rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-07
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-07
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 341/14
KIO 341/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Paulina Nowicka
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2014 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Stadler Polska Sp. z
o.o., NEWAG S.A., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce w postępowaniu prowadzonym przez
"PKP Intercity" Spółka Akcyjna, ul. Żelazna 59a, 00-848 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA, ul. Zygmunta Augusta
11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2014 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Stadler Polska Sp. z
o.o., NEWAG S.A., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce w postępowaniu prowadzonym przez
"PKP Intercity" Spółka Akcyjna, ul. Żelazna 59a, 00-848 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA, ul. Zygmunta Augusta
11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Stadler Polska Sp. z o.o., NEWAG S.A., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia
Stadler Polska Sp. z o.o., NEWAG S.A., ul. Targowa 50, 08-
110 Siedlce tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Stadler
Polska Sp. z o.o., NEWAG S.A., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce na rzecz "PKP Intercity"
Spółka Akcyjna, ul. Żelazna 59a, 00-848 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
……………
……………
……………
Sygn. akt 341/14
UZASADNIENIE
PKP Intercity Spółka Akcyjna ul. Żelazna 59 A, 00-848 Warszawa, zwany dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz zeświadczeniem usług ich utrzymania.
Zamawiający w trakcie oceny złożonych ofert przychylił się do wniosku wykonawcy
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz,
zwany dalej jako” przystępujący* lub „PESA” o uznanie części ze złożonej przez tego
wykonawcę oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał już wyboru
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta PESY.
Od dokonanego zastrzeżenia części oferty ww. wykonawcy jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawca -
konsorcjum firm
Stadler Polska Sp. z o.o., NEWAG S.A., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
1.
zaniechania udostępnienia informacji dotyczących treści oferty złożonej w
postępowaniu przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA dotyczących masy
pojazdu zaoferowanego przez PESĘ (248,5 t), zawartych w wyjaśnieniach, które PESA
złożyła w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 19 listopada 2013 r. w części
dotyczącej punktu pierwszego tego wezwania, a także złożonych w ewentualnej dalszej
korespondencji w tym przedmiocie na linii PESA — zamawiający;
2.
zaniechania udostępnienia odwołującemu innych informacji niż wskazane powyżej w
punkcie 1.1 odwołania, które PESA niesłusznie zastrzegła w wyjaśnieniach, składanych w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 19 listopada 2013 r. oraz ewentualnych innych,
późniejszych pismach;
3.
zaniechanie starannego sprawdzenia przez zamawiającego przesłanek skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które PESA złożyła 29 listopada 2013 r. i oparcie
się tym zakresie jedynie na zakomunikowaniu przez tego wykonawcę, że wcześniej składane
wyjaśnienia taką tajemnicę właśnie stanowią.
Wskazanym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 8 ust.
1 - 3, art. 86 ust. 4, art. 96 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez brak sprawdzenia skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez PESĘ 29 listopada 2013 r. oraz poprzez brak
udostępnienia informacji dotyczących wyjaśnień treści oferty PESY w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z 19 listopada 2013 r. a także w ewentualnej dalszej
korespondencji w tym przedmiocie w takim zakresie, w jakim zawierają one informacje objęte
bezprawnym, a tym samym bezskutecznym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa:
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu informacji
zawartych w dokumentach wskazanych w punkcie I odwołania w takim zakresie, jakim PESA
nie mogła ich skutecznie zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał iż w okolicznościach sprawy,
informacje zawarte w wyjaśnieniach do oferty PESY, złożonych w wykonaniu wezwania
zamawiającego z 19 listopada 2013 r. w części dotyczącej zaoferowanej masy pojazdu
{248,5 t) powinny podlegać udostępnieniu, a ponadto PESA złożyła spóźnione, a przy tym
bezskuteczne oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podniósł, że pismem z 19 listopada 2013 r. PESA została wezwana do złożenia
wyjaśnień treści złożonej oferty. W punkcie pierwszym pisma z 19 listopada 2013 r. PESA
została zobowiązana do wskazania zasadniczych elementów, które mają wpływ na
zaoferowaną masę (248,5 t.), jak również o wskazanie rozwiązań w obrębie danego
elementu, które mają wpływ na ten parametr. Parametr był istotnym dla kryteriów oceny
złożonych ofert, gdyż masa pojazdu stanowiła kryterium oceny ofert o 25% wadze. Pozostałe
75 % rozkładało się odpowiednio: (a) na wskaźnik NPV (30%) oraz (b) cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia (45%) w rozbiciu na dostawę Pojazdów (33%) oraz cenę brutto
usługi utrzymania (12%).
PESA składając ww. wyjaśnienia pismem z dnia 28 listopada 2013 roku, doręczonym
zamawiającemu w dniu 29 listopada 2013 roku nie objęła ich pierwotnie zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie takie usiłowała wnieść dopiero później, już po
złożeniu wyjaśnień, w kolejnych dniach, poprzez wysłanie przedmiotowego pisma o numerze
MMH/DL/810/11/2013-
pismo PESA z 28.11.2013, złożone zamawiającemu 29 listopada
2013 roku. Według odwołującego, aby złożone wyjaśnienia mogły być skutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa to takie zastrzeżenie powinno nastąpić
najpóźniej w terminie składania tych wyjaśnień. Zasada jawności w postępowaniu jest
bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie
mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia (por. KIO 1080/11).
Przyjęcie punktu czasowego wprowadza zobiektywizowaną, a przy tym z góry znaną
danemu wykonawcy miarę tego, do jakiego momentu czasowego można składać
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień, o których mowa w art.
87 ust. 1 Pzp. Zobiektywizowany moment czasowy, stosowany do wszystkich wykonawców
w danym postępowaniu, pozostaje w zgodzie z zasadą równego traktowania wykonawców i
przyczynia się do konkurowania na uczciwych zasadach (art. 7 ust. 3 PZP).
Ponadto zarzucił zamawiającemu, że Informacje zawarte w wyjaśnieniach PESY są
prawdopodobnie na tyle ogólnej natury, że opisują raczej ogólne możliwość redukcji masy
pociągów niż indywidualizują szczegółowe rozwiązania techniczne tego wykonawcy.
Ponadto dodał, że fakt iż wyjaśnienia dotyczą pierwotnie utajnionego elementu oferty nie
przesądza o ich tajności. W realiach sprawy nawet i taki argument byłby jednak bez
większego znaczenia, gdyż sam parametr jest jawny i wynosi 248,5t co wynika nie tylko z
wezwania zamawiającego z 19 listopada 2013 r., ale również z informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z 19 lutego 2014 r. (parametr ten można obliczyć).
Wskazał również, że odwołanie zostało wniesione w wymaganym przez ustawę Pzp
terminie. W dniu 12 lutego 2014. r. zamawiający poinformował odwołujących, że „z
zastrzeżeniem art. 8 ust. 3 Pzp udostępnia protokół, jak i załączniki do protokołu, o których
mowa w art. 96 ust. 3 Pzp. Jednakże zamawiający nie udostępnił odwołującemu wglądu do
treści wyjaśnień PESY z 27 listopada 2014 r. Zatem zdaniem odwołującego odwołanie
zostało wniesione w ustawowym terminie.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania, a w
przypadku ustalenia przez KIO braku podstaw do odrzucenia odwołania wniósł o jego
oddalenie.
W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie podał, że odwołanie zostało złożone po
upływie ustawowego terminu na jego wniesienie. Odwołujący uzasadnia zachowanie 10
dniowego terminu na wniesienie odwołania tym, że z protokołem postępowania zapoznał się
w dniu 11 lutego 2014 r. i dopiero wówczas powziął informację o czynnościach, wobec
których składa odwołanie. Czynności te, co jest okolicznością bezsporną i przyznaną w
odwołaniu miały miejsce w dniach 19 listopada, 27 listopada i 28 listopada. Czynność tego
samego rodzaju (którą odwołujący zapewne określa w odwołaniu mianem „ewentualnej
dalszej korespondencji’) miała miejsce ponadto 3 i 9 grudnia (prośba zamawiającego o
wyjaśnienie i złożone wyjaśnienia wykonawcy). Wszystkie te czynności miały więc miejsce
co najmniej 2 miesiące przed złożeniem odwołania. Odwołujący w czasie pomiędzy 9
grudnia a 11 lutego nie składał wniosków o udostępnienie protokołu. Zapoznał się z
protokołem 7 listopada 2013 r., a następnie dopiero 11 lutego 2014. Istotne jest przy tym, że
po zapoznaniu się z treścią protokołu w dniu 7 listopada odwołujący wniósł odwołanie na
nieujawnienie składników oferty PESA, które uznał za niemożliwe objęciem tajemnicą
przedsiębiorstwa. Odwołanie to (z dnia 15 listopada) zostało w całości uwzględnione przez
zamawiającego i zamawiający przekazał przy pismach z dnia 26 listopada oraz 29 listopada
2013 r. wszelkie informacje o których ujawnienie zwracał się odwołujący. Odwołanie z 15
listopada z żądaniem ujawnienia informacji nie obejmowało informacji zawartych w ofercie
PESA, o których wyjaśnienie zamawiający zwracał się pismami wskazywanymi w obecnym
odwołaniu. Skoro więc odwołujący znając zakres zastrzeżenia tajemnicy w ofercie nie
negował tych pozycji w odpowiednim terminie - to nie może obecnie skutecznie domagać się
ujawnienia informacji, które znajdują się w prośbach o wyjaśnienie i składanych
wyjaśnieniach a dotyczą pozycji skutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Są to informacje o charakterze wyjaśniającym techniczne aspekty rozwiązań, które pozwoliły
na osiągnięcie parametrów podawanych zgodnie z żądaniem Specyfikacji. Przyznanie przez
odwołującego, iż tajemnicą może być sam parametr, należy uznać za równoznacznie z tym,że wszelkie informacje dotyczące uzyskiwania tego parametru także są skutecznie
zastrzeżone tajemnicą.
Złożenie odwołania obecnie, wskutek zapoznania się z protokołem
dopiero w dniu 11 lutego mimo oczywistej możliwości wcześniejszego dostępu do protokołu,
jest jego zdaniem niedopuszczalne. Przepis art. 182 ust. 3 pkt 1) uzależnia bowiem termin
na wniesienie odwołania nie od powzięcia okoliczności stanowiących podstawę do
wniesienia odwołania, lecz od możliwości ich powzięcia.
Wskazał, że odwołanie również jest niezasadne z przyczyn merytorycznych. Pytania
zawarte w pismach zamawiającego kierowanych do wykonawcy PESA dotyczyły części
oferty zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, a uzasadnienie takiego zastrzeżenia
zamawiający otrzymał w odpowiedzi na własną prośbę z dnia 30.10.2013 w dniu 5.11.2013.
W odpowiedziach PESA z dnia 27 listopada oraz 9 grudnia zawarte są informacje odnoszące
się do skutecznie zastrzeżonej części oferty PESA - nie podważanej przez odwołującego w
swym odwołaniu z 15 listopada. Korespondencja między zamawiającym a wykonawcą
dotycząca prawidłowo zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa nie musi być, zdaniem
zamawiającego zastrzegana powtórnie. Wyraźne j jednoznaczne zastrzeżenie tych
informacji w ofercie jest wystarczające by zamawiający będąc poinformowany o charakterze
tych informacji nie ujawnił ich, komukolwiek innemu. Ponadto korespondencja od PESA
kierowana do zmawiającego w dniu 27.11.2013r. (odpowiedzi na pytania zamawiającego)
oraz 28 listopada 2013r. (przypomnienie o ich niejawnym charakterze) wpłynęły do
zamawiającego w tym samym czasie. Nie istniała więc obawa potraktowania informacji jako
jawnych.
Przystępujący do postępowania wykonawca PESA w złożonym na posiedzeniu piśmie
procesowym, oraz stanowisku prezentowanym w trakcie rozprawy, wniósł o odrzucenie
odwołania z takiego samego powodu jak to wywodził zamawiający, a w przypadku nie
uwzględnienia tego wniosku wniósł o oddalenie odwołania. Stanowiska przystępującego w
tym zakresie było zbieżne ze stanowiskiem zaprezentowanym przez zamawiającego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, postanowienia SIWZ, odwołanie, zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę pisma,
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje - Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
przystępujący wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, gdyż
jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, a uwzględnienie odwołania
mogło by tą sytuacje zmienić.
W trakcie badania skuteczności zgłoszonego przystąpienia odwołujący podniósł
zarzut, iż podpisujący to zgłoszenie nie posiadał właściwego pełnomocnictwa
uprawniającego do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w imieniu
PESA.
Wskazał na pełnomocnictwo nr 390/2013 z dnia 2 grudnia 2013 r. z którego wynika,
iż osoba je podpisująca posiadała tylko umocowanie do reprezentowania spółki przed KIO,
natomiast zgodnie z przepisami przystąpienie zgłasza się Prezesowi KIO, który według
odwołującego jest innym podmiotem niż Krajowa Izba Odwoławcza. Ponadto z
pełnomocnictwa nie wynikało, aby pełnomocnik był uprawniony do dokonywania innych
czynności, takich jak przesłanie kopii zgłoszenia stronom postępowania.
Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o nieskuteczności zgłoszonego
przystąpienia przez wykonawcę PESA, uznając iż z ww. pełnomocnictwo uprawniało do
podpisania zgłoszenia przystąpienia. Prezes KIO zgodnie z treścią przepisu art. 172 ust. 1
ustawy Pzp jest organem Izby. Należy ponadto uznać, że pełnomocnictwo do
reprezentowania danego podmiotu - jeśli z jego treści nie wynika nic innego, obejmuje
również pełnomocnictwo do wnoszenia pism w imieniu tego podmiotu. Natomiast przesłanie
kopii zgłoszonego przystąpienia stronom jest czynnością czysto techniczną związaną ze
zgłoszeniem przystąpienia i dla dokonania tej czynności nie jest wymagane posiadanie
stosownego pełnomocnictwa.
Ponadto treść pełnomocnictwa należy tłumaczyć zgodnie z ogólnymi regułami
wykładni określonymi w dyspozycji art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, mając na uwadze
okoliczności i kontekst sytuacyjny w jakich pełnomocnictwo zostało udzielone.
Izba nie uwzględniła również wniosku o odrzucenie odwołania z powodu
niedochowania- jak twierdził zamawiający i przystępujący terminu na jego wniesienie, gdyż
zamawiającego nie wykazał, że odwołujący posiadł wiedzę w zakresie wyjaśnień o których
mowa w odwołaniu, wcześniej niż na dzień przesłania przez zamawiającego informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy – wobec czynności innych niż wskazane w ust.1 i
2 tego artykułu – takich jak np. zaniechanie udostępnienia wykonawcom treści ofert
konkurentów, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktrynie, ustawa Pzp
w odniesieniu do pism kierowanych przez zamawiającego do wykonawców i otrzymanych
odpowiedzi - w trakcie badania ofert, nie zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o treści tych pism, bądź o zastrzeżeniu ich
treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z drugiej strony brak jest podstaw do tego aby uznać,że dla zachowania należytej staranności wykonawcy, o której mowa w ww. przepisie Pzp,
jest on zobowiązany w sposób permanentny i ciągły śledzić czynności zamawiającego w
postępowaniu, np. co kilka dni śląc pisma do zamawiającego o poinformowanie go o
czynnościach zamawiającego podjętych w trakcie badani ofert. Co jednak nie oznacza, że
wykonawca może pozostać całkowicie bierny w tym zakresie.
Izba stoi na stanowisku, że kwestia czy dany wykonawca dochował należytej staranności
w powzięciu określonych informacji o przebiegu postępowania, jest elementem
podlegającym indywidualnej ocenie Izby, stosownie do dynamiki danego postępowania.
Poza sporem pozostaje kwestia, że odwołujący w trakcie postępowania zapoznał się z
treścią protokołu postępowania dwukrotnie tj. w dniu 7 listopada 2013 roku oraz w dniu 11
lutego 2014 roku ( str. 3 odpowiedzi na odwołanie). Niewątpliwym jest, że w tym
postępowaniu zarówno wezwanie zamawiającego skierowane do PESY w dniu 19 listopada
2013 roku, jak i przesłana odpowiedź nie znajdowała się w części jawnej oferty. Podnieść
należy również fakt, że w przesłanym odwołującemu w dniu 11 lutego 2014 roku protokole
ZP nie zostały ujęte czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu co wskazuje,
na to, że zamawiający na bieżąco nie uzupełniał jego treści. Tym samym nawet gdyby
odwołujący zapoznał się z protokołem postępowania w okresie wcześniejszym niż po
wyborze najkorzystniejszej oferty to i tak wiedzy w tym zakresie by nie posiadł.
Przy takim stanie faktycznym Izba uznała, że odwołujący dochował terminu na
wniesienie odwołania i nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku podstaw do uznania wyjaśnień PESY jako
tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący twierdził iż zastrzeżenie winno być uznane za
nieskuteczne, gdyż: po pierwsze nie zostały spełnione przesłanki ustawowe dla przyjęcia
takiego stanowiska, po drugie, wraz z przesłaniem wyjaśnień nie przesłano zamawiającemu
równocześnie pisma o zastrzeżeniu tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i po
trzecie, odwołujący zakładał, że złożone wyjaśnienia są natury ogólnej i nie kwalifikują się do
objęcia ich tajemnicą.
Zamawiający oponując powyższym twierdzeniom wskazał, że wyjaśnienia dotyczyły
pozycji skutecznie zastrzeżonych przez PESE jako tajemnica przedsiębiorstwa już w ofercie.
Objęcie tajemnicą samego parametru w ofercie należy uznać za równoznacznie z tym, że
wszelkie informacje dotyczące uzyskiwania tego parametru także są skutecznie zastrzeżoną
tajemnicą.
Odnosząc się do powyższych stanowisk Izba stwierdza iż brak jest podstaw do
przyjęcia jako zasady, iż objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakiegoś parametru, rozciąga
się automatycznie na wszystkie wyjaśnienia wykonawcy z nim związane. Każda sytuacja
wymaga indywidualnej oceny biorąc pod uwagę okoliczności i kontekst sytuacyjny danego
postępowania. W tym postępowaniu niewątpliwy jest fakt, że przedmiotowe wyjaśnienia
dotyczą parametru masy pojazdu, który po pierwsze został objęty przez PESE tajemnicą
przedsiębiorstwa już w ofercie, a po drugie odwołujący nie występował o zdjęcie tej klauzuli z
tego parametru.
Dokonując merytorycznej oceny tego zarzutu wskazać należy iż sam odwołujący w
odwołaniu stwierdził, że „PESA nie wykonała do tej pory w Polsce żadnego pojazdu klasy
Intercity, którego „okrojenie” np. o 10% masy uzasadniałoby zminimalizowanie poziomu
masy pojazdu w tym postępowaniu do 248,5t.”, a tym samym przyznał, że zaoferowane
rozwiązanie odnośnie masy pojazdu jest rozwiązaniem, dotychczas nie występującym na
polskim rynku. Izba po szczegółowym zapoznaniu się z wyjaśnieniami PESY zawartych w
przedmiotowych
wyjaśnieniach
zgadza
się
ze
stanowiskiem
przystępującego i
zamawiającego, że informacje techniczne i technologiczne w odniesieniu do pojazdów
będących w eksploatacji są powszechne dostępnie. Natomiast te dotyczące opracowań w
fazie projektu lub prototypu, są ściśle strzeżone przez biura projektowe przed konkurencją.
Często nawet pojedynczy parametr wyjęty z dokumentacji technicznej niesie ze sobą
znaczną wartość techniczną, a tym bardziej, jeśli dotyczy to wielu informacji przedstawionych
w połączeniu z parametrem. Informacje te stanowią uporządkowany zbiór, którego
szczegółowa analiza może prowadzić do identyfikacji zastosowanych rozwiązań
konstrukcyjnych i technologicznych. Powzięcie tych informacji przez firmy konkurencyjne
może być wykorzystane w celu osłabienia pozycji rynkowej danego przedsiębiorcy- na którą
sam zapracował, a tym samym osłabienie jego możliwości uzyskania zamówienia w tej
branży.
Zasad jawności postępowania nie może być interpretowana w ten sposób, że każdy
wykonawca ma prawo wejścia w posiadanie wiedzy na temat rozwiązań technicznych innego
podmiotu, takich które do tej pory nie były stosowane. Tym samym dążenie do zbudowania
przewagi
konkurencyjnej
poprzez
opracowywania
coraz
lepszych
rozwiązań
konkurencyjnych zdaniem Izby, w pełni uzasadniają podjęte przez PESE działania, w celu
ich ochrony przed ujawnieniem innym konkurującym wykonawcom.
Odwołujący nadto nie wykazał, że informacje zawarte w złożonych przez
przystępującego w wyjaśnieniach (z dnia 27 listopada 2013 r. i 9 grudnia 2013 r.) są danymi
powszechnie dostępnymi na tym rynku dostaw. Wobec tego Izba uznała, że powyższe
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dotyczą pojazdu nowo
zaprojektowanego, mają charakter techniczny oraz mają wartość gospodarczą do PESY,
Dlatego też zasługują na ich ochronę przed ich udostępnieniem konkurencji.
Odwołujący również pomimo podniesienia w odwołaniu kwestii iż wyjaśnienia PESY z
dnia 27 listopada 2014 roku nie zostały równocześnie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a miało to miejsce dopiero w dniu 28 listopada 2013 roku nie wykazał iż
oba te pisma pomimo iż opatrzono ich inną datą nie zostały zamawiającemu dostarczone
jednocześnie ( co poniekąd wynika również z pkt 10 i 11 odwołania).
Wobec powyższego Izba uznała, że takie informacje zasługują na objęcie ich
ochroną, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż zostały spełnione wszystkie przesłanki
ustawowe w tym zakresie a podnoszone zarzuty są niezasadne.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 86 ust. 4 ustawy
Pzp stwierdzić należy, że odwołujący oprócz przywołania w zarzutach odwołania tego
przepisu nie dokonał jego rozwinięcia w uzasadnieniu odwołania, celem wykazania jego
zasadności. Ponadto zarzut ten (art. 86 ust.4) dotyczący czynności zamawiającego
podejmowanych w trakcie jawnej czynności otwarcia ofert, należy uznać na tym etapie
postępowania zarzutem spóźnionym.
Wobec niepotwierdzenia się w przedłożonym Izbie materiale dowodowym zasadności
podnoszonych zarzutów, odwołanie zostało oddalone.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej
sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2 b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Członkowie: …………………….
……………………..
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Stadler Polska Sp. z o.o., NEWAG S.A., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia
Stadler Polska Sp. z o.o., NEWAG S.A., ul. Targowa 50, 08-
110 Siedlce tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Stadler
Polska Sp. z o.o., NEWAG S.A., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce na rzecz "PKP Intercity"
Spółka Akcyjna, ul. Żelazna 59a, 00-848 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
……………
……………
……………
Sygn. akt 341/14
UZASADNIENIE
PKP Intercity Spółka Akcyjna ul. Żelazna 59 A, 00-848 Warszawa, zwany dalej
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz zeświadczeniem usług ich utrzymania.
Zamawiający w trakcie oceny złożonych ofert przychylił się do wniosku wykonawcy
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz,
zwany dalej jako” przystępujący* lub „PESA” o uznanie części ze złożonej przez tego
wykonawcę oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał już wyboru
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta PESY.
Od dokonanego zastrzeżenia części oferty ww. wykonawcy jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawca -
konsorcjum firm
Stadler Polska Sp. z o.o., NEWAG S.A., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
1.
zaniechania udostępnienia informacji dotyczących treści oferty złożonej w
postępowaniu przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA dotyczących masy
pojazdu zaoferowanego przez PESĘ (248,5 t), zawartych w wyjaśnieniach, które PESA
złożyła w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 19 listopada 2013 r. w części
dotyczącej punktu pierwszego tego wezwania, a także złożonych w ewentualnej dalszej
korespondencji w tym przedmiocie na linii PESA — zamawiający;
2.
zaniechania udostępnienia odwołującemu innych informacji niż wskazane powyżej w
punkcie 1.1 odwołania, które PESA niesłusznie zastrzegła w wyjaśnieniach, składanych w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 19 listopada 2013 r. oraz ewentualnych innych,
późniejszych pismach;
3.
zaniechanie starannego sprawdzenia przez zamawiającego przesłanek skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które PESA złożyła 29 listopada 2013 r. i oparcie
się tym zakresie jedynie na zakomunikowaniu przez tego wykonawcę, że wcześniej składane
wyjaśnienia taką tajemnicę właśnie stanowią.
Wskazanym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 8 ust.
1 - 3, art. 86 ust. 4, art. 96 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez brak sprawdzenia skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez PESĘ 29 listopada 2013 r. oraz poprzez brak
udostępnienia informacji dotyczących wyjaśnień treści oferty PESY w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z 19 listopada 2013 r. a także w ewentualnej dalszej
korespondencji w tym przedmiocie w takim zakresie, w jakim zawierają one informacje objęte
bezprawnym, a tym samym bezskutecznym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa:
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu informacji
zawartych w dokumentach wskazanych w punkcie I odwołania w takim zakresie, jakim PESA
nie mogła ich skutecznie zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał iż w okolicznościach sprawy,
informacje zawarte w wyjaśnieniach do oferty PESY, złożonych w wykonaniu wezwania
zamawiającego z 19 listopada 2013 r. w części dotyczącej zaoferowanej masy pojazdu
{248,5 t) powinny podlegać udostępnieniu, a ponadto PESA złożyła spóźnione, a przy tym
bezskuteczne oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podniósł, że pismem z 19 listopada 2013 r. PESA została wezwana do złożenia
wyjaśnień treści złożonej oferty. W punkcie pierwszym pisma z 19 listopada 2013 r. PESA
została zobowiązana do wskazania zasadniczych elementów, które mają wpływ na
zaoferowaną masę (248,5 t.), jak również o wskazanie rozwiązań w obrębie danego
elementu, które mają wpływ na ten parametr. Parametr był istotnym dla kryteriów oceny
złożonych ofert, gdyż masa pojazdu stanowiła kryterium oceny ofert o 25% wadze. Pozostałe
75 % rozkładało się odpowiednio: (a) na wskaźnik NPV (30%) oraz (b) cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia (45%) w rozbiciu na dostawę Pojazdów (33%) oraz cenę brutto
usługi utrzymania (12%).
PESA składając ww. wyjaśnienia pismem z dnia 28 listopada 2013 roku, doręczonym
zamawiającemu w dniu 29 listopada 2013 roku nie objęła ich pierwotnie zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie takie usiłowała wnieść dopiero później, już po
złożeniu wyjaśnień, w kolejnych dniach, poprzez wysłanie przedmiotowego pisma o numerze
MMH/DL/810/11/2013-
pismo PESA z 28.11.2013, złożone zamawiającemu 29 listopada
2013 roku. Według odwołującego, aby złożone wyjaśnienia mogły być skutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa to takie zastrzeżenie powinno nastąpić
najpóźniej w terminie składania tych wyjaśnień. Zasada jawności w postępowaniu jest
bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie
mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia (por. KIO 1080/11).
Przyjęcie punktu czasowego wprowadza zobiektywizowaną, a przy tym z góry znaną
danemu wykonawcy miarę tego, do jakiego momentu czasowego można składać
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień, o których mowa w art.
87 ust. 1 Pzp. Zobiektywizowany moment czasowy, stosowany do wszystkich wykonawców
w danym postępowaniu, pozostaje w zgodzie z zasadą równego traktowania wykonawców i
przyczynia się do konkurowania na uczciwych zasadach (art. 7 ust. 3 PZP).
Ponadto zarzucił zamawiającemu, że Informacje zawarte w wyjaśnieniach PESY są
prawdopodobnie na tyle ogólnej natury, że opisują raczej ogólne możliwość redukcji masy
pociągów niż indywidualizują szczegółowe rozwiązania techniczne tego wykonawcy.
Ponadto dodał, że fakt iż wyjaśnienia dotyczą pierwotnie utajnionego elementu oferty nie
przesądza o ich tajności. W realiach sprawy nawet i taki argument byłby jednak bez
większego znaczenia, gdyż sam parametr jest jawny i wynosi 248,5t co wynika nie tylko z
wezwania zamawiającego z 19 listopada 2013 r., ale również z informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z 19 lutego 2014 r. (parametr ten można obliczyć).
Wskazał również, że odwołanie zostało wniesione w wymaganym przez ustawę Pzp
terminie. W dniu 12 lutego 2014. r. zamawiający poinformował odwołujących, że „z
zastrzeżeniem art. 8 ust. 3 Pzp udostępnia protokół, jak i załączniki do protokołu, o których
mowa w art. 96 ust. 3 Pzp. Jednakże zamawiający nie udostępnił odwołującemu wglądu do
treści wyjaśnień PESY z 27 listopada 2014 r. Zatem zdaniem odwołującego odwołanie
zostało wniesione w ustawowym terminie.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania, a w
przypadku ustalenia przez KIO braku podstaw do odrzucenia odwołania wniósł o jego
oddalenie.
W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie podał, że odwołanie zostało złożone po
upływie ustawowego terminu na jego wniesienie. Odwołujący uzasadnia zachowanie 10
dniowego terminu na wniesienie odwołania tym, że z protokołem postępowania zapoznał się
w dniu 11 lutego 2014 r. i dopiero wówczas powziął informację o czynnościach, wobec
których składa odwołanie. Czynności te, co jest okolicznością bezsporną i przyznaną w
odwołaniu miały miejsce w dniach 19 listopada, 27 listopada i 28 listopada. Czynność tego
samego rodzaju (którą odwołujący zapewne określa w odwołaniu mianem „ewentualnej
dalszej korespondencji’) miała miejsce ponadto 3 i 9 grudnia (prośba zamawiającego o
wyjaśnienie i złożone wyjaśnienia wykonawcy). Wszystkie te czynności miały więc miejsce
co najmniej 2 miesiące przed złożeniem odwołania. Odwołujący w czasie pomiędzy 9
grudnia a 11 lutego nie składał wniosków o udostępnienie protokołu. Zapoznał się z
protokołem 7 listopada 2013 r., a następnie dopiero 11 lutego 2014. Istotne jest przy tym, że
po zapoznaniu się z treścią protokołu w dniu 7 listopada odwołujący wniósł odwołanie na
nieujawnienie składników oferty PESA, które uznał za niemożliwe objęciem tajemnicą
przedsiębiorstwa. Odwołanie to (z dnia 15 listopada) zostało w całości uwzględnione przez
zamawiającego i zamawiający przekazał przy pismach z dnia 26 listopada oraz 29 listopada
2013 r. wszelkie informacje o których ujawnienie zwracał się odwołujący. Odwołanie z 15
listopada z żądaniem ujawnienia informacji nie obejmowało informacji zawartych w ofercie
PESA, o których wyjaśnienie zamawiający zwracał się pismami wskazywanymi w obecnym
odwołaniu. Skoro więc odwołujący znając zakres zastrzeżenia tajemnicy w ofercie nie
negował tych pozycji w odpowiednim terminie - to nie może obecnie skutecznie domagać się
ujawnienia informacji, które znajdują się w prośbach o wyjaśnienie i składanych
wyjaśnieniach a dotyczą pozycji skutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Są to informacje o charakterze wyjaśniającym techniczne aspekty rozwiązań, które pozwoliły
na osiągnięcie parametrów podawanych zgodnie z żądaniem Specyfikacji. Przyznanie przez
odwołującego, iż tajemnicą może być sam parametr, należy uznać za równoznacznie z tym,że wszelkie informacje dotyczące uzyskiwania tego parametru także są skutecznie
zastrzeżone tajemnicą.
Złożenie odwołania obecnie, wskutek zapoznania się z protokołem
dopiero w dniu 11 lutego mimo oczywistej możliwości wcześniejszego dostępu do protokołu,
jest jego zdaniem niedopuszczalne. Przepis art. 182 ust. 3 pkt 1) uzależnia bowiem termin
na wniesienie odwołania nie od powzięcia okoliczności stanowiących podstawę do
wniesienia odwołania, lecz od możliwości ich powzięcia.
Wskazał, że odwołanie również jest niezasadne z przyczyn merytorycznych. Pytania
zawarte w pismach zamawiającego kierowanych do wykonawcy PESA dotyczyły części
oferty zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, a uzasadnienie takiego zastrzeżenia
zamawiający otrzymał w odpowiedzi na własną prośbę z dnia 30.10.2013 w dniu 5.11.2013.
W odpowiedziach PESA z dnia 27 listopada oraz 9 grudnia zawarte są informacje odnoszące
się do skutecznie zastrzeżonej części oferty PESA - nie podważanej przez odwołującego w
swym odwołaniu z 15 listopada. Korespondencja między zamawiającym a wykonawcą
dotycząca prawidłowo zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa nie musi być, zdaniem
zamawiającego zastrzegana powtórnie. Wyraźne j jednoznaczne zastrzeżenie tych
informacji w ofercie jest wystarczające by zamawiający będąc poinformowany o charakterze
tych informacji nie ujawnił ich, komukolwiek innemu. Ponadto korespondencja od PESA
kierowana do zmawiającego w dniu 27.11.2013r. (odpowiedzi na pytania zamawiającego)
oraz 28 listopada 2013r. (przypomnienie o ich niejawnym charakterze) wpłynęły do
zamawiającego w tym samym czasie. Nie istniała więc obawa potraktowania informacji jako
jawnych.
Przystępujący do postępowania wykonawca PESA w złożonym na posiedzeniu piśmie
procesowym, oraz stanowisku prezentowanym w trakcie rozprawy, wniósł o odrzucenie
odwołania z takiego samego powodu jak to wywodził zamawiający, a w przypadku nie
uwzględnienia tego wniosku wniósł o oddalenie odwołania. Stanowiska przystępującego w
tym zakresie było zbieżne ze stanowiskiem zaprezentowanym przez zamawiającego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, postanowienia SIWZ, odwołanie, zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę pisma,
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje - Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
przystępujący wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, gdyż
jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, a uwzględnienie odwołania
mogło by tą sytuacje zmienić.
W trakcie badania skuteczności zgłoszonego przystąpienia odwołujący podniósł
zarzut, iż podpisujący to zgłoszenie nie posiadał właściwego pełnomocnictwa
uprawniającego do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w imieniu
PESA.
Wskazał na pełnomocnictwo nr 390/2013 z dnia 2 grudnia 2013 r. z którego wynika,
iż osoba je podpisująca posiadała tylko umocowanie do reprezentowania spółki przed KIO,
natomiast zgodnie z przepisami przystąpienie zgłasza się Prezesowi KIO, który według
odwołującego jest innym podmiotem niż Krajowa Izba Odwoławcza. Ponadto z
pełnomocnictwa nie wynikało, aby pełnomocnik był uprawniony do dokonywania innych
czynności, takich jak przesłanie kopii zgłoszenia stronom postępowania.
Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o nieskuteczności zgłoszonego
przystąpienia przez wykonawcę PESA, uznając iż z ww. pełnomocnictwo uprawniało do
podpisania zgłoszenia przystąpienia. Prezes KIO zgodnie z treścią przepisu art. 172 ust. 1
ustawy Pzp jest organem Izby. Należy ponadto uznać, że pełnomocnictwo do
reprezentowania danego podmiotu - jeśli z jego treści nie wynika nic innego, obejmuje
również pełnomocnictwo do wnoszenia pism w imieniu tego podmiotu. Natomiast przesłanie
kopii zgłoszonego przystąpienia stronom jest czynnością czysto techniczną związaną ze
zgłoszeniem przystąpienia i dla dokonania tej czynności nie jest wymagane posiadanie
stosownego pełnomocnictwa.
Ponadto treść pełnomocnictwa należy tłumaczyć zgodnie z ogólnymi regułami
wykładni określonymi w dyspozycji art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, mając na uwadze
okoliczności i kontekst sytuacyjny w jakich pełnomocnictwo zostało udzielone.
Izba nie uwzględniła również wniosku o odrzucenie odwołania z powodu
niedochowania- jak twierdził zamawiający i przystępujący terminu na jego wniesienie, gdyż
zamawiającego nie wykazał, że odwołujący posiadł wiedzę w zakresie wyjaśnień o których
mowa w odwołaniu, wcześniej niż na dzień przesłania przez zamawiającego informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy – wobec czynności innych niż wskazane w ust.1 i
2 tego artykułu – takich jak np. zaniechanie udostępnienia wykonawcom treści ofert
konkurentów, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktrynie, ustawa Pzp
w odniesieniu do pism kierowanych przez zamawiającego do wykonawców i otrzymanych
odpowiedzi - w trakcie badania ofert, nie zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o treści tych pism, bądź o zastrzeżeniu ich
treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z drugiej strony brak jest podstaw do tego aby uznać,że dla zachowania należytej staranności wykonawcy, o której mowa w ww. przepisie Pzp,
jest on zobowiązany w sposób permanentny i ciągły śledzić czynności zamawiającego w
postępowaniu, np. co kilka dni śląc pisma do zamawiającego o poinformowanie go o
czynnościach zamawiającego podjętych w trakcie badani ofert. Co jednak nie oznacza, że
wykonawca może pozostać całkowicie bierny w tym zakresie.
Izba stoi na stanowisku, że kwestia czy dany wykonawca dochował należytej staranności
w powzięciu określonych informacji o przebiegu postępowania, jest elementem
podlegającym indywidualnej ocenie Izby, stosownie do dynamiki danego postępowania.
Poza sporem pozostaje kwestia, że odwołujący w trakcie postępowania zapoznał się z
treścią protokołu postępowania dwukrotnie tj. w dniu 7 listopada 2013 roku oraz w dniu 11
lutego 2014 roku ( str. 3 odpowiedzi na odwołanie). Niewątpliwym jest, że w tym
postępowaniu zarówno wezwanie zamawiającego skierowane do PESY w dniu 19 listopada
2013 roku, jak i przesłana odpowiedź nie znajdowała się w części jawnej oferty. Podnieść
należy również fakt, że w przesłanym odwołującemu w dniu 11 lutego 2014 roku protokole
ZP nie zostały ujęte czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu co wskazuje,
na to, że zamawiający na bieżąco nie uzupełniał jego treści. Tym samym nawet gdyby
odwołujący zapoznał się z protokołem postępowania w okresie wcześniejszym niż po
wyborze najkorzystniejszej oferty to i tak wiedzy w tym zakresie by nie posiadł.
Przy takim stanie faktycznym Izba uznała, że odwołujący dochował terminu na
wniesienie odwołania i nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku podstaw do uznania wyjaśnień PESY jako
tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący twierdził iż zastrzeżenie winno być uznane za
nieskuteczne, gdyż: po pierwsze nie zostały spełnione przesłanki ustawowe dla przyjęcia
takiego stanowiska, po drugie, wraz z przesłaniem wyjaśnień nie przesłano zamawiającemu
równocześnie pisma o zastrzeżeniu tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i po
trzecie, odwołujący zakładał, że złożone wyjaśnienia są natury ogólnej i nie kwalifikują się do
objęcia ich tajemnicą.
Zamawiający oponując powyższym twierdzeniom wskazał, że wyjaśnienia dotyczyły
pozycji skutecznie zastrzeżonych przez PESE jako tajemnica przedsiębiorstwa już w ofercie.
Objęcie tajemnicą samego parametru w ofercie należy uznać za równoznacznie z tym, że
wszelkie informacje dotyczące uzyskiwania tego parametru także są skutecznie zastrzeżoną
tajemnicą.
Odnosząc się do powyższych stanowisk Izba stwierdza iż brak jest podstaw do
przyjęcia jako zasady, iż objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakiegoś parametru, rozciąga
się automatycznie na wszystkie wyjaśnienia wykonawcy z nim związane. Każda sytuacja
wymaga indywidualnej oceny biorąc pod uwagę okoliczności i kontekst sytuacyjny danego
postępowania. W tym postępowaniu niewątpliwy jest fakt, że przedmiotowe wyjaśnienia
dotyczą parametru masy pojazdu, który po pierwsze został objęty przez PESE tajemnicą
przedsiębiorstwa już w ofercie, a po drugie odwołujący nie występował o zdjęcie tej klauzuli z
tego parametru.
Dokonując merytorycznej oceny tego zarzutu wskazać należy iż sam odwołujący w
odwołaniu stwierdził, że „PESA nie wykonała do tej pory w Polsce żadnego pojazdu klasy
Intercity, którego „okrojenie” np. o 10% masy uzasadniałoby zminimalizowanie poziomu
masy pojazdu w tym postępowaniu do 248,5t.”, a tym samym przyznał, że zaoferowane
rozwiązanie odnośnie masy pojazdu jest rozwiązaniem, dotychczas nie występującym na
polskim rynku. Izba po szczegółowym zapoznaniu się z wyjaśnieniami PESY zawartych w
przedmiotowych
wyjaśnieniach
zgadza
się
ze
stanowiskiem
przystępującego i
zamawiającego, że informacje techniczne i technologiczne w odniesieniu do pojazdów
będących w eksploatacji są powszechne dostępnie. Natomiast te dotyczące opracowań w
fazie projektu lub prototypu, są ściśle strzeżone przez biura projektowe przed konkurencją.
Często nawet pojedynczy parametr wyjęty z dokumentacji technicznej niesie ze sobą
znaczną wartość techniczną, a tym bardziej, jeśli dotyczy to wielu informacji przedstawionych
w połączeniu z parametrem. Informacje te stanowią uporządkowany zbiór, którego
szczegółowa analiza może prowadzić do identyfikacji zastosowanych rozwiązań
konstrukcyjnych i technologicznych. Powzięcie tych informacji przez firmy konkurencyjne
może być wykorzystane w celu osłabienia pozycji rynkowej danego przedsiębiorcy- na którą
sam zapracował, a tym samym osłabienie jego możliwości uzyskania zamówienia w tej
branży.
Zasad jawności postępowania nie może być interpretowana w ten sposób, że każdy
wykonawca ma prawo wejścia w posiadanie wiedzy na temat rozwiązań technicznych innego
podmiotu, takich które do tej pory nie były stosowane. Tym samym dążenie do zbudowania
przewagi
konkurencyjnej
poprzez
opracowywania
coraz
lepszych
rozwiązań
konkurencyjnych zdaniem Izby, w pełni uzasadniają podjęte przez PESE działania, w celu
ich ochrony przed ujawnieniem innym konkurującym wykonawcom.
Odwołujący nadto nie wykazał, że informacje zawarte w złożonych przez
przystępującego w wyjaśnieniach (z dnia 27 listopada 2013 r. i 9 grudnia 2013 r.) są danymi
powszechnie dostępnymi na tym rynku dostaw. Wobec tego Izba uznała, że powyższe
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dotyczą pojazdu nowo
zaprojektowanego, mają charakter techniczny oraz mają wartość gospodarczą do PESY,
Dlatego też zasługują na ich ochronę przed ich udostępnieniem konkurencji.
Odwołujący również pomimo podniesienia w odwołaniu kwestii iż wyjaśnienia PESY z
dnia 27 listopada 2014 roku nie zostały równocześnie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a miało to miejsce dopiero w dniu 28 listopada 2013 roku nie wykazał iż
oba te pisma pomimo iż opatrzono ich inną datą nie zostały zamawiającemu dostarczone
jednocześnie ( co poniekąd wynika również z pkt 10 i 11 odwołania).
Wobec powyższego Izba uznała, że takie informacje zasługują na objęcie ich
ochroną, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż zostały spełnione wszystkie przesłanki
ustawowe w tym zakresie a podnoszone zarzuty są niezasadne.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 86 ust. 4 ustawy
Pzp stwierdzić należy, że odwołujący oprócz przywołania w zarzutach odwołania tego
przepisu nie dokonał jego rozwinięcia w uzasadnieniu odwołania, celem wykazania jego
zasadności. Ponadto zarzut ten (art. 86 ust.4) dotyczący czynności zamawiającego
podejmowanych w trakcie jawnej czynności otwarcia ofert, należy uznać na tym etapie
postępowania zarzutem spóźnionym.
Wobec niepotwierdzenia się w przedłożonym Izbie materiale dowodowym zasadności
podnoszonych zarzutów, odwołanie zostało oddalone.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej
sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2 b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Członkowie: …………………….
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
