rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-03-06
rok: 2014
data dokumentu: 2014-03-06
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 264/14
KIO 264/14
KIO 344/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu w dniu 4 marca 2014 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 13 lutego 2014 roku przez wykonawcę
Sanito Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
B. w dniu 21 lutego 2014 roku przez wykonawcę
P………… W……….. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
"OPTIMA" P………… W………… z siedzibą w Kleosinie
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Choroszcz
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 13 lutego 2014 roku przez wykonawcę
Sanito Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
B. w dniu 21 lutego 2014 roku przez wykonawcę
P………… W……….. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
"OPTIMA" P………… W………… z siedzibą w Kleosinie
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Choroszcz
orzeka:
1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Sanito, a także powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Sanito w trybie art. 26
ust. 4 do złożenia wyjaśnień w zakresie wymienionym w uzasadnieniu orzeczenia,
2. kosztami postępowania obciąża
Gminę Choroszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Sanito Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i P……….. W……….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "OPTIMA"
P………. W………… z siedzibą w Kleosinie tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od
Gminy Choroszcz na rzecz wykonawcy Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska
476, 02-884 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero gorszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3. zasądza od
Gminy Choroszcz na rzecz wykonawcy P…….. W…………
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe "OPTIMA" P……….. W………. z siedzibą w Kleosinie
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Białymstoku.
Przewodniczący: ……………
UZASADNIENIE
sygn. KIO 264/14
W dniu 13 lutego 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. 2013 poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył
wykonawca Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Zamawiający - Gmina
Choroszcz w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę i montaż kolektorów
słonecznych służących do przygotowania cieplej wody użytkowej w ramach realizacji
zadania dostawy i montażu zestawów płaskich kolektorów słonecznych w budynkach
mieszkalnych indywidualnych użytkowników i obiektach użyteczności publicznej Gminy
Choroszcz w projekcie pn.: „Odnawialna energia słoneczna sposobem na poprawę
czystości powietrza na terenie Gminy Choroszcz”.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszenie innych pozostających
w związku z art. 7 przepisów, tj.:
1)
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania,
w sytuacji, gdy nie zachodzą przesłanki określone w treści tego przepisu umożliwiające
unieważnienie postępowania;
2)
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania, od wszystkich
wykonawców
biorących
udział
w
postępowaniu,
uzupełnienia
wymaganych
Rozporządzeniem o dokumentach zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego;
3)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
z uwagi na rzekomą niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, w związku z nieuzasadnionym
przyjęciem przez Zamawiającego, że zaoferowane przez Odwołującego kolektory słoneczne
nie posiadają przepuszczalności solarnej na poziomie min. 93%;
4)
naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, (względnie naruszenie art. 89 ust. 1 ustawy) w związku wątpliwościami
i niejednoznacznym charakterem informacji nt. przepuszczalności solarnej zaoferowanych
przez Odwołującego kolektorów słonecznych oraz w związku z powstającymi wątpliwościami
i rozbieżnościami występującymi w porównaniu do ofert innych wykonawców, którzy
zaoferowali analogiczne urządzenia, o czy może świadczyć treść uzasadnienia odrzucenia
oferty wykonawcy tj. Antinus Sp. z o.o. (tożsame zastrzeżenie jeśli chodzi o parametr
91,5%), w zakresie dotyczącym potwierdzenia przepuszczalności solarnej kolektorów
słonecznych, tożsamych z tymi które zaoferował Odwołujący;
5)
w konsekwencji naruszenia wobec Odwołującego art. 26 ust. 4 ustawy i art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy - również naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe OPTIMA
P……… W……, ul. Zambrowska 18 lok. 1, 16-001 Kleosin - Białystok, zwanej dalej „Optima”,
w związku z tym, że oferta Odwołującego przedstawiałaby korzystniejszy bilans punktowy
według określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert;
6)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z niewykazaniem przez Optima
spełniania warunków udziału w postępowaniu, względnie zaniechanie zastosowania wobec
tego wykonawcy zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie konieczności złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, określonych
w SIWZ i wynikających z Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zwane dalej „Rozporządzeniem
o dokumentach”.
7)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia
oferty Optima, na skutek niezgodności oświadczeń lub dokumentów składanych na
potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego w SIWZ, względnie naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w związku
z zaniechaniem wezwania do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów lub złożenia
wyjaśnień;
8)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i 3 ustawy
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy, poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, w tym Antinus Sp. z o.o., jako niejawnych
części ofert, dotyczących w szczególności realizowanych dostaw oraz wykazu osób
i oświadczeń, przedkładanych na potwierdzenie spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
pomimo, że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania,
albowiem naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania, a konsekwencji o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania
oraz
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego
z postępowania oraz unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Optima;
2.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym również ujawnienie informacji, które nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;
3.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle ustalonych
przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert i wymagań.
Odwołujący podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację.
Uchybienia dokonane przez Zamawiającego mogą zostać naprawione poprzez nakazanie
Zamawiającemu wykonanie czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami ustawy,
wskazanych w odwołaniu.
Informacja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, oraz wcześniejsza
informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również o odrzuceniu oferty
Odwołującego, będące podstawą zarzutów zostały ujawnione odpowiednio w dniach
11.02.2014 r. i 03.02.2014 r. Odwołanie wniesiono w dniu 13.02.2014 r., co oznacza
dochowano terminu określonego w art. 182 ust, 1 pkt 1) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust.
5 ustawy Pzp kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu na
wniesienie odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać z jego treścią przed upływem
tego terminu. Odwołujący wniósł wpis w wysokości 15.000,00 zł na rachunek UZP.
W uzasadnieniu zaznaczono, że Zamawiający, pismem z dnia 11.02.2014 r.
zawiadomił o unieważnieniu postępowania. Jako podstawę unieważnienia podano przepis
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym podstawy unieważnienia
Zamawiający wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego
wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy, Zamawiający ma obowiązek żądać od Wykonawców dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na mocy art. 26 ust. 1
ustawy. Wskazał, że zarówno w SWIZ i ogłoszeniu o zamówieniu ogłoszonym w dniu
28.11.2013 r. , nie żądano dokumentów od Wykonawców dotyczących aktualnej informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz pkt 9 i 10
ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert, które są wymagane obligatoryjnie na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy i § 3 ust. 1 pkt 5,
6 i 7 Rozporządzenia o dokumentach.
W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że nie może dokonać oceny ofert
Wykonawców odnośnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 1 dotyczącego braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy, wskazując, że nie może żądać od Wykonawców dokumentów, które nie były
wymagane w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający wskazał, przy tym, że nie
można wykluczyć, że Wykonawcy, którzy złożyli oferty zostaliby wykluczeni w oparciu o dane
z Krajowego Rejestru Karnego. Takie okoliczności faktyczne, Zamawiający zakwalifikował na
mocy art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, jako okoliczności będące podstawą unieważnia
postępowania, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący nie podziela przedstawionego przez Zamawiającego stanowiska.
W ocenie Odwołującego nie zaistniały przesłanki umożliwiające unieważnienie
postępowania. Zgodnie z treścią art. 36 ust. 1 pkt 5) ustawy, SIWZ zawiera co najmniej
warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania spełniania tych warunków.
Z kolei zgodnie z pkt 6) tego przepisu należy wskazać wykaz oświadczeń lub dokumentów,
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Analogicznie z prawnego punktu widzenia, przedstawia się interpretacja
wymagań koniecznych do opisania w treści ogłoszenia. Zgodnie z treścią art. 41 ustawy,
w treści ogłoszenia należy wskazać informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. W konsekwencji mając na
uwadze, treść art. 22 ust. 1 ustawy zawierający katalog możliwych do określenia rodzajów
i zakresu warunków udziału w postępowaniu, nie sposób przyjąć, że w zakresie tychże
warunków mieści się również konieczność określenia podstaw do wykluczeniu
z postępowania, o których mowa w art. 24 ustawy. Przepisy ustawy Pzp wyraźnie odróżniają
pojęcie warunków udziału w postępowaniu od pojęcia podstawy do wykluczenia
z postępowania. Tym samym, brak określenia i wymagania dokumentów nie przynależnych
do warunków udziału w postępowaniu, a leżących w zakresie podstaw wykluczenia
z postępowania, nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania, albowiem nie
stanowi takiego rodzaju uchybienia, które zawierałoby się w zakresie normowania przepisu
art. 93 ust. pkt 7 ustawy.
Niezależnie, jednak od tych rozważań, należy zwrócić uwagę, na dużo dalej idący
wniosek i interpretację. Mając na uwadze treść § 3 ust. 1 Rozporządzenia o dokumentach,
stanowiący, że w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1
ustawy, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda
określonych dokumentów, zauważyć należy obligatoryjny charakter przepisu. Moc
obowiązująca postanowień jest niezależna od faktu umieszczenia przepisu w treści SIWZ,
tym bardziej że przepisy ustawy nie wymagają wprost, aby treść SIWZ zawierała określenie
tego rodzaju dokumentów.
Powyższe zapatrywanie Odwołującego potwierdza dotychczasowe orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej. I tak należy wskazać na: orzeczenie z dnia 9 stycznia 2012 r.,
KIO 2744/ 11; wyrok z dnia 30 grudnia 2010 r., KIO/UZP 2724/10.
W konsekwencji, nie sposób przyjąć zasadność poglądu Zamawiającego
o możliwości unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, w sytuacji, gdy SIWZ wprost nie informował o wymogu przedłożenia
dokumentów, które z mocy obowiązujących przepisów ustawy winny być przedkładane. Tym
samym Zamawiający poza naruszeniem przepisu, naruszył również postanowienia art. 26
ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od Wykonawców uzupełnienia wymaganych
Rozporządzeniem o dokumentach zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego.
Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na rzekomą niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, w związku
z nieuzasadnionym przyjęciem przez Zamawiającego, że zaoferowane przez Odwołującego
kolektory słoneczne nie posiadają przepuszczalności solarnej na poziomie min. 93% oraz
naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
(względnie naruszenie art. 89 ust. 1 ustawy) w związku wątpliwościami i niejednoznacznym
charakterem informacji nt. przepuszczalności solarnej zaoferowanych przez Odwołującego
kolektorów słonecznych oraz w związku z powstającymi wątpliwościami i rozbieżnościami
występującymi w porównaniu do ofert innych wykonawców, którzy zaoferowali analogiczne
urządzenia, o czym może świadczyć treść uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy tj.
Antinus Sp. z o.o. (tożsame zastrzeżenie jeśli chodzi o parametr 91,5%), w zakresie
dotyczącym potwierdzenia przepuszczalności solarnej kolektorów słonecznych, tożsamych
z tymi które zaoferował Odwołujący podniesiono, że:
Odwołujący pismem z dnia 14.01.2014 r. został wezwany do uzupełnienia
dokumentów, m.in. potwierdzających zgodność parametru przepuszczalności solarnej.
Jednakże, dokonana przez Zamawiającego ocena uzupełnionych dokumentów była
niewłaściwa, w szczególności została przeprowadzona z naruszeniem przepisów o równym
traktowaniu wykonawców w postępowaniu. Odwołujący w odpowiedzi na wystosowane
wezwanie przedłożył sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez Laboratorium
Badawcze Termicznych Kolektorów Słonecznych CENER, z których nie wynika jak twierdzi
Zamawiający, że przenikalność solarna przykrycia wynosi 91,5%, zaś wynika, że wynosi
91,5% +/- 2,5%. W konsekwencji, Zamawiający arbitralnie przyjął jako jedynie słuszną
wartość 91,5%, nie analizując podstaw dla określonej w tym parametrze wartości + /- 2,5%
i pomijając tak istotny fakt. Zamawiający zaniechał badania przyczyn takiego stanu rzeczy,
pomijając przy tym istotne okoliczności dla prawidłowości oceny oferty Odwołującego, w tym
pomijając ocenę ofert innych wykonawców, w których to wykonawcy mogli zastosować ten
sam typ urządzeń podając i dokumentując inną wartość spornego parametru.
Zamawiający, w każdym przypadku, gdy istnieją wątpliwości, rozbieżności w związku
ze złożonymi oświadczeniami i dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, ma
obowiązek wezwać w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień, czego w tym
postępowaniu Zamawiający zaniechał. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2, albowiem nie było podstaw do odrzucenia oferty.
W konsekwencji naruszenia wobec Odwołującego art. 26 ust. 4 ustawy i art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Zamawiający naruszył również naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Optima, w związku z tym, że oferta
Odwołującego przedstawiałaby korzystniejszy bilans punktowy według określonych w SIWZ
kryteriów oceny ofert.
Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z niewykazaniem
przez Optima spełniania warunków udziału w postępowaniu, względnie zaniechaniem
zastosowania wobec tego wykonawcy zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie
konieczności złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, określonych w SIWZ i wynikających z Rozporządzenia o dokumentach,
Odwołujący wskazał, że uchybieniem było nieprzedstawienie przez Optima dokumentów
potwierdzających należyte ich wykonanie lub też w konsekwencji Zamawiający zaniechał
wezwania do uzupełnienia tych dokumentów - obligatoryjnie wymaganych w świetle
postanowień § 1 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenia o dokumentach.
W przypadku naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty Optima, na skutek niezgodności oświadczeń lub dokumentów składanych
na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego w SIWZ, względnie naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w związku
z zaniechaniem wezwania do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów lub złożenia
wyjaśnień, stwierdzono, że zgodnie z zapisami SIWZ (załącznik nr 7 do SIWZ, str. 6 pkt. 2.1
wraz ze zmianą treści SIWZ z dnia 17.12.2013 r.) Zamawiający podał charakterystykę
kolektorów (w tabeli). Pod tabelą widnieje zapis: „Powyższe parametry proponowanych
kolektorów (moc użyteczna, sprawność, współczynniki a1, a2, potwierdzone w postaci
załącznika z badań do certyfikatu Solar Keymark oraz badań na zgodność z normą PN-EN
12975-1 i 12975-2 (zakres badań jest określony w normie PN-EN 12975-2 - tab. Nr 1,
obowiązujący w odniesieniu do kolektorów płaskich wypełnianych płynem niezamarzającym,
rozpatrywane będą tylko te oferty, które zawierać będą pozytywne wyniki badań dla
poszczególnych punktów z tabeli)”.
Załączony do oferty przetargowej Optima certyfikat kolektora firmy MEMBRO
Energietechnik Sp. z o.o. & Sp. Kom nie spełnia wymogów SIWZ w zakresie współczynnika
a1. Według tabeli opisującej charakterystykę kolektora, współczynnik a1 = max. 4.3 W/m2
*K. Według certyfikatu oraz załącznika do certyfikatu dla kolektorów f-my MEMBRO
współczynnik a1=4.341 W/m2*K.
Zamawiający swoje stanowisko podtrzymał również udzielając odpowiedzi na pytanie
jednego z oferentów z dnia 18.12.2013r
„Czy
Zamawiający
dopuszcza
zastosowanie
kolektorów
słonecznych
o
innych
współczynnikach a1 i a2, ale posiadających większą moc i uzyski energetyczne?
O parametrach energetycznych kolektora świadczy jego moc i uzysk energetyczny.
Odp. Nie - są one istotnymi parametrami do określania właściwości kolektora wg PN-EN-
12975 - Zamawiający informuję o zmianie treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w dniu 17.12.2013 r.”
Zgodnie z zapisami SIWZ (załącznik nr 7 do SIWZ, str. 6 pkt. 2.1 wraz ze zmianą treści
SIWZ z dnia 17.12.2013r) Zamawiający wymaga dostarczenia symulacji potwierdzających
uzyski energetyczne zaproponowanych zestawów solarnych.
Program musi uwzględniać:
•
profil rozbioru c.w.u.
•
warunki klimatyczne
•
uwzględnienie długości i parametrów cieplnych rur łączących
•
schemat hydrauliczny”
Symulacje dostarczone przez firmę OPTIMA nie potwierdzają wymaganych przez
Zamawiającego uzysków. Zgodnie z wymogiem symulacje wykonywane w programie
równoważnym do Tsol muszą uwzględniać między innymi: warunki klimatyczne.
Przedstawione symulacje dotyczą miejscowości WURZBURG, gdzie suma rocznego
promieniowania słonecznego wynosi 1095,6 kWh/m2*rok, natomiast dla miejscowości
Białystok (lokalizacyjnie miejscowość najbliższa warunkami klimatycznymi) 1043,36
kWh/m2*rok. Tak znaczna różnica w nasłonecznieniu powoduje nie spełnienie wymogów
SIWZ w zakresie zarówno wykonania samych symulacji jak i potwierdzenia wymaganych
uzysków.
W charakterystyce kolektorów, które będą brane pod uwagę przez Zamawiającego
widnieje zapis, że uzysk roczny kolektora nie może być mniejszy niż 480 kWh/m2. Trzy
z dostarczonych przez OPTIMA symulacji nie spełniają tego założenia (uzyski wynoszą w
tych przypadkach 457 kWh/m2, 466 kWh/m2, 474 kWh/m2.
Zaproponowany przez firmę OPTIMA ciepłomierz nie spełnia wymogów SIWZ.
Załączone do oferty dokumenty nie potwierdzają możliwości pracy na glikolu. Zgodnie z SST
Zamawiający wymagał: „możliwości pracy na glikolu (wiarygodność odczytu)”. Przedstawiony
ciepłomierz nie spełnia wymogu wiarygodności odczytu. Weryfikacja metrologiczna
wykonywana jest na wodzie.
Ponadto, należy dodatkowo należy zwrócić uwagę, że Zamawiający wymagał
potwierdzenia współczynnika przewodzenia nie wyższego niż 0.035 W/m K - SST pkt. 2
ppkt. 2.2 - brak w natomiast w dokumentacji Wykonawcy Optima stosownych dokumentów.
W związku z powyższym treść oferty złożonej przez firmę OPTIMA nie jest zgodna z
zapisami treści SIWZ, tym samym Zamawiający naruszył wskazywane przez Odwołującego
przepisy.
W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i 3
ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez
Wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, w tym Antinus Sp. z o.o.,
jako niejawnych części ofert, w szczególności dotyczących realizowanych dostaw oraz
wykazu osób i oświadczeń, przedkładanych na potwierdzenie spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, pomimo, że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący stwierdził, że
informacje zawarte w zastrzeżonych częściach ofert Wykonawców, w tym w ofercie Antinus
Sp. z o.o., nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Legalna definicja pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta jest
w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym uznanie danej
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest warunkowane subiektywnymi odczuciami
Wykonawcy, a wręcz przeciwnie konieczne jest spełnienie czynników o charakterze
obiektywnym. I tak, zarówno w odniesieniu do Wykazu dostaw jak i wykazu osób oraz
oświadczeń, które dotyczącą realizowanych projektów na rzecz podmiotów publicznych
z zasady są jawne i podlegają udostępnieniu. Stanowisko powyższe wielokrotnie
potwierdzane było w orzecznictwie KIO, np. KIO 657/11, KIO 1730/11, KIO 1438/11.
Podobnie, powyższe dotyczy informacji o podmiotach udostępniających potencjał,
szczególnie, gdy realizacje udostępniane dotyczyły umów zawartych z podmiotami
publicznymi. Poza tym, sama w sobie treść zobowiązania innego podmiotu nie zawierażadnych szczególnych informacji, które stanowiłyby wypełnienie przesłanek świadczących
o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa - tak np. w wyroku KIO 776/12.
W świetle powyższego, bezzasadne jest utrzymywanie tajemnicy informacji, które
przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą mieć. W tym zakresie Zamawiający
zaniechał czynności odtajnienia części ofert, wobec czego naruszył przepisy ustawy.
W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na uwadze przytoczoną
argumentację oraz przepisy ustawy Pzp, Odwołujący uznał, że wniesienie odwołanie jest
uzasadnione i konieczne.
sygn. akt KIO 344/14
21 lutego 2014 roku do Prezesa KIO w prowadzonym postępowaniu wpłynęło
odwołanie złożone przez wykonawcę P……… W………..
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „OPTIMA” P……… W……….
z siedzibą w Kleosinie (zwany dalej „Odwołujący Optima”).
Odwołujący Optima zarzucał Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia poprzez unieważnienie postępowania wobec
uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
podczas gdy wada, którą obarczone było postępowanie była wadą możliwą do usunięcia,
a tym samym nie zachodziły przesłanki określone w tym przepisie uzasadniające
unieważnienie postępowania;
2)
naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp mające
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia poprzez niewezwanie
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, podczas gdy, w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
wykonawcy mają obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, m.in.
braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z uwagi na prawomocne skazanie za
przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na względzie zarzuty Odwołujący Optima wnosił o:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania;
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawców biorących
udział w postępowaniu do uzupełnienia wymaganych przepisami prawa oświadczeń
i dokumentów poprzez złożenie zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego.
Odwołujący Optima wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym
i interes we wniesieniu odwołania. Oferta złożona przez Odwołującego w postępowaniu
została wybrana przez Zamawiającego, natomiast wskutek unieważnienia postępowania
Odwołujący nie może realizować udzielonego mu zamówienia. Odwołujący w ten sposób
poniósł szkodą w postaci kosztów związanych z przygotowaniem oferty i jego udziałem
w unieważnionym postępowaniu, a także - wobec unieważnienia postępowania - traci
korzyści, z jakimi wiązała się realizacja zamówienia.
Informacja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania będąca podstawą
zarzutów została ujawniona w dniu 11 lutego 2014 roku. Kopia odwołania została przesłana
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis od odwołania
w wymaganej wysokości został uiszczony przez Odwołującego na rachunek UZP.
Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2014 roku zawiadomił o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PzpP wobec uznania, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający wskazał, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązekżądać od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu na mocy art. 26 ust. 1 ustawy. W SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu
Zamawiający nie żądał dokumentów od wykonawców dotyczących aktualnej informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 9,10 i 11
ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert, które są wymagane obligatoryjnie na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i § 3 ust.1 pkt
5, 6 i 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231). W związku z powyższym,
Zamawiający nie mógł dokonać oceny ofert wykonawców odnośnie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp dotyczącego braku podstaw
do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy. Zamawiający
uzasadnił to twierdzeniem, że nie mógł żądać od wykonawców dokumentów, które nie były
wymagane w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Uznał jednocześnie, że nie można
wykluczyć, że wykonawcy, którzy złożyli oferty, zostaliby wykluczeni w oparciu o dane
z Krajowego Rejestru Karnego.
Wobec powyższego Zamawiający, na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnił
postępowanie, uznając, że postępowanie to obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zamawiający wskazał, że w takim przypadku nie może zawrzeć umowy
niepodlegającej unieważnieniu, gdyż na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Prezes UZP
może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisów art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 i art. 41 pkt 7 ustawy poprzez brak
pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu, które miało lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania.
Odwołujący Optima zaznaczył, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego. Niezależnie od dokumentów i oświadczeń wymaganych od wykonawców
w określonej przez Zamawiającego SIWZ, wykonawcy z mocy samego prawa są obowiązani
dowieść, że nie zachodzą okoliczności uzasadniające ich wykluczenie, a jednocześnie
zamawiający zobowiązany jest żądać od wykonawców potwierdzający ten fakt dokumentów.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, czy członków organów wykonawców i in., w okolicznościach
wskazanych w tym przepisie.
Art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp stanowi, że SIWZ zawiera co najmniej warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków
oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z kolei art. 22 ust. 1 stanowi,że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące:
1)
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2)
posiadania wiedzy i doświadczenia;
3)
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4)
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Jednakże poza warunkami określonymi w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, które, zgodnie
z art. 36, powinna określać SIWZ, na mocy samego art. 26 ust. 1 zamawiający żąda od
wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Zatem obok obowiązku spełnienia warunków udziału
w postępowaniu określonych w SIWZ istnieje obowiązek wynikający z mocy samej ustawy
dowiedzenia braku okoliczności uzasadniających wykluczenie z postępowania.
Przepis § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, stanowi, że w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy
w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach określonych
w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2
ustawy zamawiający może żądać, określonych dokumentów, w tym aktualnej Informacji
z Krajowego Rejestru Karnego. Nie oznacza to jednak, że żądać może tego jedynie w SIWZ
- normą tego przepisu jest obowiązek zamawiającego do żądania dokumentów mających na
celu wykazanie braku podstaw do wykluczenia oraz forma dokumentów, za pomocą których
wykonawca może tego dowieść.
Zatem ani z przepisów odnoszących się do treści SIWZ, ani z przepisów wskazanego
rozporządzenia, nie wynika, że jeśli w SIWZ nie został określony obowiązek złożenia
zaświadczenia z KRK, to zamawiający nie może go następnie żądać od wykonawcy.
Obowiązek żądania przez zamawiającego, a w konsekwencji obowiązek dostarczenia
przez wykonawcę, dokumentów wskazujących na brak podstaw do wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu, jeśli nie został określony w SIWZ, to wynika z samego art. 26 ust.
1 ustawy PzpP. W sytuacji zatem gdy wykonawca sam nie dostarczył dokumentu, w formie
określonej przez przepisy rozporządzenia, to zamawiający winien go wezwać do złożenia
wymaganego dokumentu, korzystając z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Nie jest zatem prawdą, zdaniem Odwołującego Optima, że postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający mógł i nadal może
usunąć wadę postępowania, poprzez wezwanie wykonawców, na podstawie art. 26 ust 3
ustawy Pzp, do dostarczenia w przepisanej formie dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Tym samym czynność Zamawiającego
w postaci unieważnienia postępowania należy uznać za niezgodną z przepisem art. 93 ust. 1
pkt. 7 ustawy Pzp i podlegającą unieważnieniu. Powyższe stanowisko Odwołującego
potwierdzają orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in. wyrok z 9 stycznia 2012 r.
(sygn. akt KIO 2744/11); wyrok z 30 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO 2724/10).
Zatem Odwołujący Optima ma interes w zaskarżeniu czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania. Zgodnie z zawiadomieniem Zamawiającego
z dnia 3 lutego 2014 roku o wyborze najkorzystniejszej oferty, Odwołujący złożył ofertę
niepodlegającą odrzuceniu i spełniającą wszystkie warunki udziału w postępowaniu
określone w SIWZ.
W zakresie warunku wiedzy i doświadczenia Odwołujący Optima złożył dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie dostaw na rzecz podmiotów, dla których usługi zostały
wykonane, tj. złożył wykaz instalacji zawierający daty wykonania, przedmiot zadania, wartość
oraz nazwy podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane - zgodnie z warunkami
określonymi w SIWZ.
Załączony przez Odwołującego Optima do oferty przetargowej certyfikat kolektora
firmy MEMBRO Energietechnik Sp. z o.o. & Sp. z o.o. spełnia wymogi SIWZ. Według tabeli
opisującej charakterystykę kolektora współczynnik a1 miał wynosić 4,3 W/m*K. Certyfikat
oraz załącznik do niego dla kolektorów firmy MEMBRO złożony przez Odwołującego w toku
Postępowania wskazywał, że współczynnik a1 wynosił 4,341 W/m
2
*K. Zamawiający nie
zażądał dokładności do dwóch miejsc po przecinku, a - zgodnie z zasadami matematyki
dotyczącymi zaokrąglania liczb - parametr 4,341 spełnia warunek określony przez
Zamawiającego w tabeli opisującej charakterystykę kolektora. Twierdzenie to potwierdza
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 18 grudnia 2013 roku (sygn. akt KIO
2801/13).
Zamawiający w dniu 27 stycznia 2014 roku wezwał Odwołującego Optima do
uzupełnienia dokumentów w zakresie symulacji potwierdzających uzyski energetyczne
zaproponowanych zestawów solarnych. Następnego dnia Odwołujący uzupełnił dokumenty
zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Wymagane symulacje są zgodne z warunkami
SIWZ.
Zaproponowany przez Odwołującego Optima ciepłomierz również spełnia wymogi
określone w SIWZ, w tym m.in. może pracować na glikolu (Odwołujący załączył
oświadczenie producenta i dokumenty legalizacyjne).
Zamawiający wymagał potwierdzenia współczynnika przewodzenia nie wyższego niż
0,035 W/m*K. Według załączonej przez Odwołującego karty technicznej izolacja zbiornika
wykonana jest z „twardej pianki PU (poliuretan)” - współczynnik przewodzenia poliuretanu
mieści się w granicach 0,025 - 0,035 W/m*K, wobec czego współczynnik wymagany przez
Zamawiającego został przez Odwołującego spełniony.
Dlatego też Odwołujący Optima uznał wniesienie odwołania za konieczne.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego,
tj. treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, postępowania wyjaśniającego
prowadzonego przez Zamawiającego z wykonawcami i podmiotami trzecimi,
pozostałej dokumentacji postępowania, dokumentów złożonych przez Strony na
rozprawie, włączonych w poczet materiału dowodowego, biorąc pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron postępowania, a także stanowisk i oświadczeń Stron
postępowania zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
skierowano odwołania na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawcy wnoszący odwołania posiadają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym odrzucenie oferty Odwołującego Sanito, którego oferta była najkorzystniejsza cenowo,
a dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy OPTIMA, co oznaczać może
potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia
Odwołującego Sanito możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. W przypadku Odwołującego
OPTIMA unieważnienie postępowania po uprzednim wyborze oferty tego wykonawcy
i uznaniu jej za najkorzystniejszą także pozbawia wykonawcę możliwości realizacji
zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołań, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, podniesiony przez obu
Odwołujących, rozpoznano łącznie.
W ramach tego zarzutu, ustalono, że Zamawiający, pismem z dnia 11.02.2014 r.
zawiadomił o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, Zamawiający ma obowiązekżądać od Wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu na mocy art. 26 ust. 1 ustawy. Wskazał, że zarówno w SWIZ i ogłoszeniu
o zamówieniu nie żądano dokumentów dotyczących aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz pkt 9, 10 i 11 ustawy
Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, które
są wymagane obligatoryjnie na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy i § 3 ust. 1 pkt 5, 6 i 7
Rozporządzenia o dokumentach.
W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że nie może dokonać oceny ofert
Wykonawców odnośnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 1 dotyczącego braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy, a także, że nie może żądać od Wykonawców dokumentów, które nie były
wymagane w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający wskazał, przy tym, że nie
można wykluczyć, że Wykonawcy, którzy złożyli oferty zostaliby wykluczeni w oparciu o dane
z Krajowego Rejestru Karnego. Takie okoliczności faktyczne, Zamawiający zakwalifikował
jako okoliczności będące podstawą unieważnia postępowania, ponieważ postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający, niezasadnie dokonał czynności niweczącej to postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. unieważnił je.
Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Wskazany przepis pozwala
Zamawiającemu na unieważnienie postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten przewiduje dla Zamawiającego
prawo, ale także obowiązek unieważnienia postępowania, jeśli ten stwierdzi, że nie jest
możliwe dokonanie prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej danego wykonawcy
i podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ postępowanie
obarczone jest określonego rodzaju wadą niweczącą to postępowanie, a więc taką, której nie
można już naprawić, która to wada jednocześnie nie daje możliwości zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazany przepis przez jego dyspozycję
odwołuje się wprost do przesłanek warunkujących unieważnienie umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Aby dokonać oceny podstaw zasadności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego należy przeprowadzić niejako analizę zdarzeń przyszłych celem
ustalenia, czy ewentualne zawarcie umowy w sprawie danego zamówienia w przyszłości nie
spowoduje takiej sytuacji, że właściwy organ będzie mógł w oparciu o przesłanki ustawowe
dokonać jej unieważnienia. Przesłanki wskazujące na nieważność umowy zostały przez
ustawodawcę zasadniczo uregulowane w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten określa
bezwzględne przesłanki dla unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego
o charakterze generalnych naruszeń przepisów ustawy Pzp, których stwierdzenie wprost
statuuje obowiązek unieważnienia umowy.
Niezależnie od tych bezwzględnych przesłanek unieważniania umowy w sprawie
zamówienia publicznego w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp ustawodawca wskazał także
przesłankę względną, wskazującą na konieczność oceny każdego innego naruszenia
przepisów ustawy Pzp w postępowaniu przez zamawiającego pod kątem wpływu tego
naruszenia, bądź też możliwości wpływu tego naruszenia, na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Art. 146 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje tutaj także, że
w takiej sytuacji unieważnienia umowy będzie dokonywał sąd powszechny na podstawie
wystąpienia w tym zakresie skierowanego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Uwzględniając powyższe – w ocenie Izby – tak podstawy do unieważnienia
ewentualnej przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w ust. 1 art. 146
ustawy Pzp, jak i w ust. 6 tego przepisu, stanowią podstawę oceny pod kątem wypełniania
przesłanki ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o tzw. „wadę postępowania” (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp).
W przedmiotowej sprawie, biorąc pod uwagę określone okoliczności faktyczne
sprawy, Izba dokonując takiej analizy doszła jednak do przekonania, że przesłanka z art. 146
ust. 6 ustawy Pzp nie zaistniałaby, gdyby doszło do podpisania umowy w sprawie
niniejszego zamówienia publicznego. Niewątpliwie, zdaniem Izby, doszło w tym przypadku
do popełnienia przez Zamawiającego przed upływem terminu do składania ofert określonych
naruszeń. Zamawiający nie wskazał w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu, że żąda od
wykonawców złożenia dokumentów z odpowiednich rejestrów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia wykonawcy w zakresie niekaralności ograniczając się do
wymagania złożenia oświadczenia. Konsekwencją tego naruszenia była niemożliwość
badania ofert pod kątem istnienia przesłanek warunkujących wykluczenie na podstawie
dokumentów.
Niewątpliwym dla Izby było także to, że wskazane naruszenia nie mogą być aktualnie
naprawione przez Zamawiającego na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (po upływie terminu składania ofert). Wskazane naruszenia nie należą jednak
do przesłanek wskazujących na bezwzględną konieczność unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego w przypadku jej zawarcia (art. 146 ust. 1 ustawy Pzp). Zdaniem
Izby naruszenia te także nie mają, i nawet nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania
(art. 146 ust. 6 ustawy Pzp). Przy wskazanej przesłance, o której stanowi art. 146 ust. 6
ustawy Pzp należałoby zatem wykazać, że gdyby nie określone naruszenie przepisów
ustawy Pzp postępowanie zakończyłoby się wyborem innej oferty, bądź koniecznością
unieważniania postępowania. W ocenie składu orzekającego stwierdzone naruszenia mają
charakter uchybień formalnych, które nie mają wpływu na wynik postępowania. Zamawiający
nie wykazał, że w postępowaniu mogło dojść do wyboru oferty wykonawcy, który podlegałby
wykluczeniu. Co znamienne, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia stosowanych
oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia, więc jako profesjonalni uczestnicy obrotu
gospodarczego mają świadomość, że złożenie nieprawdziwego oświadczenia skutkować
może odpowiedzialnością karną, nawet jeżeli nie wymagano żadnych dokumentów
potwierdzających stan wynikający ze składanych oświadczeń.
W ocenie Izby niewymaganie określonych dokumentów w postępowaniu i brak
opisania ich w SIWZ nie mogło nawet potencjalnie wpłynąć na zaburzenie zasady
konkurencji w danym zamówieniu, niezależnie od tego czy mamy na myśli wykonawców
krajowych, czy też zagranicznych.
Niezależnie od powyższego, nie przesądzając jednocześnie, czy regulacja
rozporządzenia o dokumentach ma charakter bezwzględnie obowiązujący i czy może być
zastosowana wprost, bez określenia przez Zamawiającego stosownych dokumentów
w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż
w przedmiotowym postępowaniu nie ma potrzeby zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
i wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów dotyczących art. 24 ust. 1 pkt 4-11
ustawy Pzp. Zamawiający żądał stosowanego oświadczenia i takie oświadczenie od
wykonawców zainteresowanych postępowaniem otrzymał. Jeżeli nie ma podstaw do
zakwestionowania wiarygodności oświadczenia któregokolwiek z wykonawców, wezwanie do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających złożone oświadczenie wydaje się zbędne.
Tym samym przywołane przez Zamawiającego naruszenia przepisów ustawy nie
mogą stanowić podstawy do uznania, że mają one wpływ lub mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, a związku z tym brak było podstaw do unieważnienia postępowania.
Z tych powodów oba odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp musiały
zostać uwzględnione, ponieważ stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
sygn. KIO 264/14
W przypadku zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie
oferty Odwołującego Sanito ustalono, że w dniu 3 lutego 2014 roku Zamawiający przekazał
wykonawcom informację o wyniku postępowania. Zaznaczył w niej, że wymagał w punkcie
VI ust. 1 pkt. 1.7 SIWZ dołączenia do oferty dokumentów potwierdzających zgodność
parametrów
zastosowanych
urządzeń
i
materiałów
z
wymogami określonymi
w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST) - załącznik nr 7 do SIWZ. Oferta wykonawcy
Sanito nie zawierała tych dokumentów i na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający
wezwał do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu.
Zamawiający wymagał w punkcie 2.1. SST (załącznik nr 7 do SIWZ) charakterystyki
kolektorów słonecznych, w którym szkło solarne powinno posiadać przepuszczalność
solarną = min 93%. Przepuszczalność solarna musi być potwierdzona przez niezależną,
akredytowaną jednostkę badawczą w sprawozdaniu z badań osiągów kolektorów
słonecznych wg EN 12975. Firma Sanito przedłożyła w uzupełnionych dokumentach
sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez Laboratorium Badawcze Termicznych
Kolektorów Słonecznych CENER, z których wynika iż przenikalność solarna przykrycia
wynosi 91,5%, a więc nie spełnia warunku, który był wymagany w SST punkt 2.1 (załącznik
nr 7 do SIWZ), w którym wymagane było aby szkło solarne posiadało przepuszczalność
solarną = min 93%. Dlatego też oferta została odrzucona. Z tego samego powodu została
odrzucona również oferta wykonawcy Antinus.
Biorąc pod uwagę ustalone okoliczności faktyczne, skład orzekający Izby uznał, że
Zamawiający przedwcześnie podjął decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy Sanito.
Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87
ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż z tak rozumianą niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ nie mamy do
czynienia, jednakże treść oferty odnośnie dokumentów przedmiotowych wymaga uzyskania
od wykonawcy jednoznacznego stanowiska w zakresie wymaganego parametru
przepuszczalności solarnej na poziomie min. 93%. Jak słusznie zauważył wykonawca
w odwołaniu, otrzymana przez Zamawiającego od wykonawcy w wyniku uzupełniania
dokumentów informacja o poziomie przepuszczalności solarnej nie była jednoznaczna.
Dodatkowo, w ofercie innego wykonawcy oferującego tożsamy produkt, znajdowały się
dokumenty, z których wywnioskować można było, że ten parametr osiąga wymaganą
wartości i wynosi 94%. Wobec takich nie pokrywających się stanowisk Zamawiający
powinien był co najmniej powziąć wątpliwości o rzeczywistej wartości parametru
i zastosować art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w celu rozwiania powyższych wątpliwości.
Choć Odwołujący chcąc potwierdzić wartość parametru zgodną z SIWZ złożył na
rozprawie sprawozdania z badań i oświadczenia producentów (dokumenty objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa), to w procesie orzekania powyższe dokumenty nie mogły być wzięte pod
uwagę przez skład orzekający Izby do oceny oferty. Proces badania i oceny ofert jest
procesem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dedykowanym stronie
Zamawiającej. To Zamawiający, będący gospodarzem postępowania, powinien dokonać
wnikliwej oceny złożonych ofert, dokumentów w tych ofertach się znajdujących, zestawiając
treść złożonych oświadczeń i innych dokumentów z treścią SIWZ i na podstawie analizy
porównawczej podjąć decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowym
postępowaniu obowiązków na nim ciążących Zamawiający nie dopełnił, nie występując do
wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Izba nie jest władna
zastępować Zamawiającego w badaniu ofert i to Zamawiający winien ocenić wyjaśnienia
i dokumenty, które uzyska od wykonawcy, w tym także pod względem okoliczności, czy dane
dokumenty potwierdzają spełnianie warunków na termin wyznaczony do składania ofert.
Jak wynika z wyroku z dnia 8 stycznia 2014 roku (sygn. akt X Ga 652/13) Sądu Okręgowego
w Poznaniu, <Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania, zgodnie z treścią art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. „Stan rzeczy”, o którym mowa
w przywołanym wyżej przepisie dotyczy jedynie samego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a nie postępowania odwoławczego. Sąd Okręgowy uznał, że Izba
nieprawidłowo zarzuciła zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp biorąc pod
uwagę stan rzeczy, który istniał w czasie wydania przez Izbę rozstrzygnięcia, a nie w czasie
dokonania lub zaniechania kontrolowanej przez KIO czynności zamawiającego. (…).
Okoliczności nie znane zamawiającemu w momencie dokonywania kontrolowanej przez Izbę
czynności nie powinny być brane pod uwagę przy ocenie prawidłowości tego działania
zamawiającego.>
Z tych powodów uznano, że decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego Sanito na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przed złożeniem przez wykonawcę wyjaśnień była
przedwczesna.
Jednocześnie
wybór
oferty
najkorzystniejszej
bez
zastosowania
wspomnianej procedury był nieprawidłowy, co oznaczało, że odwołanie musiało zostać
uwzględnione.
Przy rozpoznawaniu grupy zarzutów odnoszących się do wybranego wykonawcy
OPITMA i jego oferty, ustalono, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał
następujące wiedzę i doświadczenie: wykonał lub wykonuje należycie co najmniej trzy
dostawy i montaże zestawów kolektorów słonecznych do przygotowania ciepłej wody
użytkowej przy wykorzystaniu kolektorów słonecznych, o łącznej wartości zainstalowanych
kolektorów słonecznych nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł. Wykaz instalacji powinien
zawierać daty wykonania, przedmiot zadania, ich wartość i nazwy podmiotów na rzecz
których usługi zostały wykonane. Wykonawcy, stosowanie do postanowień Rozdziału VI
(Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu), mieli złożyć wykaz (…) dostaw i oznaczyć w
nim wartość, przedmiot, datę wykonania i podmiot, na rzecz którego wykonane zostały
dostawy.
Nie można zatem godzić się z tezą zaprezentowaną przez Odwołującego Sanito, że
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp lub też zaniechał zastosowania
w stosunku do wykonawcy OPTIMA art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie żądając uzupełnienia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw. Jak wynika z zapisów SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający nie żądał załączenia do wykazu dostaw dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie tych dostaw. Wykonawca składając ofertę postąpił
zgodnie z regułami określonymi przez samego Zamawiającego. Skoro ten ostatni nie
zaznaczył, że do oferty trzeba dołączyć „referencje” potwierdzające należyte wykonanie
dostaw, to wykonawca takiego obowiązku nie miał. To Zamawiający odpowiada za kształt
SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu i to Zamawiający wyznacza krąg dokumentów, które jego
zdaniem są niezbędne do oceny potencjału wykonawcy, który będzie wykonywał przyszłe
zamówienie. Jeżeli decyzją Zamawiającego referencje nie były niezbędne do oceny
podmiotowej wykonawcy (czego można upatrywać w brzmieniu warunku wiedzy
i doświadczenia, który charakteryzuje się możliwością wykazania się realizacją dużej liczby
dostaw o minimalnych wartościach, tak aby łącznie dawały one wyznaczoną przez
Zamawiającego sumę zamówień), to na obecnym etapie postępowania nie można żądać,
aby jakikolwiek wykonawca stosowne dokumenty przedstawiał. Jeżeli Odwołujący Sanito
uważał, że takie dokumenty są niezbędne podczas weryfikacji sytuacji podmiotowej
wykonawców, w tym jego ewentualnych konkurentów w postępowaniu, to powinien był
zareagować na etapie ogłoszenia postępowania i kwestionować zapisy SIWZ lub ogłoszenia
o zamówieniu. Skład orzekający Izby w przedmiotowej sprawie nie podziela stanowiska
Odwołującego Sanito, że obowiązek złożenia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie dostaw ujętych w wykazie wynika z treści przepisów rozporządzenia
o dokumentach i Zamawiający nie musi takich regulacji zamieszczać w SIWZ i ogłoszeniu
o zamówieniu. Zauważyć należy, że katalog dokumentów wynikający z rozporządzenia
o dokumentach w wielu miejscach jest katalogiem przykładowym i otwartym. Oznacza to,
Zamawiający może zdecydować, których dokumentów będzie żądał, a które są mu zbędne.
W przeciwnym razie regulacja ta nie miałaby sensu, a wykonawcy w każdym przypadku
zobowiązaniu byli do składania wszystkich dokumentów wymienionych w rozporządzeniu
wykonawczym do ustawy Pzp. Za takim rozumieniem regulacji rozporządzenia przemawia
również treść art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca stwierdził, że zamawiający możeżądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, a oświadczenia i dokumenty niezbędne Zamawiający
obowiązany jest wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania
ofert.
Nieuwzględnienie zarzutu nie miało jednak wpływu na treść sentencji orzeczenia
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, ponieważ potwierdziły się inne zarzuty
podniesione w odwołaniu Odwołującego Sanito.
W ocenie Izby nie mógł zostać również uwzględniony zarzut naruszenia art. 8 ust. 1,
2, 3 ustawy Pzp w związku z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem składu orzekającego Izby informacje ujęte w ofercie wykonawcy Antinus
w wykazach dostaw i osób mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Treść wykazu dostaw
potwierdza, że nie zawiera on żadnych zamówień realizowanych na rzecz podmiotów
publicznych, co zdaniem Odwołującego Sanito przemawiało za decyzją o odtajnieniu
powyższego dokumentu. Z wykazu dostaw wynika, że podmiot ubiegający się o zamówienie
publiczne przedstawił dostawy zrealizowane na rzecz osób fizycznych, których dane
osobowe objęte są ochroną odrębnych ustaw. Co za tym idzie, również dokumenty
dołączone do przedmiotowego wykazu wystawione przez wymienione osoby fizyczne
podlegają ochronie. W przypadku wykazu osób, uznano, że zawarte w tym wykazie
informacje niewątpliwie mogą mieć dla wykonawcy wartość gospodarczą, a więc uprawniony
był on do objęta tych informacji klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Potwierdziły to również
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia. Zamawiający bowiem w toku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zwracał się do wszystkich wykonawców
o uzasadnienie zastrzeżenia informacji i jak oświadczono na rozprawie, pod analizie
uzyskanych wyjaśnień podejmował decyzję o podtrzymaniu zastrzeżenia bądź o odtajnieniu
informacji. Oznacza to, że Zamawiający w sposób prawidłowy i z dużą starannością zbadał,
czy zasada jawności postępowania wyrażona w art. 8 ustawy Pzp nie została naruszona.
Nieuwzględnienie tego zarzutu nie miało jednak wpływu na treść sentencji orzeczenia
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, ponieważ potwierdziły się inne zarzuty
podniesione w odwołaniu Odwołującego Sanito.
Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie
w stosunku do oferty wykonawcy OPTIMA ustalono, że w załączniku nr 7 Zamawiający
umieścił charakterystykę kolektorów słonecznych w ujęciu tabelarycznym. Pod tabelą
znajduje się zapis: „Powyższe parametry proponowanych kolektorów (moc użyteczna,
sprawność, współczynniki a1, a2, potwierdzone w postaci załącznika z badań do certyfikatu
Solar Keymark oraz badań na zgodność z normą PN-EN 12975-1 i 12975-2 (zakres badań
jest określony w normie PN-EN 12975-2 — tab. Nr 1, obowiązujący w odniesieniu do
kolektorów płaskich wypełnianych płynem niezamarzającym, rozpatrywane będą tylko te
oferty, które zawierać będą pozytywne wyniki badań dla poszczególnych punktów z tabeli).”.
W zakresie parametru Sprawność optyczna i parametry cieplne odniesione do powierzchni
apertury Zamawiający wymagał współczynnika strat a1 w maksymalnej wysokości 4,3
W/m
2
K
. Certyfikat załączony do oferty wykonawcy OPTIMA kolektora firmy MEMBRO
Energietechnik Sp. z o.o. & Sp. Kom w zakresie współczynnika a1 wskazuje na wartość
a1=4.341 W/m2*K.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut ten nie znalazł potwierdzenia
w zgromadzonym materiale dowodowym. Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający określił
poziom dokładności parametru do jednego miejsca po przecinku. W takim przypadku
wielkość parametru w ujęciu badań i certyfikatu załączonego przez wykonawcę OPTIMA
spełnia wymagania SIWZ i nie wymaga procedury wyjaśniającej przy zastosowaniu art. 26
ust. 4 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się z Odwołującym Sanito, że w tym przypadku nie
mogą mieć zastosowania ogólne reguły matematyczne zaokrąglania. Zasady zaokrąglania
wynikają z ogólnie obowiązujących zasad – zasad matematyki i nie ma potrzeby
umieszczania odnośników w SIWZ do stosowania tych reguł.
Nie budzi wątpliwości Izby, że to nie sposób prezentacji wyniku jest istotny ale istotne
znaczenie ma wartość danego parametru. Wartość parametru współczynnika strat a1
określona w ofercie wykonawcy OPTIMA jest zgodna z wartością tego parametru określoną
w SIWZ, a tym samym oferowane urządzenie spełnia wymogi SIWZ.
Co do wymagania Zamawiającego dostarczenia wraz z ofertą symulacji
potwierdzających uzyski energetyczne zaproponowanych zestawów solarnych, które miały
uwzględniać:
•
profil rozbioru c.w.u.
•
warunki klimatyczne
•
uwzględnienie długości i parametrów cieplnych rur łączących
•
schemat hydrauliczny
to należy zauważyć, iż Odwołujący Sanito odnosił się w odwołaniu do dokumentów
załączonych przez wykonawcę OPTIMA do oferty, natomiast nie wziął pod uwagę
okoliczności, że w tym zakresie wybrany wykonawca był wzywany do uzupełnienia oferty
i zgodnie z wezwaniem przedstawił wyniki badań dla miejscowości Białystok. Na rozprawie
Odwołujący Sanito podnosił, że również te wyniki nie odpowiadają wymogom SIWZ. W tym
przypadku stwierdzić należy, że taka argumentacja stanowi wyjście poza ramy zarzutów
sformułowanych w odwołaniu i nie mogła być podstawą wydania orzeczenia w postępowaniu
odwoławczym prowadzonym przed Izbą. Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że wyniki
badań dla miejscowości WURZBURG nie były miarodajne do oceny oferty, natomiast
podstawą oceny oferty przez Zamawiającego były symulacje dla miasta Białystok, których
prawidłowości Odwołujący nie zakwestionował.
Z tych względów zarzuty niezgodności treści oferty wykonawcy OPTIMA z treścią
SIWZ nie został uwzględniony.
W przypadku ciepłomierza Zamawiający wymagał możliwości pracy na glikolu
gwarantującego wiarygodność odczytu. Na rozprawie Zamawiający złożył oświadczenie
producenta ciepłomierza, z którego wynika, że ciepłomierz typu CF UltraMax produkcji Itron
może pracować w instalacji solarnej, gdzie jako medium stosowany jest glikol propylenowy
(…). Producent dodatkowo poinformował, że weryfikacja metrologiczna ciepłomierza
wykonywana jest na wodzie. Jednocześnie pełnomocnicy Zamawiającego oświadczyli, iż
przedmiotowym oświadczeniem dysponowali w momencie dokonywania oceny ofert,
a uzyskali je z własnej inicjatywy od producenta danego urządzenia. Oświadczenie to
uznano za wystarczające do potwierdzenia spełniania wymogów SIWZ dla danego
urządzenia. Odwołujący nie przedstawił argumentacji, czy też innych dokumentów, które nie
pozwalałyby na przyjęcie stanowiska Zamawiającego. Ze złożonego dokumentu wynika
możliwość pracy urządzenia na glikolu. Nie sposób również zakwestionować wiarygodności
złożonego dokumentu, o co wnosił Odwołujący Sanito. Choć dokument ten został załączony
do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 344/14 przez Odwołującego OPTIMA, to nie można
ponad wszelką wątpliwość wykluczyć, że dokument ten znany był Zamawiającemu a jego
treść uwzględniona została przy ocenie ofert w postępowaniu.
Ponadto w przypadku ciepłomierza Zamawiający
wymagał potwierdzenia
współczynnika przewodzenia nie wyższego niż 0.035 W/m K - SST pkt 2 ppkt. 2.2.
W dokumentacji Wykonawcy OPTIMA brak jest zdaniem Odwołującego Sanito w stosownych
dokumentów potwierdzających dany parametr. Na rozprawie przed Izbą Zamawiający
wskazywał na kartę 138 oferty wykonawcy OPTIMA, gdzie zaznaczono, że izolacja
wykonana jest z twardej 50mm pianki poliuretanowej. Według oświadczenia Zamawiającego,
zgodnie z Polską Normą współczynnik wynosi w takim przypadku od 0.025-0.035 W/m K.
Twierdzeniom tym Odwołujący Sanito zaprzeczał, stwierdzając, iż zapisy Polskiej Normy
odnoszą się do gęstości a nie grubości izolacji. Także w tym przypadku dostrzeżenia
wymaga, iż zarzuty Odwołującego oparte są tylko na jego twierdzeniach. Wykonawca nie
przedstawił żadnych dokumentów, które mogłyby wskazywać, że możliwa i konieczna jest
odmienna ocena oferty wybranej. Nie złożył chociażby zapisów Polskiej Normy, które
potwierdziłyby jego stanowisko. Według art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru
dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
wywodzącym zeń skutki prawne. Oznacza to, że Odwołujący winien był postawione
w odwołaniu zarzuty i okoliczności faktyczne poprzeć materialnymi danymi, które pozwolą
Izbie dane naruszenie przepisów ustawy Pzp stwierdzić.
Z tych powodów uznano, że oferta wykonawcy OPTIMA nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i nie ma konieczności zastosowania wobec
wykonawcy procedury wyjaśniającej z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Nieuwzględnienie tego
zarzutu nie miało jednak wpływu na treść sentencji orzeczenia w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym, ponieważ potwierdziły się inne zarzuty podniesione
w odwołaniu Odwołującego Sanito.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę,
iż potwierdziła się część zarzutów przedstawionych w odwołaniach, które mają wpływ na
wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, powoduje że w przedmiotowym stanie
faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2)
i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając wysokość
wpisów uiszczonych przez Odwołujących oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego
Sanito
w
maksymalnej
wysokości
dopuszczonej
wymienionym
rozporządzeniem, tj. w wysokości 3 600,00 zł. Koszty wynagrodzenia pełnomocnika dla
Odwołującego OPTIMA nie zostały przyznane, ponieważ wykonawca ten nie złożył na
rozprawie dowodu ich poniesienia w postaci faktury lub rachunku.
Na podstawie art. 192 ust. 8 w związku z art. 189 ust. 1 ustawy Pzp w sprawie
wydano łączne orzeczenie.
Przewodniczący:
1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Sanito, a także powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Sanito w trybie art. 26
ust. 4 do złożenia wyjaśnień w zakresie wymienionym w uzasadnieniu orzeczenia,
2. kosztami postępowania obciąża
Gminę Choroszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Sanito Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i P……….. W……….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "OPTIMA"
P………. W………… z siedzibą w Kleosinie tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od
Gminy Choroszcz na rzecz wykonawcy Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska
476, 02-884 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero gorszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3. zasądza od
Gminy Choroszcz na rzecz wykonawcy P…….. W…………
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe "OPTIMA" P……….. W………. z siedzibą w Kleosinie
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Białymstoku.
Przewodniczący: ……………
UZASADNIENIE
sygn. KIO 264/14
W dniu 13 lutego 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. 2013 poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył
wykonawca Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Zamawiający - Gmina
Choroszcz w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę i montaż kolektorów
słonecznych służących do przygotowania cieplej wody użytkowej w ramach realizacji
zadania dostawy i montażu zestawów płaskich kolektorów słonecznych w budynkach
mieszkalnych indywidualnych użytkowników i obiektach użyteczności publicznej Gminy
Choroszcz w projekcie pn.: „Odnawialna energia słoneczna sposobem na poprawę
czystości powietrza na terenie Gminy Choroszcz”.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszenie innych pozostających
w związku z art. 7 przepisów, tj.:
1)
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania,
w sytuacji, gdy nie zachodzą przesłanki określone w treści tego przepisu umożliwiające
unieważnienie postępowania;
2)
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania, od wszystkich
wykonawców
biorących
udział
w
postępowaniu,
uzupełnienia
wymaganych
Rozporządzeniem o dokumentach zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego;
3)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
z uwagi na rzekomą niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, w związku z nieuzasadnionym
przyjęciem przez Zamawiającego, że zaoferowane przez Odwołującego kolektory słoneczne
nie posiadają przepuszczalności solarnej na poziomie min. 93%;
4)
naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, (względnie naruszenie art. 89 ust. 1 ustawy) w związku wątpliwościami
i niejednoznacznym charakterem informacji nt. przepuszczalności solarnej zaoferowanych
przez Odwołującego kolektorów słonecznych oraz w związku z powstającymi wątpliwościami
i rozbieżnościami występującymi w porównaniu do ofert innych wykonawców, którzy
zaoferowali analogiczne urządzenia, o czy może świadczyć treść uzasadnienia odrzucenia
oferty wykonawcy tj. Antinus Sp. z o.o. (tożsame zastrzeżenie jeśli chodzi o parametr
91,5%), w zakresie dotyczącym potwierdzenia przepuszczalności solarnej kolektorów
słonecznych, tożsamych z tymi które zaoferował Odwołujący;
5)
w konsekwencji naruszenia wobec Odwołującego art. 26 ust. 4 ustawy i art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy - również naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe OPTIMA
P……… W……, ul. Zambrowska 18 lok. 1, 16-001 Kleosin - Białystok, zwanej dalej „Optima”,
w związku z tym, że oferta Odwołującego przedstawiałaby korzystniejszy bilans punktowy
według określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert;
6)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z niewykazaniem przez Optima
spełniania warunków udziału w postępowaniu, względnie zaniechanie zastosowania wobec
tego wykonawcy zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie konieczności złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, określonych
w SIWZ i wynikających z Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zwane dalej „Rozporządzeniem
o dokumentach”.
7)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia
oferty Optima, na skutek niezgodności oświadczeń lub dokumentów składanych na
potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego w SIWZ, względnie naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w związku
z zaniechaniem wezwania do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów lub złożenia
wyjaśnień;
8)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i 3 ustawy
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy, poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, w tym Antinus Sp. z o.o., jako niejawnych
części ofert, dotyczących w szczególności realizowanych dostaw oraz wykazu osób
i oświadczeń, przedkładanych na potwierdzenie spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
pomimo, że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania,
albowiem naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania, a konsekwencji o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania
oraz
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego
z postępowania oraz unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Optima;
2.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym również ujawnienie informacji, które nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;
3.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle ustalonych
przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert i wymagań.
Odwołujący podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację.
Uchybienia dokonane przez Zamawiającego mogą zostać naprawione poprzez nakazanie
Zamawiającemu wykonanie czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami ustawy,
wskazanych w odwołaniu.
Informacja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, oraz wcześniejsza
informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również o odrzuceniu oferty
Odwołującego, będące podstawą zarzutów zostały ujawnione odpowiednio w dniach
11.02.2014 r. i 03.02.2014 r. Odwołanie wniesiono w dniu 13.02.2014 r., co oznacza
dochowano terminu określonego w art. 182 ust, 1 pkt 1) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust.
5 ustawy Pzp kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu na
wniesienie odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać z jego treścią przed upływem
tego terminu. Odwołujący wniósł wpis w wysokości 15.000,00 zł na rachunek UZP.
W uzasadnieniu zaznaczono, że Zamawiający, pismem z dnia 11.02.2014 r.
zawiadomił o unieważnieniu postępowania. Jako podstawę unieważnienia podano przepis
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym podstawy unieważnienia
Zamawiający wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego
wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy, Zamawiający ma obowiązek żądać od Wykonawców dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na mocy art. 26 ust. 1
ustawy. Wskazał, że zarówno w SWIZ i ogłoszeniu o zamówieniu ogłoszonym w dniu
28.11.2013 r. , nie żądano dokumentów od Wykonawców dotyczących aktualnej informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz pkt 9 i 10
ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert, które są wymagane obligatoryjnie na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy i § 3 ust. 1 pkt 5,
6 i 7 Rozporządzenia o dokumentach.
W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że nie może dokonać oceny ofert
Wykonawców odnośnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 1 dotyczącego braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy, wskazując, że nie może żądać od Wykonawców dokumentów, które nie były
wymagane w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający wskazał, przy tym, że nie
można wykluczyć, że Wykonawcy, którzy złożyli oferty zostaliby wykluczeni w oparciu o dane
z Krajowego Rejestru Karnego. Takie okoliczności faktyczne, Zamawiający zakwalifikował na
mocy art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, jako okoliczności będące podstawą unieważnia
postępowania, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący nie podziela przedstawionego przez Zamawiającego stanowiska.
W ocenie Odwołującego nie zaistniały przesłanki umożliwiające unieważnienie
postępowania. Zgodnie z treścią art. 36 ust. 1 pkt 5) ustawy, SIWZ zawiera co najmniej
warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania spełniania tych warunków.
Z kolei zgodnie z pkt 6) tego przepisu należy wskazać wykaz oświadczeń lub dokumentów,
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Analogicznie z prawnego punktu widzenia, przedstawia się interpretacja
wymagań koniecznych do opisania w treści ogłoszenia. Zgodnie z treścią art. 41 ustawy,
w treści ogłoszenia należy wskazać informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. W konsekwencji mając na
uwadze, treść art. 22 ust. 1 ustawy zawierający katalog możliwych do określenia rodzajów
i zakresu warunków udziału w postępowaniu, nie sposób przyjąć, że w zakresie tychże
warunków mieści się również konieczność określenia podstaw do wykluczeniu
z postępowania, o których mowa w art. 24 ustawy. Przepisy ustawy Pzp wyraźnie odróżniają
pojęcie warunków udziału w postępowaniu od pojęcia podstawy do wykluczenia
z postępowania. Tym samym, brak określenia i wymagania dokumentów nie przynależnych
do warunków udziału w postępowaniu, a leżących w zakresie podstaw wykluczenia
z postępowania, nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania, albowiem nie
stanowi takiego rodzaju uchybienia, które zawierałoby się w zakresie normowania przepisu
art. 93 ust. pkt 7 ustawy.
Niezależnie, jednak od tych rozważań, należy zwrócić uwagę, na dużo dalej idący
wniosek i interpretację. Mając na uwadze treść § 3 ust. 1 Rozporządzenia o dokumentach,
stanowiący, że w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1
ustawy, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda
określonych dokumentów, zauważyć należy obligatoryjny charakter przepisu. Moc
obowiązująca postanowień jest niezależna od faktu umieszczenia przepisu w treści SIWZ,
tym bardziej że przepisy ustawy nie wymagają wprost, aby treść SIWZ zawierała określenie
tego rodzaju dokumentów.
Powyższe zapatrywanie Odwołującego potwierdza dotychczasowe orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej. I tak należy wskazać na: orzeczenie z dnia 9 stycznia 2012 r.,
KIO 2744/ 11; wyrok z dnia 30 grudnia 2010 r., KIO/UZP 2724/10.
W konsekwencji, nie sposób przyjąć zasadność poglądu Zamawiającego
o możliwości unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, w sytuacji, gdy SIWZ wprost nie informował o wymogu przedłożenia
dokumentów, które z mocy obowiązujących przepisów ustawy winny być przedkładane. Tym
samym Zamawiający poza naruszeniem przepisu, naruszył również postanowienia art. 26
ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od Wykonawców uzupełnienia wymaganych
Rozporządzeniem o dokumentach zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego.
Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na rzekomą niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, w związku
z nieuzasadnionym przyjęciem przez Zamawiającego, że zaoferowane przez Odwołującego
kolektory słoneczne nie posiadają przepuszczalności solarnej na poziomie min. 93% oraz
naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
(względnie naruszenie art. 89 ust. 1 ustawy) w związku wątpliwościami i niejednoznacznym
charakterem informacji nt. przepuszczalności solarnej zaoferowanych przez Odwołującego
kolektorów słonecznych oraz w związku z powstającymi wątpliwościami i rozbieżnościami
występującymi w porównaniu do ofert innych wykonawców, którzy zaoferowali analogiczne
urządzenia, o czym może świadczyć treść uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy tj.
Antinus Sp. z o.o. (tożsame zastrzeżenie jeśli chodzi o parametr 91,5%), w zakresie
dotyczącym potwierdzenia przepuszczalności solarnej kolektorów słonecznych, tożsamych
z tymi które zaoferował Odwołujący podniesiono, że:
Odwołujący pismem z dnia 14.01.2014 r. został wezwany do uzupełnienia
dokumentów, m.in. potwierdzających zgodność parametru przepuszczalności solarnej.
Jednakże, dokonana przez Zamawiającego ocena uzupełnionych dokumentów była
niewłaściwa, w szczególności została przeprowadzona z naruszeniem przepisów o równym
traktowaniu wykonawców w postępowaniu. Odwołujący w odpowiedzi na wystosowane
wezwanie przedłożył sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez Laboratorium
Badawcze Termicznych Kolektorów Słonecznych CENER, z których nie wynika jak twierdzi
Zamawiający, że przenikalność solarna przykrycia wynosi 91,5%, zaś wynika, że wynosi
91,5% +/- 2,5%. W konsekwencji, Zamawiający arbitralnie przyjął jako jedynie słuszną
wartość 91,5%, nie analizując podstaw dla określonej w tym parametrze wartości + /- 2,5%
i pomijając tak istotny fakt. Zamawiający zaniechał badania przyczyn takiego stanu rzeczy,
pomijając przy tym istotne okoliczności dla prawidłowości oceny oferty Odwołującego, w tym
pomijając ocenę ofert innych wykonawców, w których to wykonawcy mogli zastosować ten
sam typ urządzeń podając i dokumentując inną wartość spornego parametru.
Zamawiający, w każdym przypadku, gdy istnieją wątpliwości, rozbieżności w związku
ze złożonymi oświadczeniami i dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, ma
obowiązek wezwać w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień, czego w tym
postępowaniu Zamawiający zaniechał. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2, albowiem nie było podstaw do odrzucenia oferty.
W konsekwencji naruszenia wobec Odwołującego art. 26 ust. 4 ustawy i art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Zamawiający naruszył również naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Optima, w związku z tym, że oferta
Odwołującego przedstawiałaby korzystniejszy bilans punktowy według określonych w SIWZ
kryteriów oceny ofert.
Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z niewykazaniem
przez Optima spełniania warunków udziału w postępowaniu, względnie zaniechaniem
zastosowania wobec tego wykonawcy zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie
konieczności złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, określonych w SIWZ i wynikających z Rozporządzenia o dokumentach,
Odwołujący wskazał, że uchybieniem było nieprzedstawienie przez Optima dokumentów
potwierdzających należyte ich wykonanie lub też w konsekwencji Zamawiający zaniechał
wezwania do uzupełnienia tych dokumentów - obligatoryjnie wymaganych w świetle
postanowień § 1 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenia o dokumentach.
W przypadku naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty Optima, na skutek niezgodności oświadczeń lub dokumentów składanych
na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego w SIWZ, względnie naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w związku
z zaniechaniem wezwania do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów lub złożenia
wyjaśnień, stwierdzono, że zgodnie z zapisami SIWZ (załącznik nr 7 do SIWZ, str. 6 pkt. 2.1
wraz ze zmianą treści SIWZ z dnia 17.12.2013 r.) Zamawiający podał charakterystykę
kolektorów (w tabeli). Pod tabelą widnieje zapis: „Powyższe parametry proponowanych
kolektorów (moc użyteczna, sprawność, współczynniki a1, a2, potwierdzone w postaci
załącznika z badań do certyfikatu Solar Keymark oraz badań na zgodność z normą PN-EN
12975-1 i 12975-2 (zakres badań jest określony w normie PN-EN 12975-2 - tab. Nr 1,
obowiązujący w odniesieniu do kolektorów płaskich wypełnianych płynem niezamarzającym,
rozpatrywane będą tylko te oferty, które zawierać będą pozytywne wyniki badań dla
poszczególnych punktów z tabeli)”.
Załączony do oferty przetargowej Optima certyfikat kolektora firmy MEMBRO
Energietechnik Sp. z o.o. & Sp. Kom nie spełnia wymogów SIWZ w zakresie współczynnika
a1. Według tabeli opisującej charakterystykę kolektora, współczynnik a1 = max. 4.3 W/m2
*K. Według certyfikatu oraz załącznika do certyfikatu dla kolektorów f-my MEMBRO
współczynnik a1=4.341 W/m2*K.
Zamawiający swoje stanowisko podtrzymał również udzielając odpowiedzi na pytanie
jednego z oferentów z dnia 18.12.2013r
„Czy
Zamawiający
dopuszcza
zastosowanie
kolektorów
słonecznych
o
innych
współczynnikach a1 i a2, ale posiadających większą moc i uzyski energetyczne?
O parametrach energetycznych kolektora świadczy jego moc i uzysk energetyczny.
Odp. Nie - są one istotnymi parametrami do określania właściwości kolektora wg PN-EN-
12975 - Zamawiający informuję o zmianie treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w dniu 17.12.2013 r.”
Zgodnie z zapisami SIWZ (załącznik nr 7 do SIWZ, str. 6 pkt. 2.1 wraz ze zmianą treści
SIWZ z dnia 17.12.2013r) Zamawiający wymaga dostarczenia symulacji potwierdzających
uzyski energetyczne zaproponowanych zestawów solarnych.
Program musi uwzględniać:
•
profil rozbioru c.w.u.
•
warunki klimatyczne
•
uwzględnienie długości i parametrów cieplnych rur łączących
•
schemat hydrauliczny”
Symulacje dostarczone przez firmę OPTIMA nie potwierdzają wymaganych przez
Zamawiającego uzysków. Zgodnie z wymogiem symulacje wykonywane w programie
równoważnym do Tsol muszą uwzględniać między innymi: warunki klimatyczne.
Przedstawione symulacje dotyczą miejscowości WURZBURG, gdzie suma rocznego
promieniowania słonecznego wynosi 1095,6 kWh/m2*rok, natomiast dla miejscowości
Białystok (lokalizacyjnie miejscowość najbliższa warunkami klimatycznymi) 1043,36
kWh/m2*rok. Tak znaczna różnica w nasłonecznieniu powoduje nie spełnienie wymogów
SIWZ w zakresie zarówno wykonania samych symulacji jak i potwierdzenia wymaganych
uzysków.
W charakterystyce kolektorów, które będą brane pod uwagę przez Zamawiającego
widnieje zapis, że uzysk roczny kolektora nie może być mniejszy niż 480 kWh/m2. Trzy
z dostarczonych przez OPTIMA symulacji nie spełniają tego założenia (uzyski wynoszą w
tych przypadkach 457 kWh/m2, 466 kWh/m2, 474 kWh/m2.
Zaproponowany przez firmę OPTIMA ciepłomierz nie spełnia wymogów SIWZ.
Załączone do oferty dokumenty nie potwierdzają możliwości pracy na glikolu. Zgodnie z SST
Zamawiający wymagał: „możliwości pracy na glikolu (wiarygodność odczytu)”. Przedstawiony
ciepłomierz nie spełnia wymogu wiarygodności odczytu. Weryfikacja metrologiczna
wykonywana jest na wodzie.
Ponadto, należy dodatkowo należy zwrócić uwagę, że Zamawiający wymagał
potwierdzenia współczynnika przewodzenia nie wyższego niż 0.035 W/m K - SST pkt. 2
ppkt. 2.2 - brak w natomiast w dokumentacji Wykonawcy Optima stosownych dokumentów.
W związku z powyższym treść oferty złożonej przez firmę OPTIMA nie jest zgodna z
zapisami treści SIWZ, tym samym Zamawiający naruszył wskazywane przez Odwołującego
przepisy.
W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i 3
ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez
Wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, w tym Antinus Sp. z o.o.,
jako niejawnych części ofert, w szczególności dotyczących realizowanych dostaw oraz
wykazu osób i oświadczeń, przedkładanych na potwierdzenie spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, pomimo, że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący stwierdził, że
informacje zawarte w zastrzeżonych częściach ofert Wykonawców, w tym w ofercie Antinus
Sp. z o.o., nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Legalna definicja pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta jest
w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym uznanie danej
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest warunkowane subiektywnymi odczuciami
Wykonawcy, a wręcz przeciwnie konieczne jest spełnienie czynników o charakterze
obiektywnym. I tak, zarówno w odniesieniu do Wykazu dostaw jak i wykazu osób oraz
oświadczeń, które dotyczącą realizowanych projektów na rzecz podmiotów publicznych
z zasady są jawne i podlegają udostępnieniu. Stanowisko powyższe wielokrotnie
potwierdzane było w orzecznictwie KIO, np. KIO 657/11, KIO 1730/11, KIO 1438/11.
Podobnie, powyższe dotyczy informacji o podmiotach udostępniających potencjał,
szczególnie, gdy realizacje udostępniane dotyczyły umów zawartych z podmiotami
publicznymi. Poza tym, sama w sobie treść zobowiązania innego podmiotu nie zawierażadnych szczególnych informacji, które stanowiłyby wypełnienie przesłanek świadczących
o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa - tak np. w wyroku KIO 776/12.
W świetle powyższego, bezzasadne jest utrzymywanie tajemnicy informacji, które
przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą mieć. W tym zakresie Zamawiający
zaniechał czynności odtajnienia części ofert, wobec czego naruszył przepisy ustawy.
W zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na uwadze przytoczoną
argumentację oraz przepisy ustawy Pzp, Odwołujący uznał, że wniesienie odwołanie jest
uzasadnione i konieczne.
sygn. akt KIO 344/14
21 lutego 2014 roku do Prezesa KIO w prowadzonym postępowaniu wpłynęło
odwołanie złożone przez wykonawcę P……… W………..
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „OPTIMA” P……… W……….
z siedzibą w Kleosinie (zwany dalej „Odwołujący Optima”).
Odwołujący Optima zarzucał Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia poprzez unieważnienie postępowania wobec
uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
podczas gdy wada, którą obarczone było postępowanie była wadą możliwą do usunięcia,
a tym samym nie zachodziły przesłanki określone w tym przepisie uzasadniające
unieważnienie postępowania;
2)
naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp mające
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia poprzez niewezwanie
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, podczas gdy, w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
wykonawcy mają obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, m.in.
braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z uwagi na prawomocne skazanie za
przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na względzie zarzuty Odwołujący Optima wnosił o:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania;
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawców biorących
udział w postępowaniu do uzupełnienia wymaganych przepisami prawa oświadczeń
i dokumentów poprzez złożenie zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego.
Odwołujący Optima wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym
i interes we wniesieniu odwołania. Oferta złożona przez Odwołującego w postępowaniu
została wybrana przez Zamawiającego, natomiast wskutek unieważnienia postępowania
Odwołujący nie może realizować udzielonego mu zamówienia. Odwołujący w ten sposób
poniósł szkodą w postaci kosztów związanych z przygotowaniem oferty i jego udziałem
w unieważnionym postępowaniu, a także - wobec unieważnienia postępowania - traci
korzyści, z jakimi wiązała się realizacja zamówienia.
Informacja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania będąca podstawą
zarzutów została ujawniona w dniu 11 lutego 2014 roku. Kopia odwołania została przesłana
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis od odwołania
w wymaganej wysokości został uiszczony przez Odwołującego na rachunek UZP.
Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2014 roku zawiadomił o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PzpP wobec uznania, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający wskazał, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązekżądać od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu na mocy art. 26 ust. 1 ustawy. W SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu
Zamawiający nie żądał dokumentów od wykonawców dotyczących aktualnej informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 9,10 i 11
ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert, które są wymagane obligatoryjnie na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i § 3 ust.1 pkt
5, 6 i 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231). W związku z powyższym,
Zamawiający nie mógł dokonać oceny ofert wykonawców odnośnie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp dotyczącego braku podstaw
do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy. Zamawiający
uzasadnił to twierdzeniem, że nie mógł żądać od wykonawców dokumentów, które nie były
wymagane w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Uznał jednocześnie, że nie można
wykluczyć, że wykonawcy, którzy złożyli oferty, zostaliby wykluczeni w oparciu o dane
z Krajowego Rejestru Karnego.
Wobec powyższego Zamawiający, na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnił
postępowanie, uznając, że postępowanie to obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zamawiający wskazał, że w takim przypadku nie może zawrzeć umowy
niepodlegającej unieważnieniu, gdyż na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Prezes UZP
może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisów art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 i art. 41 pkt 7 ustawy poprzez brak
pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu, które miało lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania.
Odwołujący Optima zaznaczył, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego. Niezależnie od dokumentów i oświadczeń wymaganych od wykonawców
w określonej przez Zamawiającego SIWZ, wykonawcy z mocy samego prawa są obowiązani
dowieść, że nie zachodzą okoliczności uzasadniające ich wykluczenie, a jednocześnie
zamawiający zobowiązany jest żądać od wykonawców potwierdzający ten fakt dokumentów.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, czy członków organów wykonawców i in., w okolicznościach
wskazanych w tym przepisie.
Art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp stanowi, że SIWZ zawiera co najmniej warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków
oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z kolei art. 22 ust. 1 stanowi,że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące:
1)
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2)
posiadania wiedzy i doświadczenia;
3)
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4)
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Jednakże poza warunkami określonymi w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, które, zgodnie
z art. 36, powinna określać SIWZ, na mocy samego art. 26 ust. 1 zamawiający żąda od
wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Zatem obok obowiązku spełnienia warunków udziału
w postępowaniu określonych w SIWZ istnieje obowiązek wynikający z mocy samej ustawy
dowiedzenia braku okoliczności uzasadniających wykluczenie z postępowania.
Przepis § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, stanowi, że w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy
w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach określonych
w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2
ustawy zamawiający może żądać, określonych dokumentów, w tym aktualnej Informacji
z Krajowego Rejestru Karnego. Nie oznacza to jednak, że żądać może tego jedynie w SIWZ
- normą tego przepisu jest obowiązek zamawiającego do żądania dokumentów mających na
celu wykazanie braku podstaw do wykluczenia oraz forma dokumentów, za pomocą których
wykonawca może tego dowieść.
Zatem ani z przepisów odnoszących się do treści SIWZ, ani z przepisów wskazanego
rozporządzenia, nie wynika, że jeśli w SIWZ nie został określony obowiązek złożenia
zaświadczenia z KRK, to zamawiający nie może go następnie żądać od wykonawcy.
Obowiązek żądania przez zamawiającego, a w konsekwencji obowiązek dostarczenia
przez wykonawcę, dokumentów wskazujących na brak podstaw do wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu, jeśli nie został określony w SIWZ, to wynika z samego art. 26 ust.
1 ustawy PzpP. W sytuacji zatem gdy wykonawca sam nie dostarczył dokumentu, w formie
określonej przez przepisy rozporządzenia, to zamawiający winien go wezwać do złożenia
wymaganego dokumentu, korzystając z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Nie jest zatem prawdą, zdaniem Odwołującego Optima, że postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający mógł i nadal może
usunąć wadę postępowania, poprzez wezwanie wykonawców, na podstawie art. 26 ust 3
ustawy Pzp, do dostarczenia w przepisanej formie dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Tym samym czynność Zamawiającego
w postaci unieważnienia postępowania należy uznać za niezgodną z przepisem art. 93 ust. 1
pkt. 7 ustawy Pzp i podlegającą unieważnieniu. Powyższe stanowisko Odwołującego
potwierdzają orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in. wyrok z 9 stycznia 2012 r.
(sygn. akt KIO 2744/11); wyrok z 30 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO 2724/10).
Zatem Odwołujący Optima ma interes w zaskarżeniu czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania. Zgodnie z zawiadomieniem Zamawiającego
z dnia 3 lutego 2014 roku o wyborze najkorzystniejszej oferty, Odwołujący złożył ofertę
niepodlegającą odrzuceniu i spełniającą wszystkie warunki udziału w postępowaniu
określone w SIWZ.
W zakresie warunku wiedzy i doświadczenia Odwołujący Optima złożył dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie dostaw na rzecz podmiotów, dla których usługi zostały
wykonane, tj. złożył wykaz instalacji zawierający daty wykonania, przedmiot zadania, wartość
oraz nazwy podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane - zgodnie z warunkami
określonymi w SIWZ.
Załączony przez Odwołującego Optima do oferty przetargowej certyfikat kolektora
firmy MEMBRO Energietechnik Sp. z o.o. & Sp. z o.o. spełnia wymogi SIWZ. Według tabeli
opisującej charakterystykę kolektora współczynnik a1 miał wynosić 4,3 W/m*K. Certyfikat
oraz załącznik do niego dla kolektorów firmy MEMBRO złożony przez Odwołującego w toku
Postępowania wskazywał, że współczynnik a1 wynosił 4,341 W/m
2
*K. Zamawiający nie
zażądał dokładności do dwóch miejsc po przecinku, a - zgodnie z zasadami matematyki
dotyczącymi zaokrąglania liczb - parametr 4,341 spełnia warunek określony przez
Zamawiającego w tabeli opisującej charakterystykę kolektora. Twierdzenie to potwierdza
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 18 grudnia 2013 roku (sygn. akt KIO
2801/13).
Zamawiający w dniu 27 stycznia 2014 roku wezwał Odwołującego Optima do
uzupełnienia dokumentów w zakresie symulacji potwierdzających uzyski energetyczne
zaproponowanych zestawów solarnych. Następnego dnia Odwołujący uzupełnił dokumenty
zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Wymagane symulacje są zgodne z warunkami
SIWZ.
Zaproponowany przez Odwołującego Optima ciepłomierz również spełnia wymogi
określone w SIWZ, w tym m.in. może pracować na glikolu (Odwołujący załączył
oświadczenie producenta i dokumenty legalizacyjne).
Zamawiający wymagał potwierdzenia współczynnika przewodzenia nie wyższego niż
0,035 W/m*K. Według załączonej przez Odwołującego karty technicznej izolacja zbiornika
wykonana jest z „twardej pianki PU (poliuretan)” - współczynnik przewodzenia poliuretanu
mieści się w granicach 0,025 - 0,035 W/m*K, wobec czego współczynnik wymagany przez
Zamawiającego został przez Odwołującego spełniony.
Dlatego też Odwołujący Optima uznał wniesienie odwołania za konieczne.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego,
tj. treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, postępowania wyjaśniającego
prowadzonego przez Zamawiającego z wykonawcami i podmiotami trzecimi,
pozostałej dokumentacji postępowania, dokumentów złożonych przez Strony na
rozprawie, włączonych w poczet materiału dowodowego, biorąc pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron postępowania, a także stanowisk i oświadczeń Stron
postępowania zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
skierowano odwołania na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawcy wnoszący odwołania posiadają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym odrzucenie oferty Odwołującego Sanito, którego oferta była najkorzystniejsza cenowo,
a dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy OPTIMA, co oznaczać może
potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia
Odwołującego Sanito możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. W przypadku Odwołującego
OPTIMA unieważnienie postępowania po uprzednim wyborze oferty tego wykonawcy
i uznaniu jej za najkorzystniejszą także pozbawia wykonawcę możliwości realizacji
zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołań, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, podniesiony przez obu
Odwołujących, rozpoznano łącznie.
W ramach tego zarzutu, ustalono, że Zamawiający, pismem z dnia 11.02.2014 r.
zawiadomił o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, Zamawiający ma obowiązekżądać od Wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu na mocy art. 26 ust. 1 ustawy. Wskazał, że zarówno w SWIZ i ogłoszeniu
o zamówieniu nie żądano dokumentów dotyczących aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz pkt 9, 10 i 11 ustawy
Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, które
są wymagane obligatoryjnie na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy i § 3 ust. 1 pkt 5, 6 i 7
Rozporządzenia o dokumentach.
W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że nie może dokonać oceny ofert
Wykonawców odnośnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 1 dotyczącego braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy, a także, że nie może żądać od Wykonawców dokumentów, które nie były
wymagane w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający wskazał, przy tym, że nie
można wykluczyć, że Wykonawcy, którzy złożyli oferty zostaliby wykluczeni w oparciu o dane
z Krajowego Rejestru Karnego. Takie okoliczności faktyczne, Zamawiający zakwalifikował
jako okoliczności będące podstawą unieważnia postępowania, ponieważ postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający, niezasadnie dokonał czynności niweczącej to postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. unieważnił je.
Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Wskazany przepis pozwala
Zamawiającemu na unieważnienie postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten przewiduje dla Zamawiającego
prawo, ale także obowiązek unieważnienia postępowania, jeśli ten stwierdzi, że nie jest
możliwe dokonanie prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej danego wykonawcy
i podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ postępowanie
obarczone jest określonego rodzaju wadą niweczącą to postępowanie, a więc taką, której nie
można już naprawić, która to wada jednocześnie nie daje możliwości zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazany przepis przez jego dyspozycję
odwołuje się wprost do przesłanek warunkujących unieważnienie umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Aby dokonać oceny podstaw zasadności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego należy przeprowadzić niejako analizę zdarzeń przyszłych celem
ustalenia, czy ewentualne zawarcie umowy w sprawie danego zamówienia w przyszłości nie
spowoduje takiej sytuacji, że właściwy organ będzie mógł w oparciu o przesłanki ustawowe
dokonać jej unieważnienia. Przesłanki wskazujące na nieważność umowy zostały przez
ustawodawcę zasadniczo uregulowane w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten określa
bezwzględne przesłanki dla unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego
o charakterze generalnych naruszeń przepisów ustawy Pzp, których stwierdzenie wprost
statuuje obowiązek unieważnienia umowy.
Niezależnie od tych bezwzględnych przesłanek unieważniania umowy w sprawie
zamówienia publicznego w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp ustawodawca wskazał także
przesłankę względną, wskazującą na konieczność oceny każdego innego naruszenia
przepisów ustawy Pzp w postępowaniu przez zamawiającego pod kątem wpływu tego
naruszenia, bądź też możliwości wpływu tego naruszenia, na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Art. 146 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje tutaj także, że
w takiej sytuacji unieważnienia umowy będzie dokonywał sąd powszechny na podstawie
wystąpienia w tym zakresie skierowanego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Uwzględniając powyższe – w ocenie Izby – tak podstawy do unieważnienia
ewentualnej przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w ust. 1 art. 146
ustawy Pzp, jak i w ust. 6 tego przepisu, stanowią podstawę oceny pod kątem wypełniania
przesłanki ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o tzw. „wadę postępowania” (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp).
W przedmiotowej sprawie, biorąc pod uwagę określone okoliczności faktyczne
sprawy, Izba dokonując takiej analizy doszła jednak do przekonania, że przesłanka z art. 146
ust. 6 ustawy Pzp nie zaistniałaby, gdyby doszło do podpisania umowy w sprawie
niniejszego zamówienia publicznego. Niewątpliwie, zdaniem Izby, doszło w tym przypadku
do popełnienia przez Zamawiającego przed upływem terminu do składania ofert określonych
naruszeń. Zamawiający nie wskazał w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu, że żąda od
wykonawców złożenia dokumentów z odpowiednich rejestrów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia wykonawcy w zakresie niekaralności ograniczając się do
wymagania złożenia oświadczenia. Konsekwencją tego naruszenia była niemożliwość
badania ofert pod kątem istnienia przesłanek warunkujących wykluczenie na podstawie
dokumentów.
Niewątpliwym dla Izby było także to, że wskazane naruszenia nie mogą być aktualnie
naprawione przez Zamawiającego na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (po upływie terminu składania ofert). Wskazane naruszenia nie należą jednak
do przesłanek wskazujących na bezwzględną konieczność unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego w przypadku jej zawarcia (art. 146 ust. 1 ustawy Pzp). Zdaniem
Izby naruszenia te także nie mają, i nawet nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania
(art. 146 ust. 6 ustawy Pzp). Przy wskazanej przesłance, o której stanowi art. 146 ust. 6
ustawy Pzp należałoby zatem wykazać, że gdyby nie określone naruszenie przepisów
ustawy Pzp postępowanie zakończyłoby się wyborem innej oferty, bądź koniecznością
unieważniania postępowania. W ocenie składu orzekającego stwierdzone naruszenia mają
charakter uchybień formalnych, które nie mają wpływu na wynik postępowania. Zamawiający
nie wykazał, że w postępowaniu mogło dojść do wyboru oferty wykonawcy, który podlegałby
wykluczeniu. Co znamienne, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia stosowanych
oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia, więc jako profesjonalni uczestnicy obrotu
gospodarczego mają świadomość, że złożenie nieprawdziwego oświadczenia skutkować
może odpowiedzialnością karną, nawet jeżeli nie wymagano żadnych dokumentów
potwierdzających stan wynikający ze składanych oświadczeń.
W ocenie Izby niewymaganie określonych dokumentów w postępowaniu i brak
opisania ich w SIWZ nie mogło nawet potencjalnie wpłynąć na zaburzenie zasady
konkurencji w danym zamówieniu, niezależnie od tego czy mamy na myśli wykonawców
krajowych, czy też zagranicznych.
Niezależnie od powyższego, nie przesądzając jednocześnie, czy regulacja
rozporządzenia o dokumentach ma charakter bezwzględnie obowiązujący i czy może być
zastosowana wprost, bez określenia przez Zamawiającego stosownych dokumentów
w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż
w przedmiotowym postępowaniu nie ma potrzeby zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
i wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów dotyczących art. 24 ust. 1 pkt 4-11
ustawy Pzp. Zamawiający żądał stosowanego oświadczenia i takie oświadczenie od
wykonawców zainteresowanych postępowaniem otrzymał. Jeżeli nie ma podstaw do
zakwestionowania wiarygodności oświadczenia któregokolwiek z wykonawców, wezwanie do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających złożone oświadczenie wydaje się zbędne.
Tym samym przywołane przez Zamawiającego naruszenia przepisów ustawy nie
mogą stanowić podstawy do uznania, że mają one wpływ lub mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, a związku z tym brak było podstaw do unieważnienia postępowania.
Z tych powodów oba odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp musiały
zostać uwzględnione, ponieważ stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
sygn. KIO 264/14
W przypadku zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie
oferty Odwołującego Sanito ustalono, że w dniu 3 lutego 2014 roku Zamawiający przekazał
wykonawcom informację o wyniku postępowania. Zaznaczył w niej, że wymagał w punkcie
VI ust. 1 pkt. 1.7 SIWZ dołączenia do oferty dokumentów potwierdzających zgodność
parametrów
zastosowanych
urządzeń
i
materiałów
z
wymogami określonymi
w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST) - załącznik nr 7 do SIWZ. Oferta wykonawcy
Sanito nie zawierała tych dokumentów i na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający
wezwał do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu.
Zamawiający wymagał w punkcie 2.1. SST (załącznik nr 7 do SIWZ) charakterystyki
kolektorów słonecznych, w którym szkło solarne powinno posiadać przepuszczalność
solarną = min 93%. Przepuszczalność solarna musi być potwierdzona przez niezależną,
akredytowaną jednostkę badawczą w sprawozdaniu z badań osiągów kolektorów
słonecznych wg EN 12975. Firma Sanito przedłożyła w uzupełnionych dokumentach
sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez Laboratorium Badawcze Termicznych
Kolektorów Słonecznych CENER, z których wynika iż przenikalność solarna przykrycia
wynosi 91,5%, a więc nie spełnia warunku, który był wymagany w SST punkt 2.1 (załącznik
nr 7 do SIWZ), w którym wymagane było aby szkło solarne posiadało przepuszczalność
solarną = min 93%. Dlatego też oferta została odrzucona. Z tego samego powodu została
odrzucona również oferta wykonawcy Antinus.
Biorąc pod uwagę ustalone okoliczności faktyczne, skład orzekający Izby uznał, że
Zamawiający przedwcześnie podjął decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy Sanito.
Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87
ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż z tak rozumianą niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ nie mamy do
czynienia, jednakże treść oferty odnośnie dokumentów przedmiotowych wymaga uzyskania
od wykonawcy jednoznacznego stanowiska w zakresie wymaganego parametru
przepuszczalności solarnej na poziomie min. 93%. Jak słusznie zauważył wykonawca
w odwołaniu, otrzymana przez Zamawiającego od wykonawcy w wyniku uzupełniania
dokumentów informacja o poziomie przepuszczalności solarnej nie była jednoznaczna.
Dodatkowo, w ofercie innego wykonawcy oferującego tożsamy produkt, znajdowały się
dokumenty, z których wywnioskować można było, że ten parametr osiąga wymaganą
wartości i wynosi 94%. Wobec takich nie pokrywających się stanowisk Zamawiający
powinien był co najmniej powziąć wątpliwości o rzeczywistej wartości parametru
i zastosować art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w celu rozwiania powyższych wątpliwości.
Choć Odwołujący chcąc potwierdzić wartość parametru zgodną z SIWZ złożył na
rozprawie sprawozdania z badań i oświadczenia producentów (dokumenty objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa), to w procesie orzekania powyższe dokumenty nie mogły być wzięte pod
uwagę przez skład orzekający Izby do oceny oferty. Proces badania i oceny ofert jest
procesem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dedykowanym stronie
Zamawiającej. To Zamawiający, będący gospodarzem postępowania, powinien dokonać
wnikliwej oceny złożonych ofert, dokumentów w tych ofertach się znajdujących, zestawiając
treść złożonych oświadczeń i innych dokumentów z treścią SIWZ i na podstawie analizy
porównawczej podjąć decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowym
postępowaniu obowiązków na nim ciążących Zamawiający nie dopełnił, nie występując do
wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Izba nie jest władna
zastępować Zamawiającego w badaniu ofert i to Zamawiający winien ocenić wyjaśnienia
i dokumenty, które uzyska od wykonawcy, w tym także pod względem okoliczności, czy dane
dokumenty potwierdzają spełnianie warunków na termin wyznaczony do składania ofert.
Jak wynika z wyroku z dnia 8 stycznia 2014 roku (sygn. akt X Ga 652/13) Sądu Okręgowego
w Poznaniu, <Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania, zgodnie z treścią art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. „Stan rzeczy”, o którym mowa
w przywołanym wyżej przepisie dotyczy jedynie samego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a nie postępowania odwoławczego. Sąd Okręgowy uznał, że Izba
nieprawidłowo zarzuciła zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp biorąc pod
uwagę stan rzeczy, który istniał w czasie wydania przez Izbę rozstrzygnięcia, a nie w czasie
dokonania lub zaniechania kontrolowanej przez KIO czynności zamawiającego. (…).
Okoliczności nie znane zamawiającemu w momencie dokonywania kontrolowanej przez Izbę
czynności nie powinny być brane pod uwagę przy ocenie prawidłowości tego działania
zamawiającego.>
Z tych powodów uznano, że decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego Sanito na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przed złożeniem przez wykonawcę wyjaśnień była
przedwczesna.
Jednocześnie
wybór
oferty
najkorzystniejszej
bez
zastosowania
wspomnianej procedury był nieprawidłowy, co oznaczało, że odwołanie musiało zostać
uwzględnione.
Przy rozpoznawaniu grupy zarzutów odnoszących się do wybranego wykonawcy
OPITMA i jego oferty, ustalono, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał
następujące wiedzę i doświadczenie: wykonał lub wykonuje należycie co najmniej trzy
dostawy i montaże zestawów kolektorów słonecznych do przygotowania ciepłej wody
użytkowej przy wykorzystaniu kolektorów słonecznych, o łącznej wartości zainstalowanych
kolektorów słonecznych nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł. Wykaz instalacji powinien
zawierać daty wykonania, przedmiot zadania, ich wartość i nazwy podmiotów na rzecz
których usługi zostały wykonane. Wykonawcy, stosowanie do postanowień Rozdziału VI
(Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu), mieli złożyć wykaz (…) dostaw i oznaczyć w
nim wartość, przedmiot, datę wykonania i podmiot, na rzecz którego wykonane zostały
dostawy.
Nie można zatem godzić się z tezą zaprezentowaną przez Odwołującego Sanito, że
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp lub też zaniechał zastosowania
w stosunku do wykonawcy OPTIMA art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie żądając uzupełnienia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw. Jak wynika z zapisów SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający nie żądał załączenia do wykazu dostaw dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie tych dostaw. Wykonawca składając ofertę postąpił
zgodnie z regułami określonymi przez samego Zamawiającego. Skoro ten ostatni nie
zaznaczył, że do oferty trzeba dołączyć „referencje” potwierdzające należyte wykonanie
dostaw, to wykonawca takiego obowiązku nie miał. To Zamawiający odpowiada za kształt
SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu i to Zamawiający wyznacza krąg dokumentów, które jego
zdaniem są niezbędne do oceny potencjału wykonawcy, który będzie wykonywał przyszłe
zamówienie. Jeżeli decyzją Zamawiającego referencje nie były niezbędne do oceny
podmiotowej wykonawcy (czego można upatrywać w brzmieniu warunku wiedzy
i doświadczenia, który charakteryzuje się możliwością wykazania się realizacją dużej liczby
dostaw o minimalnych wartościach, tak aby łącznie dawały one wyznaczoną przez
Zamawiającego sumę zamówień), to na obecnym etapie postępowania nie można żądać,
aby jakikolwiek wykonawca stosowne dokumenty przedstawiał. Jeżeli Odwołujący Sanito
uważał, że takie dokumenty są niezbędne podczas weryfikacji sytuacji podmiotowej
wykonawców, w tym jego ewentualnych konkurentów w postępowaniu, to powinien był
zareagować na etapie ogłoszenia postępowania i kwestionować zapisy SIWZ lub ogłoszenia
o zamówieniu. Skład orzekający Izby w przedmiotowej sprawie nie podziela stanowiska
Odwołującego Sanito, że obowiązek złożenia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie dostaw ujętych w wykazie wynika z treści przepisów rozporządzenia
o dokumentach i Zamawiający nie musi takich regulacji zamieszczać w SIWZ i ogłoszeniu
o zamówieniu. Zauważyć należy, że katalog dokumentów wynikający z rozporządzenia
o dokumentach w wielu miejscach jest katalogiem przykładowym i otwartym. Oznacza to,
Zamawiający może zdecydować, których dokumentów będzie żądał, a które są mu zbędne.
W przeciwnym razie regulacja ta nie miałaby sensu, a wykonawcy w każdym przypadku
zobowiązaniu byli do składania wszystkich dokumentów wymienionych w rozporządzeniu
wykonawczym do ustawy Pzp. Za takim rozumieniem regulacji rozporządzenia przemawia
również treść art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca stwierdził, że zamawiający możeżądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, a oświadczenia i dokumenty niezbędne Zamawiający
obowiązany jest wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania
ofert.
Nieuwzględnienie zarzutu nie miało jednak wpływu na treść sentencji orzeczenia
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, ponieważ potwierdziły się inne zarzuty
podniesione w odwołaniu Odwołującego Sanito.
W ocenie Izby nie mógł zostać również uwzględniony zarzut naruszenia art. 8 ust. 1,
2, 3 ustawy Pzp w związku z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem składu orzekającego Izby informacje ujęte w ofercie wykonawcy Antinus
w wykazach dostaw i osób mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Treść wykazu dostaw
potwierdza, że nie zawiera on żadnych zamówień realizowanych na rzecz podmiotów
publicznych, co zdaniem Odwołującego Sanito przemawiało za decyzją o odtajnieniu
powyższego dokumentu. Z wykazu dostaw wynika, że podmiot ubiegający się o zamówienie
publiczne przedstawił dostawy zrealizowane na rzecz osób fizycznych, których dane
osobowe objęte są ochroną odrębnych ustaw. Co za tym idzie, również dokumenty
dołączone do przedmiotowego wykazu wystawione przez wymienione osoby fizyczne
podlegają ochronie. W przypadku wykazu osób, uznano, że zawarte w tym wykazie
informacje niewątpliwie mogą mieć dla wykonawcy wartość gospodarczą, a więc uprawniony
był on do objęta tych informacji klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Potwierdziły to również
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia. Zamawiający bowiem w toku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zwracał się do wszystkich wykonawców
o uzasadnienie zastrzeżenia informacji i jak oświadczono na rozprawie, pod analizie
uzyskanych wyjaśnień podejmował decyzję o podtrzymaniu zastrzeżenia bądź o odtajnieniu
informacji. Oznacza to, że Zamawiający w sposób prawidłowy i z dużą starannością zbadał,
czy zasada jawności postępowania wyrażona w art. 8 ustawy Pzp nie została naruszona.
Nieuwzględnienie tego zarzutu nie miało jednak wpływu na treść sentencji orzeczenia
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, ponieważ potwierdziły się inne zarzuty
podniesione w odwołaniu Odwołującego Sanito.
Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie
w stosunku do oferty wykonawcy OPTIMA ustalono, że w załączniku nr 7 Zamawiający
umieścił charakterystykę kolektorów słonecznych w ujęciu tabelarycznym. Pod tabelą
znajduje się zapis: „Powyższe parametry proponowanych kolektorów (moc użyteczna,
sprawność, współczynniki a1, a2, potwierdzone w postaci załącznika z badań do certyfikatu
Solar Keymark oraz badań na zgodność z normą PN-EN 12975-1 i 12975-2 (zakres badań
jest określony w normie PN-EN 12975-2 — tab. Nr 1, obowiązujący w odniesieniu do
kolektorów płaskich wypełnianych płynem niezamarzającym, rozpatrywane będą tylko te
oferty, które zawierać będą pozytywne wyniki badań dla poszczególnych punktów z tabeli).”.
W zakresie parametru Sprawność optyczna i parametry cieplne odniesione do powierzchni
apertury Zamawiający wymagał współczynnika strat a1 w maksymalnej wysokości 4,3
W/m
2
K
. Certyfikat załączony do oferty wykonawcy OPTIMA kolektora firmy MEMBRO
Energietechnik Sp. z o.o. & Sp. Kom w zakresie współczynnika a1 wskazuje na wartość
a1=4.341 W/m2*K.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut ten nie znalazł potwierdzenia
w zgromadzonym materiale dowodowym. Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający określił
poziom dokładności parametru do jednego miejsca po przecinku. W takim przypadku
wielkość parametru w ujęciu badań i certyfikatu załączonego przez wykonawcę OPTIMA
spełnia wymagania SIWZ i nie wymaga procedury wyjaśniającej przy zastosowaniu art. 26
ust. 4 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się z Odwołującym Sanito, że w tym przypadku nie
mogą mieć zastosowania ogólne reguły matematyczne zaokrąglania. Zasady zaokrąglania
wynikają z ogólnie obowiązujących zasad – zasad matematyki i nie ma potrzeby
umieszczania odnośników w SIWZ do stosowania tych reguł.
Nie budzi wątpliwości Izby, że to nie sposób prezentacji wyniku jest istotny ale istotne
znaczenie ma wartość danego parametru. Wartość parametru współczynnika strat a1
określona w ofercie wykonawcy OPTIMA jest zgodna z wartością tego parametru określoną
w SIWZ, a tym samym oferowane urządzenie spełnia wymogi SIWZ.
Co do wymagania Zamawiającego dostarczenia wraz z ofertą symulacji
potwierdzających uzyski energetyczne zaproponowanych zestawów solarnych, które miały
uwzględniać:
•
profil rozbioru c.w.u.
•
warunki klimatyczne
•
uwzględnienie długości i parametrów cieplnych rur łączących
•
schemat hydrauliczny
to należy zauważyć, iż Odwołujący Sanito odnosił się w odwołaniu do dokumentów
załączonych przez wykonawcę OPTIMA do oferty, natomiast nie wziął pod uwagę
okoliczności, że w tym zakresie wybrany wykonawca był wzywany do uzupełnienia oferty
i zgodnie z wezwaniem przedstawił wyniki badań dla miejscowości Białystok. Na rozprawie
Odwołujący Sanito podnosił, że również te wyniki nie odpowiadają wymogom SIWZ. W tym
przypadku stwierdzić należy, że taka argumentacja stanowi wyjście poza ramy zarzutów
sformułowanych w odwołaniu i nie mogła być podstawą wydania orzeczenia w postępowaniu
odwoławczym prowadzonym przed Izbą. Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że wyniki
badań dla miejscowości WURZBURG nie były miarodajne do oceny oferty, natomiast
podstawą oceny oferty przez Zamawiającego były symulacje dla miasta Białystok, których
prawidłowości Odwołujący nie zakwestionował.
Z tych względów zarzuty niezgodności treści oferty wykonawcy OPTIMA z treścią
SIWZ nie został uwzględniony.
W przypadku ciepłomierza Zamawiający wymagał możliwości pracy na glikolu
gwarantującego wiarygodność odczytu. Na rozprawie Zamawiający złożył oświadczenie
producenta ciepłomierza, z którego wynika, że ciepłomierz typu CF UltraMax produkcji Itron
może pracować w instalacji solarnej, gdzie jako medium stosowany jest glikol propylenowy
(…). Producent dodatkowo poinformował, że weryfikacja metrologiczna ciepłomierza
wykonywana jest na wodzie. Jednocześnie pełnomocnicy Zamawiającego oświadczyli, iż
przedmiotowym oświadczeniem dysponowali w momencie dokonywania oceny ofert,
a uzyskali je z własnej inicjatywy od producenta danego urządzenia. Oświadczenie to
uznano za wystarczające do potwierdzenia spełniania wymogów SIWZ dla danego
urządzenia. Odwołujący nie przedstawił argumentacji, czy też innych dokumentów, które nie
pozwalałyby na przyjęcie stanowiska Zamawiającego. Ze złożonego dokumentu wynika
możliwość pracy urządzenia na glikolu. Nie sposób również zakwestionować wiarygodności
złożonego dokumentu, o co wnosił Odwołujący Sanito. Choć dokument ten został załączony
do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 344/14 przez Odwołującego OPTIMA, to nie można
ponad wszelką wątpliwość wykluczyć, że dokument ten znany był Zamawiającemu a jego
treść uwzględniona została przy ocenie ofert w postępowaniu.
Ponadto w przypadku ciepłomierza Zamawiający
wymagał potwierdzenia
współczynnika przewodzenia nie wyższego niż 0.035 W/m K - SST pkt 2 ppkt. 2.2.
W dokumentacji Wykonawcy OPTIMA brak jest zdaniem Odwołującego Sanito w stosownych
dokumentów potwierdzających dany parametr. Na rozprawie przed Izbą Zamawiający
wskazywał na kartę 138 oferty wykonawcy OPTIMA, gdzie zaznaczono, że izolacja
wykonana jest z twardej 50mm pianki poliuretanowej. Według oświadczenia Zamawiającego,
zgodnie z Polską Normą współczynnik wynosi w takim przypadku od 0.025-0.035 W/m K.
Twierdzeniom tym Odwołujący Sanito zaprzeczał, stwierdzając, iż zapisy Polskiej Normy
odnoszą się do gęstości a nie grubości izolacji. Także w tym przypadku dostrzeżenia
wymaga, iż zarzuty Odwołującego oparte są tylko na jego twierdzeniach. Wykonawca nie
przedstawił żadnych dokumentów, które mogłyby wskazywać, że możliwa i konieczna jest
odmienna ocena oferty wybranej. Nie złożył chociażby zapisów Polskiej Normy, które
potwierdziłyby jego stanowisko. Według art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru
dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
wywodzącym zeń skutki prawne. Oznacza to, że Odwołujący winien był postawione
w odwołaniu zarzuty i okoliczności faktyczne poprzeć materialnymi danymi, które pozwolą
Izbie dane naruszenie przepisów ustawy Pzp stwierdzić.
Z tych powodów uznano, że oferta wykonawcy OPTIMA nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i nie ma konieczności zastosowania wobec
wykonawcy procedury wyjaśniającej z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Nieuwzględnienie tego
zarzutu nie miało jednak wpływu na treść sentencji orzeczenia w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym, ponieważ potwierdziły się inne zarzuty podniesione
w odwołaniu Odwołującego Sanito.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę,
iż potwierdziła się część zarzutów przedstawionych w odwołaniach, które mają wpływ na
wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, powoduje że w przedmiotowym stanie
faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2)
i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając wysokość
wpisów uiszczonych przez Odwołujących oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego
Sanito
w
maksymalnej
wysokości
dopuszczonej
wymienionym
rozporządzeniem, tj. w wysokości 3 600,00 zł. Koszty wynagrodzenia pełnomocnika dla
Odwołującego OPTIMA nie zostały przyznane, ponieważ wykonawca ten nie złożył na
rozprawie dowodu ich poniesienia w postaci faktury lub rachunku.
Na podstawie art. 192 ust. 8 w związku z art. 189 ust. 1 ustawy Pzp w sprawie
wydano łączne orzeczenie.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
