rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-05
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-05
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 327/14
KIO 327/14
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 marca 2014 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm
ALBA POŁUDNIE POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 i ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gmina Bobrowniki w Bobrownikach, ul. Gminna 8
przy udziale wykonawcy W………… S……….. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W……….. S………. z siedzibą w
Konopiskach, ul. Spółdzielcza 1/1 zgłaszającego swój udział w postępowaniu
odwoławczym o sygn. akt KIO 327/14 po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm
ALBA POŁUDNIE POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 i ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gmina Bobrowniki w Bobrownikach, ul. Gminna 8
przy udziale wykonawcy W………… S……….. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W……….. S………. z siedzibą w
Konopiskach, ul. Spółdzielcza 1/1 zgłaszającego swój udział w postępowaniu
odwoławczym o sygn. akt KIO 327/14 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzyć czynność badania i oceny ofert, dokonać
zaniechanej czynności odrzucenia oferty wykonawcy W………. S………..
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania
Miasta W………… S………… z siedzibą w Konopiskach, ul. Spółdzielcza 1/1 na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Bobrowniki w Bobrownikach, ul. Gminna 8 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum Firm ALBA POŁUDNIE POLSKA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 i
ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul.
Starocmentarna 2 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Gminy Bobrowniki w Bobrownikach, ul. Gminna 8 na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum Firm ALBA POŁUDNIE POLSKA spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul.
Starocmentarna 2 i ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 kwotę 18 600 zł. 00 gr (słownie :
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego tj. wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 327/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego naŚwiadczenie usług odbioru, transportu z nieruchomości zamieszkałych położonych na
terenie Gminy Bobrowniki zostało wszczęte przez zamawiającego Gminę Bobrowniki
ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2013/S 214 -372637.
W dniu 11 lutego 2014r. zamawiający faksem poinformował wykonawców o wyniku
postępowania m. in. o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty W………. S……….
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta
W……… S………….
W dniu 20 lutego 2014r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum Firm ALBA POŁUDNIE POLSKA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 i ALBA Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 – dalej odwołujący, wnieśli drogą
elektroniczną odwołanie opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym weryfikowanym w
dacie wniesienia za pomocą ważnego certyfikatu złożonym przez pełnomocnika
odwołującego działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 grudnia 2013r.
udzielonego przez dwóch prokurentów ujawnionych w KRS lidera konsorcjum i
upoważnionych do reprezentacji lidera, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 grudnia 2013r. udzielonego przez 2
członków zarządu partnera ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS partnera załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu drogą faksową w dniu 20 lutego 2014r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. –dalej Pzp) w związku z art. 90 ust. 3 i ust. 1 Pzp przez wybór
oferty wykonawcy podlegającej odrzuceniu, z powodu zaoferowania w tej ofercie ceny
rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a okoliczność tę potwierdziły
wyjaśnienia wykonawcy złożone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, chociaż jego
oferta jest niezgodna z zapisami SIWZ w zakresie, w jakim przewiduje zagospodarowanie
odpadów objętych przedmiotem zamówienia niezgodnie z przepisami, w szczególności
ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w (tj. Dz. U. z 2013r.
poz. 1399, ze zm. - dalej jako: „u.c.p.g.”) oraz ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach
(tj. Dz.U. z 2013r. poz. 21, ze zm., dalej jako: „u.o.”), co jednocześnie stanowi naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. - Kodeks
cywilny (tj. Dz. U. z 2014r. poz. 121), - art. 7 ust. 1 Pzp przez wybór oferty wykonawcy
podlegającej odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
-
odrzucenia oferty wykonawcy oraz dokonanie wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów
Pzp interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku. Skutkiem
zaskarżonej czynności zamawiającego jest bowiem pozbawienie odwołującego możliwości
realizacji przedmiotowego zamówienia, chociaż odwołujący złożył ofertę sporządzoną w
sposób w pełni prawidłowy, ponadto odpowiadającą rzeczywistym potrzebom przedmiotu
zamówienia, która stanowi dla zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą” - w znaczeniu
określonym przez Pzp oraz zamawiającego w SIWZ - spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu. Decyzja zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej jest niezgodna z
obowiązującymi przepisami. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie usługi w
zakresie odbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych położonych na terenie Gminy Bobrowniki, w tym organizacja selektywnej
zbiórki, wyposażenie nieruchomości zamieszkałych w worki i pojemniki do selektywnej
zbiórki odpadów (pojemniki na odpady budowlane i rozbiórkowe, pojemniki/worki na
tworzywa sztuczne i opakowania wielomateriałowe, papier, metal, odpady komunalne
ulegające biodegradacji), dostarczenie do nieruchomości harmonogramu odbioru odpadów
komunalnych, osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania (vide Załącznik nr
8 do SIWZ - „Szczegółowy7 opis przedmiotu zamówienia”; Regulamin utrzymania czystości i
porządku na terenie Gminy Bobrowniki stanowiący załącznik do uchwały nr XXV/339/12
Rady Gminy Bobrowniki z dnia 28 grudnia 2012r. w sprawie uchwalenia „Regulaminu
utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Bobrowniki”, Dz. U. Woj. Śląskiego poz.
1381; uchwała nr XXV/335/12 Rady Gminy Bobrowniki z dnia 28 grudnia 2012r. w sprawie
określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Bobrowniki i
zagospodarowania tych odpadów, w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości
opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi, Dz. U. Woj. Śląskiego poz. 1377, ze
zm.). W myśl Rozdziału X SIWZ termin wykonania zamówienia został określony przez
zamawiającego jako: „Rozpoczęcie - od dnia podpisania umowy, w tym rozpoczęcie
wykonywania usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych
pochodzących z nieruchomości zamieszkałych nie wcześniej niż od dnia 02.01.2014r.
Zakończenie - do dnia 31.12.2016r.” Dla tak określonego przedmiotu zamówienia
Zamawiający ustalił wartość szacunkową na kwotę 3.055.555,56 zł netto, co odpowiada
kwocie 3.299.999,40 zł brutto. Jak wynika z wpisu do protokołu do postępowania:
„Wartość zamówienia została ustalona 18.10.2013r. na podstawie przeprowadzonej analizy
ilości odebranych i przekazanych do odzysku odpadów zmieszanych oraz segregowanych
zabranych z terenu Gminy Bobrowniki i kosztów z tym związanych oszacowano roczny koszt
funkcjonowania systemu zbiórki i utylizacji odpadów z terenu całej Gminy Bobrowniki.
W niniejszym postępowaniu złożone zostały dwie oferty:
- wykonawcy wybranego na kwotę 2.501.741,00 zł brutto,
- Odwołującego na kwotę 4.104.000,00 zł brutto.
Z zestawienia powyższych kwot wynika, iż najniższa cenowo oferta - oferta Waldemara
Stracha stanowiła ok. 76% wartości szacunkowej zamówienia i była o ponad 1.600.000 zł
(ok, 39%) tańsza od drugiej ze złożonych w tym postępowaniu ofert. Uwzględniając w całości
zarzuty powołane przez odwołującego w odwołaniu wniesionym w dniu 23 grudnia 2013r.
(postanowienie KIO z dnia 15 stycznia 2014r., sygn. akt: KIO 2952/13). zamawiający wdrożył
procedurę przewidzianą w art. 90 ust. 1 Pzp i wezwał wykonawcę wybranego do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi
na powyższe wezwanie wykonawca pismem z dnia 4 lutego 2014r. przedstawił
„wyjaśnienia”, które przybrały postać niepopartej żadnymi dowodami kalkulacji
poszczególnych kosztów związanych z przedmiotem zamówienia. Nie sposób zatem przyjąć,że zamawiający miał możliwość oceny tych „wyjaśnień” przez pryzmat art. 90 ust. 2 Pzp, tj.
biorąc pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. „Wyjaśnienia” wykonawcy
wybranego nie uwzględniają jakichkolwiek czynników, na podstawie których można byłoby
przyjąć, że zaoferowana przez wykonawcę cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Niemniej,
w ocenie zamawiającego, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia potwierdziły, że cena
wykonawcy nie jest ceną rażąco niską, co znalazło swój wyraz w wyborze oferty wykonawcy
jako najkorzystniejszej. Z powyższym stanowiskiem zamawiającego odwołujący się nie
zgadza. Na wstępie zaznaczył należy, że norma wyrażona w art. 90 ust. 1 Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie
powodów zaproponowania ceny, jeśli w trakcie oceny ofert dojedzie on do przekonania, że
ma do czynienia z ofertą zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od wartości
przedmiotu zamówienia lub cen w innych ofertach. Wskutek wezwania zamawiającego,
wykonawca powinien, na zasadzie art. 6 k.c., wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne
wykonanie zamówienia za zaproponowaną przez niego cenę. Powyższy pogląd jest w
orzecznictwie Izby ugruntowany. W wyroku z dnia 10 lipca 2013r., sygn. akt 1525/13, KIO
zwraca przy tym uwagę na fakt, iż wykonawca składając wyjaśnienia w postępowaniu
dotyczącym zagospodarowania odpadów powinien wskazać m. in., w jaki sposób i gdzie (w
jakiej instalacji) zamierza zagospodarować odpady komunalne odebrane od właścicieli
nieruchomości, jakie koszty poniesie z tego tytułu, przy czym koszty te winny być
udokumentowane, np. umowami, fakturami, potwierdzającymi kalkulację kosztów odbioru i
transportu odpadów. Informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy wybranego odnośnie
przeprowadzonej kalkulacji cenowej potwierdziły materialnie, że cena zaoferowana przez
niego jest rażąco niska. Podane w wyjaśnieniach wykonawcy zasadnicze elementy
cenotwórcze - koszt zagospodarowania odpadów zmieszanych - nie odpowiadają
rzeczywistym kosztom i jako takie przesądzają, że podana cena jest niedoszacowana w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że wykonawca
wskazał w wyjaśnieniach, iż koszt zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych -
który to stanowi podstawowy element cenotwórczy w przedmiotowym zamówieniu - to
jedynie 100,02 zł brutto/1 Mg do dnia 29.04.2015r., po tym dniu - 220 zł netto/1 Mg. Co
istotne, wykonawca założył przy tym, że zagospodaruje odpady we własnej instalacji do dnia
„posiadania pozwolenia na wytwarzanie” (tj. do dnia 29.04.2015r.). Instalacja wykonawcy nie
posiada statusu RIPOK, wykonawca nie może zatem kierować zmieszanych odpadów
komunalnych do swojej instalacji, o czym szerzej poniżej.
W wyjaśnieniach wykonawca nie wskazał przy tym, do jakiej instalacji będzie kierował
zmieszane odpady komunalne od maja 2015r. Wykonawca nie był uprawniony do
uwzględnienia i wycenienia w swojej ofercie, przewidywanej w przepisach, wyjątkowej
możliwości zagospodarowania odpadów w instalacji zastępczej. Stosownie do art. 9e ust.1
pkt 2 u.c.p.g. na podmiocie odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości
spoczywa fundamentalny obowiązek przekazywania odebranych od właścicieli
nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z
sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnej instalacji
do przetwarzania odpadów komunalnych (dalej jako: „RIPOK”). Tymczasem, jak to wynika z
wynika z uchwały nr IV/32/9/2013 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 25 marca 2013r.
w sprawie zmiany uchwały nr IV/25/2/2012 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 24
sierpnia 2012 roku w sprawie wykonania Planu gospodarki odpadami dla województwaśląskiego 2014, w regionie gospodarki odpadami komunalnymi, do którego należy Gmina
Bobrowniki, tj. Regionie II, znajdują się 2 instalacje o statusie RIPOK MBP, zarządzane
przez: (1) Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach; oraz (2) Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej z siedzibą w
Zabrzu. Co istotne. Instalacja MPGK Zabrze Sp. z o.o. zadeklarowała przyjęcie do
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych z Gminy Bobrowniki (vide pytanie nr
14 do SIWZ z dnia 03.12.2013r.). Cena za zagospodarowanie odpadów w tej instalacji
wynosi 250 zł plus VAT za tonę (270,00 zł brutto). Oznacza to, że wykonawca zobowiązany
był w kalkulacji ceny ofertowej uwzględnić koszt zagospodarowania wszystkich zmieszanych
odpadów komunalnych z Gminy Bobrowniki w tej instalacji, w tym koszt transportu odpadów
z Gminy Bobrowniki do instalacji w Zabrzu. Koszt zagospodarowania odpadów zmieszanych
przyjęty przez wykonawcę i podany w wyjaśnieniach wykonawcy na poziomie 100,02 zł
brutto do kwietnia 2015r. i 220 zł netto od maja 2015r. jest wartością znacznie zaniżoną w
stosunku do cen rynkowych zagospodarowania odpadów zmieszanych przez RIPOK
właściwą dla odpadów z gminy Bobrowniki. Tym samym cena ofertowa wykonawcy jest
niedoszacowana na samych tylko kosztach zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych o 757.728,00 zł. Dodatkowo odwołujący zauważył, iż przyjęte przez
wykonawcę w wyjaśnieniach średnie spalanie na poziomie 3 litrów ON na godzinę pracyśmieciarki, zostało w znacznym sposób zaniżone, a wykonawca w swojej kalkulacji nie
uwzględnił kosztów dojazdu do jakiejkolwiek innej instalacji niż jego własna instalacja
zlokalizowana w Piekarach Śląskich. Tym samym oferta wykonawcy jest niedoszacowana na
kosztach transportu odpadów zmieszanych o 144.000,00 zł. Jak podkreśla się w wyroku KIO
z dnia 4 lipca 2013r., sygn. akt KIO 1441/13, przepis art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g. ustanawia
zasadę, według której wszystkie zmieszane odpady komunalne winny trafiać do RIPOK.
Wyjątek od powyższej reguły został przewidziany przez ustawodawcę w art. 91. ust. 2
u.c.p.g., zgodnie z którym w przypadku wystąpienia awarii regionalnej instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych, uniemożliwiającej odbieranie zmieszanych odpadów
komunalnych, odpadów zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
przeznaczonych do składowania od podmiotów odbierających odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości odpady te przekazuje się do instalacji przewidzianych do
zastępczej obsługi tego regionu, wskazanych w uchwale w sprawie wykonania
wojewódzkiego planu gospodarki odpadami. Uzupełnieniem wyjątku, o którym mowa, jest
art. 38 ust. 2 pkt 2 u.o., w myśl którego w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego
planu gospodarki odpadami wskazuje się RIPOK w poszczególnych regionach gospodarki
odpadami komunalnymi oraz instalacje przewidziane do zastępczej obsługi tych regionów, w
przypadku gdy znajdująca się w nich instalacja uległa awarii lub nie może przyjmować
odpadów z innych przyczyn oraz do czasu uruchomienia regionalnych instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych. Na gruncie przywołanych wyżej regulacji przekazanie
zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji zastępczych możliwe jest jedynie w
wypadku, gdy ich przekazanie do RIPOK nie będzie możliwe. Dopiero po awarii RIPOK,
bądź też z innych przyczyn, np. z powodu niewystarczających mocy przerobowych, odpady
mogą trafić do instalacji zastępczych. Konsekwentnie, w swoich kalkulacjach ekonomicznych
wykonawcy winni zakładać realizację zamówienia według zasady, a nie hipotetycznego
wyjątku. Wykonawca nie ma żadnej gwarancji, iż to właśnie przekazywane przez niego
odpady nie zostaną przyjęte przez funkcjonujące w regionie RIPOK, ze względu na
niewystarczające moce przerobowe tych instalacji w stosunku do zakładanej ilości odpadów
wytwarzanych w województwie śląskim. Powyższe można oceniać jedynie w kategoriach
prawdopodobieństwa, malejącego wraz z otwieraniem kolejnych RIPOK w trakcie
wykonywania przedmiotowego zamówienia. Wykonawca nie może z góry zakładać i
planować, że uczyni wszystko, aby nie zagospodarowywać odbieranych przez siebie
zamieszanych odpadów komunalnych w sposób zakładany i zalecany przez ustawodawcę,
czyli w RIPOK, ale przeprowadzi wariant tańszy i bardziej dlań wygodny. Co istotne, w
opisanej sprawie przedmiotem oceny była oferta wykonawcy w postępowaniu na odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na
terenie miasta Bytom. Przedmiotowym wyrokiem KIO nakazała odrzucić ofertę Wykonawcy,
jako zawierającą cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, właśnie z
powodu zaniżenia kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, w tym
przyjęcia przez wykonawcę założenia wykorzystania do zagospodarowania tych odpadów
instalacji własnej Wykonawcy, mimo że Wykonawca nie posiada w Regionie II WojewództwaŚląskiego instalacji RIPOK, ani nawet „RIPOK w przygotowaniu/budowie”. Izba stanęła na
stanowisku, że wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny założenia i wyliczenia
wykonawcy, co do kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych były
nieadekwatne do poziomu cen rynkowych za tego typu zakres zamówienia, co dało
kilkumilionowy niedobór ceny ofertowej w stosunku do rzeczywistej wartości przedmiotu
zamówienia, którego nie sposób było zrekompensować za pomocą kosztów przewidzianych
w innych pozycjach rozbicia cenowego wyszczególnionych w wyjaśnieniach. Z powyższych
względów, jeden z głównych elementów kosztotwórczych usługi objętej przedmiotem
zamówienia jest wspólny dla odwołującego i wykonawcy (koszt zagospodarowania
zmieszanych odpadów komunalnych), a mimo to zaoferowane przez nich ceny znacznie od
siebie odbiegają. Nie sposób także twierdzić, że różnica ta jest wynikiem odmiennie
przyjętych przez wykonawców kosztów zagospodarowania odpadów komunalnych
zbieranych w Gminie selektywnie. Po pierwsze, szacunkowa ilość odpadów zbieranych w
Gminie w sposób selektywny została podana w OPZ i winna była być przyjęta przez
wykonawców przy kalkulacji ceny ofertowej. W wyroku z dnia 26 sierpnia 2013r., sygn. akt
KIO 1970/13, Izba przesądziła, że podane w SIWZ ilości i struktura odpadów są dla
wykonawców wiążące, aby sporządzić porównywalne oferty. Tym samym wykonawcy nie
mogą przyjmować w tym zakresie dowolnych, korzystnych dla siebie ustaleń, w’ celu
wykazywania osiągania zysków ze sprzedaży odzyskanych surowców. Po drugie, także i
odwołujący zakłada osiąganie korzyści finansowych z selektywnej zbiórki odpadów. Mimo to
cena jednostkowa za ten rodzaj odpadów - „segregowane odpady komunalne” (tworzywa
sztuczne i opakowania wielomateriałowe, papier, metal, odpady komunalne ulegające
biodegradacji, w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji i odpady zielone) w
ofercie odwołującego wynosi 702,00 zł/Mg, wykonawcy - 86,02 zł/Mg, zaś cena jednostkowa
za odpady budowlane i rozbiórkowe w ofercie odwołującego to 324,00 zł/Mg, wykonawcy -
61,99 zł/Mg. Po trzecie wreszcie, wykonawca w wyjaśnieniach podał, że „koszty transportu i
zagospodarowania odpadów zbieranych selektywnie typu tworzywa sztuczne, opakowania
wielomateriałowe, papier, metale, pokrywają zyski uzyskane z ich sprzedaży”. Kosztów tych
jednak nie podaje. Zakładany zysk z ze sprzedaży surowców wtórnych na poziomie
395.300,00 zł, wykonawca natomiast odlicza dodatkowo od innych kosztów (zakup worków,
pojemników, płace koszty składowania odpadów zielonych), co w sposób oczywisty zaniża
rzeczywiste koszty odbioru i zagospodarowania odpadów selektywnie zebranych o kwotę
395.300,00 zł. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że także odpady zielone oraz
pozostałości z sortowania przeznaczone do składowania muszą zostać przekazane przez
wykonawców do instalacji RIPOK wskazanych w uchwale Sejmiku Województwa w sprawie
wykonania Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego 2014 (vide art. 9e ust. 1
pkt 2 u.c.p.g.; pkt 14 Załącznika nr 8 do SIWZ). Zamawiający jedną ceną jednostkową objął
różne rodzaje odpadów, które w znacznej części generują wyłącznie koszty po stronie
wykonawców, w szczególności odpady ulegające biodegradacji. Już przez proste
przeliczenie tych wartości można stwierdzić, że cena wykonawcy w wysokości 86,02 zł za 1
Mg „segregowanych odpadów komunalnych” obejmujących tworzywa sztuczne i opakowania
wielomateriałowe, papier, metal, odpady komunalne ulegające biodegradacji, w tym odpady
opakowaniowe ulegające biodegradacji i odpady zielone, jest zaniżona. Również
dotychczasowa statystyka z roku 2011 i 2012 podana przez zamawiającego w OPZ
wskazuje, że zmieszanych odpadów komunalnych było ok. 87% w roku 2011 i ok. 86% w
roku 2012. Ponadto należy zauważyć, iż wykonawca nie zbiera w ramach przedmiotu
zamówienia szkła, które stanowi w 2011r. - 53,1 %, a w 2012 - 48,7% strumienia odpadów
selektywnie zebranych. Biorąc więc pod uwagę strukturę odpadów selektywnie zbieranych w
ramach przedmiotu zamówienia, obiektywnie niemożliwym jest uzyskiwanie przez
wykonawcę przychodów ze sprzedaży odzyskanych odpadów surowcowych na poziomie
przewyższającym koszty zagospodarowania tych odpadów.
Reasumując odwołujący stwierdził, że koszty zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych podane w wyjaśnieniach wykonawcy są nieadekwatne do poziomu cen
rynkowych za tego typu zakres zamówienia, co daje niedoszacowanie ceny ofertowej w
stosunku do rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia, którego to niedoboru nie sposób
zrekompensować za pomocą przychodów wynikających z innych pozycji wyszczególnionych
w wyjaśnieniach wykonawcy. Przychody uzyskiwane przez wykonawcę ze sprzedaży
surowców wtórnych pokrywają bowiem, wg wyjaśnień wykonawcy, koszty odbioru i
zagospodarowania odpadów selektywnie zebranych. Mając na względzie jedynie elementy
cenotwórcze przestawione w odwołaniu oferta jest niedoszacowana na kwotę blisko
1.300.000 zł. Tym samym cena zaoferowana przez wykonawcę jest rażąco niska.
Niezależnie od kwestii rażąco niskiej ceny, wykonawca założył wykonanie zamówienia
niezgodnie z treścią SIWZ, co wynika wprost z treści wyjaśnień wykonawcy- mocą
załącznika nr 8 do SIWZ zamawiający zobowiązał wykonawcę do przestrzegania w trakcie
realizacji przedmiotowego zamówienia szeregu przepisów prawa, w szczególności u.o. oraz
u.c.p.g. Ponadto, w § 1 ust. 2 załącznika nr 7 do SIWZ - „Projekt umowy” zamawiający
przewidział następujący zapis: „Wykonawca oświadcza, że na dzień rozpoczęciaświadczenia usług w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów będzie spełniał
wszystkie wymogi formalne i prawne związane z przedmiotem umowy oraz zobowiązuje się
wykonywać przedmiotowe usługi z należytą starannością, terminowo i zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawnymi, w tym zgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, na warunkach określonych umową oraz
ustaleniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Tożsame obowiązki zostały
nałożone na wykonawcę w drodze § 2 ust. 1 i 10 Projektu umowy, które to stanowią
odpowiednio, że w trakcie realizacji przedmiotu umowy wykonawca zobowiązany jest do
przestrzegania przepisów prawa, w tym prawa miejscowego, oraz że zobowiązany jest on do
zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Tymczasem - jak wykazano powyżej - ze złożonych przez wykonawcę wyjaśnień
wynika wprost, że zamierza on zagospodarować zmieszane odpady komunalne w
instalacjach nie mających statusu RIPOK. Należy w tym miejscu przypomnieć, że:
„Wyjaśnienia, jak i przedłożone dowody, o których mowa w art. 90 Pzp, stanowią integralną
część oferty (...)” (zob. wyrok KIO z dnia 11 lipca 2012r., sygn. akt. KIO 1377/12, por. wyrok
KIO z dnia 22 października 2012r., sygn. akt KIO 2202/12). Jeżeli zatem z wyjaśnień
wykonawcy wynika, że obowiązek zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych
będzie więc realizowany przez wykonawcę niezgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g., a tym
samym z naruszeniem ww. postanowień SIWZ, oznacza to niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ.
W dniu 21 lutego 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 24 lutego 2014r. wykonawca W……….. S……….. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W………. S……… zgłosił
pisemnie swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wniósł o
oddalenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego,
gdyż jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a uwzględnienie odwołania pozbawi
go możliwości uzyskania zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez właściciela firmy.
Kopie zgłoszenia zostały przekazane zamawiającemu i odwołującemu w dniu 21 lutego
2014r. listami poleconymi, czego dowody dołączono do zgłoszenia.
W dniu 4 marca 2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości i zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania, w
tym kosztów zastępstwa zgodnie z załączoną fakturą VAT. Zamawiający podniósł, że
stanowisko odwołującego opiera się na założeniu, że całość odebranych zmieszanych
odpadów komunalnych wykonawca świadczący usługę odbioru odpadów musi przekazać do
RIPOK i że cena za tonę przyjęcia tych odpadów musi uwzględniać cenę za tonę przyjęcia
odpadów przez prowadzącego RIPOK. W ocenie zamawiającego art. 9 ust. 2 ucpg wynika,że przekazaniu do RIPOK podlegają jedynie pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych przeznaczonych do składowania, zatem nie całość przesortowanego odpadku,
a wyłącznie pozostałość z sortowania. Wykonawca przy odbiorze odpadów nie ma
obowiązku bezpośredniego dostarczenia ich do RIPOK. Zatem wykonawca ponosi
względem RIPOK koszt tylko tych odpadów , które pozostają po sortowaniu i ilość ta może
być mniejsza niż ilości odpadów odebranych. Zamawiający podniósł, że przystępujący
posiada decyzje na zbieranie lub przetwarzanie odpadów i ma prawną możliwość
przetwarzania odpadów i obowiązek przekazania do RIPOK jedynie tej części odpadów,
która pozostaje po ich sortowaniu, co ma przełożenie na cenę. Podniósł, że art. 20 ust. 7
ustawy o odpadach nie zabrania przetwarzania ani zmieszanych odpadów komunalnych, ani
pozostałości z procesu mechaniczno-biologicznego przetwarzania, byle by te czynności
miały miejsce w regionie, na którym odpady zostały wytworzone. Zamawiający nie miał
podstaw kwestionować wartości podane w tym zakresie przez przystępującego, skoro
zagospodaruje odpady we własnej instalacji, zaś co do kosztu zagospodarowania odpadu
komunalnego od mają 2015r., to jaka cena w połowie 2015r. będzie odpowiadać warunkom
rynkowym nie można na chwilę obecną ustalić. Co do odpadu komunalnego
segregowanego, to przychód z zagospodarowania tego odpadu uwzględniany jest w cenach
i ofertowych i dlatego zamawiający oczekują osobnego podawania cen za odpady
zmieszane i segregowane, a generowany z tego tytułu przychód jest wyższy niż koszt
zagospodarowania takiego odpadu, świadczy o tym monitoring cen oferowanych przez
wykonawców w analogicznych usługach w gminach sąsiednich. Zamawiający zanalizował te
ceny i przedstawił je w formie tabelarycznej i uznał, że zaoferowane przez przystępującego
ceny za tonę odpadu segregowanego i odpadu budowlanego i rozbiórkowego mają
odzwierciedlenie w cenach rynkowych. Analiza tych danych dała także zamawiającemu
przekonanie, że ceny za odpady zmieszane kształtują się na stałym poziomie tj. od 208 do
298,99 zł. za tonę, zaś segregowane są prezentowane nawet w cenach ujemnych, stąd nie
potwierdza się zarzut, że cena przystępującego jest rażąco zaniżona.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania, tj. protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, oferty przystępującego, wezwania zamawiającego do
przystępującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę, wyjaśnień
przystępującego złożonych w odpowiedzi, uchwały nr IV/32/9/2013 Sejmiku WojewództwaŚląskiego z dnia 25 marca 2013r. , pisma Miejskiego przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu do zamawiającego z dnia 20 listopada 2013r., faktury nr
0514300752, pisma odwołującego do zamawiającego z dnia 22 listopada 2013r.
Pomiędzy stronami nie było sporne, że zamawiający oczekiwał wykonania zamówienia
zgodnie z przepisami prawa, w tym prawa miejscowego. Strony nie kwestionowały także
wartości szacunkowej zamówienia, ani cen wskazanych w obu złożonych ofertach.
Pomiędzy stronami sporna była natomiast ocena informacji podanych przez przystępującego
w wyjaśnieniach. Zamawiający wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zwartych w załączniku nr
9 do SIWZ (kalkulacja cenowa), w tym w szczególności ceny jednostkowej za odbiór i
zagospodarowanie odpowiednio: zmieszanych odpadów komunalnych, segregowanych
odpadów komunalnych oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ zamawiający wymagał, aby cena
ofertowa zawierała wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu
przedmiotu zamówienia, w tym np.: całkowite koszty związane z transportem i
zagospodarowaniem odpadów, koszty wydruków harmonogramów odbioru odpadów oraz
ewentualne ich zmiany, jak również koszty ich dostarczenia właścicielom nieruchomości,
opłatę za umieszczenie odpadów na składowisku tzw. opłatę marszałkowską - dla masy
odpadów, których unieszkodliwienie przez składowanie będzie konieczne podczas
zagospodarowania odpadów odebranych przez wykonawcę. Wykonawca był zobowiązany
także do uwzględnienia w kosztach wykonania usługi wpływów z tytułu uzyskanych zysków
ze sprzedaży zebranych surowców wtórnych. Ponadto, zamawiający zaznaczył, iż zgodnie z
pkt. 1.14, załącznika nr 8 do SIWZ oraz art. 9e. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach, zmieszane odpady komunalne, odpady zielone oraz pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania muszą trafiać do istniejących
regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.
Przystępujący złożył wyjaśnienia nie załączając do nich dowodów (bezsporne)
Przystępujący w spornym zakresie w wyjaśnieniach przedstawił następująca kalkulację.
Koszty transportu i zagospodarowania odpadów w zbieranych sposób selektywny typu
tworzywa sztuczne i opakowania wielomateriałowe, papier, metale pokrywają zyski uzyskane
z ich odsprzedaży. Natomiast odpady komunalne ulegające biodegradacji, w tym odpady
opakowaniowe, ulegające biodegradacji i odpady zielone o kodzie 20 02 01 przekazane i
zagospodarowane zostaną przez Firmę SOWEX - Instalacja w Piekarach Śląskich , przy ul.
Sadowskiego w cenie około 25,00zł. netto plus podatek VAT /l m , zgodnie z danymi od
zamawiającego około 100 Mg łącznie/ 1 rok tj. 400 m 3 w tym same odpady zielone około
80Mg x 4 m3 x 3 lata = 960 m3 g x 25,00zł. plus podatek VAT = 25 920,00zł.
Zakładając średnią cenę ze sprzedaży surowców wtórnych na poziomie 395,30zł. zysk ze
sprzedaży surowców wtórnych uzyskano kwotę stanowiącą dochód przedsiębiorcy 2014
1000 Mg x 430,00zł. = 395 300,00zł.
Reasumując przystępujący wskazał:
1.
koszt zakupu i wyposażenia w worki do selektywnej zbiórki odpadów
2.
koszt zakupu i wyposażenia w pojemniki o pojemności 11.001 do selektywnej zbiórki
odpadów
3.
koszt składowania odpadów zielonych
4.
Koszty paliwa
5.
Place pracowników.
6.
Zysk do 6,5 %
7. (minus ) zyski ze sprzedaży surowców wtórnych (-) 395 300,00zł.
111 826,00zł. : 1300 Mg = 86,02zł./Mg
Koszt zagospodarowania na własnej instalacji odpadów komunalnych zmieszanych to cena
100,02zł. brutto , na którą składają się :
-
koszty przetworzenia 1 tony odpadów komunalnych zmieszanych 22,00zł.
-
uśredniony koszt przekazania odpadów do dalszego zagospodarowania 78,02zł. ,
cena ta ma zastosowanie do odpadów odbieranych od mieszkańców Gminy Bobrowniki do
dnia 29.04.2015r. tj. do dnia posiadania przez moją firmę pozwolenia na wytwarzanie
odpadów powstających w wyniku prowadzonej działalności w zakresie odzysku odpadów
zgodnie z Decyzją Nr 65 z dnia 10.06.2005r. wydanej przez Prezydenta Miasta PiekaryŚląskie na okres do 29.04.2015r.
8100 Mg odpadów zmieszanych : 36 m-cy = 225 Mg /l m-c
od 01/2014 do 04/2015 tj. 16 m-cy x 225 Mg = 3 600 Mg x 100,02zł brutto = 360 072,00zł.
Natomiast od miesiąca maja 2015r do końca trwania kontaktu od 05/2015 do 12/2016 tj. 20
m-cy x 225 Mg = 4 500Mg w cenie po 220,00zł. netto =990 000,00zł. plus VAT - 1 069
200,00zł.
co daje łącznie koszt składowania w okresie 36 miesięcy = 1 429 272,00zł.
Koszty paliwa :
do obsługi niezbędny jest ok. 1 samochodów specjalny śmieciarka przez 20 dni robocze, w
trakcie jednego objazdu punktów odbioru komunalnych 1 samochód spala ok.30 litrów ON,
przewidywana ilość kursów w ciągu jednego dnia to 1 kurs dziennie, 1 kurs to ok.30 km
1 kursy x 1 pojazd x 30 1 = 30 1 x 20 dni = 600 litrów x 5,00zł. = 3 000,00 zł. x 36 m-cy
= 108 000,00zl.
Z dowodów przedłożonych na rozprawie wynika :
Z uchwały nr IV/32/9/2013 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 25 marca 2013r. wynika,że Gmina Bobrowniki należy do Regionu II, gdzie wskazano dwie Regionalne Instalacje
Przetwarzania Odpadów : Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach i Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z
siedzibą w Zabrzu. Przystępujący ma status instalacji zastępczej dla rodzaju sortownia
odpadów komunalnych zmieszanych, zaś PHU SOWEX sp. z o.o. ma status instalacji
zastępczej dla rodzaju kompostowanie w pryzmach.
Z pisma Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
z dnia 20 listopada 2013r. wynika, że na dzień składania pisma instalacja ma wolne moce
przerobowe i deklaruje możliwość przyjęcia zmieszanych odpadów komunalnych z terenu
gminy Bobrowniki.
Z faktury VAT nr 0514300752 wynika, że cena z 1 Mg wynosi 250 zł. netto, zaś z dopisku na
fakturze faktura wystawiona jest za 12.2013r. i w zakresie Bobrownik za 9,24 Mg.
Z pisma Alba Południe Polska sp. z o.o. z dnia 22 listopada 2013r. stanowiącego odpowiedź
na wezwanie zamawiającego z dnia 26 września 2013r. wyjaśniła, że Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach nie ma wolnych
mocy przerobowych bo obsługuje Gminę Katowice, zaś Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu nie ma wolnych mocy przerobowych
bo obsługuje Gminy Siewierz, Zabrze i Bytom. Wykonawca wyjaśnił, że dlatego kieruje
zmieszane odpady komunalne do instalacji zastępczych.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę ocenioną
przez zamawiającego jako nie podlegająca odrzuceniu, zaś jego odwołanie zmierza do
wyeliminowania wykonawcy wybranego z postępowania i gdyby odwołanie zostało
uwzględnione miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w
postaci nieuzyskania zamówienia.
Przesłanka materialnoprawna dopuszczalności odwołań z art. 179 ust. 1 ustawy została
wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 i
ust. 1 Pzp przez wybór oferty wykonawcy podlegającej odrzuceniu, z powodu zaoferowania
w tej ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a okoliczność tę
potwierdziły wyjaśnienia wykonawcy złożone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Art. 90 ust. 3 ustawy stanowi o obowiązku
zamawiającego odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wykonawca mimo wezwania nie złożył
wyjaśnień, albo gdy złożone wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami potwierdzają, że
złożono ofertę z rażąco niską ceną. Sporna pomiędzy stronami jest ocena wyjaśnień
dokonana przez zamawiającego. Zamawiający stoi na stanowisku, że wyjaśnienia były
wyczerpujące i pozwalały mu na przyjęcie, że cena przystępującego jest realna, natomiast
odwołujący uważa, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że przystępujący zaoferował rażąco
niską cenę przez niedoszacowanie kosztów transportu i zagospodarowania zmieszanych
odpadów komunalnych, kosztów zagospodarowania odpadów zielonych, niewycenienie
kosztów odbioru odpadów segregowanych. Izba w świetle przedstawionych przez strony
stanowisk i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy uznała, że rację należy
przyznać odwołującemu w tej części, w jakiej zarzuca zamawiającemu nieprawidłową ocenę
wyjaśnień przystępującego w zakresie kosztów zagospodarowania odpadów zmieszanych.
Izba bowiem stwierdziła, że zamawiający dokonał oceny wyjaśnień przystępującego na
podstawie okoliczności, które z tych wyjaśnień w żaden sposób nie wynikały. Zamawiający
bowiem przyjął, że przystępujący będzie dokonywał wstępnego segregowania i odzysku w
ramach zmieszanych odpadów komunalnych i ilość przekazywanych przez przystępującego
zmieszanych odpadów komunalnych do RIPOK będzie inna niż ilość tych odpadów
odebrana od wykonawców. Zamawiający takie założenie poczynił, jak sam przyznał na
rozprawie, na podstawie sprawozdania z wykonania usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów firmy Alba Południe Polska sp. z o.o. za IV kwartał 2013r., z którego wynikało, że
do RIPOK w Zabrzu ten wykonawca przekazał 9,2 Mg zmieszanych odpadów komunalnych,
a odebrał od mieszkańców Gminy Bobrowniki 570 Mg. Jednak Izba stwierdza, abstrahując
od prawnej poprawności założenia zamawiającego, że „koncepcja biznesowa
przystępującego” polegająca na przesortowaniu zmieszanych odpadów komunalnych i
zmniejszeniu ich ilości, w sposób bezsporny nie wynika z wyjaśnień przystępującego.
Przystępujący bowiem wskazał w wyjaśnieniach „Koszt zagospodarowania na własnej
instalacji odpadów komunalnych zmieszanych to cena 100,02zł. brutto , na którą składają się
:
-
koszty przetworzenia 1 tony odpadów komunalnych zmieszanych 22,00zł.
-
uśredniony koszt przekazania odpadów do dalszego zagospodarowania 78,02zł. ,
cena ta ma zastosowanie do odpadów odbieranych od mieszkańców Gminy Bobrowniki do
dnia 29.04.2015r. tj. do dnia posiadania przez moją firmę pozwolenia na wytwarzanie
odpadów powstających w wyniku prowadzonej działalności w zakresie odzysku odpadów
zgodnie z Decyzją Nr 65 z dnia 10.06.2005r. wydanej przez Prezydenta Miasta PiekaryŚląskie na okres do 29.04.2015r.” Z tego sformułowania wynika, że przystępujący owszem
zamierza przetwarzać odpady komunalne zmieszane, ale nie wynika, o ile zmniejszy się
ilość odpadów odebranych i czy w ogóle uleganie zmianie, ani jakie są w tym zakresie
szacunki wykonawcy oraz o ile jest to tańsze od przekazania wszystkich zmieszanych
odpadów do RIPOK, oraz jak wykonawca obliczył koszt przekazania odpadów do dalszego
zagospodarowania, skoro twierdzi, że zagospodaruje odpady komunalne zmieszane na
własnej instalacji. Rodzi się zatem pytanie, co będzie przekazywał, komu i za ile, skoro
wszystko sam zagospodaruje. Z treści złożonych wyjaśnień nie wynika także jak wykonawca
obliczył uśredniony koszt przekazania odpadów, skoro jeśli mają trafić do RIPOK, to za 1
tonę powinien szacować 250zł. netto/Mg, jak wynika to z faktury VAT 0514300752
przedłożonej przez odwołującemu, któremu to dowodowi nie oponował zamawiający, a który
Izba oceniła jako wiarygodny. W ocenie Izby wyjaśnienia przystępującego nie są
przekonywujące w tym zakresie i zawierają wewnętrzną sprzeczność, zaś zamawiający
poczynił pewne założenia wynikające być może z jego doświadczeń, ale nie mające oparcia
w złożonych wyjaśnieniach. Izba podkreśla, że art. 90 ust. 2 ustawy stanowi, iż zamawiający
ocenia złożone wyjaśnienia uwzględniając wynikające z nich obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Art. 90 ust. 2 ustawy nakazuje zamawiającemu dokonywać
oceny wyjaśnień po wyodrębnieniu z nich obiektywnych czynników, ale nie każdych, a tylko
takich, które są wyjątkowe (wyjątkowe warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy), oryginalne (projekty wykonawcy), oszczędne (metody wykonania zamówienia) i
wywierające wpływ (pomoc publiczne) na cenę. Niewystarczające jest, dla złożenia
wyjaśnień, powołanie się przez wykonawcę na jakieś obiektywne czynniki. Na takim
stanowisku stanął również na gruncie europejskim Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. sygn. akt C 599/10, który w sprawie SAG
ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe
a.s., TESLA Stropkov a.s., Autostrade per l’Italia SpA, EFKON AG, Stalexport Autostrady SA
v. Úrad pre verejné obstarávanie (orzeczenie wstępne) stwierdził, że art. 55 dyrektywy
2004/18 wymaga istnienia w ustawodawstwie krajowym przepisu przewidującego obowiązek
skierowania przez instytucję zamawiającą żądania udzielenia wyjaśnienia w przypadku gdy
kandydat proponuje rażąco niską cenę. Do sądu krajowego należy dokonanie weryfikacji,
czy w świetle całości dostępnych mu akt sprawy żądanie udzielenia wyjaśnienia pozwoliło
danemu kandydatowi w wystarczającym stopniu wyjaśnić składowe elementy jego oferty.
TSUE mówi zatem o „wystarczającym stopniu wyjaśnienia składowych elementów oferty”. W
ocenie Izby w świetle przywołanego orzeczenia prawidłowym jest badanie przez
zamawiającego wyjaśnień pod kątem tego czy są one wystarczające. Nie chodzi zatem o
przedstawienie takich czynników obiektywnych, które są dostępne dla każdego wykonawcy,
który ubiega się o to zamówienie, ale wskazanie takich, które odróżniają sytuację badanego
wykonawcy od innych, a jednocześnie mają wymierne przełożenie na cenę. Jak wskazał na
rozprawie odwołujący, a okoliczności tej nie przeczył zamawiający, odwołujący znajduje się
w podobnej sytuacji jak przystępujący tj. dysponuje własną instalacją mająca status instalacji
zastępczej, a mimo to oferty obu wykonawców różnią się między sobą w sposób znaczący.
Skoro tak, to w żaden sposób nie można ocenić jako wyczerpujących wyjaśnień
przystępującego, że z powodu zagospodarowywania zmieszanych odpadów we własnej
instalacji uzyskał tak znaczną przewagę konkurencyjną nad odwołującym. Nawet jeśli w
dacie składania oferty przystępujący uzyskał informację od RIPOK w Zabrzu i Katowicach,że nie przyjmą odpadów z Gminy Bobrowniki z uwagi na utratę mocy przerobowej i w
oparciu o tę daną uznał za możliwe zagospodarowanie całości odpadów zmieszanych we
własnej instalacji, to okoliczność ta w żaden sposób nie znalazła odzwierciedlenia w treści
złożonych wyjaśnień, ani nie poparto jej dowodami, co więcej, jakieś odpady przystępujący
zamierza przekazywać za średnio 78,02zł., również teza zamawiającego, że przystępujący
przetworzy część odpadów i tylko te których nie będzie mógł przetworzyć przekaże do
RIPOK, nie znajduje oparcia w wyjaśnieniach, ani nie została udowodniona, jak już
wskazywano wyjaśnienia w tym zakresie są wewnętrznie sprzeczne i nie podają danych jak
choćby stopień odzysku odpadów w procedurze przetwarzania, które pozwalają na ocenę ich
realnego wpływu na cenę. Nie wiadomo zatem, jaką to konkretnie oszczędną metodę
wykonania zamówienia przyjął przystępujący. Izba oceniła zatem, że zamawiający nie
dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień przystępującego, które w zakresie zmieszanych
odpadów komunalnych są gołosłowne, ogólne i nie pozwalają ustalić jaką metodę wykonania
zamówienia przyjął wykonawca i czy jest ona oszczędna. Analogiczna sytuacja dotyczy
odpadów zielonych. Poza twierdzeniem, że przystępujący przekaże te odpady do firmy
Sowex mającej status instalacji zastępczej i wskazaną ceną, na jaką szacował przystępujący
szacował koszt takiego przekazania, z wyjaśnień nie wynika ani powód wyboru właśnie tej
instalacji z pominięciem RIPOK, mimo, że w tym przypadku zamawiający nie wskazywał na
możliwość odzysku w ramach przetworzenia odpadów, a zatem nie wiadomo dlaczego uznał
za dopuszczalne przekazanie odpadów zielonych z pominięciem RIPOK wbrew treści art. 9l
ucpg. Izba abstrahuje przy rozpoznawaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy od
dopuszczalności poczynienia takiego założenia w wyjaśnieniach, ale wskazuje przede
wszystkim na to, że fakt przekazania do firmy Sowex i koszt takiego przekazania nie został
poparty jakimkolwiek dowodem, który pozwalałby zamawiającemu ocenić realność
zaoferowanej w tym zakresie ceny. Analogiczna sytuacja dotyczy zakładanego zysku ze
sprzedaży odpadów segregowanych. Wyjaśnienia przystępującego są w tym zakresie
niespójne i nie pozwalają ustalić, czy przystępujący realnie oszacował cenę za ten element
oferty, słusznie bowiem zauważa odwołujący, że przystępujący z jednej strony wskazuje, że
koszty transportu i zagospodarowania odpadów w zbieranych sposób selektywny typu
tworzywa sztuczne i opakowania wielomateriałowe, papier, metale pokrywają zyski uzyskane
z ich odsprzedaży, nie wskazuje natomiast czy w całości czy w części, a następnie do
kosztów zagospodarowania odpadów zalicza koszty zakupu worków i pojemników do
selektywnej zbiórki odpadów, koszt składowania odpadów zielonych, koszty paliwa, płace
pracowników i zysk i wskazuje, że jednak cały koszt przekracza zyski ze sprzedaży odpadów
segregowanych - jest wartością dodatnią i wynosi 111 826zł., co by oznaczało, że jednak
zyski ze sprzedaży odpadów segregowanych nie pokrywają kosztów ich transportu i
zagospodarowania wbrew twierdzeniom przystępującego. Nadto przystępujący w żaden
sposób tych twierdzeń nie dowodzi. Izba nie jest także w stanie na podstawie złożonych
wyjaśnień ocenić prawidłowości wyceny kosztów paliwa dotyczącego transportu odpadów
zmieszanych, bo jeśli przyjąć, że przystępujący wszystkie odpady zmieszane zagospodaruje
w swojej instalacji, to wycena jest prawidłowa, ale wówczas ponownie nie wiadomo czym jest
koszt uśredniony przekazania odpadów do dalszego zagospodarowania, a jeśli jest tak jak
chce tego zamawiający, że przystępujący odzyska część odpadów z odpadów zmieszanych i
tylko pozostałość przekaże do RIPOK, to nie powinien był liczyć wszystkich kursów o
jednakowej odległości, ale raz np. na kwartał uwzględnić kurs obejmujący większą odległość
do RIPOK w Zabrzu. W tej sytuacji w świetle zgromadzonego materiału dowodowego Izba
uznała, że zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia przystępującego i uznał je za
niepotwierdzające, że złożona oferta zawiera cenę rażąco niską, bowiem prawidłowo ocena
wyjaśnień przystępującego powinna doprowadzić zamawiającego do przekonania, że w
rzeczywistości nie uzyskał on informacji o obiektywnych czynnikach założonych w ofercie
przystępującego, a mających wpływ na cenę, które w sposób nie budzący wątpliwości
wskazywałby na realność skalkulowanej ceny. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że
zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie ich
zastosowania do oferty przystępującego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy, chociaż jego oferta jest niezgodna z zapisami SIWZ w
zakresie, w jakim przewiduje zagospodarowanie odpadów objętych przedmiotem
zamówienia niezgodnie z przepisami, w szczególności ustawy z dnia 13 września 1996r. o
utrzymaniu czystości i porządku w (tj. Dz. U. z 2013r. poz. 1399, ze zm. - dalej jako:
„u.c.p.g.”) oraz ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (tj. Dz.U. z 2013r. poz. 21, ze
zm., dalej jako: „u.o.”), co jednocześnie stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z
art. 14 Pzp i art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. - Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2014r.
poz. 121)
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przy rozpatrywaniu pierwszego z zarzutów Izba
wskazywała na wewnętrzne sprzeczności wyjaśnień złożonych przez przystępującego, które
w ocenie Izby nie pozwalają jednoznacznie stwierdzić w oparciu, o jakie założenia
przystępujący kalkulował swoją ofertę. Co więcej Izba stoi na stanowisku, że wskazanie w
kalkulacji zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych we własnej instalacji
mającej status instalacji zastępczej nie musi oznaczać bezwzględnie i zawsze niezgodności
treści oferty z treścią siwz tj. z pkt. 1.14, załącznika nr 8 do SIWZ ani niezgodności z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym art. 9e. 2 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach. W ocenie Izby podstawą oceny, czy taka kalkulacja jest
prawidłowa jest treść art. 9l ucpg, który wskazuje wprawdzie przekazanie do RIPOK jako
zasadę, ale również wyraźnie określa wyjątki od tej zasady, tj. brak instalacji o randze
RIPOK w regionie, awarię, lub inne przyczyny nie pozwalające na przyjęcie odpadów i
wówczas dopuszcza możliwość zagospodarowania odpadów w instalacji zastępczej. W
przedmiotowej sprawie strony nie pozostawały w sporze co do tego, że w regionie II, do
którego należy Gmina Bobrowniki, są dwie instalacje RIPOK w Zabrzu i Katowicach. Co do
Katowic zamawiający nie kwestionował stanowiska odwołującego, że nie ma on wolnych
mocy przerobowych z uwagi na obsługę Gminy Katowice, natomiast co do RIPOK Zabrze to
przedłożone przez strony dowody nie pozwalają na jednoznaczne rozstrzygnięcie, czy ten
RIPOK może obsłużyć odpady z Gminy Bobrowniki, bo z jednej strony odwołujący
przedstawił pismo tego RIPOK do zamawiającego z 20 listopada 2013r., że takie odpady
przyjmie, a z drugiej zamawiający przedstawił pismo członka konsorcjum odwołującego z 22
listopada 2013r., że RIPOK w Zabrzu nie przyjmuje odpadów z Gminy Bobrowniki z uwagi na
obsługiwanie innych gmin i wyczerpanie mocy przerobowych. W tej sytuacji brak jest dowodu
rozstrzygającego, czy przystępujący zamierza rzeczywiście zagospodarowywać zmieszane
odpady komunalne w swojej instalacji zastępczej, zgodnie z treścią art. 9l ucpg, z uwagi na
brak promesy przyjęcia odpadów od RIPOK Zabrze z uwagi na wyczerpanie mocy
przerobowych, o czym świadczy pismo członka odwołującego, czy też jego koncepcja
biznesowa zakłada działanie niezgodne z przepisami prawa. Niejednoznaczność wyjaśnień
przystępującego i ich wewnętrzna sprzeczność nie pozwalają ponad wszelką wątpliwość
ustalić, któregokolwiek ze scenariuszy. Odwołujący zaś tej okoliczności w ocenie Izby w
sposób bezsporny nie wykazał. Aby zamawiający mógł dokonać odrzucenia oferty z powodu
niezgodności jej treści z treścią siwz w pierwszej kolejności należy ustalić treść tej oferty w
sposób nie budzący wątpliwości, a następnie zestawić ją z treścią siwz i stwierdzić nie
odpowiedniość treści oferty do treści siwz, w niniejszej sprawie nie było to możliwe. W tej
sytuacji zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Analogiczna sytuacja zachodzi, co do zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, Izba bowiem nie podziela poglądu, że zawsze
kalkulacja kosztów zagospodarowania odpadów zmieszanych musi być skalkulowana w
oparciu o ceny RIPOK, gdyż byłoby to założenie nie znajdujące oparcia w rzeczywistości,
nadto w sytuacji, gdy w danym regionie RIPOK nie ma, to niewykonalne. Izba stoi natomiast
na stanowisku, że wykonawca kalkulujący swoją cenę w oparciu o zagospodarowanie
odpadów w innej instalacji niż RIPOK powinien wykazać, że zachodzą przesłanki określone
w art. 9l ucpg. Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła się w działaniu
zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp przez wybór oferty wykonawcy
podlegającej odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Zarzut potwierdził się. Zamawiający dokonał oceny oferty, która powinna podlegać
odrzuceniu razem z ofertą, która takiemu odrzuceniu nie podlegała. W ocenie Izby świadczy
to o nierównym traktowaniu wykonawców i stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 ust.
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego
zgodnie z przedłożonym przez odwołującego rachunkiem i nakazując zamawiającemu zwrot
tych kosztów odwołującemu.
Przewodniczący: ……………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzyć czynność badania i oceny ofert, dokonać
zaniechanej czynności odrzucenia oferty wykonawcy W………. S………..
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania
Miasta W………… S………… z siedzibą w Konopiskach, ul. Spółdzielcza 1/1 na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Bobrowniki w Bobrownikach, ul. Gminna 8 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum Firm ALBA POŁUDNIE POLSKA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 i
ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul.
Starocmentarna 2 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Gminy Bobrowniki w Bobrownikach, ul. Gminna 8 na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum Firm ALBA POŁUDNIE POLSKA spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul.
Starocmentarna 2 i ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 kwotę 18 600 zł. 00 gr (słownie :
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego tj. wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 327/14
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego naŚwiadczenie usług odbioru, transportu z nieruchomości zamieszkałych położonych na
terenie Gminy Bobrowniki zostało wszczęte przez zamawiającego Gminę Bobrowniki
ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2013/S 214 -372637.
W dniu 11 lutego 2014r. zamawiający faksem poinformował wykonawców o wyniku
postępowania m. in. o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty W………. S……….
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta
W……… S………….
W dniu 20 lutego 2014r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum Firm ALBA POŁUDNIE POLSKA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 i ALBA Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Starocmentarna 2 – dalej odwołujący, wnieśli drogą
elektroniczną odwołanie opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym weryfikowanym w
dacie wniesienia za pomocą ważnego certyfikatu złożonym przez pełnomocnika
odwołującego działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 grudnia 2013r.
udzielonego przez dwóch prokurentów ujawnionych w KRS lidera konsorcjum i
upoważnionych do reprezentacji lidera, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 grudnia 2013r. udzielonego przez 2
członków zarządu partnera ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS partnera załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu drogą faksową w dniu 20 lutego 2014r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. –dalej Pzp) w związku z art. 90 ust. 3 i ust. 1 Pzp przez wybór
oferty wykonawcy podlegającej odrzuceniu, z powodu zaoferowania w tej ofercie ceny
rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a okoliczność tę potwierdziły
wyjaśnienia wykonawcy złożone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, chociaż jego
oferta jest niezgodna z zapisami SIWZ w zakresie, w jakim przewiduje zagospodarowanie
odpadów objętych przedmiotem zamówienia niezgodnie z przepisami, w szczególności
ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w (tj. Dz. U. z 2013r.
poz. 1399, ze zm. - dalej jako: „u.c.p.g.”) oraz ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach
(tj. Dz.U. z 2013r. poz. 21, ze zm., dalej jako: „u.o.”), co jednocześnie stanowi naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. - Kodeks
cywilny (tj. Dz. U. z 2014r. poz. 121), - art. 7 ust. 1 Pzp przez wybór oferty wykonawcy
podlegającej odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
-
odrzucenia oferty wykonawcy oraz dokonanie wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów
Pzp interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku. Skutkiem
zaskarżonej czynności zamawiającego jest bowiem pozbawienie odwołującego możliwości
realizacji przedmiotowego zamówienia, chociaż odwołujący złożył ofertę sporządzoną w
sposób w pełni prawidłowy, ponadto odpowiadającą rzeczywistym potrzebom przedmiotu
zamówienia, która stanowi dla zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą” - w znaczeniu
określonym przez Pzp oraz zamawiającego w SIWZ - spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu. Decyzja zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej jest niezgodna z
obowiązującymi przepisami. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie usługi w
zakresie odbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych położonych na terenie Gminy Bobrowniki, w tym organizacja selektywnej
zbiórki, wyposażenie nieruchomości zamieszkałych w worki i pojemniki do selektywnej
zbiórki odpadów (pojemniki na odpady budowlane i rozbiórkowe, pojemniki/worki na
tworzywa sztuczne i opakowania wielomateriałowe, papier, metal, odpady komunalne
ulegające biodegradacji), dostarczenie do nieruchomości harmonogramu odbioru odpadów
komunalnych, osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania (vide Załącznik nr
8 do SIWZ - „Szczegółowy7 opis przedmiotu zamówienia”; Regulamin utrzymania czystości i
porządku na terenie Gminy Bobrowniki stanowiący załącznik do uchwały nr XXV/339/12
Rady Gminy Bobrowniki z dnia 28 grudnia 2012r. w sprawie uchwalenia „Regulaminu
utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Bobrowniki”, Dz. U. Woj. Śląskiego poz.
1381; uchwała nr XXV/335/12 Rady Gminy Bobrowniki z dnia 28 grudnia 2012r. w sprawie
określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Bobrowniki i
zagospodarowania tych odpadów, w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości
opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi, Dz. U. Woj. Śląskiego poz. 1377, ze
zm.). W myśl Rozdziału X SIWZ termin wykonania zamówienia został określony przez
zamawiającego jako: „Rozpoczęcie - od dnia podpisania umowy, w tym rozpoczęcie
wykonywania usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych
pochodzących z nieruchomości zamieszkałych nie wcześniej niż od dnia 02.01.2014r.
Zakończenie - do dnia 31.12.2016r.” Dla tak określonego przedmiotu zamówienia
Zamawiający ustalił wartość szacunkową na kwotę 3.055.555,56 zł netto, co odpowiada
kwocie 3.299.999,40 zł brutto. Jak wynika z wpisu do protokołu do postępowania:
„Wartość zamówienia została ustalona 18.10.2013r. na podstawie przeprowadzonej analizy
ilości odebranych i przekazanych do odzysku odpadów zmieszanych oraz segregowanych
zabranych z terenu Gminy Bobrowniki i kosztów z tym związanych oszacowano roczny koszt
funkcjonowania systemu zbiórki i utylizacji odpadów z terenu całej Gminy Bobrowniki.
W niniejszym postępowaniu złożone zostały dwie oferty:
- wykonawcy wybranego na kwotę 2.501.741,00 zł brutto,
- Odwołującego na kwotę 4.104.000,00 zł brutto.
Z zestawienia powyższych kwot wynika, iż najniższa cenowo oferta - oferta Waldemara
Stracha stanowiła ok. 76% wartości szacunkowej zamówienia i była o ponad 1.600.000 zł
(ok, 39%) tańsza od drugiej ze złożonych w tym postępowaniu ofert. Uwzględniając w całości
zarzuty powołane przez odwołującego w odwołaniu wniesionym w dniu 23 grudnia 2013r.
(postanowienie KIO z dnia 15 stycznia 2014r., sygn. akt: KIO 2952/13). zamawiający wdrożył
procedurę przewidzianą w art. 90 ust. 1 Pzp i wezwał wykonawcę wybranego do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi
na powyższe wezwanie wykonawca pismem z dnia 4 lutego 2014r. przedstawił
„wyjaśnienia”, które przybrały postać niepopartej żadnymi dowodami kalkulacji
poszczególnych kosztów związanych z przedmiotem zamówienia. Nie sposób zatem przyjąć,że zamawiający miał możliwość oceny tych „wyjaśnień” przez pryzmat art. 90 ust. 2 Pzp, tj.
biorąc pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. „Wyjaśnienia” wykonawcy
wybranego nie uwzględniają jakichkolwiek czynników, na podstawie których można byłoby
przyjąć, że zaoferowana przez wykonawcę cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Niemniej,
w ocenie zamawiającego, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia potwierdziły, że cena
wykonawcy nie jest ceną rażąco niską, co znalazło swój wyraz w wyborze oferty wykonawcy
jako najkorzystniejszej. Z powyższym stanowiskiem zamawiającego odwołujący się nie
zgadza. Na wstępie zaznaczył należy, że norma wyrażona w art. 90 ust. 1 Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie
powodów zaproponowania ceny, jeśli w trakcie oceny ofert dojedzie on do przekonania, że
ma do czynienia z ofertą zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od wartości
przedmiotu zamówienia lub cen w innych ofertach. Wskutek wezwania zamawiającego,
wykonawca powinien, na zasadzie art. 6 k.c., wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne
wykonanie zamówienia za zaproponowaną przez niego cenę. Powyższy pogląd jest w
orzecznictwie Izby ugruntowany. W wyroku z dnia 10 lipca 2013r., sygn. akt 1525/13, KIO
zwraca przy tym uwagę na fakt, iż wykonawca składając wyjaśnienia w postępowaniu
dotyczącym zagospodarowania odpadów powinien wskazać m. in., w jaki sposób i gdzie (w
jakiej instalacji) zamierza zagospodarować odpady komunalne odebrane od właścicieli
nieruchomości, jakie koszty poniesie z tego tytułu, przy czym koszty te winny być
udokumentowane, np. umowami, fakturami, potwierdzającymi kalkulację kosztów odbioru i
transportu odpadów. Informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy wybranego odnośnie
przeprowadzonej kalkulacji cenowej potwierdziły materialnie, że cena zaoferowana przez
niego jest rażąco niska. Podane w wyjaśnieniach wykonawcy zasadnicze elementy
cenotwórcze - koszt zagospodarowania odpadów zmieszanych - nie odpowiadają
rzeczywistym kosztom i jako takie przesądzają, że podana cena jest niedoszacowana w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że wykonawca
wskazał w wyjaśnieniach, iż koszt zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych -
który to stanowi podstawowy element cenotwórczy w przedmiotowym zamówieniu - to
jedynie 100,02 zł brutto/1 Mg do dnia 29.04.2015r., po tym dniu - 220 zł netto/1 Mg. Co
istotne, wykonawca założył przy tym, że zagospodaruje odpady we własnej instalacji do dnia
„posiadania pozwolenia na wytwarzanie” (tj. do dnia 29.04.2015r.). Instalacja wykonawcy nie
posiada statusu RIPOK, wykonawca nie może zatem kierować zmieszanych odpadów
komunalnych do swojej instalacji, o czym szerzej poniżej.
W wyjaśnieniach wykonawca nie wskazał przy tym, do jakiej instalacji będzie kierował
zmieszane odpady komunalne od maja 2015r. Wykonawca nie był uprawniony do
uwzględnienia i wycenienia w swojej ofercie, przewidywanej w przepisach, wyjątkowej
możliwości zagospodarowania odpadów w instalacji zastępczej. Stosownie do art. 9e ust.1
pkt 2 u.c.p.g. na podmiocie odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości
spoczywa fundamentalny obowiązek przekazywania odebranych od właścicieli
nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z
sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnej instalacji
do przetwarzania odpadów komunalnych (dalej jako: „RIPOK”). Tymczasem, jak to wynika z
wynika z uchwały nr IV/32/9/2013 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 25 marca 2013r.
w sprawie zmiany uchwały nr IV/25/2/2012 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 24
sierpnia 2012 roku w sprawie wykonania Planu gospodarki odpadami dla województwaśląskiego 2014, w regionie gospodarki odpadami komunalnymi, do którego należy Gmina
Bobrowniki, tj. Regionie II, znajdują się 2 instalacje o statusie RIPOK MBP, zarządzane
przez: (1) Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach; oraz (2) Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej z siedzibą w
Zabrzu. Co istotne. Instalacja MPGK Zabrze Sp. z o.o. zadeklarowała przyjęcie do
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych z Gminy Bobrowniki (vide pytanie nr
14 do SIWZ z dnia 03.12.2013r.). Cena za zagospodarowanie odpadów w tej instalacji
wynosi 250 zł plus VAT za tonę (270,00 zł brutto). Oznacza to, że wykonawca zobowiązany
był w kalkulacji ceny ofertowej uwzględnić koszt zagospodarowania wszystkich zmieszanych
odpadów komunalnych z Gminy Bobrowniki w tej instalacji, w tym koszt transportu odpadów
z Gminy Bobrowniki do instalacji w Zabrzu. Koszt zagospodarowania odpadów zmieszanych
przyjęty przez wykonawcę i podany w wyjaśnieniach wykonawcy na poziomie 100,02 zł
brutto do kwietnia 2015r. i 220 zł netto od maja 2015r. jest wartością znacznie zaniżoną w
stosunku do cen rynkowych zagospodarowania odpadów zmieszanych przez RIPOK
właściwą dla odpadów z gminy Bobrowniki. Tym samym cena ofertowa wykonawcy jest
niedoszacowana na samych tylko kosztach zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych o 757.728,00 zł. Dodatkowo odwołujący zauważył, iż przyjęte przez
wykonawcę w wyjaśnieniach średnie spalanie na poziomie 3 litrów ON na godzinę pracyśmieciarki, zostało w znacznym sposób zaniżone, a wykonawca w swojej kalkulacji nie
uwzględnił kosztów dojazdu do jakiejkolwiek innej instalacji niż jego własna instalacja
zlokalizowana w Piekarach Śląskich. Tym samym oferta wykonawcy jest niedoszacowana na
kosztach transportu odpadów zmieszanych o 144.000,00 zł. Jak podkreśla się w wyroku KIO
z dnia 4 lipca 2013r., sygn. akt KIO 1441/13, przepis art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g. ustanawia
zasadę, według której wszystkie zmieszane odpady komunalne winny trafiać do RIPOK.
Wyjątek od powyższej reguły został przewidziany przez ustawodawcę w art. 91. ust. 2
u.c.p.g., zgodnie z którym w przypadku wystąpienia awarii regionalnej instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych, uniemożliwiającej odbieranie zmieszanych odpadów
komunalnych, odpadów zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
przeznaczonych do składowania od podmiotów odbierających odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości odpady te przekazuje się do instalacji przewidzianych do
zastępczej obsługi tego regionu, wskazanych w uchwale w sprawie wykonania
wojewódzkiego planu gospodarki odpadami. Uzupełnieniem wyjątku, o którym mowa, jest
art. 38 ust. 2 pkt 2 u.o., w myśl którego w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego
planu gospodarki odpadami wskazuje się RIPOK w poszczególnych regionach gospodarki
odpadami komunalnymi oraz instalacje przewidziane do zastępczej obsługi tych regionów, w
przypadku gdy znajdująca się w nich instalacja uległa awarii lub nie może przyjmować
odpadów z innych przyczyn oraz do czasu uruchomienia regionalnych instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych. Na gruncie przywołanych wyżej regulacji przekazanie
zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji zastępczych możliwe jest jedynie w
wypadku, gdy ich przekazanie do RIPOK nie będzie możliwe. Dopiero po awarii RIPOK,
bądź też z innych przyczyn, np. z powodu niewystarczających mocy przerobowych, odpady
mogą trafić do instalacji zastępczych. Konsekwentnie, w swoich kalkulacjach ekonomicznych
wykonawcy winni zakładać realizację zamówienia według zasady, a nie hipotetycznego
wyjątku. Wykonawca nie ma żadnej gwarancji, iż to właśnie przekazywane przez niego
odpady nie zostaną przyjęte przez funkcjonujące w regionie RIPOK, ze względu na
niewystarczające moce przerobowe tych instalacji w stosunku do zakładanej ilości odpadów
wytwarzanych w województwie śląskim. Powyższe można oceniać jedynie w kategoriach
prawdopodobieństwa, malejącego wraz z otwieraniem kolejnych RIPOK w trakcie
wykonywania przedmiotowego zamówienia. Wykonawca nie może z góry zakładać i
planować, że uczyni wszystko, aby nie zagospodarowywać odbieranych przez siebie
zamieszanych odpadów komunalnych w sposób zakładany i zalecany przez ustawodawcę,
czyli w RIPOK, ale przeprowadzi wariant tańszy i bardziej dlań wygodny. Co istotne, w
opisanej sprawie przedmiotem oceny była oferta wykonawcy w postępowaniu na odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na
terenie miasta Bytom. Przedmiotowym wyrokiem KIO nakazała odrzucić ofertę Wykonawcy,
jako zawierającą cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, właśnie z
powodu zaniżenia kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, w tym
przyjęcia przez wykonawcę założenia wykorzystania do zagospodarowania tych odpadów
instalacji własnej Wykonawcy, mimo że Wykonawca nie posiada w Regionie II WojewództwaŚląskiego instalacji RIPOK, ani nawet „RIPOK w przygotowaniu/budowie”. Izba stanęła na
stanowisku, że wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny założenia i wyliczenia
wykonawcy, co do kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych były
nieadekwatne do poziomu cen rynkowych za tego typu zakres zamówienia, co dało
kilkumilionowy niedobór ceny ofertowej w stosunku do rzeczywistej wartości przedmiotu
zamówienia, którego nie sposób było zrekompensować za pomocą kosztów przewidzianych
w innych pozycjach rozbicia cenowego wyszczególnionych w wyjaśnieniach. Z powyższych
względów, jeden z głównych elementów kosztotwórczych usługi objętej przedmiotem
zamówienia jest wspólny dla odwołującego i wykonawcy (koszt zagospodarowania
zmieszanych odpadów komunalnych), a mimo to zaoferowane przez nich ceny znacznie od
siebie odbiegają. Nie sposób także twierdzić, że różnica ta jest wynikiem odmiennie
przyjętych przez wykonawców kosztów zagospodarowania odpadów komunalnych
zbieranych w Gminie selektywnie. Po pierwsze, szacunkowa ilość odpadów zbieranych w
Gminie w sposób selektywny została podana w OPZ i winna była być przyjęta przez
wykonawców przy kalkulacji ceny ofertowej. W wyroku z dnia 26 sierpnia 2013r., sygn. akt
KIO 1970/13, Izba przesądziła, że podane w SIWZ ilości i struktura odpadów są dla
wykonawców wiążące, aby sporządzić porównywalne oferty. Tym samym wykonawcy nie
mogą przyjmować w tym zakresie dowolnych, korzystnych dla siebie ustaleń, w’ celu
wykazywania osiągania zysków ze sprzedaży odzyskanych surowców. Po drugie, także i
odwołujący zakłada osiąganie korzyści finansowych z selektywnej zbiórki odpadów. Mimo to
cena jednostkowa za ten rodzaj odpadów - „segregowane odpady komunalne” (tworzywa
sztuczne i opakowania wielomateriałowe, papier, metal, odpady komunalne ulegające
biodegradacji, w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji i odpady zielone) w
ofercie odwołującego wynosi 702,00 zł/Mg, wykonawcy - 86,02 zł/Mg, zaś cena jednostkowa
za odpady budowlane i rozbiórkowe w ofercie odwołującego to 324,00 zł/Mg, wykonawcy -
61,99 zł/Mg. Po trzecie wreszcie, wykonawca w wyjaśnieniach podał, że „koszty transportu i
zagospodarowania odpadów zbieranych selektywnie typu tworzywa sztuczne, opakowania
wielomateriałowe, papier, metale, pokrywają zyski uzyskane z ich sprzedaży”. Kosztów tych
jednak nie podaje. Zakładany zysk z ze sprzedaży surowców wtórnych na poziomie
395.300,00 zł, wykonawca natomiast odlicza dodatkowo od innych kosztów (zakup worków,
pojemników, płace koszty składowania odpadów zielonych), co w sposób oczywisty zaniża
rzeczywiste koszty odbioru i zagospodarowania odpadów selektywnie zebranych o kwotę
395.300,00 zł. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że także odpady zielone oraz
pozostałości z sortowania przeznaczone do składowania muszą zostać przekazane przez
wykonawców do instalacji RIPOK wskazanych w uchwale Sejmiku Województwa w sprawie
wykonania Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego 2014 (vide art. 9e ust. 1
pkt 2 u.c.p.g.; pkt 14 Załącznika nr 8 do SIWZ). Zamawiający jedną ceną jednostkową objął
różne rodzaje odpadów, które w znacznej części generują wyłącznie koszty po stronie
wykonawców, w szczególności odpady ulegające biodegradacji. Już przez proste
przeliczenie tych wartości można stwierdzić, że cena wykonawcy w wysokości 86,02 zł za 1
Mg „segregowanych odpadów komunalnych” obejmujących tworzywa sztuczne i opakowania
wielomateriałowe, papier, metal, odpady komunalne ulegające biodegradacji, w tym odpady
opakowaniowe ulegające biodegradacji i odpady zielone, jest zaniżona. Również
dotychczasowa statystyka z roku 2011 i 2012 podana przez zamawiającego w OPZ
wskazuje, że zmieszanych odpadów komunalnych było ok. 87% w roku 2011 i ok. 86% w
roku 2012. Ponadto należy zauważyć, iż wykonawca nie zbiera w ramach przedmiotu
zamówienia szkła, które stanowi w 2011r. - 53,1 %, a w 2012 - 48,7% strumienia odpadów
selektywnie zebranych. Biorąc więc pod uwagę strukturę odpadów selektywnie zbieranych w
ramach przedmiotu zamówienia, obiektywnie niemożliwym jest uzyskiwanie przez
wykonawcę przychodów ze sprzedaży odzyskanych odpadów surowcowych na poziomie
przewyższającym koszty zagospodarowania tych odpadów.
Reasumując odwołujący stwierdził, że koszty zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych podane w wyjaśnieniach wykonawcy są nieadekwatne do poziomu cen
rynkowych za tego typu zakres zamówienia, co daje niedoszacowanie ceny ofertowej w
stosunku do rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia, którego to niedoboru nie sposób
zrekompensować za pomocą przychodów wynikających z innych pozycji wyszczególnionych
w wyjaśnieniach wykonawcy. Przychody uzyskiwane przez wykonawcę ze sprzedaży
surowców wtórnych pokrywają bowiem, wg wyjaśnień wykonawcy, koszty odbioru i
zagospodarowania odpadów selektywnie zebranych. Mając na względzie jedynie elementy
cenotwórcze przestawione w odwołaniu oferta jest niedoszacowana na kwotę blisko
1.300.000 zł. Tym samym cena zaoferowana przez wykonawcę jest rażąco niska.
Niezależnie od kwestii rażąco niskiej ceny, wykonawca założył wykonanie zamówienia
niezgodnie z treścią SIWZ, co wynika wprost z treści wyjaśnień wykonawcy- mocą
załącznika nr 8 do SIWZ zamawiający zobowiązał wykonawcę do przestrzegania w trakcie
realizacji przedmiotowego zamówienia szeregu przepisów prawa, w szczególności u.o. oraz
u.c.p.g. Ponadto, w § 1 ust. 2 załącznika nr 7 do SIWZ - „Projekt umowy” zamawiający
przewidział następujący zapis: „Wykonawca oświadcza, że na dzień rozpoczęciaświadczenia usług w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów będzie spełniał
wszystkie wymogi formalne i prawne związane z przedmiotem umowy oraz zobowiązuje się
wykonywać przedmiotowe usługi z należytą starannością, terminowo i zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawnymi, w tym zgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, na warunkach określonych umową oraz
ustaleniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Tożsame obowiązki zostały
nałożone na wykonawcę w drodze § 2 ust. 1 i 10 Projektu umowy, które to stanowią
odpowiednio, że w trakcie realizacji przedmiotu umowy wykonawca zobowiązany jest do
przestrzegania przepisów prawa, w tym prawa miejscowego, oraz że zobowiązany jest on do
zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Tymczasem - jak wykazano powyżej - ze złożonych przez wykonawcę wyjaśnień
wynika wprost, że zamierza on zagospodarować zmieszane odpady komunalne w
instalacjach nie mających statusu RIPOK. Należy w tym miejscu przypomnieć, że:
„Wyjaśnienia, jak i przedłożone dowody, o których mowa w art. 90 Pzp, stanowią integralną
część oferty (...)” (zob. wyrok KIO z dnia 11 lipca 2012r., sygn. akt. KIO 1377/12, por. wyrok
KIO z dnia 22 października 2012r., sygn. akt KIO 2202/12). Jeżeli zatem z wyjaśnień
wykonawcy wynika, że obowiązek zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych
będzie więc realizowany przez wykonawcę niezgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g., a tym
samym z naruszeniem ww. postanowień SIWZ, oznacza to niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ.
W dniu 21 lutego 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 24 lutego 2014r. wykonawca W……….. S……….. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W………. S……… zgłosił
pisemnie swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wniósł o
oddalenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego,
gdyż jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a uwzględnienie odwołania pozbawi
go możliwości uzyskania zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez właściciela firmy.
Kopie zgłoszenia zostały przekazane zamawiającemu i odwołującemu w dniu 21 lutego
2014r. listami poleconymi, czego dowody dołączono do zgłoszenia.
W dniu 4 marca 2014r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości i zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania, w
tym kosztów zastępstwa zgodnie z załączoną fakturą VAT. Zamawiający podniósł, że
stanowisko odwołującego opiera się na założeniu, że całość odebranych zmieszanych
odpadów komunalnych wykonawca świadczący usługę odbioru odpadów musi przekazać do
RIPOK i że cena za tonę przyjęcia tych odpadów musi uwzględniać cenę za tonę przyjęcia
odpadów przez prowadzącego RIPOK. W ocenie zamawiającego art. 9 ust. 2 ucpg wynika,że przekazaniu do RIPOK podlegają jedynie pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych przeznaczonych do składowania, zatem nie całość przesortowanego odpadku,
a wyłącznie pozostałość z sortowania. Wykonawca przy odbiorze odpadów nie ma
obowiązku bezpośredniego dostarczenia ich do RIPOK. Zatem wykonawca ponosi
względem RIPOK koszt tylko tych odpadów , które pozostają po sortowaniu i ilość ta może
być mniejsza niż ilości odpadów odebranych. Zamawiający podniósł, że przystępujący
posiada decyzje na zbieranie lub przetwarzanie odpadów i ma prawną możliwość
przetwarzania odpadów i obowiązek przekazania do RIPOK jedynie tej części odpadów,
która pozostaje po ich sortowaniu, co ma przełożenie na cenę. Podniósł, że art. 20 ust. 7
ustawy o odpadach nie zabrania przetwarzania ani zmieszanych odpadów komunalnych, ani
pozostałości z procesu mechaniczno-biologicznego przetwarzania, byle by te czynności
miały miejsce w regionie, na którym odpady zostały wytworzone. Zamawiający nie miał
podstaw kwestionować wartości podane w tym zakresie przez przystępującego, skoro
zagospodaruje odpady we własnej instalacji, zaś co do kosztu zagospodarowania odpadu
komunalnego od mają 2015r., to jaka cena w połowie 2015r. będzie odpowiadać warunkom
rynkowym nie można na chwilę obecną ustalić. Co do odpadu komunalnego
segregowanego, to przychód z zagospodarowania tego odpadu uwzględniany jest w cenach
i ofertowych i dlatego zamawiający oczekują osobnego podawania cen za odpady
zmieszane i segregowane, a generowany z tego tytułu przychód jest wyższy niż koszt
zagospodarowania takiego odpadu, świadczy o tym monitoring cen oferowanych przez
wykonawców w analogicznych usługach w gminach sąsiednich. Zamawiający zanalizował te
ceny i przedstawił je w formie tabelarycznej i uznał, że zaoferowane przez przystępującego
ceny za tonę odpadu segregowanego i odpadu budowlanego i rozbiórkowego mają
odzwierciedlenie w cenach rynkowych. Analiza tych danych dała także zamawiającemu
przekonanie, że ceny za odpady zmieszane kształtują się na stałym poziomie tj. od 208 do
298,99 zł. za tonę, zaś segregowane są prezentowane nawet w cenach ujemnych, stąd nie
potwierdza się zarzut, że cena przystępującego jest rażąco zaniżona.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania, tj. protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, oferty przystępującego, wezwania zamawiającego do
przystępującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę, wyjaśnień
przystępującego złożonych w odpowiedzi, uchwały nr IV/32/9/2013 Sejmiku WojewództwaŚląskiego z dnia 25 marca 2013r. , pisma Miejskiego przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu do zamawiającego z dnia 20 listopada 2013r., faktury nr
0514300752, pisma odwołującego do zamawiającego z dnia 22 listopada 2013r.
Pomiędzy stronami nie było sporne, że zamawiający oczekiwał wykonania zamówienia
zgodnie z przepisami prawa, w tym prawa miejscowego. Strony nie kwestionowały także
wartości szacunkowej zamówienia, ani cen wskazanych w obu złożonych ofertach.
Pomiędzy stronami sporna była natomiast ocena informacji podanych przez przystępującego
w wyjaśnieniach. Zamawiający wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zwartych w załączniku nr
9 do SIWZ (kalkulacja cenowa), w tym w szczególności ceny jednostkowej za odbiór i
zagospodarowanie odpowiednio: zmieszanych odpadów komunalnych, segregowanych
odpadów komunalnych oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ zamawiający wymagał, aby cena
ofertowa zawierała wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu
przedmiotu zamówienia, w tym np.: całkowite koszty związane z transportem i
zagospodarowaniem odpadów, koszty wydruków harmonogramów odbioru odpadów oraz
ewentualne ich zmiany, jak również koszty ich dostarczenia właścicielom nieruchomości,
opłatę za umieszczenie odpadów na składowisku tzw. opłatę marszałkowską - dla masy
odpadów, których unieszkodliwienie przez składowanie będzie konieczne podczas
zagospodarowania odpadów odebranych przez wykonawcę. Wykonawca był zobowiązany
także do uwzględnienia w kosztach wykonania usługi wpływów z tytułu uzyskanych zysków
ze sprzedaży zebranych surowców wtórnych. Ponadto, zamawiający zaznaczył, iż zgodnie z
pkt. 1.14, załącznika nr 8 do SIWZ oraz art. 9e. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach, zmieszane odpady komunalne, odpady zielone oraz pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania muszą trafiać do istniejących
regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.
Przystępujący złożył wyjaśnienia nie załączając do nich dowodów (bezsporne)
Przystępujący w spornym zakresie w wyjaśnieniach przedstawił następująca kalkulację.
Koszty transportu i zagospodarowania odpadów w zbieranych sposób selektywny typu
tworzywa sztuczne i opakowania wielomateriałowe, papier, metale pokrywają zyski uzyskane
z ich odsprzedaży. Natomiast odpady komunalne ulegające biodegradacji, w tym odpady
opakowaniowe, ulegające biodegradacji i odpady zielone o kodzie 20 02 01 przekazane i
zagospodarowane zostaną przez Firmę SOWEX - Instalacja w Piekarach Śląskich , przy ul.
Sadowskiego w cenie około 25,00zł. netto plus podatek VAT /l m , zgodnie z danymi od
zamawiającego około 100 Mg łącznie/ 1 rok tj. 400 m 3 w tym same odpady zielone około
80Mg x 4 m3 x 3 lata = 960 m3 g x 25,00zł. plus podatek VAT = 25 920,00zł.
Zakładając średnią cenę ze sprzedaży surowców wtórnych na poziomie 395,30zł. zysk ze
sprzedaży surowców wtórnych uzyskano kwotę stanowiącą dochód przedsiębiorcy 2014
1000 Mg x 430,00zł. = 395 300,00zł.
Reasumując przystępujący wskazał:
1.
koszt zakupu i wyposażenia w worki do selektywnej zbiórki odpadów
2.
koszt zakupu i wyposażenia w pojemniki o pojemności 11.001 do selektywnej zbiórki
odpadów
3.
koszt składowania odpadów zielonych
4.
Koszty paliwa
5.
Place pracowników.
6.
Zysk do 6,5 %
7. (minus ) zyski ze sprzedaży surowców wtórnych (-) 395 300,00zł.
111 826,00zł. : 1300 Mg = 86,02zł./Mg
Koszt zagospodarowania na własnej instalacji odpadów komunalnych zmieszanych to cena
100,02zł. brutto , na którą składają się :
-
koszty przetworzenia 1 tony odpadów komunalnych zmieszanych 22,00zł.
-
uśredniony koszt przekazania odpadów do dalszego zagospodarowania 78,02zł. ,
cena ta ma zastosowanie do odpadów odbieranych od mieszkańców Gminy Bobrowniki do
dnia 29.04.2015r. tj. do dnia posiadania przez moją firmę pozwolenia na wytwarzanie
odpadów powstających w wyniku prowadzonej działalności w zakresie odzysku odpadów
zgodnie z Decyzją Nr 65 z dnia 10.06.2005r. wydanej przez Prezydenta Miasta PiekaryŚląskie na okres do 29.04.2015r.
8100 Mg odpadów zmieszanych : 36 m-cy = 225 Mg /l m-c
od 01/2014 do 04/2015 tj. 16 m-cy x 225 Mg = 3 600 Mg x 100,02zł brutto = 360 072,00zł.
Natomiast od miesiąca maja 2015r do końca trwania kontaktu od 05/2015 do 12/2016 tj. 20
m-cy x 225 Mg = 4 500Mg w cenie po 220,00zł. netto =990 000,00zł. plus VAT - 1 069
200,00zł.
co daje łącznie koszt składowania w okresie 36 miesięcy = 1 429 272,00zł.
Koszty paliwa :
do obsługi niezbędny jest ok. 1 samochodów specjalny śmieciarka przez 20 dni robocze, w
trakcie jednego objazdu punktów odbioru komunalnych 1 samochód spala ok.30 litrów ON,
przewidywana ilość kursów w ciągu jednego dnia to 1 kurs dziennie, 1 kurs to ok.30 km
1 kursy x 1 pojazd x 30 1 = 30 1 x 20 dni = 600 litrów x 5,00zł. = 3 000,00 zł. x 36 m-cy
= 108 000,00zl.
Z dowodów przedłożonych na rozprawie wynika :
Z uchwały nr IV/32/9/2013 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 25 marca 2013r. wynika,że Gmina Bobrowniki należy do Regionu II, gdzie wskazano dwie Regionalne Instalacje
Przetwarzania Odpadów : Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach i Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z
siedzibą w Zabrzu. Przystępujący ma status instalacji zastępczej dla rodzaju sortownia
odpadów komunalnych zmieszanych, zaś PHU SOWEX sp. z o.o. ma status instalacji
zastępczej dla rodzaju kompostowanie w pryzmach.
Z pisma Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
z dnia 20 listopada 2013r. wynika, że na dzień składania pisma instalacja ma wolne moce
przerobowe i deklaruje możliwość przyjęcia zmieszanych odpadów komunalnych z terenu
gminy Bobrowniki.
Z faktury VAT nr 0514300752 wynika, że cena z 1 Mg wynosi 250 zł. netto, zaś z dopisku na
fakturze faktura wystawiona jest za 12.2013r. i w zakresie Bobrownik za 9,24 Mg.
Z pisma Alba Południe Polska sp. z o.o. z dnia 22 listopada 2013r. stanowiącego odpowiedź
na wezwanie zamawiającego z dnia 26 września 2013r. wyjaśniła, że Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach nie ma wolnych
mocy przerobowych bo obsługuje Gminę Katowice, zaś Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu nie ma wolnych mocy przerobowych
bo obsługuje Gminy Siewierz, Zabrze i Bytom. Wykonawca wyjaśnił, że dlatego kieruje
zmieszane odpady komunalne do instalacji zastępczych.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę ocenioną
przez zamawiającego jako nie podlegająca odrzuceniu, zaś jego odwołanie zmierza do
wyeliminowania wykonawcy wybranego z postępowania i gdyby odwołanie zostało
uwzględnione miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w
postaci nieuzyskania zamówienia.
Przesłanka materialnoprawna dopuszczalności odwołań z art. 179 ust. 1 ustawy została
wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 i
ust. 1 Pzp przez wybór oferty wykonawcy podlegającej odrzuceniu, z powodu zaoferowania
w tej ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a okoliczność tę
potwierdziły wyjaśnienia wykonawcy złożone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Art. 90 ust. 3 ustawy stanowi o obowiązku
zamawiającego odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wykonawca mimo wezwania nie złożył
wyjaśnień, albo gdy złożone wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami potwierdzają, że
złożono ofertę z rażąco niską ceną. Sporna pomiędzy stronami jest ocena wyjaśnień
dokonana przez zamawiającego. Zamawiający stoi na stanowisku, że wyjaśnienia były
wyczerpujące i pozwalały mu na przyjęcie, że cena przystępującego jest realna, natomiast
odwołujący uważa, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że przystępujący zaoferował rażąco
niską cenę przez niedoszacowanie kosztów transportu i zagospodarowania zmieszanych
odpadów komunalnych, kosztów zagospodarowania odpadów zielonych, niewycenienie
kosztów odbioru odpadów segregowanych. Izba w świetle przedstawionych przez strony
stanowisk i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy uznała, że rację należy
przyznać odwołującemu w tej części, w jakiej zarzuca zamawiającemu nieprawidłową ocenę
wyjaśnień przystępującego w zakresie kosztów zagospodarowania odpadów zmieszanych.
Izba bowiem stwierdziła, że zamawiający dokonał oceny wyjaśnień przystępującego na
podstawie okoliczności, które z tych wyjaśnień w żaden sposób nie wynikały. Zamawiający
bowiem przyjął, że przystępujący będzie dokonywał wstępnego segregowania i odzysku w
ramach zmieszanych odpadów komunalnych i ilość przekazywanych przez przystępującego
zmieszanych odpadów komunalnych do RIPOK będzie inna niż ilość tych odpadów
odebrana od wykonawców. Zamawiający takie założenie poczynił, jak sam przyznał na
rozprawie, na podstawie sprawozdania z wykonania usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów firmy Alba Południe Polska sp. z o.o. za IV kwartał 2013r., z którego wynikało, że
do RIPOK w Zabrzu ten wykonawca przekazał 9,2 Mg zmieszanych odpadów komunalnych,
a odebrał od mieszkańców Gminy Bobrowniki 570 Mg. Jednak Izba stwierdza, abstrahując
od prawnej poprawności założenia zamawiającego, że „koncepcja biznesowa
przystępującego” polegająca na przesortowaniu zmieszanych odpadów komunalnych i
zmniejszeniu ich ilości, w sposób bezsporny nie wynika z wyjaśnień przystępującego.
Przystępujący bowiem wskazał w wyjaśnieniach „Koszt zagospodarowania na własnej
instalacji odpadów komunalnych zmieszanych to cena 100,02zł. brutto , na którą składają się
:
-
koszty przetworzenia 1 tony odpadów komunalnych zmieszanych 22,00zł.
-
uśredniony koszt przekazania odpadów do dalszego zagospodarowania 78,02zł. ,
cena ta ma zastosowanie do odpadów odbieranych od mieszkańców Gminy Bobrowniki do
dnia 29.04.2015r. tj. do dnia posiadania przez moją firmę pozwolenia na wytwarzanie
odpadów powstających w wyniku prowadzonej działalności w zakresie odzysku odpadów
zgodnie z Decyzją Nr 65 z dnia 10.06.2005r. wydanej przez Prezydenta Miasta PiekaryŚląskie na okres do 29.04.2015r.” Z tego sformułowania wynika, że przystępujący owszem
zamierza przetwarzać odpady komunalne zmieszane, ale nie wynika, o ile zmniejszy się
ilość odpadów odebranych i czy w ogóle uleganie zmianie, ani jakie są w tym zakresie
szacunki wykonawcy oraz o ile jest to tańsze od przekazania wszystkich zmieszanych
odpadów do RIPOK, oraz jak wykonawca obliczył koszt przekazania odpadów do dalszego
zagospodarowania, skoro twierdzi, że zagospodaruje odpady komunalne zmieszane na
własnej instalacji. Rodzi się zatem pytanie, co będzie przekazywał, komu i za ile, skoro
wszystko sam zagospodaruje. Z treści złożonych wyjaśnień nie wynika także jak wykonawca
obliczył uśredniony koszt przekazania odpadów, skoro jeśli mają trafić do RIPOK, to za 1
tonę powinien szacować 250zł. netto/Mg, jak wynika to z faktury VAT 0514300752
przedłożonej przez odwołującemu, któremu to dowodowi nie oponował zamawiający, a który
Izba oceniła jako wiarygodny. W ocenie Izby wyjaśnienia przystępującego nie są
przekonywujące w tym zakresie i zawierają wewnętrzną sprzeczność, zaś zamawiający
poczynił pewne założenia wynikające być może z jego doświadczeń, ale nie mające oparcia
w złożonych wyjaśnieniach. Izba podkreśla, że art. 90 ust. 2 ustawy stanowi, iż zamawiający
ocenia złożone wyjaśnienia uwzględniając wynikające z nich obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Art. 90 ust. 2 ustawy nakazuje zamawiającemu dokonywać
oceny wyjaśnień po wyodrębnieniu z nich obiektywnych czynników, ale nie każdych, a tylko
takich, które są wyjątkowe (wyjątkowe warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy), oryginalne (projekty wykonawcy), oszczędne (metody wykonania zamówienia) i
wywierające wpływ (pomoc publiczne) na cenę. Niewystarczające jest, dla złożenia
wyjaśnień, powołanie się przez wykonawcę na jakieś obiektywne czynniki. Na takim
stanowisku stanął również na gruncie europejskim Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. sygn. akt C 599/10, który w sprawie SAG
ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe
a.s., TESLA Stropkov a.s., Autostrade per l’Italia SpA, EFKON AG, Stalexport Autostrady SA
v. Úrad pre verejné obstarávanie (orzeczenie wstępne) stwierdził, że art. 55 dyrektywy
2004/18 wymaga istnienia w ustawodawstwie krajowym przepisu przewidującego obowiązek
skierowania przez instytucję zamawiającą żądania udzielenia wyjaśnienia w przypadku gdy
kandydat proponuje rażąco niską cenę. Do sądu krajowego należy dokonanie weryfikacji,
czy w świetle całości dostępnych mu akt sprawy żądanie udzielenia wyjaśnienia pozwoliło
danemu kandydatowi w wystarczającym stopniu wyjaśnić składowe elementy jego oferty.
TSUE mówi zatem o „wystarczającym stopniu wyjaśnienia składowych elementów oferty”. W
ocenie Izby w świetle przywołanego orzeczenia prawidłowym jest badanie przez
zamawiającego wyjaśnień pod kątem tego czy są one wystarczające. Nie chodzi zatem o
przedstawienie takich czynników obiektywnych, które są dostępne dla każdego wykonawcy,
który ubiega się o to zamówienie, ale wskazanie takich, które odróżniają sytuację badanego
wykonawcy od innych, a jednocześnie mają wymierne przełożenie na cenę. Jak wskazał na
rozprawie odwołujący, a okoliczności tej nie przeczył zamawiający, odwołujący znajduje się
w podobnej sytuacji jak przystępujący tj. dysponuje własną instalacją mająca status instalacji
zastępczej, a mimo to oferty obu wykonawców różnią się między sobą w sposób znaczący.
Skoro tak, to w żaden sposób nie można ocenić jako wyczerpujących wyjaśnień
przystępującego, że z powodu zagospodarowywania zmieszanych odpadów we własnej
instalacji uzyskał tak znaczną przewagę konkurencyjną nad odwołującym. Nawet jeśli w
dacie składania oferty przystępujący uzyskał informację od RIPOK w Zabrzu i Katowicach,że nie przyjmą odpadów z Gminy Bobrowniki z uwagi na utratę mocy przerobowej i w
oparciu o tę daną uznał za możliwe zagospodarowanie całości odpadów zmieszanych we
własnej instalacji, to okoliczność ta w żaden sposób nie znalazła odzwierciedlenia w treści
złożonych wyjaśnień, ani nie poparto jej dowodami, co więcej, jakieś odpady przystępujący
zamierza przekazywać za średnio 78,02zł., również teza zamawiającego, że przystępujący
przetworzy część odpadów i tylko te których nie będzie mógł przetworzyć przekaże do
RIPOK, nie znajduje oparcia w wyjaśnieniach, ani nie została udowodniona, jak już
wskazywano wyjaśnienia w tym zakresie są wewnętrznie sprzeczne i nie podają danych jak
choćby stopień odzysku odpadów w procedurze przetwarzania, które pozwalają na ocenę ich
realnego wpływu na cenę. Nie wiadomo zatem, jaką to konkretnie oszczędną metodę
wykonania zamówienia przyjął przystępujący. Izba oceniła zatem, że zamawiający nie
dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień przystępującego, które w zakresie zmieszanych
odpadów komunalnych są gołosłowne, ogólne i nie pozwalają ustalić jaką metodę wykonania
zamówienia przyjął wykonawca i czy jest ona oszczędna. Analogiczna sytuacja dotyczy
odpadów zielonych. Poza twierdzeniem, że przystępujący przekaże te odpady do firmy
Sowex mającej status instalacji zastępczej i wskazaną ceną, na jaką szacował przystępujący
szacował koszt takiego przekazania, z wyjaśnień nie wynika ani powód wyboru właśnie tej
instalacji z pominięciem RIPOK, mimo, że w tym przypadku zamawiający nie wskazywał na
możliwość odzysku w ramach przetworzenia odpadów, a zatem nie wiadomo dlaczego uznał
za dopuszczalne przekazanie odpadów zielonych z pominięciem RIPOK wbrew treści art. 9l
ucpg. Izba abstrahuje przy rozpoznawaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy od
dopuszczalności poczynienia takiego założenia w wyjaśnieniach, ale wskazuje przede
wszystkim na to, że fakt przekazania do firmy Sowex i koszt takiego przekazania nie został
poparty jakimkolwiek dowodem, który pozwalałby zamawiającemu ocenić realność
zaoferowanej w tym zakresie ceny. Analogiczna sytuacja dotyczy zakładanego zysku ze
sprzedaży odpadów segregowanych. Wyjaśnienia przystępującego są w tym zakresie
niespójne i nie pozwalają ustalić, czy przystępujący realnie oszacował cenę za ten element
oferty, słusznie bowiem zauważa odwołujący, że przystępujący z jednej strony wskazuje, że
koszty transportu i zagospodarowania odpadów w zbieranych sposób selektywny typu
tworzywa sztuczne i opakowania wielomateriałowe, papier, metale pokrywają zyski uzyskane
z ich odsprzedaży, nie wskazuje natomiast czy w całości czy w części, a następnie do
kosztów zagospodarowania odpadów zalicza koszty zakupu worków i pojemników do
selektywnej zbiórki odpadów, koszt składowania odpadów zielonych, koszty paliwa, płace
pracowników i zysk i wskazuje, że jednak cały koszt przekracza zyski ze sprzedaży odpadów
segregowanych - jest wartością dodatnią i wynosi 111 826zł., co by oznaczało, że jednak
zyski ze sprzedaży odpadów segregowanych nie pokrywają kosztów ich transportu i
zagospodarowania wbrew twierdzeniom przystępującego. Nadto przystępujący w żaden
sposób tych twierdzeń nie dowodzi. Izba nie jest także w stanie na podstawie złożonych
wyjaśnień ocenić prawidłowości wyceny kosztów paliwa dotyczącego transportu odpadów
zmieszanych, bo jeśli przyjąć, że przystępujący wszystkie odpady zmieszane zagospodaruje
w swojej instalacji, to wycena jest prawidłowa, ale wówczas ponownie nie wiadomo czym jest
koszt uśredniony przekazania odpadów do dalszego zagospodarowania, a jeśli jest tak jak
chce tego zamawiający, że przystępujący odzyska część odpadów z odpadów zmieszanych i
tylko pozostałość przekaże do RIPOK, to nie powinien był liczyć wszystkich kursów o
jednakowej odległości, ale raz np. na kwartał uwzględnić kurs obejmujący większą odległość
do RIPOK w Zabrzu. W tej sytuacji w świetle zgromadzonego materiału dowodowego Izba
uznała, że zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia przystępującego i uznał je za
niepotwierdzające, że złożona oferta zawiera cenę rażąco niską, bowiem prawidłowo ocena
wyjaśnień przystępującego powinna doprowadzić zamawiającego do przekonania, że w
rzeczywistości nie uzyskał on informacji o obiektywnych czynnikach założonych w ofercie
przystępującego, a mających wpływ na cenę, które w sposób nie budzący wątpliwości
wskazywałby na realność skalkulowanej ceny. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że
zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie ich
zastosowania do oferty przystępującego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy, chociaż jego oferta jest niezgodna z zapisami SIWZ w
zakresie, w jakim przewiduje zagospodarowanie odpadów objętych przedmiotem
zamówienia niezgodnie z przepisami, w szczególności ustawy z dnia 13 września 1996r. o
utrzymaniu czystości i porządku w (tj. Dz. U. z 2013r. poz. 1399, ze zm. - dalej jako:
„u.c.p.g.”) oraz ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (tj. Dz.U. z 2013r. poz. 21, ze
zm., dalej jako: „u.o.”), co jednocześnie stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z
art. 14 Pzp i art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. - Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2014r.
poz. 121)
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przy rozpatrywaniu pierwszego z zarzutów Izba
wskazywała na wewnętrzne sprzeczności wyjaśnień złożonych przez przystępującego, które
w ocenie Izby nie pozwalają jednoznacznie stwierdzić w oparciu, o jakie założenia
przystępujący kalkulował swoją ofertę. Co więcej Izba stoi na stanowisku, że wskazanie w
kalkulacji zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych we własnej instalacji
mającej status instalacji zastępczej nie musi oznaczać bezwzględnie i zawsze niezgodności
treści oferty z treścią siwz tj. z pkt. 1.14, załącznika nr 8 do SIWZ ani niezgodności z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym art. 9e. 2 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach. W ocenie Izby podstawą oceny, czy taka kalkulacja jest
prawidłowa jest treść art. 9l ucpg, który wskazuje wprawdzie przekazanie do RIPOK jako
zasadę, ale również wyraźnie określa wyjątki od tej zasady, tj. brak instalacji o randze
RIPOK w regionie, awarię, lub inne przyczyny nie pozwalające na przyjęcie odpadów i
wówczas dopuszcza możliwość zagospodarowania odpadów w instalacji zastępczej. W
przedmiotowej sprawie strony nie pozostawały w sporze co do tego, że w regionie II, do
którego należy Gmina Bobrowniki, są dwie instalacje RIPOK w Zabrzu i Katowicach. Co do
Katowic zamawiający nie kwestionował stanowiska odwołującego, że nie ma on wolnych
mocy przerobowych z uwagi na obsługę Gminy Katowice, natomiast co do RIPOK Zabrze to
przedłożone przez strony dowody nie pozwalają na jednoznaczne rozstrzygnięcie, czy ten
RIPOK może obsłużyć odpady z Gminy Bobrowniki, bo z jednej strony odwołujący
przedstawił pismo tego RIPOK do zamawiającego z 20 listopada 2013r., że takie odpady
przyjmie, a z drugiej zamawiający przedstawił pismo członka konsorcjum odwołującego z 22
listopada 2013r., że RIPOK w Zabrzu nie przyjmuje odpadów z Gminy Bobrowniki z uwagi na
obsługiwanie innych gmin i wyczerpanie mocy przerobowych. W tej sytuacji brak jest dowodu
rozstrzygającego, czy przystępujący zamierza rzeczywiście zagospodarowywać zmieszane
odpady komunalne w swojej instalacji zastępczej, zgodnie z treścią art. 9l ucpg, z uwagi na
brak promesy przyjęcia odpadów od RIPOK Zabrze z uwagi na wyczerpanie mocy
przerobowych, o czym świadczy pismo członka odwołującego, czy też jego koncepcja
biznesowa zakłada działanie niezgodne z przepisami prawa. Niejednoznaczność wyjaśnień
przystępującego i ich wewnętrzna sprzeczność nie pozwalają ponad wszelką wątpliwość
ustalić, któregokolwiek ze scenariuszy. Odwołujący zaś tej okoliczności w ocenie Izby w
sposób bezsporny nie wykazał. Aby zamawiający mógł dokonać odrzucenia oferty z powodu
niezgodności jej treści z treścią siwz w pierwszej kolejności należy ustalić treść tej oferty w
sposób nie budzący wątpliwości, a następnie zestawić ją z treścią siwz i stwierdzić nie
odpowiedniość treści oferty do treści siwz, w niniejszej sprawie nie było to możliwe. W tej
sytuacji zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Analogiczna sytuacja zachodzi, co do zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, Izba bowiem nie podziela poglądu, że zawsze
kalkulacja kosztów zagospodarowania odpadów zmieszanych musi być skalkulowana w
oparciu o ceny RIPOK, gdyż byłoby to założenie nie znajdujące oparcia w rzeczywistości,
nadto w sytuacji, gdy w danym regionie RIPOK nie ma, to niewykonalne. Izba stoi natomiast
na stanowisku, że wykonawca kalkulujący swoją cenę w oparciu o zagospodarowanie
odpadów w innej instalacji niż RIPOK powinien wykazać, że zachodzą przesłanki określone
w art. 9l ucpg. Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła się w działaniu
zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp przez wybór oferty wykonawcy
podlegającej odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Zarzut potwierdził się. Zamawiający dokonał oceny oferty, która powinna podlegać
odrzuceniu razem z ofertą, która takiemu odrzuceniu nie podlegała. W ocenie Izby świadczy
to o nierównym traktowaniu wykonawców i stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 ust.
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego
zgodnie z przedłożonym przez odwołującego rachunkiem i nakazując zamawiającemu zwrot
tych kosztów odwołującemu.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
