niezgodność oferty z treścią SIWZ stanowi podstawę odrzucenia tej oferty, zarówno taka
niezgodność, która dotyczy przedmiotu zamówienia [opisu przedmiotu zamówienia
dokonanego w SIWZ], jak i innych wymagań Zamawiającego odnoszących się do świadczeń
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Merytoryczny charakter niezgodności oferty ze
specyfikacją należy przeciwstawić charakterowi stricte formalnemu. Zamawiający podał, że
w doktrynie prawa zamówień publicznych utrwalone zostało stanowisko, zgodnie
z którym nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty wszelkie jej niezgodności ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, które dotyczą jedynie wymagań o charakterze
formalnym [por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 5. Babiarz, Z Czarnik, P. Janda,
P. Pełczyński, Warszawa 2010, s. 420]. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty, która
narusza postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnoszące się
wyłącznie do formy sporządzenia oferty [w szczególności dotyczących innego sposobu
prezentacji wymaganych informacji, posługiwania się wzorami przygotowanymi przez
Zamawiającego czy kolejności podania w ofercie wymaganych informacji], a nie wpływające
na zakres i treść zobowiązań stron wynikających z zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego na podstawie danej oferty. Jednakże w stanie faktycznym niniejszej sprawy
stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ, dotycząca
sposobu oszacowania [określenia ceny] dostaw stanowiących przedmiot zamówienia, z całą
pewnością nie ma charakteru formalnego, lecz merytoryczny. Dotyczy ona bowiem tak
istotnego elementu przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jakim jest
wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy. Tym samym, taka niezgodność ma realny
wpływ na zakres świadczenia Zamawiającego, wynikającego z ewentualnego zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający podkreślił, że wymaga, że
określone w SWIZ wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia, wbrew
twierdzeniu Odwołującego, nie ma charakteru ryczałtowego. Zgodnie z postanowieniem
Rozdziału III akapit trzeci zd. 4 SIWZ, „jakkolwiek na potrzeby niniejszego postępowania
wartość zamówienia oraz wartość oferty ma zostać kalkulowana w oparciu o sumę cen
dostaw w ilościach podstawowych [minimalnych] oraz wartości maksymalnych dostaw
opcjonalnych, to wynagrodzenie wypłacone przez Zamawiającego w ramach zamówienia
odpowiadać będzie równowartości podsypki tłuczniowej rzeczywiście dostarczonej.".
Oznacza to, że o rzeczywistej wartości wynagrodzenia wypłaconego wykonawcy na
podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego decydować miały podane w ofercie
ceny jednostkowe oraz zakres dostaw rzeczywiście zrealizowanych. Tym samym, określenie
tychże cen jednostkowych przez Odwołującego w sposób niezgodny z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w Rozdziale XVI SIWZ miało istotny wpływ na ostateczną
wysokość świadczenia Zamawiającego. Powyższe nakazywało ocenić niezgodność oferty
Odwołującego z treścią SIWZ jako mająca charakter merytoryczny, a w konsekwencji
odrzucić tę ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Prawo zamówień publicznych
jako niezgodną z treścią SIWZ. Zamawiający podkreślił, iż żaden z wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w ustawowym terminie nie
zakwestionował postanowienia Rozdziału XVI pkt 1) SIWZ. Oznacza to, że na obecnym
etapie kwestionowanie jego zasadności nie jest już dopuszczalne. Stąd też wywody
Odwołującego, dotyczące niecelowości wprowadzania takiego wymagania do treści SWIZ
należy ocenić jako spóźnione i nie mające znaczenia dla oceny zasadności wniesionego
odwołania. Brak zakwestionowania zapisu Rozdziału XVI pkt 1) SWZ przed upływem
terminu składania ofert w postępowaniu powoduje, iż obecnie zapis ten wiąże zarówno
wykonawców ubiegających się o zamówienie, jak i samego Zamawiającego. W świetle
powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jako niezasadny, podlega
oddaleniu.
[2] W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. i w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy, Zamawiający
podniósł, że Odwołujący oparł ten zarzut o twierdzenie, iż zapisy Rozdziału XVI pkt 1 SIWZ
[zd. 1 i 2] są nieprecyzyjne i wewnętrznie sprzeczne, zdaniem Zamawiającego,
kwestionowane przez Odwołującego zapisy są całkowicie zrozumiałe i spójne ze sobą.
W tych okolicznościach zarzut Odwołującego dotyczący przeprowadzenia postępowania w
sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wraz z całą
przytoczoną na jego poparcie argumentacją należy, zdaniem Zamawiającego ocenić jako
niezasadny.
[3] W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający podał, że
Odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać jego ofertę za niezgodną z SIWZ, to
obowiązkiem Zamawiającego było usunięcie tej niezgodności w drodze zastosowania
przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych instytucji
poprawienia tzw. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, Zamawiający
nie był uprawniony do poprawienia w treści oferty Odwołującego omyłki polegającej na
niezgodności oferty z treścią SIWZ. Próba przywrócenia przez Zamawiającego zgodności
oferty z SIWZ prowadziłaby bowiem do niedozwolonego ukształtowania treści oferty przez
Zamawiającego. Poprawienie rzekomej „omyłki" w treści SIWZ sprowadzałoby się, zdaniem
Zamawiającego, do tego, że Zamawiający musiałby samodzielnie określić ceny jednostkowe
za dostawy 1 tony podsypki tłuczniowej dostarczanej w poszczególnych typach wagonów
w ramach dostaw realizowanych na rzecz każdego Zakładów Linii Kolejowych. Musiałby
zatem odgadywać intencję Odwołującego co do tego, jaką cenę miałby on zamiar podać,
gdyby oszacował przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. De
facto Zamawiający musiałby zatem Odwołującego zastąpić w procesie oszacowania cen
jednostkowych oferty - samodzielnie opracowując ofertę składaną sobie. Takie rozwiązanie
na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych dopuszczalne nie jest. Zamawiający
zauważył, że proste matematyczne uśrednienie wszystkich cen nie byłoby możliwe
- w każdym Zakładzie Linii Kolejowych dostawy miały być realizowane w wielu różnych
typach wagonów kolejowych, a dostawy w ramach poszczególnych typach miały zostać,
zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 1 zd. 1 SIWZ, przez wykonawców oszacowane odrębnie.
Określenie jednego poziomu średniej takich cen z matematycznego punktu widzenia byłoby
zatem niemożliwe [w każdym równaniu matematycznym istniałoby kilka niewiadomych].
Nawet ustalenie jednej ceny dla wszystkich dostaw realizowanych w ramach danego
zakładu [w różnych typach wagonów i dla różnych Sekcji Eksploatacji [co byłoby jednak
niezgodne z treścią Rozdziału XVI pkt 1) zd. 1 SIWZ] byłoby matematycznie niewykonalne.
Ustalenie średniej matematycznej dla poszczególnych zakładów nie daje bowiem wyniku
z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku - co uniemożliwia precyzyjne ustalenie ceny 1
tony. Uśrednienie wszystkich cen na jednakowym poziomie byłoby niedopuszczalne również
z tego powodu, iż z żadnego fragmentu oferty Odwołującego nie wynika, aby jego zamiarem
było zaproponowanie cen jednostkowych na poziomie uśrednionym, czy to w ramach
danego Zakładu Linii Kolejowych, czy też w ramach poszczególnych Zadań. Nie może
zatem Zamawiający przyjąć, iż taka była wola Odwołującego - brak jest bowiem w ofercie
Odwołującego obiektywnych przesłanek w tym zakresie. Aby doprowadzić do zgodności cen
sumarycznych z sumą całkowitą Zamawiający musiałby w znacznym zakresie manipulować
zarówno cenami jednostkowymi, jak i cenami sumarycznymi przewidzianymi dla dostaw
realizowanych do poszczególnych Zakładów Linii Kolejowych, każdorazowo podejmując
decyzję co do zasad, jakie przy tej manipulacji przyjąć. Każda decyzja miałaby wpływ na
ostateczną wartość wynagrodzenia płatnego Odwołującemu w razie wyboru jego oferty -
powodując, że to Zamawiający samodzielnie decydowałby o tym, jaką ostatecznie cenę
zapłaciłby Odwołującemu. Takie rozwiązanie jest niedopuszczalne - albowiem kształtowanie
ceny ofertowej nie należy do kompetencji Zamawiającego. Wyłączne uprawnienie w tym
zakresie ma wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, zaś
Zamawiający w tym zakresie ingerować w ofertę nie może. Zamawiający nie posiada
przecież wiedzy, w jaki sposób w danym przypadku wykonawca skalkulował poszczególne
elementy wynagrodzenia. Poprawiając ceny dowolnie, mógłby dokonać poprawek
niezgodnie z przeprowadzonymi przez Odwołującego kalkulacjami na etapie sporządzania
oferty - a tym samym postąpiłby wbrew rzeczywistej intencji Odwołującego. W tym zakresie
Zamawiający powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w uzasadnieniu wyroku
z dnia 30 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2463/11, zgodnie z którym: „ostatnią, wprost
niewyrażoną, ale wyprowadzoną z treści pkt 3 ust. 2 art. 87 Ustawy Prawo zamówień
publicznych przesłanką poprawienia oferty jest wiedza zamawiającego, na którym
obowiązek poprawiania ofert na mocy ww. przepisu spoczywa, w przedmiocie sposobu
w jaki dana ofertę poprawić. Przyjąć należy, iż wiedza tego typu winna wynikać z treści
samej oferty [np. porównania sprzeczności w ofercie zawartych, oceny charakteru
niezgodności, ustalenia i wykorzystania części prawidłowych danych w ofercie zawartych],
ewentualnie, jednakże w ograniczonym zakresie, może pochodzić z wyjaśnień, które
zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy Prawo
zamówień publicznych. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w
związku z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art.
87 ust 1 zd. 2 Ustawy Prawo zamówień publicznych. W świetle powyższego wskazać
należy, iż poprawianie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego,
nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia czy
wypełnienia go dodatkową treścią co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i
informacji. W szczególności przy zmianie oferowanego świadczenia zamawiający nie może
polegać tylko na oświadczeniu wykonawcy w jaki sposób jego ofertę należy poprawić, a bez
dodatkowych, niejako obiektywnych, przesłanek w tym zakresie". Zamawiający podał, że nie
mógł zwrócić się o podanie cen jednostkowych przez samego Odwołującego. Ustalenie cen
jednostkowych w oparciu o stanowisko Odwołującego stanowiłoby bowiem negocjacje
dotyczące ceny oferty, które w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
dopuszczalne nie są. Zamawiający podkreślił, iż stwierdzona niezgodność oferty
Odwołującego z treścią SIWZ nie ma charakteru omyłkowego. O omyłkowym charakterze
nieścisłości w treści oferty składanej w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego można mówić w sytuacji, gdy taka nieścisłość nie jest rezultatem świadomego i
celowego działania wykonawcy zmierzającego do ukształtowania oferty w sposób
odbiegający od postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz wynika z
mylnego zrozumienia treści specyfikacji, przeoczenia określonej treści, ominięcia niektórych
pozycji w ofercie lub też pospiesznego wypełnienia ich zapisami innymi niż zamierzone.
W praktyce wszelkie nieprawidłowości oferty względem specyfikacji istotnych warunków
zamówienia [w tym również jej wewnętrzne sprzeczności], są omyłkami wykonawcy i jako
takie powinny być traktowane - chyba że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego
twierdząc, iż treść, zakres czy sposób przygotowania oferty są prawidłowe [no. nie zgodzi
się na poprawienie oferty] lub zostanie mu udowodnione świadome i celowe sporządzenie
oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego [por. uzasadnienie wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2463/11]. W stanie
faktycznym sprawy z treści odwołania jednoznacznie wynika, iż Odwołujący świadomie podał
odrębne dla poszczególnych Sekcji Eksploatacji ceny jednostkowe dla dostaw realizowanych
w tych samych typach wagonów i dla tych samych Zakładów Kolejowych. Takie rozwiązanie
Odwołujący uważał za pozostające w zgodzie z treścią SIWZ. W tych okolicznościach,
zdaniem Zamawiającego, trudno jest przyjąć, aby taki sposób oszacowania oferty został
przez Odwołującego dokonany omyłkowo. Stąd oferta Odwołującego nie podlegała
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a zarzut Odwołującego dotyczący
zaniechania poprawienia omyłki w treści tej oferty jest niezasadny i podlega oddaleniu.
[4] W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy, Zamawiający podniósł, że zarzut
dotyczący zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji ma charakter wtórny
w stosunku do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1
oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Zamawiającego,
skoro zarzuty te nie są zasadne, zarzut dotyczący naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych również zasadny nie jest.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie mogło być uwzględnione.
Analiza podniesionych zarzutów wskazuje, że nie zasługują one na uwzględnienie,
z następujących powodów:
[1] Osią sporu w przedmiotowym postępowaniu jest interpretacja postanowienia SIWZ,
z którego Zamawiający wywodzi wniosek o niezgodności oferty złożonej przez Odwołujących
z SIWZ, a także w którym Odwołujący osadził analogiczny zarzut kierowany wobec oferty
Przystępującego. Sporne postanowienie rozdziału XVI pkt 1) SIWZ ma następujące
brzmienie:
„Wykonawca określi w ramach każdego z zadań, na które składa ofertę, cenę netto za 1
tonę podsypki dla danego Zakładu Linii Kolejowych, oddzielną dla każdego z typu wagonów,
wraz z dostawą do miejsca dostawy oraz całkowitą wartość netto i brutto za całą dostawę
w złotych polskich, zarówno dla dostaw podstawowych jak i łącznych dostaw [podstawowych
+opcjonalnych]. Wartości dostaw opcjonalnych zostały ustalone przez Zamawiającego i
Wykonawca nie może zmieniać tych wartości.
UWAGA! „Wykonawca w ramach danego zadania w danym Zakładzie Linii
Kolejowych, dla danego typu wagonów, może określić tylko jedną cenę za dostawę 1
tony podsypki tłuczniowej” [pogrubienia tekstu – za tekstem SIWZ].
Obie oferty – Odwołującego i Przystępującego - w tym zakresie wykazują różnice
w przyjętej konwencji wskazywania cen jednostkowych za wykonanie zamówienia,
obrazujące różną interpretację spornego postanowienia SIWZ:
w ofercie Odwołującego podane zostały ceny za dostawę jednej tony podsypki różne
w odniesieniu do każdego z dwóch zadań, różne także w ramach poszczególnych
zakładów i składających się na dany zakład lokalizacji dostaw. Innymi słowy,
Odwołujący określał różną cenę za dostawę jednej tony podsypki odpowiednimi
typami wagonów dla każdego z zakładów wchodzących w zakres danego zadania;
cena ta nie była również jednakowa w zakresie dostawy do różnych lokalizacji
składających się na dany zakład. Przykładowo, dostawa jednej tony podsypki
w zakresie zadania 1, dla zakładu IŻ Białystok, na który składały się cztery miejsca
dostawy, w wagonach typu szutrówka została wyceniona: dla miejsca dostawy Sekcja
Eksploatacji w Suwałkach na 133,37 zł netto za tonę, zaś dla miejsca dostawy Sekcja
Eksploatacji w Hajnówce na cenę 117,70 zł netto za tonę. W ramach kolejnego
zakładu w zadaniu 1, to jest IŻ Kielce, dostawa ta została wyceniona dla Sekcji
eksploatacji w Kielcach na 77,95 zł netto za tonę, dla Sekcji eksploatacji
w Sędziszowie na 85,60 zł netto. Podobnie w zadaniu 2 dostawa tony podsypki
wagonami typu szutrówka była wyceniana w ramach jednego zakładu na różne ceny:
w ramach zakładu IŻ Częstochowa: dla Sekcji Eksploatacji Częstochowa i Sekcji
Eksploatacji Zawiercie na cenę 102,00 zł netto, natomiast dla Sekcji Eksploatacji
Dąbrowa Górnicza – za cenę 106,00 zł.
W ofercie Przystępującego, ceny za dostawę 1 tony podsypki w ramach jednego
zakładu tym samym typem wagonów były jednakowe dla różnych miejsc dostawy,
różniły się natomiast na poziomie zadania oraz pomiędzy poszczególnymi zakładami.
I tak, cena dostawy jednej tony posypki dostarczanej ramach zadania 1 dla zakładu
IŻ Białystok, w wagonach typu szutrówka została wyceniona dla każdego z czterech
miejsc dostawy w ramach tego zakładu na tę samą kwotę, to jest 140 zł netto za
tonę. W ramach kolejnego zakładu w zadaniu 1, to jest IŻ Kielce, dostawa ta została
wyceniona dla każdego z czterech miejsc dostawy na cenę 87,00 zł. Podobnie
w zadaniu 2, dostawa tony podsypki wagonami typu szutrówka była wyceniana
w ramach jednego zakładu na tę samą cenę: w ramach zakładu IŻ Częstochowa - dla
każdej z pięciu lokalizacji dostawy – na cenę 94 zł netto za tonę.
Dla oceny zasadności zarzutów osadzonych w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego, jak
i postulowanych w odwołaniu podstaw odrzucenia oferty Przystępującego, konieczne jest
więc dokonanie analizy treści tego postanowienia i wyczytanie obowiązków jakie w związku
z nim ciążyły na wykonawcach.
Biorąc pod uwagę brzmienie spornego postanowienia SIWZ, uznano – po pierwsze -że wyraźnie z niego wynika, że wykonawca obowiązany jest podać jedną [jednolitą,
każdorazowo taką samą] cenę netto za dostawę tony podsypki dla danego zakładu. Uznano
następnie, że wskazany obowiązek podania jednej ceny za dostawę tony materiału nie
odnosi się do zadania [jednego z dwóch wyodrębnionych przez Zamawiającego obszarów
terytorialnych, których dotyczy dostawa].
Wniosek taki wynika z dwóch kwestii: z wyboldowanej uwagi do zawartego
w Rozdziale XVI pkt 1) SIWZ postanowienia mówiącego o sposobie obliczenia ceny a także
z postanowienia zasadniczego, poprzedzającego tę wyboldowaną i szczególnie
zasygnalizowaną uwagę.
W rozdziale XVI pkt 1] wskazano bowiem, że w ramach każdego zadania, cenę
jednostkową – cenę netto za 1 tonę podsypki – należy określić dla danego zakładu,
oddzielną dla każdego z podanych przez Zamawiającego typów wagonów [„Wykonawca
określi w ramach każdego z zadań, na które składa ofertę, cenę netto za 1 tonę podsypki dla
danego Zakładu Linii Kolejowych, oddzielną dla każdego z typu wagonów (…)]. Następnie,
w podkreślonej wskazówce, opisanej „UWAGA!”, Zamawiający jednoznacznie przesądził, że
obowiązek podania jednej ceny za dostawę tony podsypki dla danego typu wagonów ma być
zrealizowany w ramach danego zadania: „Wykonawca w ramach danego zadania w danym
Zakładzie Linii Kolejowych, dla danego typu wagonów […]”. Sporny obowiązek nie obejmuje
więc zachowania jednakowej ceny dostawy danym typem wagonów dla każdego z dwóch
zadań, skoro w tym szczególnie podkreślonym przez Zamawiającego zastrzeżeniu
[wyboldowanej uwadze do w Rozdziale XVI pkt 1) SIWZ] wyraźnie podano, że ów
obowiązek, dotyczący danego typu wagonów i danego zakładu aktualizuje się w ramach
danego zadania. Oznacza to zatem, że nałożony w postępowaniu obowiązek zachowania
jednej ceny jednostkowej nie sięga poza ramy danego zadania: w każdym z dwóch
postanowień SIWZ – podstawowym postanowieniu Rozdziału XVI pkt 1), jak i
wyboldowanym zastrzeżeniu do niego, opatrzonym dopiskiem „UWAGA!”, określony został
bowiem zakres tego wymagania. W każdym z dwóch analizowanych zdań składających się
na postanowienie nakładające obowiązek podania jednej ceny za dostawę tony podsypki
podano, że obowiązek ten wyraża się w ramach danego zadania. Natomiast treścią tego
obowiązku – realizowanego w ramach danego zadania – jest podanie jednej ceny za
dostawę tony podsypki dla danego zakładu i danego typu wagonów. Nie jest więc tak, jak
wywodził Odwołujący, że z analizowanych postanowień, w tym użycia w nich słowa „może”,
wynika możliwość a nie obowiązek podania jednej ceny jednostkowej. Przeczy temu
wyraźne wskazanie, że wykonawca może podać tylko jedną cenę. Możliwość podania tylko
jednej ceny oznacza tyle, że ramach danego zakładu nie może podać więcej niż jednej ceny
za dostawę danym typem wagonów.
Dla odczytania znaczenia wskazanych postanowień nie jest do potrzebne sięganie w
teorię języka polskiego i budowy zdania.
Po drugie, nie ma znaczenia jakim celom służyło takie wymaganie i jakie intencje
przyświecały w tym zakresie Zamawiającemu – te kwestie dotykają kształtu SIWZ i na
stawianie ewentualnych postulatów co do jej treści obecnie jest za późno. Stąd nie ma
jakiegolwiek znaczenia, jaki jest sens i cel tak opisanego wymagania, w tym na ile odnosi się
ono do mogących się ujawnić w toku wykonywania umowy dostaw opcjonalnych i miejsc ich
realizacji, na czym strony skupiały swoją uwagę na rozprawie. Motywacja, która powodowała
wprowadzeniem takich lub innych postanowień SIWZ może być bowiem rozpatrywana na
etapie kształtowania SIWZ; rozważana przez pryzmat prawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia i właściwego ujęcia w nim potrzeb Zamawiającego, nie zaś gdy mamy do
czynienia z etapem oceny ofert, kiedy ocena ta winna sprowadzać się do odczytania
postawionych w SIWZ wymagań i porównania zawartych w ofercie oświadczeń z ich treścią.
Przedmiotem oceny po złożeniu ofert mogą być bowiem jedynie wyartykułowane w SIWZ
wymagania i skonfrontowana z ich brzmieniem zawartość złożonych ofert, a nie okoliczności
odnoszące się do sfery motywacyjnej Zamawiającego albo wcześniejsza praktyka w tym
zakresie.
Istotne jest zatem na tym etapie, co wynika z treści postanowień SIWZ kreujących
określone wymagania wobec wykonawców, nie zaś dlaczego je postawiono w takim kształcie
i jakie w związku z brzmieniem analogicznych postanowień było zainteresowanie
wykonawców we wcześniejszych postępowaniach.
Po trzecie, argumentacja dotycząca załącznika [formularzy cenowych – załączniki 1a
i 1b do SIWZ] nie może mieć znaczenia - jeśli postanowienie kreujące określone wymagania
wobec wykonawców zawiera czytelne wytyczne, to załącznik należy traktować nie jako
samoistne źródło informacji o sposobie prezentacji ceny, ale przede wszystkim musi być
rozpatrywany w kontekście tego postanowienia SIWZ, które mówi o sposobie obliczenia
ceny, jakim jest w analizowanym postępowaniu sporne postanowienie rozdziału XVI SIWZ
pkt 1). To postanowienie zasadnicze, mówiące o sposobie kalkulacji ceny i jej prezentacji
w formularzach ofertowych, które wobec tego mają charakter wtórnych wobec postanowienia
SIWZ, które wyraźnie nakazuje podać jednakową cenę dla dostawy jednej tony podsypki
w wagonach danego typu w ramach jednej zakładu. Nie sposób przy tym pomijać
okoliczności, że formularze ofertowe, mają, co do zasady służyć ułatwieniu prezentacji przez
wykonawcę zaoferowanej ceny i służyć wykonaniu wymagań postawionych przez
Zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia ceny, zatem trzeba je rozpatrywać przede
wszystkim przez pryzmat zasadniczych postanowień SIWZ, mówiących o sposobie
obliczenia ceny. Postanowienia SIWZ mówiące o sposobie obliczenia ceny mają więc w tym
zakresie zasadnicze znaczenie, wskazują wymagania Zamawiającego w odniesieniu do
prezentacji ceny i wszelkie wytyczne, które są w nich zawarte nie mogą być pomijane. W tym
zakresie wszelkie formularze cenowe trzeba czytać przez pryzmat postawionych w SIWZ
wymagań co do sposobu obliczenia ceny, a nie z kształtu formularza wywodzić, że pewnych
wymagań nie było. O ile trafny jest pogląd, że nieprecyzyjne brzmienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wprowadzające w błąd wykonawców należy traktować na korzyść
wykonawców – na co powoływał się na rozprawie Odwołujący – to w analizowanym
przypadku nie można mówić o takiej sytuacji. Element tej specyfikacji, jakimi są na gruncie
analizowanego postępowania formularze cenowe nie kreują samodzielnie obowiązków
wykonawców – formularze te nie są samodzielnym źródłem wiedzy o sposobie obliczenia
ceny, ale służą do jej zaprezentowania Zamawiającemu, zgodnie z wytycznymi stawianymi
we właściwej części SIWZ, to jest jej rozdziale XVI, tytułowanym przecież nie bez powodu
Sposób obliczenia ceny.
Tym samym, argumentacja Odwołującego, nawiązująca do kształtu formularzy
cenowych dla każdego z zadań, które w swej konstrukcji przewidywały podawanie przez
wykonawcę kilkukrotnie w ramach danego zakładu ceny za dostawę tony podsypki we
wskazanych
typach
wagonów,
mająca
wykazać,że
powyższe
wskazuje
na
niejednoznaczność i brak precyzji SIWZ, które nie powinny wywoływać negatywnych
skutków dla wykonawców, nie zasługuje na uwzględnienie. Można bowiem prowadzić
rozważania, jaki kształt formularza jest optymalny dla prezentacji ceny jednostkowej za
dostawę podsypki w ramach jednego zakładu danym typem wagonu, w tym w szczególności
czy formularz powinien w takim wypadku w ramach jednego zakładu mieć jedno tylko pole
do wypełnienia dla celów zaprezentowania ceny za dostawę podsypki, która musiała –
z uwagi na sporne wymaganie zawarte w Rozdziale XVI pkt 1 ] SIWZ – być jednakowa
w ramach danego zakładu i rodzaju wagonów, albo czy w takim wypadku, w formularzu nie
powinno być dodatkowe pole do podania wspólnych [jednakowych] cen w ramach zakładu
dla dostawy danym rodzajem wagonów, a także czy taka – podana tutaj jako przykładowa -
konwencja prezentacji ceny będzie bardziej czytelna dla wykonawców czy też przeciwnie -
wprowadzi, jak nazwał to Przystępujący, „szum informacyjny” do treści SIWZ. Tego rodzaju
rozważania są jednak – po pierwsze - spostrzeżeniami dotyczącymi subiektywnej oceny,
jaka konwencja formularza jest wygodniejsza, które każdorazowo znajdą zarówno
przeciwników jak i zwolenników określonych rozwiązań; po drugie - to uwagi co najwyżej na
przyszłość, które Zamawiający może wziąć pod uwagę opracowując wzory dokumentów na
użytek przyszłych tego rodzaju postępowań lub doskonaląc wypracowane wzorce.
W analizowanym postępowaniu tego rodzaju rozważania nie mogły być jednak brane pod
uwagę, skoro jego przedmiotem jest ocena, czy Zamawiający prawidłowo zastosował reguły
wynikające z opracowanej w definitywnie ukształtowanym postępowaniu i niepodlegającej
tym etapie jakimkolwiek modyfikacjom specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Reasumując, na gruncie postanowień SIWZ odczytywanych w sposób wyżej
zaprezentowany, prawidłowo Zamawiający ocenił złożoną przez Odwołującego ofertę, która
wielokrotnie w ramach jednego zakładu wskazywała na różną cenę za dostawę podsypki
danym typem wagonów, za niezgodną z SIWZ, co czyni stawiany w powyższym zakresie
zarzut – nieuzasadnionym.
Te same postanowienia SIWZ Odwołujący uczynił podstawą zarzutu stawianego
wobec oferty Przystępującego, wskazując że jest ona niezgodna z SIWZ, co miało się
odnosić do niezachowania wymagania jednej ceny za dostawę tony podsypki na poziomie
zadania. Jak jednak wskazano wyżej, z treści postanowień SIWZ nie wynika obowiązek
podania jednakowej ceny za dostawę podsypki danym typem wagonu w ramach różnych
zadań. Obowiązek ten został zakreślony w ramach danego zadania, co oznacza, że tylko na
poziomie danego: jednego lub drugiego zadania Zamawiający wprowadził nakaz podania
jednej [tylko jednej] ceny za dostawę materiału danym typem wagonów w zakresie danego
zakładu. Powyższe czyniło stawiany przez Odwołującego zarzut niezgodności oferty
Przystępującego z SIWZ – nieuzasadnionym. Odwołujący nie wykazał także w żaden sposób
zastrzeżeń kierowanych do oferty Przystępującego, zgodnie z którymi, ilości podane przez
Przystępującego zawierają ilości tonażowe które niemożliwe są do przewiezienia, np.
podane jest, że ilość 440 ton zostanie przewiezione 10 wagonami, gdzie w jednym wagonie
można załadować nie więcej niż 25 ton.. Formularze cenowe zawierały dane liczbowe
i okresy dostaw narzucone przez Zamawiającego [były odzwierciedleniem harmonogramu
dostaw], wykonawcy mieli więc tylko podać ceny za dostawy. Stąd i ten zarzut należało
uznać za niewykazany.
[2] Nie znalazł także potwierdzenia zarzut wskazujący na zaniechanie poprawienia przez
Zamawiającego opisanej wyżej niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Dostrzeżenia w pierwszym rzędzie wymaga, iż poprawienie omyłek pisarskich
i rachunkowych oraz niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi
obowiązek zamawiającego, który aktualizuje się, ilekroć zajdą okoliczności opisane
w dyspozycji powołanego przepisu. Jeśli chodzi o poprawienie niezgodności oferty z treścią
SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, istotnym jest, czy w wyniku takiej poprawy
ma miejsce negocjowanie oferty lub ukształtowanie oświadczenia wykonawcy w sposób na
tyle odległy od treści poprawianej oferty, że nastąpi powstanie nowego oświadczenia woli,
które w istocie sprowadzi się do wytworzenia nowej oferty, istotnie zmienionej.
Z treści powołanego przepisu wprost wynika zmiana oferty w wyniku dokonania jej
poprawy przez zamawiającego, a zatem każdorazowo przy zastosowaniu tej regulacji ma
miejsce zmiana uprzednio złożonego oświadczenia woli wykonawcy. Przepis wymaga
jednak, by ta poprawa, ingerując każdorazowo w oświadczenie woli wykonawcy składające
się na ofertę, nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. Chodzi zatem o oddanie
intencji wykonawcy, wyrażonych w niedoskonały sposób w treści złożonej oferty, czy
wynikających z niedostatecznego odczytania wymagań zamawiającego. Ustawodawca
wprowadził mechanizm służący potwierdzeniu tej intencji poprzez możliwość niewyrażenia
zgody na dokonaną z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawę, której skutkiem
jest odrzucenie oferty [art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy]. Powyższe oznacza, że instrument służący
poprawie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia przewidziany
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ma służyć jak najpełniejszemu, jak najbliższemu rzeczywistej
intencji wykonawcy oddaniu jego woli, rekonstrukcji oświadczenia, jakie wykonawca ten
złożyłby, gdyby w sposób poprawny jego oferta odpowiadała na wymagania postawione
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Granice czynności Zamawiającego
wyznacza przy tym przepis art. 87 ust. 1 ustawy, który dając zamawiającemu podstawę do
wyjaśnienia treści złożonej oferty, jednocześnie wprowadza zakaz ingerencji w treść oferty –
negocjowania jej treści oraz z zastrzeżeniem wynikających z przepisu art. 87 ust. 1 a i ust. 2
wyjątków – zakaz zmian w treści oferty.
Przez ten pryzmat należy zatem postrzegać sposób dokonywania poprawy
z zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W analizowanej sprawie, poprawienie
podanych w sposób niezgodny z SIWZ cen w formularzach ofertowych zmuszałoby
Zamawiającego do prowadzenia swoistych negocjacji przed dokonaniem poprawek, w celu
ustalenia jakie pozycje zamiast błędnie wstawionych należałoby wpisać, co sprzeciwia się
treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, zatem nie mogło zostać dokonane. Prowadzenie negocjacji
w celu ustalenia treści poprawek, ponadto zaburzyłoby wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy
zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, która to zasada jest
naczelna w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dlatego z oczywistych względów jest
taka praktyka jest niedopuszczalna [tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
21 stycznia 2010 r., V Ca 1051/10]. Na gruncie treści oferty Odwołującego – składających
się na nią formularzy cenowych, Zamawiający nie ma bowiem punktu zaczepienia w treści
oferty, do którego miałby odnosić dokonywane poprawki, jeśli w ofercie w ramach danego
zakładu podana została większa ilość cen za dostawę tony podsypki. Zamawiający nie może
bowiem odgadywać zamiaru wykonawcy, która z przykładowo trzech cen dla danego
zakładu jest tą właściwą dla dokonywanej poprawy: czy przyjąć pierwszą z podanych
kilkakrotnie cen, czy też dokonać uśrednienia, czy może według innego algorytmu. Nie
można także na gruncie analizowanego stanu faktycznego przyjąć, że takim punktem
odniesienia jest konkretny zapis SIWZ, skoro niezgodność oferty z SIWZ w tym wypadku nie
ma postaci niezachowania wyraźnie narzuconego wymagania, które ma być przniesione
wprost do oferty, ale dotyczy oświadczenia wytworzonego przez wykonawcę samodzielnie,
jakim jest zestaw podawanych w formularzu cen jednostkowych.
Tym samym, poprawienie niezgodności oferty z SIWZ musiałoby się sprowadzać do
samodzielnego określenia przez Zamawiającego cen jednostkowych za dostawy 1 tony
podsypki tłuczniowej dostarczanej w poszczególnych typach wagonów w ramach dostaw
realizowanych na rzecz każdego Zakładów Linii Kolejowych, co jest równoznaczne
z określeniem przez Zamawiającego ceny, co jest wyłączną domeną wykonawcy. Przy braku
w ofercie takich informacji, które naprowadzałyby Zamawiającego na sposób właściwej
poprawy, to jest na to, która z cen jednostkowych byłaby tą referencyjna, Zamawiający
w celu dokonania ewentualnej poprawy musiałby sam ukształtować ceny jednostkowe. Co
więcej, ponieważ te ceny jednostkowe determinują dalszy ciąg czynności arytmetycznych –
składają się na cenę za dostawę na poziomie zakładu, zadania a następnie na cenę całej
oferty, dokonanie takiej poprawy w oparciu o jedną z cen podanych przez wykonawcę, albo
z zastosowaniem innego, nieokreślonego przecież algorytmu, musiałoby być traktowane
jako działanie uznaniowe, a zarazem kształtujące za wykonawcę jego najważniejsze
oświadczenie woli, jakim jest podanie ceny za wykonanie zamówienia. Potwierdza to
stanowisko zaprezentowane w odwołaniu, zmierzające do wykazania, że Zamawiający może
swobodnie dokonać wyboru metody poprawy – zgodnie z tezą Odwołującego, „Zamawiający
wg. własnych potrzeb tj. [cena dla zakładu lub dla zadanie] może wykonać przeliczenia
samodzielnie bez udziału wykonawcy z danych zawartych w treści oferty.” W takich
okolicznościach, nie można byłoby próby poprawienia cen jednostkowych traktować jednak
inaczej, jak przekroczenie granic stawianych treścią art. 87 ust. 1 ustawy. Zamawiający dla
dokonania poprawy, co postuluje Odwołujący, nie mając w samej ofercie źródła wiedzy dla
dokonania takiej poprawy i takiego punktu zaczepienia, który wskazywałby na kierunek
i sposób ewentualnej poprawy, musiałby albo uzyskać stanowisko Odwołującego, na jaką
cenę jednostkową należy dokonać poprawienia, co byłoby równoznaczne z negocjowaniem
oferty oraz jej zmianą, albo stać się rzecznikiem Odwołującego, samodzielnie wytwarzając
za niego oświadczenie.
[3] Nie znalazły również potwierdzenia postawione w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 7
ust. i w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy a także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy.
Przepis art. 29 ust. 1 ustawy, mówiący o tym że przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, co z oczywistych względów
wiąże się z kształtowaniem treści SIWZ i fazą przygotowania postępowania. Na obecnym
etapie, kiedy mamy do czynienia z etapem oceny złożonych w postępowaniu ofert i wyborem
najkorzystniejszej oferty, jakiekolwiek zarzuty odnoszące się do opisu przedmiotu
zamówienia są spóźnione – w myśl art. 182 ust. 2 ustawy, odwołanie wobec treści
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 5 lub 10 dni,
od dnia zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej,
stosownie do tego, czy wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Z opisanych
wyżej względów, Zamawiający miał bowiem podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego
jako niezgodnej z SIWZ, podczas gdy takie podstawy nie zachodziły wobec oferty
Przystępującego.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy, dotyczący zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu jako wtórny wobec wskazywanego
braku podstaw do odrzucenia Jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz zaniechania
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, nie zasługiwał na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1] i 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Skład orzekający:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
