rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-11
rok: 2014
data dokumentu: 2014-02-11
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 126/14
KIO 126/14
KIO 153/14
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Sylwester Kuchnio Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Izabela Kuciak, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Sylwester Kuchnio Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2014 roku w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 24 stycznia 2014 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum w składzie:
Hitachi Power Europe GmbH (lider), Budimex S.A.,
Tecnicas Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH z siedzibą dla lidera: Duisburg 47059,
Schifferstrasse 80, Niemcy (sygn. akt KIO 126/14),
B. w dniu 27 stycznia 2014 roku przez wykonawcę:
Doosan Heavy Industries
& Construction Co. Ltd., 555 Gwigok-dong, Sungsan-gu, Changwon, Gyeongsangnam-
do (Korea Południowa) (sygn. akt KIO 153/14)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie, ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów
KIO 126/14
KIO 153/14
przy udziale:
A. wykonawcy:
Doosan
Heavy
Industries
&
Construction
Co.
Ltd.,
555 Gwigok-dong, Sungsan-gu, Changwon, Gyeongsangnam-do (Korea
Południowa),
oraz
wykonawcy:
Shanghai Electric Group Company Limited, Shanghai, 30/F Maxdo
Center, No 8, Xing Yi Road (Chiny),
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 126/14
po stronie zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie:
Hitachi Power Europe GmbH (lider), Budimex S.A., Tecnicas
Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH z siedzibą dla lidera: Duisburg 47059,
Schifferstrasse 80, Niemcy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 153/14 po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 24 stycznia 2014 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum w składzie:
Hitachi Power Europe GmbH (lider), Budimex S.A.,
Tecnicas Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH z siedzibą dla lidera: Duisburg 47059,
Schifferstrasse 80, Niemcy (sygn. akt KIO 126/14),
B. w dniu 27 stycznia 2014 roku przez wykonawcę:
Doosan Heavy Industries
& Construction Co. Ltd., 555 Gwigok-dong, Sungsan-gu, Changwon, Gyeongsangnam-
do (Korea Południowa) (sygn. akt KIO 153/14)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie, ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów
KIO 126/14
KIO 153/14
przy udziale:
A. wykonawcy:
Doosan
Heavy
Industries
&
Construction
Co.
Ltd.,
555 Gwigok-dong, Sungsan-gu, Changwon, Gyeongsangnam-do (Korea
Południowa),
oraz
wykonawcy:
Shanghai Electric Group Company Limited, Shanghai, 30/F Maxdo
Center, No 8, Xing Yi Road (Chiny),
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 126/14
po stronie zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie:
Hitachi Power Europe GmbH (lider), Budimex S.A., Tecnicas
Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH z siedzibą dla lidera: Duisburg 47059,
Schifferstrasse 80, Niemcy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 153/14 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
1. kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum w składzie:
Hitachi Power Europe GmbH (lider), Budimex
S.A., Tecnicas Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH z siedzibą dla lidera: Duisburg
47059, Schifferstrasse 80, Niemcy (sygn. akt KIO 126/14) oraz wykonawcę: Doosan
Heavy Industries & Construction Co. Ltd., 555 Gwigok-dong, Sungsan-gu,
Changwon, Gyeongsangnam-do (Korea Południowa) (sygn. akt KIO 153/14) i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
Hitachi Power
Europe GmbH (lider), Budimex S.A., Tecnicas Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH
z siedzibą dla lidera: Duisburg 47059, Schifferstrasse 80, Niemcy (sygn. akt
KIO 126/14)
oraz wykonawcę: Doosan Heavy Industries & Construction Co. Ltd.,
555
Gwigok-dong,
Sungsan-gu,
Changwon,
Gyeongsangnam-do
(Korea
Południowa) (sygn. akt KIO 153/14) tytułem wpisów od odwołań.
KIO 126/14
KIO 153/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
KIO 126/14
KIO 153/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Budowę nowego bloku
energetycznego Elektrowni Turów, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. (dalej „zamawiający”) odwołanie wniósł
wykonawca - konsorcjum w składzie: Hitachi Power Europe GmbH (lider konsorcjum),
Budimex S.A , Tecnicas Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH, zarzucając zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) [dalej „Ustawa
Pzp”] oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2003 r.Nr 153, poz. 1503 ze zm.), poprzez zaniechanie
odtajnienia
i
udostępnienia
odwołującemu
zastrzeżonych
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa następujących dokumentów złożonych wraz z ofertą przez Doosan
Heavy Indrustries & Construction Co. Ltd. (dalej „Doosan”):
1.1.
Załącznik nr 5 - Aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych - „Zaświadczenie z krajowego funduszu
emerytalnego”, Zaświadczenie o płatnościach ubezpieczenia zdrowotnego
i z tytułu długoterminowej opieki” w zakresie kwot wyszczególnionych na
dokumentach,
1.2.
Załącznik nr 8 do oferty - Wykaz podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej,
1.3.
Załącznik nr 10 do oferty - Informacje bankowe w zakresie zawartych w nim
kwot ,
1.4.
Załącznik nr 12 do oferty - Wykaz wykonanych zamówień,
1.5.
Załącznik nr 3 do Kontraktu – Harmonogram rzeczowo-finansowy w części
dotyczącej pozycji 156, 176, 179, 180, 184 w zakresie kolumny 2,
1.6.
Załącznik nr 11 część B do Kontraktu - Dokumenty potwierdzające zawarcie
umów ubezpieczenia,
oraz Załącznik nr 12 - Wykaz wykonanych zamówień w zakresie nieodtajnionym,
tj. załączniki oprócz referencji spółki Hamon Thermal Germany GmbH, złożonych wraz
z ofertą przez Shanghai Electric Group Co., LTD ( dalej” „Shanghai”),
a także złożonych przez powyższych wykonawców dodatkowych wyjaśnień w zakresie
zastrzeżonych dokumentów, pomimo że informacje zawarte w nieujawnionych częściach
oferty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
KIO 126/14
KIO 153/14
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uniemożliwienie wglądu w treść oferty
w zakresie ww. informacji, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Doodan
i Shanghai i poddania ich treści weryfikacji przez pozostałych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie zamawiającemu:
2.1.
odtajnienia niepodlegających zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumentów dołączonych do oferty, zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa wykonawców Doosan,
2.2.
udostępnienie odwołującemu odtajnionych ofert wykonawców Doosan oraz
Shanghai
ewentualnie
3.
wyjaśnienia przesłanek decydujących o zastrzeżeniu informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślił, iż zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost
w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, aby informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa:
• informacja
musi mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
• informacja nie może zostać ujawniona do wiadomości publicznej,
• podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odwołujący stwierdził, że sferą tajemnicy można objąć tylko takie informacje, które są
znane jedynie poszczególnym osobom lub określonej grupie osób, obszar ten nie może się
rozciągać na informacje powszechnie znane lub te, o których treści każdy zainteresowany
może się legalnie dowiedzieć. W szczególności, uznał odwołujący, nie można objąć
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które raz już ujawniono w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego - zostały ujawnione do wiadomości publicznej.
Odwołujący podniósł, że tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności
KIO 126/14
KIO 153/14
postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp powinna być interpretowana
w sposób ścisły, a zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność
utajnienia oferty, przy czym ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
W ocenie odwołującego wykonawcy Shanghai i Doosan nie wykazali, iż zastrzeżona
część ich ofert zawiera nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.
Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że zamawiający
nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ale winienżądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony, a wykonawca winien w sposób
pełny i precyzyjny odnieść się do każdego zastrzeżonego dokumentu lub do jego utajnionej
części, wyjaśnienia winny być na tyle pełne, aby umożliwić zarówno zamawiającemu, jak
KIO rozpatrującej ewentualne odwołanie w tym zakresie odniesienie się do zastrzeżonych
informacji.
Odnosząc się do informacji nieodtajnionych odwołujący wskazał:
w odniesieniu do oferty wykonawcy Doosan:
•
Załącznik nr 5 do oferty, tj. aktualne zaświadczenie właściwego oddziału ZUS
(„Zaświadczenie z krajowego funduszu emerytalnego”, Zaświadczenie o płatnościach
ubezpieczenia zdrowotnego i z tytułu długoterminowej opieki”)
Odwołujący wskazał, że są to to dokumenty, które składa się w celu wykazania, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp).
Powołując się na wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2008 r., 772/08 odwołujący uznał, że w każdym
przypadku uczynienia przez wykonawcę zastrzeżenia odnośnie do informacji zawartych
w ww. zaświadczeniach jest ono bezskuteczne, a zamawiający jest obowiązany udostępnić
te dokumenty innym podmiotom w całości; informacje zawarte w tego rodzaju
zaświadczeniach nie mają charakteru technicznego, jak i technologicznego, nie stanowią
również informacji organizacyjnych i nie posiadają wartości gospodarczej.
Odwołujący podniósł, że w analizowanym stanie faktycznym ma się do czynienia
z dokumentami wydanymi przez odpowiednie organy, właściwe dla państwa siedziby
wykonawcy Doosan i w przeciwieństwie do analogicznych dokumentów wystawianych
w Polsce, dokumenty przedstawione przez wykonawcę Doosan nie zawierają wprost
stwierdzenia o braku zaległości w płatnościach zobowiązań z tytułu ubezpieczenia
KIO 126/14
KIO 153/14
społecznego i zdrowotnego, a zamiast tego zawierają wyszczególnienie wysokości składek,
w tym m.in. kwot do zapłaty i kwot zaległości – w przypadku Zaświadczenia z krajowego
funduszu emerytalnego, oraz kwoty faktury i kwoty zapłaconej - w przypadku Zaświadczenia
o płatnościach ubezpieczenia zdrowotnego i z tytułu długoterminowej opieki).
Odwołujący wskazał, że mimo odtajnienia przedmiotowych dokumentów przez
zamawiającego, zastrzeżona jawność dokumentów w zakresie wyszczególnionych na nim
kwot czyni czynność ujawnienia przedmiotowych dokumentów bezprzedmiotową z punktu
widzenia możliwości kontroli ich prawidłowości przez pozostałych wykonawców. Ocenił, że
wobec braku jednoznacznego stwierdzenia w treści dokumentu o braku zaległości
w opłacaniu składek z tytułu ubezpieczenia społecznego, ujawnieniu podlegać powinny
wyszczególnione w nich kwoty, których znajomość jest wyłącznym sposobem na dokonanie
weryfikacji odtajnionych dokumentów pod kątem spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu w zakresie niezalegania z płatnościami składek; w szczególności
dotyczy to kwoty aktualnych w chwili składania ofert zaległości w płatnościach, w stosunku
do których wymóg odtajnienia jest o tyle uzasadniony, że w przypadku braku zaległości
w opłacaniu składek, kwoty te powinny wynosić 0.
• Załącznik nr 8 do oferty, tj. lista podmiotów należących do grupy kapitałowej
Zdaniem odwołującego utajnienie tego dokumentu nie znajduje uzasadnienia
faktycznego oraz prawnego, ponieważ informacje na temat podmiotów wchodzących w skład
grupy
kapitałowej
Doosan
można
znaleźć
na
stronach
internetowych
(m.in.
www.doosan.com, zakładka „Global NetWork”), wobec czego nie można uznać, że jest to
informacja nieujawniona do wiadomości publicznej, a tym samym stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
znaczenie dla stwierdzenia bezzasadności zaniechania przez zamawiającego odtajnienia
listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej co wykonawca Doosan ma
również fakt, że w sprawozdaniu finansowym (str. 455-463 oferty) wskazane zostały
informacje dotyczące inwestycji dokonywanych przez spółki należące do tej samej grupy
kapitałowej.
Załącznik nr 10 do oferty, tj. informacje banku (w zakresie kwot wskazanych
w
dokumentach).
•
Informacja z banku
W ocenie odwołującego informacje zawarte w informacji z banku nie mają charakteru
technicznego, jak i technologicznego, nie stanowią one również informacji organizacyjnych
i nie posiadają wartości gospodarczej. Wskazał, że zastrzeżone informacje de facto również
nie dają miarodajnych informacji o sytuacji finansowej danego podmiotu, ponieważ
informacja z banku odnosi się do posiadanych na danym rachunku środków finansowych,
KIO 126/14
KIO 153/14
przy czym ich wysokość w poprzednim lub kolejnym dniu mogła już być zupełnie inna,
a nadto nie muszą być to wszystkie środki finansowe posiadane przez dany podmiot, gdyż
częstą praktyką jest, że przedsiębiorcy posiadają kilka rachunków bankowych. Podobnie,
stwierdził odwołujący, w przypadku zdolności kredytowej, czy otwartej linii kredytowej -
ocena banku, jak i kwota niewykorzystanych środków w ramach linii kredytowej również
mogą ulegać zmianie; wykonawcy często zwracają się do banku o informację na temat
zdolności kredytowej tylko w zakresie minimalnej wymaganej przez zamawiającego, przy
czym ich realna zdolność może być znacznie wyższa. Wskazał na wyrok KIO
z dnia 8 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO 772/08 oraz wyrok z dnia 23 lipca 2012 r. sygn. akt
KIO 1457/12.
Wyjaśnił, że w wyniku czynności badania ofert zamawiający odtajnił ww. dokumenty,
jednakże zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa pozostały kwoty wskazane
w dokumentach - zakres ujawnienia dokumentów nie pozwala na dokonanie kontroli
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiednich środków
finansowych przez wykonawcę Doosan.
Zdaniem odwołującego utajnienie kluczowych z punktu widzenia oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu oznacza, że czynność odtajnienia przedmiotowych
dokumentów w pozostałym zakresie ma charakter pozorny z punktu widzenia zasady
równego traktowania wykonawców.
• Załącznik nr 12 do oferty, tj. wykaz wykonanych przez wykonawcę zamówień wraz
z dowodami określającymi, że zamówienia zostały wykonane w sposób należyty
Odwołujący uznał, że wykonawca nie podjął wystarczających kroków w celu ochrony
informacji zawartych w wykazie wykonanych zamówień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Na
potwierdzenie braku ochrony wykazu wraz z dowodami określającymi, że zamówienia
zostały wykonane w sposób należyty jako tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał to,że informacje te wykonawca ujawnił częściowo w pkt 16 formularza ofertowego, gdzie
wskazał podmioty udostępniające oraz zakres udostępnienia polegający na wykonaniu
konkretnych zamówień, nadto że wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku
w postępowaniu zamówienia są zapewne znane konkurencji, gdyż na rynku istnieje zaledwie
kilka podmiotów zajmujących się zaprojektowaniem i uruchomieniem kompletnego kotła,
turbiny parowej czy generatora dla bloku energetycznego - zamówienia te co do zasady
znane są pozostałym uczestnikom rynku.
Na tej podstawie odwołujący stwierdził, że zastrzeganie tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie ma na celu ochrony informacji, dostępu do których wykonawca chroni,
lecz uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji zgodności wykazanych zamówień
z warunkami określonymi przez zamawiającego.
KIO 126/14
KIO 153/14
Uznał, powołując się na wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1936/13,
KIO 1943/13, KIO 1954/13, że szczególnie zakres przedmiotowy prac wskazanych
w wykazie wykonanych przez wykonawcę zamówień winien być odtajniony („niezasadne jest
ograniczenie dostępu do treści wniosków i ich uzupełnień w części opisującej
przedmiot i wartość prac oraz kwalifikacje osób mających wykonać zamówienie”)
Stwierdził, że nieprawidłowość praktyki zastrzegania wykazów usług bez wykazania,
iż rzeczywiście zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa dostrzegała wielokrotnie w wyrokach
Krajowa Izba Odwoławcza: wyroki o sygn. akt: KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11,
KIO/UZP 528/10.
•
Załącznik nr 3 do Kontraktu - Harmonogram rzeczowo-finansowy
Odwołujący stanął na stanowisku, że stopień ogólności danych zawartych
w harmonogramie oraz sposób ich prezentacji nie wskazują na zawarcie w nich
indywidualizującego wykonawcę, charakterystycznego dla niego oraz godnego ochrony
know-how, co oznacza, że brak podstaw do uznania, że zastrzeżona kolumna 2, pozycje
156, 176, 179, 180, 184, mają wartość gospodarczą na tyle istotną, że zasadne jest
wyłączenie ich kontroli ze strony pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
• Załącznik nr 11 część B do Kontraktu - dokumenty potwierdzające zawarcie umów
ubezpieczenia
W odniesieniu do przedmiotowego dokumentu zastosowanie znajduje argumentacja
przytoczona odniesieniu do Załącznika nr 10 do oferty, tj. informacji z banku.
W odniesieniu do oferty Shanghai:
•
Załącznik nr 12 do oferty - wykaz wykonanych zamówień (w zakresie nieodtajnionym,
tj. części załączników do wykazu, oprócz referencji spółki Hamon Thermal Germany
GmbH).
Odwołujący wskazał, że zastosowanie znajduje tu argumentacja przedstawiona do
oferty wykonawcy Doosan. Dodał, że po przeprowadzeniu procedury badania ofert
zamawiający odtajnił treść wykazu wykonanych zamówień wykonawcy Shanghai wraz
z załącznikami w postaci referencji wystawionych na rzecz spółki Hamon, jednak ujawnione
referencje potwierdzają należyte wykonanie jedynie części spośród zamówień ujętych
w wykazie. Zdaniem odwołującego skoro ujawniony został sam wykaz wykonanych
zamówień wraz ze wskazaniem podmiotów, na rzecz których zamówienia były realizowane,
jak również zakres i termin wykonania zamówienia, to brak jest podstaw do zastrzeżenia
jawności części dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie. Wskazał na wyrok
KIO 126/14
KIO 153/14
KIO z dnia 8 sierpnia 2013 r. o sygn. akt: KIO 1780/13.
W ocenie odwołującego faktycznym powodem zastrzeżenia oferty przez wykonawcę
Doosan i wykonawcę Shanghai nie była chęć i potrzeba ochrony informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia konkurencji
weryfikacji oferty pod kątem zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący podniósł, że konsekwencją uchybień zamawiającego jest również
przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe
stosowanie wszystkich przepisów powołanej ustawy pozwala na prowadzenie postępowania
z zachowaniem tych zasad.
Odwołujący uznał, że wykonawcy Doosan i Shanghai uzasadniali utajnienie części
oferty, w tym dokumentów objętych niniejszym odwołaniem, w sposób ogólnikowy, powołując
się twierdzenie, iż stanowią one istotne z punktu widzenia działalności przedsiębiorstwa
informacje, bez odniesienia się jednak w sposób szczegółowy do poszczególnych
dokumentów. Tymczasem, podniósł odwołujący, jak podkreśla się w orzecznictwie,
utajnienie informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie podlega
ogólnym regułom interpretacyjnym, lecz każdy przypadek powinien być szczegółowo
analizowany z uwzględnieniem okoliczności danego stanu faktycznego; zasadą jest, że
ciężar wykazania, że dana informacja może zostać zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa leży po stronie wykonawcy dokonującego zastrzeżenia.
Odwołujący stanął na stanowisku, że stosując definicję tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartą w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji na gruncie procedury udzielania
zamówień publicznych należy skonfrontować ją z podstawowymi zasadami wyrażonymi
w ustawie Pzp, tj. zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
w kontekście konkretnego postępowania, w związku z czym definicję tę należy stosować
w sposób zawężający, zachowując przy tym wysoki stopień ostrożności.
Wskazał, że zapatrywanie to pozostaje w zgodzie ze stanowiskiem wyrażonym
w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, m.in. w wyrokach z dnia
13 lipca 2006 r. w sprawie C-438/04 Mobistar oraz w wyroku z dnia 14 lutego 2008 r.,
C-450/06 Varec, w których stwierdzono, że "Zasada informacji poufnych i tajemnic
handlowych musi być tak stosowana by dało się ją pogodzić z wymogami skutecznej
ochrony prawnej i poszanowania praw do obrony stron sporu".
Podał, powołując się na wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2013 r. o sygn. akt
KIO 1780/13: wykonawca, przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego powinien liczyć się ze wszystkimi jego konsekwencjami, tj. chociażby, że część
z informacji - istotnych dla niego z subiektywnego punktu widzenia - ze względu na zasadę
KIO 126/14
KIO 153/14
jawności zostanie udostępniona innym wykonawcom uczestniczącym w tym postępowaniu.
Na tej podstawie odwołujący stwierdził, że ocena zasadności zastrzeżenia w ofercie
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa
powinna
być
dokonywana
z uwzględnieniem przesłanek o charakterze obiektywnym, nie zaś subiektywnych twierdzeń
wykonawcy w przedmiocie ich wartości ekonomicznej.
Na
podstawie
dokumentacji
postępowania
przekazanej
Izbie
przez
zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, pisma
przystępującego Shanghai Electric Group Co. Ltd. z dnia 5 lutego 2014 r., pisma
przystępującego Doosan Heavy Industries & Construction Co. Ltd. z dnia
5 lutego 2014 r., odpowiedzi zamawiającego z dnia 6 lutego 2014 r. na odwołanie,
przedstawionego przez odwołującego na rozprawie wydruku ze strony internetowej
Doosan (części przetłumaczonej na język polski) a także stanowisk stron
i przystępujących zaprezentowanych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu się konsorcjum Hitachi przysługiwało
prawo do wniesienia odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia przez odwołującego szkody.
Zarzut zaniechania udostępnienia złożonego w ofercie wykonawcy Doosan
„Zaświadczenia z krajowego funduszu emerytalnego” oraz „Zaświadczenia o płatnościach
ubezpieczenia
zdrowotnego
i
z
tytułu
długotrwałej
opieki”
w
zakresie
kwot
wyszczególnionych w tych dokumentach nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że sam fakt, że dokumenty składane
są w celu oceny spełniania przez danego wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp nie przesądza o tym, że wyłączona jest możliwość zastrzeżenia
w stosunku do informacji zawartych w tych dokumentach tajemnicy przedsiębiorstwa
wykonawcy. Przypomnienia bowiem wymaga, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zakaz zastrzeżenia
ogranicza jedynie do informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby w konsekwencji powyższego przyjąć należy, że
prawo do weryfikacji przez innych wykonawców spełniania warunków przez danego
wykonawcę samo w sobie nie przesądza o obowiązku automatycznego udostępnienia takich
dokumentów przez zamawiającego.
KIO 126/14
KIO 153/14
W odwołaniu (str. 5 pkt 5) odwołujący wskazał, że specyfika wydawanych przez
właściwe organy dla państwa siedziby wykonawcy Doosan dokumentów polega na tym, że
nie zawierają wprost stwierdzenia o braku zaległości, ale zawierają wyszczególnienie
wysokości składek – kwot do zapłaty i kwot zaległości (w przypadku Zaświadczenia
z krajowego funduszu emerytalnego) oraz kwot faktury i kwoty zapłaconej (w przypadku
Zaświadczenia o płatnościach ubezpieczenia zdrowotnego i z tytułu długoterminowej opieki).
Wobec braku w ww. dokumentach wprost stwierdzenia o braku zaległości,
odwołujący za niezbędne uznał udostępnienie przez zamawiającego wyszczególnionych
w tych dokumentach kwot, upatrując w tym wyłączny sposób na dokonanie weryfikacji
istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy Doosan.
Skład orzekający Izby zapatrywania odwołującego nie podziela.
Zasadnym jest w tym miejscu przypomnienie, że postępowanie w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego oparte jest na stosunku zaufania między instytucją zamawiającą
a uczestniczącymi w nim podmiotami gospodarczymi. Odwołując się do wskazanego
stosunku zaufania, w ocenie składu orzekającego Izby nie można zaakceptować, aby
odmienny zakres informacji ujmowanych w dokumentach składanych przez wykonawców
w tym samym celu (która to odmienność jest konsekwencją odmienności w regulujących
dane kwestie przepisach w poszczególnych krajach), „przy okazji” uczestnictwa wykonawcy
w postępowaniu prowadził do ujawniania przez zamawiającego innych, dodatkowych
informacji, które w dokumentach pozostałych wykonawców, ze względu na ww. odmienność,
nie występują, a które posiadają wartość gospodarczą.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, uwzględniając sposób prezentacji
danych w ww. dokumentach wykonawcy Doosan, że koniecznym, ale i wystarczającym
sposobem na dokonanie przez odwołującego weryfikacji istnienia podstaw (albo braku
podstaw) do wykluczenia wykonawcy Doosan na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
było:
• w przypadku Zaświadczenia z krajowego funduszu emerytalnego udostępnienie
przez zamawiającego:
o
informacji identyfikujących podmiot – Tabela „Podstawowe informacje o zakładzie
pracy”,
o
informacji o wysokości kwot w kolumnie „Zaległości” – Tabela „Informacje na temat
sumy wpłaconych składek”,
o
informacji o czasie, którego zaświadczenie dotyczy – Tabela „Informacje szczegółowe
na temat składek” kolumna pierwsza,
o
informacji co do daty wystawienia Zaświadczenia.
•
w przypadku Zaświadczenia o płatnościach ubezpieczenia zdrowotnego i z tytułu
długoterminowej opieki:
KIO 126/14
KIO 153/14
o
informacji co do daty wystawienia Zaświadczenia,
o
informacji identyfikujących podmiot,
o
informacji o czasie, którego zaświadczenie dotyczy,
o
informacji poświadczającej dokonanie płatności (uprzednio wskazanych kwot).
Wskazany wybór informacji zawartych w obu Zaświadczeniach nie narusza, ze
względu na ich uniwersalny charakter, żadnych zasługujących na ochronę danych
i zamawiający powinien odmówić ich ochrony i udostępnić pozostałym wykonawcom.
Zaniechanie przez zamawiającego tej czynności i tym samym naruszenie przez
zamawiającego art. 96 ust. 2 i 3, art. 8 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp pozostaje jednak
bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ w dniu 5 lutego 2014 r. zamawiający
informacje te udostępnił. Ze względu na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie pozwala to
składowi orzekającemu Izby na uwzględnienia odwołania.
Zarzut zaniechania udostępnienia złożonego w ofercie wykonawcy Doosan „Wykazu
podmiotów należących do tej samem grupy kapitałowej” (Załącznik nr 8 do oferty) nie
zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko przystępującego Doosan zgodnie,
z którym lista przedsiębiorców należących w danym momencie do grupy kapitałowej
przystępującego niesie ze sobą (nawet jeśli tylko pośrednio) informacje o jego aktywach
i z tego względu stanowi informację posiadającą dla tego wykonawcy wartość gospodarczą.
Na podstawie informacji ujętych w przedstawionym przez odwołującego na rozprawie
wydruku ze strony internetowej Doosan (części przetłumaczonej na język polski) ustalić
można tyle tylko, że liczne, wskazane tam podmioty to podmioty z krajów, w których Doosan
wspiera innowacje (zdanie ”Dzisiaj Doosan wspiera innowacje w 38 krajach” poprzedza listę
podmiotów) i z tego względu nie można uznać, że lista ta ma charakter listy podmiotów
należących do grupy kapitałowej wykonawcy Doosan. W konsekwencji nie sposób uznać, że
skład grupy kapitałowej wykonawcy Doosan, poprzez wskazanie na stronie internetowej
podmiotów z krajów, w których Doosan wspiera innowacje, została ujawniona do publicznej
wiadomości.
Odnosząc się do argumentu odwołującego (str. 6 odwołania), że w sprawozdaniach
finansowych w ofercie Doosan wskazane zostały informacje dotyczące inwestycji
dokonywanych przez spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, skład orzekający
wskazuje, uznając trafność argumentacji przystępujący Doosan, że choć sprawozdania te
ujmują spółki należące do grupy, to jednak pomiędzy terminami sporządzenia zawartych
w ofercie sprawozdań finansowych a terminem sporządzenia i złożenia przez wykonawcę
KIO 126/14
KIO 153/14
Doosan w ofercie Listy podmiotów należących do tej samem grupy kapitałowej upłynął taki
czas, że zmiany, jakie zaszły w tym okresie, a nawet ich brak są nowymi informacjami
niosącymi (nawet jeśli tylko pośrednio) informacje o stanie aktywów wykonawcy Doosan
i z tego względu posiadającymi wartość gospodarczą.
Zarzut zaniechania udostępnienia złożonych w ofercie wykonawcy Doosan informacji
bankowych (Załącznik nr 10 do oferty) – w zakresie kwot zawartych w tych informacjach nie
zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby podtrzymuje aktualność poczynionej na wstępie rozpoznania
pierwszego zarzutu uwagi, iż sam fakt, że dokumenty składane są w celu oceny spełniania
przez danego wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie
przesądza o tym, że wyłączona jest możliwość zastrzeżenia w stosunku do informacji
zawartych w tych dokumentach tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.
Złożenie przez wykonawcę Doosan oferty w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia niesie dla innych podmiotów, w tym uczestniczących
w tymże postępowaniu innych wykonawców, informację, że wedle oceny Doosan na dzień
składania ofert jego sytuacja finansowa pozwala mu ubiegać się o to zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu, w świetle postawionego przez zamawiającego wymogu
(Część A dokumentu Instrukcja dla wykonawców i wymagania formalno-prawne
pkt 13.1.3.3.) oznacza to, że sam wykonawca Doosan kwalifikuje siebie do grupy podmiotów,
które posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż
500 mln zł (lub równowartość tej kwoty w innej walucie).
Składane na potwierdzenie postawionego wymogu dokumenty, jako pochodzące od
podmiotów trzecich - banków, mogą mieć różny sposób prezentacji informacji, tj. np. mogą
podawać konkretne kwoty (jak w przypadku oferty Doosan), mogą także opisywać te kwoty
w sposób, który pozwoli stwierdzić spełnienie wymogu, wszakże bez uzyskania informacji co
do konkretnych kwot (np. mogą „ograniczać się” do podania kwot, poprzez wskazanie ile cyfr
nań się składa, co może okazać się wystarczające dla oceny spełniania warunku).
Pozytywna weryfikacja danego wykonawcy pod kątem postawionego w danym
postępowaniu wymogu w zakresie jego sytuacji finansowej przez inny niż wykonawca
Doosan podmiot, tj. zamawiającego, uwiarygadnia ocenę własną tego wykonawcy wyrażoną,
o czym była mowa powyżej, poprzez fakt złożenia oferty i w ocenie składu orzekającego
Izby sama w sobie jest posiadającą wartość gospodarczą informacją o danym wykonawcy.
Stan środków finansowych znajdujących się na rachunku danego wykonawcy na
dany dzień (skład orzekający Izby nie neguje oczywistej możliwości zmiany tej wysokości
w niewielkiej perspektywie czasowej, np. w dniu następnym) jest informacją, która posiada
KIO 126/14
KIO 153/14
dla tegoż wykonawcy wartość gospodarczą, ponieważ obrazuje, choćby cząstkowo, jego
zdolność finansową i pozostającą z nią w związku zdolność danego wykonawcy do
angażowania się w różnorodne przedsięwzięcia w tym polegające na udziale
w szczególności w postępowaniach przetargowych.
Przypomnienia wymaga, że żaden podmiot gospodarczy nie ma obowiązku
informowania podmiotów trzecich o stanie swojego konta, są to informacje objęte tajemnicą
bankową (tak też jest, co eksponował przystępujący Doosan w swoim piśmie z dnia
5 lutego 2014 r., w Korei Południowej). Znajduje to zresztą potwierdzenie w treści informacji
bankowych złożonych przez wykonawcę Doosan – wyłącznym adresatem obu,
wystawionych przez dwa różne banki listów jest zamawiający.
Ważąc prawo weryfikacji przez odwołującego spełniania przez wykonawcę Doosan
warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz prawo wykonawcy Doosan do
zapewnienia mu przez zamawiającego poufności stanowiących tajemnicę bankową
informacji, biorąc pod uwagę sposób prezentacji informacji o wysokości środków
finansowych, tj. podanie konkretnych kwot znajdujących się na rachunkach, a także biorąc
pod uwagę informację płynącą z samego faktu uczestnictwa wykonawcy Doosan
w przedmiotowym postępowaniu, a nadto informację, jaką odwołujący (i pozostali
wykonawcy) pozyskają jeszcze od zamawiającego w wyniku badania sytuacji finansowej
wykonawcy Doosan pod kątem postawionego wymogu, skład orzekający Izby stanął na
stanowisku, że zamawiający zasadnie nie udostępnił informacji w zakresie tych kwot,
respektując tym samym prawo wykonawcy Doosan objęcia tajemnica przedsiębiorstwa
informacji posiadających dla wykonawcy Doosan wartość gospodarczą.
Zarzut zaniechania udostępnienia złożonego w ofercie wykonawcy Doosan „Wykazu
wykonanych zamówień” (Załącznik nr 12 do oferty) wraz z dowodami potwierdzającymi, że
zamówienia zostały wykonane w sposób należyty nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby podtrzymuje aktualność poczynionej na wstępie rozpoznania
pierwszego zarzutu uwagi, iż sam fakt, że dokumenty składane są w celu oceny spełniania
przez danego wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie
przesądza o tym, że wyłączona jest możliwość zastrzeżenia w stosunku do informacji
zawartych w tych dokumentach tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.
Skład orzekający Izby podziela zapatrywanie, iż dane o doświadczeniu zawodowym
w sektorze prywatnym zasługują na ochronę, ponieważ są to informacje odnoszące się do
kontaktów handlowych, jak również biznesowych wykonawcy.
W odwołaniu odwołujący zakwestionował dopuszczalność zastrzeżenia informacji
KIO 126/14
KIO 153/14
zawartych w „Wykazie wykonanych zamówień” (Załącznik nr 12 do oferty) wraz
z dowodami określającymi, że zamówienia zostały wykonane w sposób należyty” z tego
powodu, że: „Wykonawca nie podjął wystarczających kroków, w celu ochrony informacji
zawartych w wykazie wykonanych zamówień jako tajemnicy przedsiębiorstwa” (str. 7),
ponieważ informacje te „Wykonawca ujawnił częściowo w pkt 16 formularza ofertowego,
gdzie wskazał podmioty udostępniające oraz zakres udostępnienia polegający na wykonaniu
konkretnych zamówień (str. 7).
W ocenie składu orzekającego Izby fakt, że odwołujący, a także trzeci
z wykonawców, ze względu na jawność informacji zawartych w pkt. 16 Formularza „Oferta”,
pozyskali wiedzę co do podmiotu (Hamon Thermal Germany GmbH) i zakresu
udostępnianego przez niego zasobu (kompletna chłodnia kominowa) nie przesądza o tym,że informacje zawarte w Wykazie i dokumentach potwierdzających należyte wykonanie
zamówień winny podlegać udostępnieniu, ponieważ – co podnosił przystępujący Doosan –
wiedza ta nie daje „konkretnych, miarodajnych i pełnych informacji na temat zakresu lub
charakteru konkretnej wiedzy i doświadczenia zdobytego przez DHI podczas realizacji tych
kontraktów”, a nadto ponieważ wiedza ta nie jest wystarczająca do ustalenia, „w jakim
faktycznie zakresie Doosan, w tego typu projektach, musi korzystać lub korzysta z zasobów
własnych, a w jakim – z połączenia zasobów własnych z zasobami obcymi”. W ocenie składu
orzekającego Izby to te właśnie informacje – jako informacje stanowiące element zdolności
do konkurowania - posiadają dla wykonawcy Dooosan wartość gospodarczą i zasługują na
ochronę, poprzez utrzymanie ich w poufności.
Skład orzekający Izby ustalił, na co wskazywał zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie (str. 10, ostatni akapit), że Świadectwa Wykonania Umowy (dokumentach
potwierdzających należyte wykonanie wskazanych w Wykazie zamówień) zawierają
(rubryka: „Specyfikacje”) dodatkowe w stosunku do Wykazu informacje o charakterze
technicznym i technologicznym.
Skład orzekający Izby stanął także na stanowisku, że fakt zaniechania przez
zamawiającego udostępnienia informacji z Wykazu i dokumentów potwierdzających ich
należyte wykonanie w zakresie, w jakim informacje te powielają informacje zawarte w pkt. 16
Formularza „Oferta” nie ma wpływu na wynik postępowania, skoro są one już znane
odwołującemu.
Ze względu na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie pozwala to składowi
orzekającemu Izby na uwzględnienia odwołania.
KIO 126/14
KIO 153/14
Zarzut zaniechania udostępnienia złożonego w ofercie wykonawcy Doosan
„Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego” (Załącznik nr 3 do Kontraktu) w zakresie pozycji
156,176,179,180 i 184 w zakresie kolumny 2 nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania odmówił informacjom wskazanym w ww.
pozycjach Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (dalej „HRF”) złożonego w ofercie
Doosan wartości gospodarczej, ponieważ w ocenie odwołującego „stopień ogólności danych
zawartych w harmonogramie oraz sposób ich prezentacji nie wskazują na zawarcie w nich
indywidualizującego wykonawcę, charakterystycznego dla niego oraz godnego ochrony
know-how”, co oznacza, że „Brak jest (…) podstaw do uznania, że zastrzeżone dane (…)
mają wartość na tyle istotną, że zasadne jest wyłączenie ich kontroli ze strony pozostałych
wykonawców” (str. 7).
Odnosząc się do poziomu „istotności” wartości gospodarczej informacji
zastrzeżonych w HRF wykonawcy Doosan, skład orzekający Izby, za stanowiskiem
przystępującego Doosan, wskazuje, że w świetle art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji „poziom” wartości gospodarczej danej informacji nie ma znaczenia
dla możliwości objęcie tej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa (skoro żadnego granicznego
poziomu wartości tej informacji ustawodawca nie wskazał).
W Wytycznych do opracowania Załącznika nr 3 do Kontraktu (Wytyczne do
opracowania
Harmonogramu
Rzeczowo-Finansowego)
zamawiający
zażądał
od
wykonawców złożenie w ofercie zaparafowanej Części A tego harmonogramu, przy czym
zaznaczyć należy, że HRF został przygotowany przez zamawiającego – złożenie zatem
HRF oznaczało akceptację treści autorstwa zamawiającego, wspólnych dla wszystkich
wykonawców. W kolumnie „2” HRF zamawiający ujął „Nazwę wykonanej części Przedmiotu
Kontraktu (zdarzenia/czynności)”.
Podnieść należy, że ww. obowiązek został zmodyfikowany przez zamawiającego
(odpowiedź nr 580), poprzez dodatkowe wymagania zawarte w poz. 185 – 189 HRF w ten
sposób, iż zamawiający zobowiązał wykonawców do dopisania do danego, wcześniejszego
zdarzenia (zdarzenia przewidzianego do wykonania wcześniej niż 56 miesięcy od daty
wystawienia Polecenia Rozpoczęcia Prac) innego jeszcze zdarzenia, o ile wykonawca
przewiduje jego zaistnienie (wykonanie) w dopuszczonych granicach, opisanych
w poz. 185-189.
Przewidując takie zdarzenia, wypełniając obowiązek ich ujęcia, wykonawca Doosan
poszerzył treść poz. 156,176,178,180 i 184 o wskazanie tych zdarzeń.
W ocenie składu orzekającego Izby wskazanie przez wykonawcę Doosan
KIO 126/14
KIO 153/14
w poz. 156,176,178,180 i 184 informacji o dodatkowych zdarzeniach jest informacją, która
posiada wartość gospodarczą, ponieważ jest wynikiem przyjętej przez tego wykonawcę dla
potrzeb realizacji tego konkretnego zamówienia organizacji prac (jest elementem know-how).
Jednocześnie ze względu na fakt, że zamawiający utajnił wszystkie informacje
zawarte w poz. 156,176,178,180 i 184, a zatem także te, które stanowiły jedynie powielenie
podlegających akceptacji informacji (treści) autorstwa zamawiającego, to skład orzekający
Izby uznał, że w tym zakresie zamawiający naruszył przepis art. 96 ust. 2 i 3, art. 8 ust. 1
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, że w poz. 156,176,178,180 i 184 wykonawca Doosan
ujął wszystkie informacje, które stanowiły powielenie podlegających akceptacji informacji
(treści) autorstwa zamawiającego, a informacje te jako narzucone przez zamawiającego są
znane odwołującemu.
W konsekwencji skład orzekający Izby stanął także na stanowisku, że fakt
zaniechania przez zamawiającego udostępnienia ww. informacji nie ma wpływu na wynik
postępowania, co ze względu na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, nie pozwala składowi
orzekającemu Izby na uwzględnienia odwołania.
Zarzut zaniechania udostępnienia złożonych w ofercie wykonawcy Doosan
dokumentów potwierdzających zawarcie umów ubezpieczenia (Załącznik nr 11 część B
Kontraktu) nie zasługuje na uwzględnienie.
Kwestionowane przez odwołującego dokumenty, którym zamawiający nadał tytuł:
Dokumenty potwierdzające zawarcie umów ubezpieczenia, wbrew tytułowi, nie zawierają
informacji o umowach, w tym nazwach ubezpieczycieli, z którymi dany wykonawca zawarł
umowy, ale wedle żądania zamawiającego są to Listy ubezpieczycieli, z którymi wykonawca
przewiduje zawrzeć umowę ubezpieczenia, po podpisaniu Kontraktu z zamawiającym na
realizację przedmiotowego zamówienia (Wytyczne do opracowania Załącznika nr 11 do
Kontraktu).
W ocenie składu orzekającego informacja o kontrahentach wykonawcy w zakresie
ochrony ubezpieczeniowej (ubezpieczycielach), z którymi wykonawca Doosan zamierza
współpracować – z których usług zamierza korzystać, jest informacją, która posiada wartość
gospodarczą, ponieważ dobór partnera umożliwiającego realizację zamówienia ma istotne
znaczenie dla prawidłowej realizacji tego zamówienia, jak też może mieć znaczenie dla
kolejnych zamówień, które przyjdzie realizować danemu wykonawcy.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że informacje o źródłach „ochrony
ubezpieczeniowej” zamówienia (o podmiotach ubezpieczających) podobnie jak informacje
KIO 126/14
KIO 153/14
o źródłach zaopatrzenia (o podwykonawcach) mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zarzut zaniechania udostępnienia złożonych w ofercie wykonawcy Shanghai
referencji (z wyjątkiem referencji spółki Hamon Thermal Germany GmbH) nie zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby podtrzymuje aktualność poczynionej na wstępie rozpoznania
pierwszego zarzutu uwagi, iż sam fakt, że dokumenty składane są w celu oceny spełniania
przez danego wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie
przesądza o tym, że wyłączona jest możliwość zastrzeżenia w stosunku do informacji
zawartych w tych dokumentach tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.
Nadto wskazać należy, że również fakt odtajnienia i udostępnienia informacji
zawartych w Wykazie wykonanych zamówień nie przesądza automatycznie o obowiązku
odtajnienia
i
udostępnienia
wszystkich
informacji
zawartych
w
dokumentach
potwierdzających należyte wykonanie tych zamówień. O ile dokumenty te zawierają inne
jeszcze, dodatkowe – nie ujęte w samym Wykazie informacje o charakterze technicznym lub
technologicznym, nie będące częścią domeny publicznej, wobec których wykonawca podjął
niezbędne działania niezbędne do zachowania ich w poufności, to w ocenie składu
orzekającego Izby informacje te mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, tym bardziej
w sytuacji, gdy odbiorcami zamówień nie są podmioty podlegające reżimowi zamówień
publicznych, czy też objęte obowiązkiem ujawniania jakichkolwiek informacji do wiadomości
publicznej.
Skład orzekający Izby, po zapoznaniu się z zastrzeżoną częścią oferty wykonawcy
Shanghai w tym zakresie (str. 268-191 i 302-305), potwierdza ustalenia zamawiającego,
tj. iż w dokumentach tych na ww. stronach zawarto dodatkowe informacje o charakterze
technicznym lub technologicznym dotyczące wykonanych obiektów.
Skład orzekający Izby uznał także za wiarygodne wyjaśnienia wykonawcy Shanghai
zawarte w „Uzasadnieniu zastrzeżenia tajności informacji zamieszczonych w tomie
„Tajemnica Przedsiębiorstwa”” (Załącznik nr 16 do Formularza „Oferta”) oraz złożone na
wezwanie zamawiającego przy piśmie z dnia 14 grudnia 2013 r., w których wskazał na
podjęte kroki, tj. na zawarte ze swoimi współpracownikami umowy o zachowaniu poufności
(przedstawiając zamawiającemu pisemne potwierdzenia zobowiązań podmiotów trzecich),
czy podlegający ochronie obieg dokumentacji zawierającej informacje wrażliwe.
KIO 126/14
KIO 153/14
Zarzut zaniechania odtajnienia i udostępnienia złożonych przez wykonawcę Dooosan
i Shanghai dodatkowych wyjaśnień w zakresie zastrzeżonych dokumentów nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący upatrywał obowiązek odtajnienia i udostępnienia przez zamawiającego
informacji zawartych w składanych przez tych wykonawców wyjaśnieniach w tym, iż same
informacje zawarte w nieujawnionych częściach oferty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W konsekwencji nie uwzględnienia żadnego z poprzednich zarzutów oraz faktu, że
zamawiający w dniu 5 lutego 2014 r. odtajnił korespondencję prowadzoną z wykonawcą
Dooan i wykonawcą Shanghai w zakresie kwestii związanych z odtajnieniem części ofert
objętych klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa skład orzekający Izby nie uwzględnił tego
zarzutu.
Skład orzekający Izby w pełni podziela przy tym stanowisko wyrażone w wyroku Izby
z dnia 7 czerwca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1162/13, KIO 1170/13, zgodnie z którym
„Dokumenty, które odnoszą się bezpośrednio do chronionej tajemnicy (chronionej informacji)
powinny pozostawać utajnione, w przeciwnym bowiem razie ochrona tajemnicy
przedsiębiorstwa miałaby jedynie charakter iluzoryczny”.
Z powyższych względów skład orzekający Izby nie uwzględnił odwołania w sprawie
o sygn. akt KIO 126/14.
sprawa o sygn. akt KIO 153/14
W tym samym postępowaniu na Budowę nowego bloku energetycznego Elektrowni
Turów odwołanie wniósł wykonawca – Doosan Heavy Industries & Construction Co. Ltd
(odwołujący Doosan) wobec:
1. zaniechania udostępnienia mu informacji ujętych w ofercie złożonej przez konsorcjum
w składzie: Hitachi Power Europe GmbH, Budimex S.A., Tecnicas Reunidas S.A.,
MHPS Europe GmbH (dalej: “konsorcjum Hitachi”),
które konsorcjum to zastrzegło
w swojej ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.
1.1.
zawartych w dokumencie stanowiącym Załącznik nr 6 do Kontraktu
„Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu”,
1.2.
dotyczącej Maksymalnej mocy cieplnej kotła dostarczanej w paliwie przy
Wydajności Trwałej podanej przez Zamawiającego (znajdującej się
KIO 126/14
KIO 153/14
w Załączniku nr 2B do Kontraktu, Tom II Wymagania techniczne,
w Zeszycie 2.02. 3. Dane techniczne urządzeń i instalacji gospodarki
cieplno-maszynowej (tabele do wypełnienia przez Wykonawcę). Tabela
3.1 Kocioł oraz instalacje pomocnicze kotła Punkt 3.1.1 Dane ogólne kotła.
Podpunkt 5 Maksymalna moc cieplna kotła dostarczana w paliwie przy
Wydajności Maksymalnej podana przez Zamawiającego max. 1037MWt.)
2. dodatkowych wyjaśnień lub uzupełnień złożonych przez konsorcjum Hitachi,
a dotyczących ww. informacji i dokumentów.
Odwołujący Doosan zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 - 3,
art. 86 ust. 4 i 5, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r, Nr 153 poz. 1503
ze zm.) [dalej: „UZNK”,
poprzez brak udostępnienia oferty konsorcjum Hitachi w takim
zakresie, w jakim oferta ta zawiera informacje objęte bezskutecznym zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu informacji
i dokumentów dołączonych do oferty konsorcjum Hitachi.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad rządzących udzielaniem
zamówień publicznych (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp), a możliwość zastrzeżenia przez
wykonawcę pewnych informacji zawartych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa (art. 8
ust. 3 ustawy Pzp) i ograniczenia dostępu do tych informacji (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp)
stanowi wyjątek od tej zasady. Ocenił, że przepisy art. 8 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, jako
wyjątek od zasady jawności postępowania, podlegają wykładni ścisłej (powołał się przy tym
na wyrok KIO z dnia 21 marca 2012 r. o sygn. akt KIO 457/12, wyrok KIO z dnia
5 marca 2012 r. o sygn. akt KIO 223/12; KIO 248/12; KIO 261/12, oraz wyrok KIO z dnia
5 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2308/10). Podniósł, że również w orzecznictwie
Trybunału Sprawiedliwości stwierdza się, że odstępstwa od podstawowych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy interpretowany ściśle (wyrok TS
z dnia 17 listopada 1993 r. w sprawie C-71/92 Komisja v. Hiszpania, punkt 36 uzasadnienia,
wyrok TS z dnia 3 maja 1994 r. w sprawie C-328/92 Komisja v. Hiszpania, punkt 15 i 16
uzasadnienia, a także wyrok z dnia 2 października 2008 r., C-157/08, Komisja v. Włochy).
KIO 126/14
KIO 153/14
Przypomniał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, jeżeli wykonawca
nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Odwołujący wskazał, że art. 11 ust. 4 UZNK określa, jakie przesłanki muszą wystąpić
łącznie, aby określona informacja mogła zostać skutecznie uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj. do tych niezbędnych przesłanek ustawodawca zaliczył:
1. charakter informacji - musi ona mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadać wartość gospodarczą,
2. niejawność informacji - to jest brak wcześniejszego ujawnienia informacji do
wiadomości publicznej,
3. podjęcie aktów staranności w celu zachowania poufności danej informacji,
zaś niespełnienie którejkolwiek z nich skutkuje bezskutecznością zastrzeżenia z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp.
Podał, że w wyroku z dnia 5 września 2001 r. (I CKN 1159/00) Sąd Najwyższy
stwierdził, że na podstawie art. 11 ust. 4 UZNK nie można objąć tajemnicą informacji, które
osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze, a nadto, że jeśli
wiadomość poufna stanie się faktycznie wiadomością publiczną, automatycznie znika
obowiązek ochrony.
Odwołujący stanął na stanowisku, że konsorcjum Hitachi zastrzegło informacje, które
nie były lub przestały być tajne, a także zastrzegło informacje takie, które można pozyskać
na legalnej drodze, co dotyczy przede wszystkim, ale nie wyłącznie, następujących
informacji:
1. danych, które konsorcjum Hitachi samo ujawniło w jawnej części oferty,
2. danych przygotowanych przez zamawiającego, oświadczeń lub zobowiązań
o treści „narzuconej” przez zamawiającego.
Zdaniem odwołującego Doosan w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu
znajdują się informacje, które konsorcjum Hitachi samo ujawniło w innym dokumencie oferty,
tj. w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym stanowiącym Załącznik nr 3 do Kontraktu
(w załączniku nr 15 do Oferty Konsorcjum Hitachi) - są to terminy wykonania danych zdarzeń
i czynności składających się na Przedmiot Zamówienia. Odwołujący podkreślił, że
jednocześnie informacje te stanowią odwzorowanie treści Kontraktu stanowiącego element
SIWZ, co oznacza, że zostały przygotowane i narzucone przez zamawiającego. Ocenił, że
informacje uzupełnione przez konsorcjum Hitachi i wpisane w Ramowym Harmonogramie
Realizacji Kontraktu nie mogą z tego względu stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa tego
KIO 126/14
KIO 153/14
wykonawcy.
Podniósł, że zamawiający szczegółowo i obszernie wyjaśnił, że SIWZ liczy kilka
tysięcy stron - opisał Przedmiot Zamówienia oraz terminy i etapy jego realizacji, co
doprowadziło odwołującego Doosam do wniosku, że nie stanowią zatem "know-how"
wykonawcy ani jego tajemnicy przedsiębiorstwa.
Stwierdził, że potwierdzeniem zasady jawności jest przepis art. 86 ust. 4 ustawy Pzp,
w związku z czym niedopuszczalna jest taka jego wykładnia, która prowadziłaby do
ograniczenia zasady jawności. Przypomniał, że art. 86 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że
wykonawca nie może zastrzec informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji ani warunków płatności. Podniósł także, że z uwagi na fakt, że zasadą jest
jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp),
a art. 86 ust. 4 ustawy Pzp określa kategorie informacji, które bezwzględnie muszą pozostać
jawnymi, to niedopuszczalna jest taka wykładnia, a także takie stosowanie art. 86 ust. 4
ustawy Pzp, które prowadziłoby do ograniczania zasady jawności postępowania.
Przypomniał, że termin wykonania zamówienia stanowi obligatoryjny element SIWZ (art. 36
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) oraz obligatoryjny element ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 ust. 1
pkt 6, art. 48 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Podniósł, że pojęcia „informacje dotyczące terminu
wykonania zamówienia” są zwrotem szerszym niż „termin wykonania zamówienia” i pojęć
tych nie można - zgodnie z regułami interpretacyjnymi językowej wykładni prawa -
utożsamiać.
Odwołujący Doosan podał, że zgodnie z treścią SIWZ Ramowy Harmonogram
Realizacji Kontraktu zawarty jest w Załączniku nr 6 do Kontraktu i obejmuje m.in. kluczowe
terminy Realizacji Kontraktu. Zamawiający wyszczególnił tam szereg części Przedmiotu
Kontraktu oraz niektóre terminy początkowe oraz końcowe wykonania/przekazania, przy
czym wykonawcy mieli uzupełnić pozostałe z nich zgodnie z treścią Kontraktu oraz Części A
i B Załącznika nr 3 do Kontraktu. Ocenił, że wypełnione przez konsorcjum Hitachi
w Ramowym Harmonogramie Kontraktu są - w realiach tego konkretnego zamówienia -
informacjami bezpośrednio dotyczącymi terminu wykonania zamówienia w rozumieniu art. 86
ust. 4 ustawy Pzp. Nadto wskazał, że informacje bezpośrednio dotyczące terminu wykonania
zamówienia zawarte są również w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym (uznał, że na
podobną naturę harmonogramu rzeczowo finansowego zwróciła uwagę Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 8 lutego 2011 r. KIO 152/11, KIO 158/11).
Stanął na stanowisku, że w świetle postanowień SIWZ, Ramowy Harmonogram
Realizacji Kontraktu miał być spójny z terminami narzuconymi przez zamawiającego
w Załączniku nr 3 do Kontraktu z uwzględnieniem różnicy terminów wynikających
z niezbędnego czasu pomiędzy wykonaniem/przekazaniem danej czynności/zdarzenia
a odbiorem danej czynności/zdarzenia. Wyjaśnił, że zasady odbiorów zostały określone
KIO 126/14
KIO 153/14
w Kontrakcie.
W odniesieniu do Maksymalnej mocy cieplnej kotła dostarczanej w paliwie przy
Wydajności Maksymalnej Trwałej podanej przez zamawiającego, odwołujący wskazał, że
informacja ta została podana przez zamawiającego i nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa (znajduje się w Załączniku nr 2B do Kontraktu, Tom II Wymagania
techniczne, w Zeszycie 2.02. 3. Dane techniczne urządzeń i instalacji gospodarki cieplno-
maszynowej (tabele do wypełnienia przez Wykonawcę). Tabela 3.1 Kocioł oraz instalacje
pomocnicze kotła Punkt 3.1.1 Dane ogólne kotła. Podpunkt 5 Maksymalna moc cieplna kotła
dostarczana w paliwie przy Wydajności Maksymalnej podana przez zamawiającego -
max.1037 MW
t
.
Podniósł, że zamawiający ma obowiązek weryfikacji dokonanego przez wykonawców
zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (uchwała SN z 21.10.2005, III CZP 74/05,
OSNC 2006 Nr 7-8, poz. 122 oraz orzeczenia KIO np. z dnia 18 marca 2011 r. o sygn. akt
KIO 447/11, KIO 449/11, KIO 452/11).
Na
podstawie
dokumentacji
postępowania
przekazanej
Izbie
przez
zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, pisma
przystępującego konsorcjum w składzie: Power Europe GmbH, MHPS Europe GmbH,
Budimex S.A., Tecnicas Reunidas S.A. z dnia 6 lutego 2014 r., odpowiedzi
zamawiającego z dnia 6 lutego 2014 r. na odwołanie, a także stanowisk stron
i przystępującego zaprezentowanych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu się wykonawcy Doosan przysługiwało
prawo do wniesienia odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia przez odwołującego szkody.
Zarzut zaniechania udostępnienia informacji zawartych w dokumencie „Ramowy
Harmonogram Realizacji Kontraktu” nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił (Wytyczne do opracowania załącznika Nr 3 – Załącznik
Nr 3 do Kontraktu – Część C.2. SIWZ – odpowiedź nr 580), że w Harmonogramie
Rzeczowo-Finansowym (dalej także HRF”) – Część A, w kolumnie „Miesiąc odbioru danego
zdarzenia/czynności”
zamawiający
wskazał
dla
wszystkich
wyszczególnionych
KIO 126/14
KIO 153/14
zdarzeń/czynności (łącznie 193 pozycje) oznaczony cyfrą/liczbą miesiąc, w którym dane
zdarzenie/czynność zostaną odebrane, przy czym miesiąc odbioru został policzony od daty
wystawienia Polecenia Rozpoczęcia Prac.
Wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia w ofercie zaparafowanego
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowym – Część A, a zatem zostali zobowiązani do
zaakceptowania
w
szczególności
terminów
(miesiąc)
odbioru
poszczególnych
zdarzeń/czynności.
Skład orzekający Izby ustalił także (Wytyczne do opracowania Załącznika Nr 6 –
Załącznik Nr 6 do Kontraktu – Część C.2. SIWZ – odpowiedź nr 659), że w Ramowym
Harmonogramie Realizacji Kontraktu (dalej także „RHRK”) zamawiający wskazał w kolumnie
„Koniec/Wykonanie/Przekazanie” dla niektórych „Wyszczególnionych części Przedmiotu
Kontraktu
(zdarzenia/czynności)”
oznaczony
cyfrą/liczbą
miesiąc
tego
Końca/Wykonania/Przekazania, przy czym miesiąc ten został policzony od daty wystawienia
przez zamawiającego Polecenia Rozpoczęcia Prac. Wykonawcy zostali zobowiązani do
wypełnienia zarówno kolumny „Start”, jak i kolumny „Koniec Wykonania/Przekazanie”.
Zamawiający podał, że przygotowywany przez wykonawcę Ramowy Harmonogram
Realizacji Kontraktu musi w szczególności uwzględniać: fakt, że podpisanie Protokołu
Przejęcia Bloku do Eksploatacji musi nastąpić nie później niż w ciągu 56 miesięcy od daty
wystawienia
przez
zamawiającego
Polecenia
Rozpoczęcia
Prac,
terminy
podania/udostępnienia mediów przez zamawiającego, późniejsze stworzenie szczegółowego
Harmonogramu Realizacji Kontraktu bez potrzeby korygowania Ramowego Harmonogramu
Realizacji Kontraktu, wszystkie kluczowe zdarzenia/czynności zachodzące w trakcie
Realizacji Kontraktu, bazując na zapisach i wyszczególnionych zdarzeniach w Części A
Załącznika nr 3 (czyli Harmonogramu Finansowo-Rzeczowego). Zamawiający zażądał także,
aby RHRK był spójny z HRF.
W ocenie składu orzekającego Izby niezasadnym jest utożsamianie informacji, które
podać
mieli
wykonawcy,
poprzez
wypełnienie
kolumny
„Start”
i
„Koniec
Wykonania/Przekazania” w RHRK z informacjami już podanymi przez zamawiającego
zawartymi w HRF, ponieważ w HRF zamawiający nie narzucił wykonawcom momentu
początkowego (startu) wykonywania poszczególnych czynności (wspólnym dla obu
harmonogramów „momentem początkowym” jest jedynie data wystawienia przez
zamawiającego „Polecenia Rozpoczęcia Prac”). W konsekwencji nieuprawniony jest wniosek
odwołującego (str. 4, pkt 8 odwołania), iżby konsorcjum Hitachi, pozostawiając jawnym
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (wszystkie informacje zawarte w tym dokumencie)
KIO 126/14
KIO 153/14
ujawniło jednocześnie informacje zawarte w RHRK.
W ocenie składu orzekającego Izby niezasadnym jest także przyjęcie, że podane
przez zamawiającego informacje w szczególności co do terminu odbioru danej czynności i co
do czasu trwania odbioru (10,21,30 dni) determinowały sposób wypełnienia RHRK, co
doprowadziło odwołującego do wniosku, że w ramach przedmiotowego postępowania
wykonawcy winni w taki sam sposób wypełnić RHRK, ponieważ te same terminy
zakończenia wykonywania czynności i ten sam czas trwania odbioru, przy różnie przez
poszczególnych wykonawców przyjętych terminach początkowych wykonywania tych
czynności oznaczają różny czas wykonania tych czynności. Innymi słowy, czas potrzebny
wykonawcy na wykonanie danej czynności determinował wskazanie przez tego wykonawcę
początku (startu) jej wykonywania i w ocenie składu orzekającego Izby jako informacja
organizacyjna dotycząca realizacji tego dedykowanego zamawiającemu przedmiotu
zamówienia mogła zostać zastrzeżona.
W ocenie składu orzekającego Izby odpowiedź zamawiającego nr 214 („Przy
sporządzaniu Załącznika nr 6 do Kontraktu (Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu)
należy posłużyć się wymaganiami Zamawiającego zawartymi na stronach 26-32 Części C.2.
SIWZ z uwzględnieniem odpowiedzi nr 15 i 16. Nie może więc to być „projekt zgodnie ze
swoją wiedza i doświadczeniem”) oznacza tyle tylko, że wykonawcy przy przygotowywaniu
RHRK związani są wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ i udzielonymi w toku
postępowania wyjaśnieniami, co jednak nie oznacza, że zawartość RHRK została
zdeterminowana przez dokument przygotowany przez zamawiającego, tj. HRF. Odwołujący
pomija, że zapytanie, którego odpowiedź dotyczy odnosiło się do Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego, nie zaś RHRK. O obowiązku akceptacji samego HRF była mowa wyżej
(złożenia w ofercie zaparafowanego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowym – Część A).
W tym kontekście eksponowana przez odwołującego na rozprawie odpowiedź
zamawiającego nr 13 nie wnosi, wobec wskazanego wymogu akceptacji HRF, nic nowego.
Skład orzekający Izby stanął nadto na stanowisku, że skoro zamawiający
w pkt. „Termin realizacji przedmiotu zamówienia” Części A SIWZ Instrukcja dla wykonawców
i wymagania formalno-prawne, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazał jeden
termin, tj. termin maksymalny - nie później niż 56 miesięcy od daty wystawienia przez
zamawiającego Polecenia Rozpoczęcia Prac (zamawiający wyjaśnił, że termin realizacji
rozumie jako datę podpisania przez zamawiającego i wykonawcę Protokołu Przejęcia Bloku
do Eksploatacji, liczony), to wystarczającym było podanie podczas sesji otwarcia ofert
informacji dotyczącej tego jednego, rozumianego jak wyżej przez zamawiającego terminu
KIO 126/14
KIO 153/14
(liczba pojedyncza w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp – informacje o terminie, nie terminach).
Zamawiający nie uchybił przy tym zasadzie równego traktowania wykonawców i podał
podczas otwarcia ofert w przypadku wszystkich wykonawców jedynie ten termin.
Podanie przez zamawiającego informacji odnoszących się do ww. maksymalnego
terminu wykonania zamówienia wyczerpuje zakres podlegających obligatoryjnemu
ujawnieniu informacji.
Zarzut zaniechania udostępnienia Maksymalnej mocy cieplnej kotła dostarczanej
w paliwie przy Wydajności Trwałej podanej przez Zamawiającego nie zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, że parametr, którego udostępnienia domaga się
odwołujący to „Moc cieplna kotła dostarczana w paliwie przy Wydajności Maksymalnej
Trwałej” (dalej także: „Maksymalna moc cieplna”) – tak został on wskazany w pkt. 3 Dane
techniczne urządzeń i instalacji gospodarki cieplno-maszynowej (tabele do wypełnienia przez
Wykonawcę) ppkt 3.1. Kocioł oraz instalacje pomocnicze kotła 3.3.1 Dane ogólne kotła, Lp. 5
Wymagań technicznych zamawiającego Program Funkcjonalno-Użytkowy Tom II
Wymagania techniczne Zeszyt 2.02 – Gospodarka cieplno-maszynowa.
Skład orzekający Izby ustalił także, że na str. 1343 oferty konsorcjum Hitachi - 3.1.
Kocioł oraz instalacje pomocnicze kotła. 3.1.1. Dane ogólne kotła, Lp. 5 Moc cieplna kotła
dostarczana w paliwie przy Wydajności Maksymalnej Trwałej, kolumna „Wartość” została
wypełniona.
Argumentem podniesionym w odwołaniu, przesądzającym wedle odwołującego
o obowiązku udostępnienia parametru „Maksymalnej mocy cieplnej” wskazanej w ofercie
konsorcjum Hitachi było podanie przez zamawiającego wartości maksymalnej tego
parametru tj. max 1037 (kolumna „Wartość”) Mw
t
(kolumna „Jednostka).
Na rozprawie odwołujący wskazał dodatkowo, że domaga się ujawnienia tego
parametru, ponieważ ma on wpływ na ocenę możliwości zastosowania innego parametru
stanowiącego jedno z kryteriów oceny ofert, to jest kryterium „Sprawności bloku netto”.
Skład orzekający Izby ustalił, że wśród kryteriów oceny ofert (22.1. Kryteria Ofert i ich
znaczenie, str. 48 Część A Instrukcja dla wykonawców i wymagania formalno-prawne”)
zamawiający przewidział kryterium „Sprawność Znamionowa netto Bloku”, a nie „Sprawność
bloku netto”, na co zwrócił uwagę na rozprawie zamawiający.
KIO 126/14
KIO 153/14
Odwołujący potwierdził także na rozprawie, że nie domaga się ujawnienia całego
załącznika nr 2B do kontraktu, ale jedynie parametru „Maksymalnej mocy cieplnej”.
Odwołujący, powołując się na treść SIWZ stwierdził, że wartość „Maksymalnej mocy cieplnej”
powinna zostać wskazana jako wartość konkretna w ramach wartości maksymalnej.
W „Odpowiedzi Przystępującego na odwołanie” konsorcjum Hitachi podniosło, że
w całym załączniku nr 2B podało „opis indywidualnych rozwiązań technicznych
proponowanych i dobranych do potrzeb Zamawiającego, stanowiących informacje
o technologii wykorzystywanej przez Przystępującego”, będący konsekwencją jego
doświadczenia projektowego, know-how i wiedzy pozyskanej przy realizacji podobnych
elektrowni, podkreślając że dysponuje najbogatszym spośród wykonawców, którzy złożyli
oferty
w
przedmiotowym
postępowaniu,
udokumentowanym
doświadczeniem
w zakresie zaprojektowanych i zrealizowanych elektrowni na parametry nadkrytyczne,
opalanych węglem brunatnym, a nadto, że w odróżnieniu od elektrowni opalanych węglem
kamiennym, know-how i doświadczenie w zakresie realizacji elektrowni opalanych węglem
brunatnym na parametry nadkrytyczne posiada bardzo ograniczona liczba wykonawców.
W uzasadnieniu zastrzeżenia tajności informacji zamieszczonych w tomie „Tajemnica
przedsiębiorstwa” (Załącznik nr 17 do oferty) konsorcjum Hitachi oświadczyło, że utajnione
informacje zawarte w ofercie nie były wcześniej wykorzystywane, prezentowane i podjęto
wobec nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, wskazując na czym
działania te polegały.
W ocenie składu orzekającego Izby argument podniesiony w odwołaniu, iż wartość
„Maksymalnej mocy cieplnej” została podana przez zamawiającego (max. 1037 Mw
t
)
i z tego względu wartość podana przez odwołującego w ofercie (jako powielająca podaną już
wartość) nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 6 odwołania, pkt 21) stoi
w sprzeczności ze stanowiskiem wyrażonym przez odwołującego na rozprawie, tj. że
wartość mocy cieplnej kotła dostarczana w paliwie, w świetle postanowień SIWZ, winna być
wskazana przez wykonawców jako konkretna wartość w ramach wartości maksymalnej
(podanej przez zamawiającego). Skład orzekający Izby zwraca także uwagę, że przyjęte
w odwołaniu założenie o tożsamości wartość wskazanej przez wykonawcę z wartością
wskazaną przez zamawiającego oznaczałoby w istocie, że odwołującemu wartość ta jest
znana.
Skład orzekający uznał, że wartość parametru „Maksymalnej mocy cieplnej kotła
dostarczana w paliwie przy Wydajności Maksymalnej Trwałej” jest elementem
zaoferowanego przez konsorcjum Hitachi indywidualnego rozwiązania w szczególności co
KIO 126/14
KIO 153/14
do kotła i stanowi informację techniczną, powiązaną z innymi proponowanymi (również
zastrzeżonymi) parametrami, determinującymi przewidzianą do zastosowania do realizacji
zamówienia technologię. Skład orzekający Izby uznał za wiarygodne wyjaśnienia konsorcjum
Hitachi co do faktu, iż informacja ta nie została ujawniona do publicznej wiadomości i podjęto
w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Fakt zastrzeżenia tego parametru przez pozostałych dwóch wykonawców, w tym
odwołującego, potwierdza zasadność ochrony tej informacji.
Zarzut zaniechania udostępnienia dodatkowych wyjaśnień lub uzupełnień złożonych
przez konsorcjum Hitachi, a dotyczących informacji zawartych w Ramowym Harmonogramie
Realizacji Kontraktu” oraz informacji – Maksymalnej mocy cieplnej kotła dostarczanej
w paliwie przy Wydajności Maksymalnej Trwałej nie zasługuje na uwzględnienie.
W konsekwencji nie uwzględnienia dwóch poprzednich zarzutów oraz faktu, że
zamawiający w dniu 5 lutego 2014 r. odtajnił korespondencję prowadzoną z konsorcjum
Hitachi w zakresie kwestii związanych z odtajnieniem części ofert objętych klauzulą
tajemnica przedsiębiorstwa skład orzekający Izby nie uwzględnił tego zarzutu.
Skład orzekający Izby w pełni podziela przy tym stanowisko wyrażone w wyroku Izby
z dnia 7 czerwca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1162/13, KIO 1170/13, zgodnie z którym
„Dokumenty, które odnoszą się bezpośrednio do chronionej tajemnicy (chronionej informacji)
powinny pozostawać utajnione, w przeciwnym bowiem razie ochrona tajemnicy
przedsiębiorstwa miałaby jedynie charakter iluzoryczny”.
Z powyższych względów skład orzekający Izby nie uwzględnił odwołania w sprawie
o sygn. akt KIO 153/14.
Mając powyższe na względzie, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, wydając
na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp, wobec zarządzenia przez Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2014 r. łącznego rozpoznania odwołań KIO 126/14
i KIO 153/14, orzeczenie łączne w tych sprawach.
KIO 126/14
KIO 153/14
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz stosownie do postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
1. oddala oba odwołania,
1. kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum w składzie:
Hitachi Power Europe GmbH (lider), Budimex
S.A., Tecnicas Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH z siedzibą dla lidera: Duisburg
47059, Schifferstrasse 80, Niemcy (sygn. akt KIO 126/14) oraz wykonawcę: Doosan
Heavy Industries & Construction Co. Ltd., 555 Gwigok-dong, Sungsan-gu,
Changwon, Gyeongsangnam-do (Korea Południowa) (sygn. akt KIO 153/14) i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
Hitachi Power
Europe GmbH (lider), Budimex S.A., Tecnicas Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH
z siedzibą dla lidera: Duisburg 47059, Schifferstrasse 80, Niemcy (sygn. akt
KIO 126/14)
oraz wykonawcę: Doosan Heavy Industries & Construction Co. Ltd.,
555
Gwigok-dong,
Sungsan-gu,
Changwon,
Gyeongsangnam-do
(Korea
Południowa) (sygn. akt KIO 153/14) tytułem wpisów od odwołań.
KIO 126/14
KIO 153/14
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
KIO 126/14
KIO 153/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Budowę nowego bloku
energetycznego Elektrowni Turów, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. (dalej „zamawiający”) odwołanie wniósł
wykonawca - konsorcjum w składzie: Hitachi Power Europe GmbH (lider konsorcjum),
Budimex S.A , Tecnicas Reunidas S.A., MHPS Europe GmbH, zarzucając zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) [dalej „Ustawa
Pzp”] oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2003 r.Nr 153, poz. 1503 ze zm.), poprzez zaniechanie
odtajnienia
i
udostępnienia
odwołującemu
zastrzeżonych
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa następujących dokumentów złożonych wraz z ofertą przez Doosan
Heavy Indrustries & Construction Co. Ltd. (dalej „Doosan”):
1.1.
Załącznik nr 5 - Aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych - „Zaświadczenie z krajowego funduszu
emerytalnego”, Zaświadczenie o płatnościach ubezpieczenia zdrowotnego
i z tytułu długoterminowej opieki” w zakresie kwot wyszczególnionych na
dokumentach,
1.2.
Załącznik nr 8 do oferty - Wykaz podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej,
1.3.
Załącznik nr 10 do oferty - Informacje bankowe w zakresie zawartych w nim
kwot ,
1.4.
Załącznik nr 12 do oferty - Wykaz wykonanych zamówień,
1.5.
Załącznik nr 3 do Kontraktu – Harmonogram rzeczowo-finansowy w części
dotyczącej pozycji 156, 176, 179, 180, 184 w zakresie kolumny 2,
1.6.
Załącznik nr 11 część B do Kontraktu - Dokumenty potwierdzające zawarcie
umów ubezpieczenia,
oraz Załącznik nr 12 - Wykaz wykonanych zamówień w zakresie nieodtajnionym,
tj. załączniki oprócz referencji spółki Hamon Thermal Germany GmbH, złożonych wraz
z ofertą przez Shanghai Electric Group Co., LTD ( dalej” „Shanghai”),
a także złożonych przez powyższych wykonawców dodatkowych wyjaśnień w zakresie
zastrzeżonych dokumentów, pomimo że informacje zawarte w nieujawnionych częściach
oferty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
KIO 126/14
KIO 153/14
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uniemożliwienie wglądu w treść oferty
w zakresie ww. informacji, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Doodan
i Shanghai i poddania ich treści weryfikacji przez pozostałych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie zamawiającemu:
2.1.
odtajnienia niepodlegających zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumentów dołączonych do oferty, zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa wykonawców Doosan,
2.2.
udostępnienie odwołującemu odtajnionych ofert wykonawców Doosan oraz
Shanghai
ewentualnie
3.
wyjaśnienia przesłanek decydujących o zastrzeżeniu informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślił, iż zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost
w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, aby informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa:
• informacja
musi mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
• informacja nie może zostać ujawniona do wiadomości publicznej,
• podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odwołujący stwierdził, że sferą tajemnicy można objąć tylko takie informacje, które są
znane jedynie poszczególnym osobom lub określonej grupie osób, obszar ten nie może się
rozciągać na informacje powszechnie znane lub te, o których treści każdy zainteresowany
może się legalnie dowiedzieć. W szczególności, uznał odwołujący, nie można objąć
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które raz już ujawniono w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego - zostały ujawnione do wiadomości publicznej.
Odwołujący podniósł, że tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności
KIO 126/14
KIO 153/14
postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp powinna być interpretowana
w sposób ścisły, a zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność
utajnienia oferty, przy czym ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
W ocenie odwołującego wykonawcy Shanghai i Doosan nie wykazali, iż zastrzeżona
część ich ofert zawiera nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.
Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że zamawiający
nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ale winienżądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony, a wykonawca winien w sposób
pełny i precyzyjny odnieść się do każdego zastrzeżonego dokumentu lub do jego utajnionej
części, wyjaśnienia winny być na tyle pełne, aby umożliwić zarówno zamawiającemu, jak
KIO rozpatrującej ewentualne odwołanie w tym zakresie odniesienie się do zastrzeżonych
informacji.
Odnosząc się do informacji nieodtajnionych odwołujący wskazał:
w odniesieniu do oferty wykonawcy Doosan:
•
Załącznik nr 5 do oferty, tj. aktualne zaświadczenie właściwego oddziału ZUS
(„Zaświadczenie z krajowego funduszu emerytalnego”, Zaświadczenie o płatnościach
ubezpieczenia zdrowotnego i z tytułu długoterminowej opieki”)
Odwołujący wskazał, że są to to dokumenty, które składa się w celu wykazania, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp).
Powołując się na wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2008 r., 772/08 odwołujący uznał, że w każdym
przypadku uczynienia przez wykonawcę zastrzeżenia odnośnie do informacji zawartych
w ww. zaświadczeniach jest ono bezskuteczne, a zamawiający jest obowiązany udostępnić
te dokumenty innym podmiotom w całości; informacje zawarte w tego rodzaju
zaświadczeniach nie mają charakteru technicznego, jak i technologicznego, nie stanowią
również informacji organizacyjnych i nie posiadają wartości gospodarczej.
Odwołujący podniósł, że w analizowanym stanie faktycznym ma się do czynienia
z dokumentami wydanymi przez odpowiednie organy, właściwe dla państwa siedziby
wykonawcy Doosan i w przeciwieństwie do analogicznych dokumentów wystawianych
w Polsce, dokumenty przedstawione przez wykonawcę Doosan nie zawierają wprost
stwierdzenia o braku zaległości w płatnościach zobowiązań z tytułu ubezpieczenia
KIO 126/14
KIO 153/14
społecznego i zdrowotnego, a zamiast tego zawierają wyszczególnienie wysokości składek,
w tym m.in. kwot do zapłaty i kwot zaległości – w przypadku Zaświadczenia z krajowego
funduszu emerytalnego, oraz kwoty faktury i kwoty zapłaconej - w przypadku Zaświadczenia
o płatnościach ubezpieczenia zdrowotnego i z tytułu długoterminowej opieki).
Odwołujący wskazał, że mimo odtajnienia przedmiotowych dokumentów przez
zamawiającego, zastrzeżona jawność dokumentów w zakresie wyszczególnionych na nim
kwot czyni czynność ujawnienia przedmiotowych dokumentów bezprzedmiotową z punktu
widzenia możliwości kontroli ich prawidłowości przez pozostałych wykonawców. Ocenił, że
wobec braku jednoznacznego stwierdzenia w treści dokumentu o braku zaległości
w opłacaniu składek z tytułu ubezpieczenia społecznego, ujawnieniu podlegać powinny
wyszczególnione w nich kwoty, których znajomość jest wyłącznym sposobem na dokonanie
weryfikacji odtajnionych dokumentów pod kątem spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu w zakresie niezalegania z płatnościami składek; w szczególności
dotyczy to kwoty aktualnych w chwili składania ofert zaległości w płatnościach, w stosunku
do których wymóg odtajnienia jest o tyle uzasadniony, że w przypadku braku zaległości
w opłacaniu składek, kwoty te powinny wynosić 0.
• Załącznik nr 8 do oferty, tj. lista podmiotów należących do grupy kapitałowej
Zdaniem odwołującego utajnienie tego dokumentu nie znajduje uzasadnienia
faktycznego oraz prawnego, ponieważ informacje na temat podmiotów wchodzących w skład
grupy
kapitałowej
Doosan
można
znaleźć
na
stronach
internetowych
(m.in.
www.doosan.com, zakładka „Global NetWork”), wobec czego nie można uznać, że jest to
informacja nieujawniona do wiadomości publicznej, a tym samym stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
znaczenie dla stwierdzenia bezzasadności zaniechania przez zamawiającego odtajnienia
listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej co wykonawca Doosan ma
również fakt, że w sprawozdaniu finansowym (str. 455-463 oferty) wskazane zostały
informacje dotyczące inwestycji dokonywanych przez spółki należące do tej samej grupy
kapitałowej.
Załącznik nr 10 do oferty, tj. informacje banku (w zakresie kwot wskazanych
w
dokumentach).
•
Informacja z banku
W ocenie odwołującego informacje zawarte w informacji z banku nie mają charakteru
technicznego, jak i technologicznego, nie stanowią one również informacji organizacyjnych
i nie posiadają wartości gospodarczej. Wskazał, że zastrzeżone informacje de facto również
nie dają miarodajnych informacji o sytuacji finansowej danego podmiotu, ponieważ
informacja z banku odnosi się do posiadanych na danym rachunku środków finansowych,
KIO 126/14
KIO 153/14
przy czym ich wysokość w poprzednim lub kolejnym dniu mogła już być zupełnie inna,
a nadto nie muszą być to wszystkie środki finansowe posiadane przez dany podmiot, gdyż
częstą praktyką jest, że przedsiębiorcy posiadają kilka rachunków bankowych. Podobnie,
stwierdził odwołujący, w przypadku zdolności kredytowej, czy otwartej linii kredytowej -
ocena banku, jak i kwota niewykorzystanych środków w ramach linii kredytowej również
mogą ulegać zmianie; wykonawcy często zwracają się do banku o informację na temat
zdolności kredytowej tylko w zakresie minimalnej wymaganej przez zamawiającego, przy
czym ich realna zdolność może być znacznie wyższa. Wskazał na wyrok KIO
z dnia 8 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO 772/08 oraz wyrok z dnia 23 lipca 2012 r. sygn. akt
KIO 1457/12.
Wyjaśnił, że w wyniku czynności badania ofert zamawiający odtajnił ww. dokumenty,
jednakże zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa pozostały kwoty wskazane
w dokumentach - zakres ujawnienia dokumentów nie pozwala na dokonanie kontroli
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiednich środków
finansowych przez wykonawcę Doosan.
Zdaniem odwołującego utajnienie kluczowych z punktu widzenia oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu oznacza, że czynność odtajnienia przedmiotowych
dokumentów w pozostałym zakresie ma charakter pozorny z punktu widzenia zasady
równego traktowania wykonawców.
• Załącznik nr 12 do oferty, tj. wykaz wykonanych przez wykonawcę zamówień wraz
z dowodami określającymi, że zamówienia zostały wykonane w sposób należyty
Odwołujący uznał, że wykonawca nie podjął wystarczających kroków w celu ochrony
informacji zawartych w wykazie wykonanych zamówień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Na
potwierdzenie braku ochrony wykazu wraz z dowodami określającymi, że zamówienia
zostały wykonane w sposób należyty jako tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał to,że informacje te wykonawca ujawnił częściowo w pkt 16 formularza ofertowego, gdzie
wskazał podmioty udostępniające oraz zakres udostępnienia polegający na wykonaniu
konkretnych zamówień, nadto że wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku
w postępowaniu zamówienia są zapewne znane konkurencji, gdyż na rynku istnieje zaledwie
kilka podmiotów zajmujących się zaprojektowaniem i uruchomieniem kompletnego kotła,
turbiny parowej czy generatora dla bloku energetycznego - zamówienia te co do zasady
znane są pozostałym uczestnikom rynku.
Na tej podstawie odwołujący stwierdził, że zastrzeganie tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie ma na celu ochrony informacji, dostępu do których wykonawca chroni,
lecz uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji zgodności wykazanych zamówień
z warunkami określonymi przez zamawiającego.
KIO 126/14
KIO 153/14
Uznał, powołując się na wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1936/13,
KIO 1943/13, KIO 1954/13, że szczególnie zakres przedmiotowy prac wskazanych
w wykazie wykonanych przez wykonawcę zamówień winien być odtajniony („niezasadne jest
ograniczenie dostępu do treści wniosków i ich uzupełnień w części opisującej
przedmiot i wartość prac oraz kwalifikacje osób mających wykonać zamówienie”)
Stwierdził, że nieprawidłowość praktyki zastrzegania wykazów usług bez wykazania,
iż rzeczywiście zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa dostrzegała wielokrotnie w wyrokach
Krajowa Izba Odwoławcza: wyroki o sygn. akt: KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11,
KIO/UZP 528/10.
•
Załącznik nr 3 do Kontraktu - Harmonogram rzeczowo-finansowy
Odwołujący stanął na stanowisku, że stopień ogólności danych zawartych
w harmonogramie oraz sposób ich prezentacji nie wskazują na zawarcie w nich
indywidualizującego wykonawcę, charakterystycznego dla niego oraz godnego ochrony
know-how, co oznacza, że brak podstaw do uznania, że zastrzeżona kolumna 2, pozycje
156, 176, 179, 180, 184, mają wartość gospodarczą na tyle istotną, że zasadne jest
wyłączenie ich kontroli ze strony pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
• Załącznik nr 11 część B do Kontraktu - dokumenty potwierdzające zawarcie umów
ubezpieczenia
W odniesieniu do przedmiotowego dokumentu zastosowanie znajduje argumentacja
przytoczona odniesieniu do Załącznika nr 10 do oferty, tj. informacji z banku.
W odniesieniu do oferty Shanghai:
•
Załącznik nr 12 do oferty - wykaz wykonanych zamówień (w zakresie nieodtajnionym,
tj. części załączników do wykazu, oprócz referencji spółki Hamon Thermal Germany
GmbH).
Odwołujący wskazał, że zastosowanie znajduje tu argumentacja przedstawiona do
oferty wykonawcy Doosan. Dodał, że po przeprowadzeniu procedury badania ofert
zamawiający odtajnił treść wykazu wykonanych zamówień wykonawcy Shanghai wraz
z załącznikami w postaci referencji wystawionych na rzecz spółki Hamon, jednak ujawnione
referencje potwierdzają należyte wykonanie jedynie części spośród zamówień ujętych
w wykazie. Zdaniem odwołującego skoro ujawniony został sam wykaz wykonanych
zamówień wraz ze wskazaniem podmiotów, na rzecz których zamówienia były realizowane,
jak również zakres i termin wykonania zamówienia, to brak jest podstaw do zastrzeżenia
jawności części dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie. Wskazał na wyrok
KIO 126/14
KIO 153/14
KIO z dnia 8 sierpnia 2013 r. o sygn. akt: KIO 1780/13.
W ocenie odwołującego faktycznym powodem zastrzeżenia oferty przez wykonawcę
Doosan i wykonawcę Shanghai nie była chęć i potrzeba ochrony informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia konkurencji
weryfikacji oferty pod kątem zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący podniósł, że konsekwencją uchybień zamawiającego jest również
przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe
stosowanie wszystkich przepisów powołanej ustawy pozwala na prowadzenie postępowania
z zachowaniem tych zasad.
Odwołujący uznał, że wykonawcy Doosan i Shanghai uzasadniali utajnienie części
oferty, w tym dokumentów objętych niniejszym odwołaniem, w sposób ogólnikowy, powołując
się twierdzenie, iż stanowią one istotne z punktu widzenia działalności przedsiębiorstwa
informacje, bez odniesienia się jednak w sposób szczegółowy do poszczególnych
dokumentów. Tymczasem, podniósł odwołujący, jak podkreśla się w orzecznictwie,
utajnienie informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie podlega
ogólnym regułom interpretacyjnym, lecz każdy przypadek powinien być szczegółowo
analizowany z uwzględnieniem okoliczności danego stanu faktycznego; zasadą jest, że
ciężar wykazania, że dana informacja może zostać zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa leży po stronie wykonawcy dokonującego zastrzeżenia.
Odwołujący stanął na stanowisku, że stosując definicję tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartą w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji na gruncie procedury udzielania
zamówień publicznych należy skonfrontować ją z podstawowymi zasadami wyrażonymi
w ustawie Pzp, tj. zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
w kontekście konkretnego postępowania, w związku z czym definicję tę należy stosować
w sposób zawężający, zachowując przy tym wysoki stopień ostrożności.
Wskazał, że zapatrywanie to pozostaje w zgodzie ze stanowiskiem wyrażonym
w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, m.in. w wyrokach z dnia
13 lipca 2006 r. w sprawie C-438/04 Mobistar oraz w wyroku z dnia 14 lutego 2008 r.,
C-450/06 Varec, w których stwierdzono, że "Zasada informacji poufnych i tajemnic
handlowych musi być tak stosowana by dało się ją pogodzić z wymogami skutecznej
ochrony prawnej i poszanowania praw do obrony stron sporu".
Podał, powołując się na wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2013 r. o sygn. akt
KIO 1780/13: wykonawca, przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego powinien liczyć się ze wszystkimi jego konsekwencjami, tj. chociażby, że część
z informacji - istotnych dla niego z subiektywnego punktu widzenia - ze względu na zasadę
KIO 126/14
KIO 153/14
jawności zostanie udostępniona innym wykonawcom uczestniczącym w tym postępowaniu.
Na tej podstawie odwołujący stwierdził, że ocena zasadności zastrzeżenia w ofercie
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa
powinna
być
dokonywana
z uwzględnieniem przesłanek o charakterze obiektywnym, nie zaś subiektywnych twierdzeń
wykonawcy w przedmiocie ich wartości ekonomicznej.
Na
podstawie
dokumentacji
postępowania
przekazanej
Izbie
przez
zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, pisma
przystępującego Shanghai Electric Group Co. Ltd. z dnia 5 lutego 2014 r., pisma
przystępującego Doosan Heavy Industries & Construction Co. Ltd. z dnia
5 lutego 2014 r., odpowiedzi zamawiającego z dnia 6 lutego 2014 r. na odwołanie,
przedstawionego przez odwołującego na rozprawie wydruku ze strony internetowej
Doosan (części przetłumaczonej na język polski) a także stanowisk stron
i przystępujących zaprezentowanych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu się konsorcjum Hitachi przysługiwało
prawo do wniesienia odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia przez odwołującego szkody.
Zarzut zaniechania udostępnienia złożonego w ofercie wykonawcy Doosan
„Zaświadczenia z krajowego funduszu emerytalnego” oraz „Zaświadczenia o płatnościach
ubezpieczenia
zdrowotnego
i
z
tytułu
długotrwałej
opieki”
w
zakresie
kwot
wyszczególnionych w tych dokumentach nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że sam fakt, że dokumenty składane
są w celu oceny spełniania przez danego wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp nie przesądza o tym, że wyłączona jest możliwość zastrzeżenia
w stosunku do informacji zawartych w tych dokumentach tajemnicy przedsiębiorstwa
wykonawcy. Przypomnienia bowiem wymaga, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zakaz zastrzeżenia
ogranicza jedynie do informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby w konsekwencji powyższego przyjąć należy, że
prawo do weryfikacji przez innych wykonawców spełniania warunków przez danego
wykonawcę samo w sobie nie przesądza o obowiązku automatycznego udostępnienia takich
dokumentów przez zamawiającego.
KIO 126/14
KIO 153/14
W odwołaniu (str. 5 pkt 5) odwołujący wskazał, że specyfika wydawanych przez
właściwe organy dla państwa siedziby wykonawcy Doosan dokumentów polega na tym, że
nie zawierają wprost stwierdzenia o braku zaległości, ale zawierają wyszczególnienie
wysokości składek – kwot do zapłaty i kwot zaległości (w przypadku Zaświadczenia
z krajowego funduszu emerytalnego) oraz kwot faktury i kwoty zapłaconej (w przypadku
Zaświadczenia o płatnościach ubezpieczenia zdrowotnego i z tytułu długoterminowej opieki).
Wobec braku w ww. dokumentach wprost stwierdzenia o braku zaległości,
odwołujący za niezbędne uznał udostępnienie przez zamawiającego wyszczególnionych
w tych dokumentach kwot, upatrując w tym wyłączny sposób na dokonanie weryfikacji
istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy Doosan.
Skład orzekający Izby zapatrywania odwołującego nie podziela.
Zasadnym jest w tym miejscu przypomnienie, że postępowanie w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego oparte jest na stosunku zaufania między instytucją zamawiającą
a uczestniczącymi w nim podmiotami gospodarczymi. Odwołując się do wskazanego
stosunku zaufania, w ocenie składu orzekającego Izby nie można zaakceptować, aby
odmienny zakres informacji ujmowanych w dokumentach składanych przez wykonawców
w tym samym celu (która to odmienność jest konsekwencją odmienności w regulujących
dane kwestie przepisach w poszczególnych krajach), „przy okazji” uczestnictwa wykonawcy
w postępowaniu prowadził do ujawniania przez zamawiającego innych, dodatkowych
informacji, które w dokumentach pozostałych wykonawców, ze względu na ww. odmienność,
nie występują, a które posiadają wartość gospodarczą.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, uwzględniając sposób prezentacji
danych w ww. dokumentach wykonawcy Doosan, że koniecznym, ale i wystarczającym
sposobem na dokonanie przez odwołującego weryfikacji istnienia podstaw (albo braku
podstaw) do wykluczenia wykonawcy Doosan na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
było:
• w przypadku Zaświadczenia z krajowego funduszu emerytalnego udostępnienie
przez zamawiającego:
o
informacji identyfikujących podmiot – Tabela „Podstawowe informacje o zakładzie
pracy”,
o
informacji o wysokości kwot w kolumnie „Zaległości” – Tabela „Informacje na temat
sumy wpłaconych składek”,
o
informacji o czasie, którego zaświadczenie dotyczy – Tabela „Informacje szczegółowe
na temat składek” kolumna pierwsza,
o
informacji co do daty wystawienia Zaświadczenia.
•
w przypadku Zaświadczenia o płatnościach ubezpieczenia zdrowotnego i z tytułu
długoterminowej opieki:
KIO 126/14
KIO 153/14
o
informacji co do daty wystawienia Zaświadczenia,
o
informacji identyfikujących podmiot,
o
informacji o czasie, którego zaświadczenie dotyczy,
o
informacji poświadczającej dokonanie płatności (uprzednio wskazanych kwot).
Wskazany wybór informacji zawartych w obu Zaświadczeniach nie narusza, ze
względu na ich uniwersalny charakter, żadnych zasługujących na ochronę danych
i zamawiający powinien odmówić ich ochrony i udostępnić pozostałym wykonawcom.
Zaniechanie przez zamawiającego tej czynności i tym samym naruszenie przez
zamawiającego art. 96 ust. 2 i 3, art. 8 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp pozostaje jednak
bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ w dniu 5 lutego 2014 r. zamawiający
informacje te udostępnił. Ze względu na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie pozwala to
składowi orzekającemu Izby na uwzględnienia odwołania.
Zarzut zaniechania udostępnienia złożonego w ofercie wykonawcy Doosan „Wykazu
podmiotów należących do tej samem grupy kapitałowej” (Załącznik nr 8 do oferty) nie
zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko przystępującego Doosan zgodnie,
z którym lista przedsiębiorców należących w danym momencie do grupy kapitałowej
przystępującego niesie ze sobą (nawet jeśli tylko pośrednio) informacje o jego aktywach
i z tego względu stanowi informację posiadającą dla tego wykonawcy wartość gospodarczą.
Na podstawie informacji ujętych w przedstawionym przez odwołującego na rozprawie
wydruku ze strony internetowej Doosan (części przetłumaczonej na język polski) ustalić
można tyle tylko, że liczne, wskazane tam podmioty to podmioty z krajów, w których Doosan
wspiera innowacje (zdanie ”Dzisiaj Doosan wspiera innowacje w 38 krajach” poprzedza listę
podmiotów) i z tego względu nie można uznać, że lista ta ma charakter listy podmiotów
należących do grupy kapitałowej wykonawcy Doosan. W konsekwencji nie sposób uznać, że
skład grupy kapitałowej wykonawcy Doosan, poprzez wskazanie na stronie internetowej
podmiotów z krajów, w których Doosan wspiera innowacje, została ujawniona do publicznej
wiadomości.
Odnosząc się do argumentu odwołującego (str. 6 odwołania), że w sprawozdaniach
finansowych w ofercie Doosan wskazane zostały informacje dotyczące inwestycji
dokonywanych przez spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, skład orzekający
wskazuje, uznając trafność argumentacji przystępujący Doosan, że choć sprawozdania te
ujmują spółki należące do grupy, to jednak pomiędzy terminami sporządzenia zawartych
w ofercie sprawozdań finansowych a terminem sporządzenia i złożenia przez wykonawcę
KIO 126/14
KIO 153/14
Doosan w ofercie Listy podmiotów należących do tej samem grupy kapitałowej upłynął taki
czas, że zmiany, jakie zaszły w tym okresie, a nawet ich brak są nowymi informacjami
niosącymi (nawet jeśli tylko pośrednio) informacje o stanie aktywów wykonawcy Doosan
i z tego względu posiadającymi wartość gospodarczą.
Zarzut zaniechania udostępnienia złożonych w ofercie wykonawcy Doosan informacji
bankowych (Załącznik nr 10 do oferty) – w zakresie kwot zawartych w tych informacjach nie
zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby podtrzymuje aktualność poczynionej na wstępie rozpoznania
pierwszego zarzutu uwagi, iż sam fakt, że dokumenty składane są w celu oceny spełniania
przez danego wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie
przesądza o tym, że wyłączona jest możliwość zastrzeżenia w stosunku do informacji
zawartych w tych dokumentach tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.
Złożenie przez wykonawcę Doosan oferty w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia niesie dla innych podmiotów, w tym uczestniczących
w tymże postępowaniu innych wykonawców, informację, że wedle oceny Doosan na dzień
składania ofert jego sytuacja finansowa pozwala mu ubiegać się o to zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu, w świetle postawionego przez zamawiającego wymogu
(Część A dokumentu Instrukcja dla wykonawców i wymagania formalno-prawne
pkt 13.1.3.3.) oznacza to, że sam wykonawca Doosan kwalifikuje siebie do grupy podmiotów,
które posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż
500 mln zł (lub równowartość tej kwoty w innej walucie).
Składane na potwierdzenie postawionego wymogu dokumenty, jako pochodzące od
podmiotów trzecich - banków, mogą mieć różny sposób prezentacji informacji, tj. np. mogą
podawać konkretne kwoty (jak w przypadku oferty Doosan), mogą także opisywać te kwoty
w sposób, który pozwoli stwierdzić spełnienie wymogu, wszakże bez uzyskania informacji co
do konkretnych kwot (np. mogą „ograniczać się” do podania kwot, poprzez wskazanie ile cyfr
nań się składa, co może okazać się wystarczające dla oceny spełniania warunku).
Pozytywna weryfikacja danego wykonawcy pod kątem postawionego w danym
postępowaniu wymogu w zakresie jego sytuacji finansowej przez inny niż wykonawca
Doosan podmiot, tj. zamawiającego, uwiarygadnia ocenę własną tego wykonawcy wyrażoną,
o czym była mowa powyżej, poprzez fakt złożenia oferty i w ocenie składu orzekającego
Izby sama w sobie jest posiadającą wartość gospodarczą informacją o danym wykonawcy.
Stan środków finansowych znajdujących się na rachunku danego wykonawcy na
dany dzień (skład orzekający Izby nie neguje oczywistej możliwości zmiany tej wysokości
w niewielkiej perspektywie czasowej, np. w dniu następnym) jest informacją, która posiada
KIO 126/14
KIO 153/14
dla tegoż wykonawcy wartość gospodarczą, ponieważ obrazuje, choćby cząstkowo, jego
zdolność finansową i pozostającą z nią w związku zdolność danego wykonawcy do
angażowania się w różnorodne przedsięwzięcia w tym polegające na udziale
w szczególności w postępowaniach przetargowych.
Przypomnienia wymaga, że żaden podmiot gospodarczy nie ma obowiązku
informowania podmiotów trzecich o stanie swojego konta, są to informacje objęte tajemnicą
bankową (tak też jest, co eksponował przystępujący Doosan w swoim piśmie z dnia
5 lutego 2014 r., w Korei Południowej). Znajduje to zresztą potwierdzenie w treści informacji
bankowych złożonych przez wykonawcę Doosan – wyłącznym adresatem obu,
wystawionych przez dwa różne banki listów jest zamawiający.
Ważąc prawo weryfikacji przez odwołującego spełniania przez wykonawcę Doosan
warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz prawo wykonawcy Doosan do
zapewnienia mu przez zamawiającego poufności stanowiących tajemnicę bankową
informacji, biorąc pod uwagę sposób prezentacji informacji o wysokości środków
finansowych, tj. podanie konkretnych kwot znajdujących się na rachunkach, a także biorąc
pod uwagę informację płynącą z samego faktu uczestnictwa wykonawcy Doosan
w przedmiotowym postępowaniu, a nadto informację, jaką odwołujący (i pozostali
wykonawcy) pozyskają jeszcze od zamawiającego w wyniku badania sytuacji finansowej
wykonawcy Doosan pod kątem postawionego wymogu, skład orzekający Izby stanął na
stanowisku, że zamawiający zasadnie nie udostępnił informacji w zakresie tych kwot,
respektując tym samym prawo wykonawcy Doosan objęcia tajemnica przedsiębiorstwa
informacji posiadających dla wykonawcy Doosan wartość gospodarczą.
Zarzut zaniechania udostępnienia złożonego w ofercie wykonawcy Doosan „Wykazu
wykonanych zamówień” (Załącznik nr 12 do oferty) wraz z dowodami potwierdzającymi, że
zamówienia zostały wykonane w sposób należyty nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby podtrzymuje aktualność poczynionej na wstępie rozpoznania
pierwszego zarzutu uwagi, iż sam fakt, że dokumenty składane są w celu oceny spełniania
przez danego wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie
przesądza o tym, że wyłączona jest możliwość zastrzeżenia w stosunku do informacji
zawartych w tych dokumentach tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.
Skład orzekający Izby podziela zapatrywanie, iż dane o doświadczeniu zawodowym
w sektorze prywatnym zasługują na ochronę, ponieważ są to informacje odnoszące się do
kontaktów handlowych, jak również biznesowych wykonawcy.
W odwołaniu odwołujący zakwestionował dopuszczalność zastrzeżenia informacji
KIO 126/14
KIO 153/14
zawartych w „Wykazie wykonanych zamówień” (Załącznik nr 12 do oferty) wraz
z dowodami określającymi, że zamówienia zostały wykonane w sposób należyty” z tego
powodu, że: „Wykonawca nie podjął wystarczających kroków, w celu ochrony informacji
zawartych w wykazie wykonanych zamówień jako tajemnicy przedsiębiorstwa” (str. 7),
ponieważ informacje te „Wykonawca ujawnił częściowo w pkt 16 formularza ofertowego,
gdzie wskazał podmioty udostępniające oraz zakres udostępnienia polegający na wykonaniu
konkretnych zamówień (str. 7).
W ocenie składu orzekającego Izby fakt, że odwołujący, a także trzeci
z wykonawców, ze względu na jawność informacji zawartych w pkt. 16 Formularza „Oferta”,
pozyskali wiedzę co do podmiotu (Hamon Thermal Germany GmbH) i zakresu
udostępnianego przez niego zasobu (kompletna chłodnia kominowa) nie przesądza o tym,że informacje zawarte w Wykazie i dokumentach potwierdzających należyte wykonanie
zamówień winny podlegać udostępnieniu, ponieważ – co podnosił przystępujący Doosan –
wiedza ta nie daje „konkretnych, miarodajnych i pełnych informacji na temat zakresu lub
charakteru konkretnej wiedzy i doświadczenia zdobytego przez DHI podczas realizacji tych
kontraktów”, a nadto ponieważ wiedza ta nie jest wystarczająca do ustalenia, „w jakim
faktycznie zakresie Doosan, w tego typu projektach, musi korzystać lub korzysta z zasobów
własnych, a w jakim – z połączenia zasobów własnych z zasobami obcymi”. W ocenie składu
orzekającego Izby to te właśnie informacje – jako informacje stanowiące element zdolności
do konkurowania - posiadają dla wykonawcy Dooosan wartość gospodarczą i zasługują na
ochronę, poprzez utrzymanie ich w poufności.
Skład orzekający Izby ustalił, na co wskazywał zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie (str. 10, ostatni akapit), że Świadectwa Wykonania Umowy (dokumentach
potwierdzających należyte wykonanie wskazanych w Wykazie zamówień) zawierają
(rubryka: „Specyfikacje”) dodatkowe w stosunku do Wykazu informacje o charakterze
technicznym i technologicznym.
Skład orzekający Izby stanął także na stanowisku, że fakt zaniechania przez
zamawiającego udostępnienia informacji z Wykazu i dokumentów potwierdzających ich
należyte wykonanie w zakresie, w jakim informacje te powielają informacje zawarte w pkt. 16
Formularza „Oferta” nie ma wpływu na wynik postępowania, skoro są one już znane
odwołującemu.
Ze względu na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie pozwala to składowi
orzekającemu Izby na uwzględnienia odwołania.
KIO 126/14
KIO 153/14
Zarzut zaniechania udostępnienia złożonego w ofercie wykonawcy Doosan
„Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego” (Załącznik nr 3 do Kontraktu) w zakresie pozycji
156,176,179,180 i 184 w zakresie kolumny 2 nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania odmówił informacjom wskazanym w ww.
pozycjach Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (dalej „HRF”) złożonego w ofercie
Doosan wartości gospodarczej, ponieważ w ocenie odwołującego „stopień ogólności danych
zawartych w harmonogramie oraz sposób ich prezentacji nie wskazują na zawarcie w nich
indywidualizującego wykonawcę, charakterystycznego dla niego oraz godnego ochrony
know-how”, co oznacza, że „Brak jest (…) podstaw do uznania, że zastrzeżone dane (…)
mają wartość na tyle istotną, że zasadne jest wyłączenie ich kontroli ze strony pozostałych
wykonawców” (str. 7).
Odnosząc się do poziomu „istotności” wartości gospodarczej informacji
zastrzeżonych w HRF wykonawcy Doosan, skład orzekający Izby, za stanowiskiem
przystępującego Doosan, wskazuje, że w świetle art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji „poziom” wartości gospodarczej danej informacji nie ma znaczenia
dla możliwości objęcie tej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa (skoro żadnego granicznego
poziomu wartości tej informacji ustawodawca nie wskazał).
W Wytycznych do opracowania Załącznika nr 3 do Kontraktu (Wytyczne do
opracowania
Harmonogramu
Rzeczowo-Finansowego)
zamawiający
zażądał
od
wykonawców złożenie w ofercie zaparafowanej Części A tego harmonogramu, przy czym
zaznaczyć należy, że HRF został przygotowany przez zamawiającego – złożenie zatem
HRF oznaczało akceptację treści autorstwa zamawiającego, wspólnych dla wszystkich
wykonawców. W kolumnie „2” HRF zamawiający ujął „Nazwę wykonanej części Przedmiotu
Kontraktu (zdarzenia/czynności)”.
Podnieść należy, że ww. obowiązek został zmodyfikowany przez zamawiającego
(odpowiedź nr 580), poprzez dodatkowe wymagania zawarte w poz. 185 – 189 HRF w ten
sposób, iż zamawiający zobowiązał wykonawców do dopisania do danego, wcześniejszego
zdarzenia (zdarzenia przewidzianego do wykonania wcześniej niż 56 miesięcy od daty
wystawienia Polecenia Rozpoczęcia Prac) innego jeszcze zdarzenia, o ile wykonawca
przewiduje jego zaistnienie (wykonanie) w dopuszczonych granicach, opisanych
w poz. 185-189.
Przewidując takie zdarzenia, wypełniając obowiązek ich ujęcia, wykonawca Doosan
poszerzył treść poz. 156,176,178,180 i 184 o wskazanie tych zdarzeń.
W ocenie składu orzekającego Izby wskazanie przez wykonawcę Doosan
KIO 126/14
KIO 153/14
w poz. 156,176,178,180 i 184 informacji o dodatkowych zdarzeniach jest informacją, która
posiada wartość gospodarczą, ponieważ jest wynikiem przyjętej przez tego wykonawcę dla
potrzeb realizacji tego konkretnego zamówienia organizacji prac (jest elementem know-how).
Jednocześnie ze względu na fakt, że zamawiający utajnił wszystkie informacje
zawarte w poz. 156,176,178,180 i 184, a zatem także te, które stanowiły jedynie powielenie
podlegających akceptacji informacji (treści) autorstwa zamawiającego, to skład orzekający
Izby uznał, że w tym zakresie zamawiający naruszył przepis art. 96 ust. 2 i 3, art. 8 ust. 1
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił, że w poz. 156,176,178,180 i 184 wykonawca Doosan
ujął wszystkie informacje, które stanowiły powielenie podlegających akceptacji informacji
(treści) autorstwa zamawiającego, a informacje te jako narzucone przez zamawiającego są
znane odwołującemu.
W konsekwencji skład orzekający Izby stanął także na stanowisku, że fakt
zaniechania przez zamawiającego udostępnienia ww. informacji nie ma wpływu na wynik
postępowania, co ze względu na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, nie pozwala składowi
orzekającemu Izby na uwzględnienia odwołania.
Zarzut zaniechania udostępnienia złożonych w ofercie wykonawcy Doosan
dokumentów potwierdzających zawarcie umów ubezpieczenia (Załącznik nr 11 część B
Kontraktu) nie zasługuje na uwzględnienie.
Kwestionowane przez odwołującego dokumenty, którym zamawiający nadał tytuł:
Dokumenty potwierdzające zawarcie umów ubezpieczenia, wbrew tytułowi, nie zawierają
informacji o umowach, w tym nazwach ubezpieczycieli, z którymi dany wykonawca zawarł
umowy, ale wedle żądania zamawiającego są to Listy ubezpieczycieli, z którymi wykonawca
przewiduje zawrzeć umowę ubezpieczenia, po podpisaniu Kontraktu z zamawiającym na
realizację przedmiotowego zamówienia (Wytyczne do opracowania Załącznika nr 11 do
Kontraktu).
W ocenie składu orzekającego informacja o kontrahentach wykonawcy w zakresie
ochrony ubezpieczeniowej (ubezpieczycielach), z którymi wykonawca Doosan zamierza
współpracować – z których usług zamierza korzystać, jest informacją, która posiada wartość
gospodarczą, ponieważ dobór partnera umożliwiającego realizację zamówienia ma istotne
znaczenie dla prawidłowej realizacji tego zamówienia, jak też może mieć znaczenie dla
kolejnych zamówień, które przyjdzie realizować danemu wykonawcy.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że informacje o źródłach „ochrony
ubezpieczeniowej” zamówienia (o podmiotach ubezpieczających) podobnie jak informacje
KIO 126/14
KIO 153/14
o źródłach zaopatrzenia (o podwykonawcach) mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zarzut zaniechania udostępnienia złożonych w ofercie wykonawcy Shanghai
referencji (z wyjątkiem referencji spółki Hamon Thermal Germany GmbH) nie zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby podtrzymuje aktualność poczynionej na wstępie rozpoznania
pierwszego zarzutu uwagi, iż sam fakt, że dokumenty składane są w celu oceny spełniania
przez danego wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie
przesądza o tym, że wyłączona jest możliwość zastrzeżenia w stosunku do informacji
zawartych w tych dokumentach tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.
Nadto wskazać należy, że również fakt odtajnienia i udostępnienia informacji
zawartych w Wykazie wykonanych zamówień nie przesądza automatycznie o obowiązku
odtajnienia
i
udostępnienia
wszystkich
informacji
zawartych
w
dokumentach
potwierdzających należyte wykonanie tych zamówień. O ile dokumenty te zawierają inne
jeszcze, dodatkowe – nie ujęte w samym Wykazie informacje o charakterze technicznym lub
technologicznym, nie będące częścią domeny publicznej, wobec których wykonawca podjął
niezbędne działania niezbędne do zachowania ich w poufności, to w ocenie składu
orzekającego Izby informacje te mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, tym bardziej
w sytuacji, gdy odbiorcami zamówień nie są podmioty podlegające reżimowi zamówień
publicznych, czy też objęte obowiązkiem ujawniania jakichkolwiek informacji do wiadomości
publicznej.
Skład orzekający Izby, po zapoznaniu się z zastrzeżoną częścią oferty wykonawcy
Shanghai w tym zakresie (str. 268-191 i 302-305), potwierdza ustalenia zamawiającego,
tj. iż w dokumentach tych na ww. stronach zawarto dodatkowe informacje o charakterze
technicznym lub technologicznym dotyczące wykonanych obiektów.
Skład orzekający Izby uznał także za wiarygodne wyjaśnienia wykonawcy Shanghai
zawarte w „Uzasadnieniu zastrzeżenia tajności informacji zamieszczonych w tomie
„Tajemnica Przedsiębiorstwa”” (Załącznik nr 16 do Formularza „Oferta”) oraz złożone na
wezwanie zamawiającego przy piśmie z dnia 14 grudnia 2013 r., w których wskazał na
podjęte kroki, tj. na zawarte ze swoimi współpracownikami umowy o zachowaniu poufności
(przedstawiając zamawiającemu pisemne potwierdzenia zobowiązań podmiotów trzecich),
czy podlegający ochronie obieg dokumentacji zawierającej informacje wrażliwe.
KIO 126/14
KIO 153/14
Zarzut zaniechania odtajnienia i udostępnienia złożonych przez wykonawcę Dooosan
i Shanghai dodatkowych wyjaśnień w zakresie zastrzeżonych dokumentów nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący upatrywał obowiązek odtajnienia i udostępnienia przez zamawiającego
informacji zawartych w składanych przez tych wykonawców wyjaśnieniach w tym, iż same
informacje zawarte w nieujawnionych częściach oferty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W konsekwencji nie uwzględnienia żadnego z poprzednich zarzutów oraz faktu, że
zamawiający w dniu 5 lutego 2014 r. odtajnił korespondencję prowadzoną z wykonawcą
Dooan i wykonawcą Shanghai w zakresie kwestii związanych z odtajnieniem części ofert
objętych klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa skład orzekający Izby nie uwzględnił tego
zarzutu.
Skład orzekający Izby w pełni podziela przy tym stanowisko wyrażone w wyroku Izby
z dnia 7 czerwca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1162/13, KIO 1170/13, zgodnie z którym
„Dokumenty, które odnoszą się bezpośrednio do chronionej tajemnicy (chronionej informacji)
powinny pozostawać utajnione, w przeciwnym bowiem razie ochrona tajemnicy
przedsiębiorstwa miałaby jedynie charakter iluzoryczny”.
Z powyższych względów skład orzekający Izby nie uwzględnił odwołania w sprawie
o sygn. akt KIO 126/14.
sprawa o sygn. akt KIO 153/14
W tym samym postępowaniu na Budowę nowego bloku energetycznego Elektrowni
Turów odwołanie wniósł wykonawca – Doosan Heavy Industries & Construction Co. Ltd
(odwołujący Doosan) wobec:
1. zaniechania udostępnienia mu informacji ujętych w ofercie złożonej przez konsorcjum
w składzie: Hitachi Power Europe GmbH, Budimex S.A., Tecnicas Reunidas S.A.,
MHPS Europe GmbH (dalej: “konsorcjum Hitachi”),
które konsorcjum to zastrzegło
w swojej ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.
1.1.
zawartych w dokumencie stanowiącym Załącznik nr 6 do Kontraktu
„Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu”,
1.2.
dotyczącej Maksymalnej mocy cieplnej kotła dostarczanej w paliwie przy
Wydajności Trwałej podanej przez Zamawiającego (znajdującej się
KIO 126/14
KIO 153/14
w Załączniku nr 2B do Kontraktu, Tom II Wymagania techniczne,
w Zeszycie 2.02. 3. Dane techniczne urządzeń i instalacji gospodarki
cieplno-maszynowej (tabele do wypełnienia przez Wykonawcę). Tabela
3.1 Kocioł oraz instalacje pomocnicze kotła Punkt 3.1.1 Dane ogólne kotła.
Podpunkt 5 Maksymalna moc cieplna kotła dostarczana w paliwie przy
Wydajności Maksymalnej podana przez Zamawiającego max. 1037MWt.)
2. dodatkowych wyjaśnień lub uzupełnień złożonych przez konsorcjum Hitachi,
a dotyczących ww. informacji i dokumentów.
Odwołujący Doosan zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 - 3,
art. 86 ust. 4 i 5, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r, Nr 153 poz. 1503
ze zm.) [dalej: „UZNK”,
poprzez brak udostępnienia oferty konsorcjum Hitachi w takim
zakresie, w jakim oferta ta zawiera informacje objęte bezskutecznym zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu informacji
i dokumentów dołączonych do oferty konsorcjum Hitachi.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad rządzących udzielaniem
zamówień publicznych (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp), a możliwość zastrzeżenia przez
wykonawcę pewnych informacji zawartych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa (art. 8
ust. 3 ustawy Pzp) i ograniczenia dostępu do tych informacji (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp)
stanowi wyjątek od tej zasady. Ocenił, że przepisy art. 8 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, jako
wyjątek od zasady jawności postępowania, podlegają wykładni ścisłej (powołał się przy tym
na wyrok KIO z dnia 21 marca 2012 r. o sygn. akt KIO 457/12, wyrok KIO z dnia
5 marca 2012 r. o sygn. akt KIO 223/12; KIO 248/12; KIO 261/12, oraz wyrok KIO z dnia
5 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2308/10). Podniósł, że również w orzecznictwie
Trybunału Sprawiedliwości stwierdza się, że odstępstwa od podstawowych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy interpretowany ściśle (wyrok TS
z dnia 17 listopada 1993 r. w sprawie C-71/92 Komisja v. Hiszpania, punkt 36 uzasadnienia,
wyrok TS z dnia 3 maja 1994 r. w sprawie C-328/92 Komisja v. Hiszpania, punkt 15 i 16
uzasadnienia, a także wyrok z dnia 2 października 2008 r., C-157/08, Komisja v. Włochy).
KIO 126/14
KIO 153/14
Przypomniał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, jeżeli wykonawca
nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Odwołujący wskazał, że art. 11 ust. 4 UZNK określa, jakie przesłanki muszą wystąpić
łącznie, aby określona informacja mogła zostać skutecznie uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj. do tych niezbędnych przesłanek ustawodawca zaliczył:
1. charakter informacji - musi ona mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadać wartość gospodarczą,
2. niejawność informacji - to jest brak wcześniejszego ujawnienia informacji do
wiadomości publicznej,
3. podjęcie aktów staranności w celu zachowania poufności danej informacji,
zaś niespełnienie którejkolwiek z nich skutkuje bezskutecznością zastrzeżenia z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp.
Podał, że w wyroku z dnia 5 września 2001 r. (I CKN 1159/00) Sąd Najwyższy
stwierdził, że na podstawie art. 11 ust. 4 UZNK nie można objąć tajemnicą informacji, które
osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze, a nadto, że jeśli
wiadomość poufna stanie się faktycznie wiadomością publiczną, automatycznie znika
obowiązek ochrony.
Odwołujący stanął na stanowisku, że konsorcjum Hitachi zastrzegło informacje, które
nie były lub przestały być tajne, a także zastrzegło informacje takie, które można pozyskać
na legalnej drodze, co dotyczy przede wszystkim, ale nie wyłącznie, następujących
informacji:
1. danych, które konsorcjum Hitachi samo ujawniło w jawnej części oferty,
2. danych przygotowanych przez zamawiającego, oświadczeń lub zobowiązań
o treści „narzuconej” przez zamawiającego.
Zdaniem odwołującego Doosan w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu
znajdują się informacje, które konsorcjum Hitachi samo ujawniło w innym dokumencie oferty,
tj. w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym stanowiącym Załącznik nr 3 do Kontraktu
(w załączniku nr 15 do Oferty Konsorcjum Hitachi) - są to terminy wykonania danych zdarzeń
i czynności składających się na Przedmiot Zamówienia. Odwołujący podkreślił, że
jednocześnie informacje te stanowią odwzorowanie treści Kontraktu stanowiącego element
SIWZ, co oznacza, że zostały przygotowane i narzucone przez zamawiającego. Ocenił, że
informacje uzupełnione przez konsorcjum Hitachi i wpisane w Ramowym Harmonogramie
Realizacji Kontraktu nie mogą z tego względu stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa tego
KIO 126/14
KIO 153/14
wykonawcy.
Podniósł, że zamawiający szczegółowo i obszernie wyjaśnił, że SIWZ liczy kilka
tysięcy stron - opisał Przedmiot Zamówienia oraz terminy i etapy jego realizacji, co
doprowadziło odwołującego Doosam do wniosku, że nie stanowią zatem "know-how"
wykonawcy ani jego tajemnicy przedsiębiorstwa.
Stwierdził, że potwierdzeniem zasady jawności jest przepis art. 86 ust. 4 ustawy Pzp,
w związku z czym niedopuszczalna jest taka jego wykładnia, która prowadziłaby do
ograniczenia zasady jawności. Przypomniał, że art. 86 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że
wykonawca nie może zastrzec informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji ani warunków płatności. Podniósł także, że z uwagi na fakt, że zasadą jest
jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp),
a art. 86 ust. 4 ustawy Pzp określa kategorie informacji, które bezwzględnie muszą pozostać
jawnymi, to niedopuszczalna jest taka wykładnia, a także takie stosowanie art. 86 ust. 4
ustawy Pzp, które prowadziłoby do ograniczania zasady jawności postępowania.
Przypomniał, że termin wykonania zamówienia stanowi obligatoryjny element SIWZ (art. 36
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) oraz obligatoryjny element ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 ust. 1
pkt 6, art. 48 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Podniósł, że pojęcia „informacje dotyczące terminu
wykonania zamówienia” są zwrotem szerszym niż „termin wykonania zamówienia” i pojęć
tych nie można - zgodnie z regułami interpretacyjnymi językowej wykładni prawa -
utożsamiać.
Odwołujący Doosan podał, że zgodnie z treścią SIWZ Ramowy Harmonogram
Realizacji Kontraktu zawarty jest w Załączniku nr 6 do Kontraktu i obejmuje m.in. kluczowe
terminy Realizacji Kontraktu. Zamawiający wyszczególnił tam szereg części Przedmiotu
Kontraktu oraz niektóre terminy początkowe oraz końcowe wykonania/przekazania, przy
czym wykonawcy mieli uzupełnić pozostałe z nich zgodnie z treścią Kontraktu oraz Części A
i B Załącznika nr 3 do Kontraktu. Ocenił, że wypełnione przez konsorcjum Hitachi
w Ramowym Harmonogramie Kontraktu są - w realiach tego konkretnego zamówienia -
informacjami bezpośrednio dotyczącymi terminu wykonania zamówienia w rozumieniu art. 86
ust. 4 ustawy Pzp. Nadto wskazał, że informacje bezpośrednio dotyczące terminu wykonania
zamówienia zawarte są również w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym (uznał, że na
podobną naturę harmonogramu rzeczowo finansowego zwróciła uwagę Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 8 lutego 2011 r. KIO 152/11, KIO 158/11).
Stanął na stanowisku, że w świetle postanowień SIWZ, Ramowy Harmonogram
Realizacji Kontraktu miał być spójny z terminami narzuconymi przez zamawiającego
w Załączniku nr 3 do Kontraktu z uwzględnieniem różnicy terminów wynikających
z niezbędnego czasu pomiędzy wykonaniem/przekazaniem danej czynności/zdarzenia
a odbiorem danej czynności/zdarzenia. Wyjaśnił, że zasady odbiorów zostały określone
KIO 126/14
KIO 153/14
w Kontrakcie.
W odniesieniu do Maksymalnej mocy cieplnej kotła dostarczanej w paliwie przy
Wydajności Maksymalnej Trwałej podanej przez zamawiającego, odwołujący wskazał, że
informacja ta została podana przez zamawiającego i nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa (znajduje się w Załączniku nr 2B do Kontraktu, Tom II Wymagania
techniczne, w Zeszycie 2.02. 3. Dane techniczne urządzeń i instalacji gospodarki cieplno-
maszynowej (tabele do wypełnienia przez Wykonawcę). Tabela 3.1 Kocioł oraz instalacje
pomocnicze kotła Punkt 3.1.1 Dane ogólne kotła. Podpunkt 5 Maksymalna moc cieplna kotła
dostarczana w paliwie przy Wydajności Maksymalnej podana przez zamawiającego -
max.1037 MW
t
.
Podniósł, że zamawiający ma obowiązek weryfikacji dokonanego przez wykonawców
zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (uchwała SN z 21.10.2005, III CZP 74/05,
OSNC 2006 Nr 7-8, poz. 122 oraz orzeczenia KIO np. z dnia 18 marca 2011 r. o sygn. akt
KIO 447/11, KIO 449/11, KIO 452/11).
Na
podstawie
dokumentacji
postępowania
przekazanej
Izbie
przez
zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, pisma
przystępującego konsorcjum w składzie: Power Europe GmbH, MHPS Europe GmbH,
Budimex S.A., Tecnicas Reunidas S.A. z dnia 6 lutego 2014 r., odpowiedzi
zamawiającego z dnia 6 lutego 2014 r. na odwołanie, a także stanowisk stron
i przystępującego zaprezentowanych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu się wykonawcy Doosan przysługiwało
prawo do wniesienia odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia przez odwołującego szkody.
Zarzut zaniechania udostępnienia informacji zawartych w dokumencie „Ramowy
Harmonogram Realizacji Kontraktu” nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił (Wytyczne do opracowania załącznika Nr 3 – Załącznik
Nr 3 do Kontraktu – Część C.2. SIWZ – odpowiedź nr 580), że w Harmonogramie
Rzeczowo-Finansowym (dalej także HRF”) – Część A, w kolumnie „Miesiąc odbioru danego
zdarzenia/czynności”
zamawiający
wskazał
dla
wszystkich
wyszczególnionych
KIO 126/14
KIO 153/14
zdarzeń/czynności (łącznie 193 pozycje) oznaczony cyfrą/liczbą miesiąc, w którym dane
zdarzenie/czynność zostaną odebrane, przy czym miesiąc odbioru został policzony od daty
wystawienia Polecenia Rozpoczęcia Prac.
Wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia w ofercie zaparafowanego
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowym – Część A, a zatem zostali zobowiązani do
zaakceptowania
w
szczególności
terminów
(miesiąc)
odbioru
poszczególnych
zdarzeń/czynności.
Skład orzekający Izby ustalił także (Wytyczne do opracowania Załącznika Nr 6 –
Załącznik Nr 6 do Kontraktu – Część C.2. SIWZ – odpowiedź nr 659), że w Ramowym
Harmonogramie Realizacji Kontraktu (dalej także „RHRK”) zamawiający wskazał w kolumnie
„Koniec/Wykonanie/Przekazanie” dla niektórych „Wyszczególnionych części Przedmiotu
Kontraktu
(zdarzenia/czynności)”
oznaczony
cyfrą/liczbą
miesiąc
tego
Końca/Wykonania/Przekazania, przy czym miesiąc ten został policzony od daty wystawienia
przez zamawiającego Polecenia Rozpoczęcia Prac. Wykonawcy zostali zobowiązani do
wypełnienia zarówno kolumny „Start”, jak i kolumny „Koniec Wykonania/Przekazanie”.
Zamawiający podał, że przygotowywany przez wykonawcę Ramowy Harmonogram
Realizacji Kontraktu musi w szczególności uwzględniać: fakt, że podpisanie Protokołu
Przejęcia Bloku do Eksploatacji musi nastąpić nie później niż w ciągu 56 miesięcy od daty
wystawienia
przez
zamawiającego
Polecenia
Rozpoczęcia
Prac,
terminy
podania/udostępnienia mediów przez zamawiającego, późniejsze stworzenie szczegółowego
Harmonogramu Realizacji Kontraktu bez potrzeby korygowania Ramowego Harmonogramu
Realizacji Kontraktu, wszystkie kluczowe zdarzenia/czynności zachodzące w trakcie
Realizacji Kontraktu, bazując na zapisach i wyszczególnionych zdarzeniach w Części A
Załącznika nr 3 (czyli Harmonogramu Finansowo-Rzeczowego). Zamawiający zażądał także,
aby RHRK był spójny z HRF.
W ocenie składu orzekającego Izby niezasadnym jest utożsamianie informacji, które
podać
mieli
wykonawcy,
poprzez
wypełnienie
kolumny
„Start”
i
„Koniec
Wykonania/Przekazania” w RHRK z informacjami już podanymi przez zamawiającego
zawartymi w HRF, ponieważ w HRF zamawiający nie narzucił wykonawcom momentu
początkowego (startu) wykonywania poszczególnych czynności (wspólnym dla obu
harmonogramów „momentem początkowym” jest jedynie data wystawienia przez
zamawiającego „Polecenia Rozpoczęcia Prac”). W konsekwencji nieuprawniony jest wniosek
odwołującego (str. 4, pkt 8 odwołania), iżby konsorcjum Hitachi, pozostawiając jawnym
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (wszystkie informacje zawarte w tym dokumencie)
KIO 126/14
KIO 153/14
ujawniło jednocześnie informacje zawarte w RHRK.
W ocenie składu orzekającego Izby niezasadnym jest także przyjęcie, że podane
przez zamawiającego informacje w szczególności co do terminu odbioru danej czynności i co
do czasu trwania odbioru (10,21,30 dni) determinowały sposób wypełnienia RHRK, co
doprowadziło odwołującego do wniosku, że w ramach przedmiotowego postępowania
wykonawcy winni w taki sam sposób wypełnić RHRK, ponieważ te same terminy
zakończenia wykonywania czynności i ten sam czas trwania odbioru, przy różnie przez
poszczególnych wykonawców przyjętych terminach początkowych wykonywania tych
czynności oznaczają różny czas wykonania tych czynności. Innymi słowy, czas potrzebny
wykonawcy na wykonanie danej czynności determinował wskazanie przez tego wykonawcę
początku (startu) jej wykonywania i w ocenie składu orzekającego Izby jako informacja
organizacyjna dotycząca realizacji tego dedykowanego zamawiającemu przedmiotu
zamówienia mogła zostać zastrzeżona.
W ocenie składu orzekającego Izby odpowiedź zamawiającego nr 214 („Przy
sporządzaniu Załącznika nr 6 do Kontraktu (Ramowy Harmonogram Realizacji Kontraktu)
należy posłużyć się wymaganiami Zamawiającego zawartymi na stronach 26-32 Części C.2.
SIWZ z uwzględnieniem odpowiedzi nr 15 i 16. Nie może więc to być „projekt zgodnie ze
swoją wiedza i doświadczeniem”) oznacza tyle tylko, że wykonawcy przy przygotowywaniu
RHRK związani są wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ i udzielonymi w toku
postępowania wyjaśnieniami, co jednak nie oznacza, że zawartość RHRK została
zdeterminowana przez dokument przygotowany przez zamawiającego, tj. HRF. Odwołujący
pomija, że zapytanie, którego odpowiedź dotyczy odnosiło się do Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego, nie zaś RHRK. O obowiązku akceptacji samego HRF była mowa wyżej
(złożenia w ofercie zaparafowanego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowym – Część A).
W tym kontekście eksponowana przez odwołującego na rozprawie odpowiedź
zamawiającego nr 13 nie wnosi, wobec wskazanego wymogu akceptacji HRF, nic nowego.
Skład orzekający Izby stanął nadto na stanowisku, że skoro zamawiający
w pkt. „Termin realizacji przedmiotu zamówienia” Części A SIWZ Instrukcja dla wykonawców
i wymagania formalno-prawne, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazał jeden
termin, tj. termin maksymalny - nie później niż 56 miesięcy od daty wystawienia przez
zamawiającego Polecenia Rozpoczęcia Prac (zamawiający wyjaśnił, że termin realizacji
rozumie jako datę podpisania przez zamawiającego i wykonawcę Protokołu Przejęcia Bloku
do Eksploatacji, liczony), to wystarczającym było podanie podczas sesji otwarcia ofert
informacji dotyczącej tego jednego, rozumianego jak wyżej przez zamawiającego terminu
KIO 126/14
KIO 153/14
(liczba pojedyncza w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp – informacje o terminie, nie terminach).
Zamawiający nie uchybił przy tym zasadzie równego traktowania wykonawców i podał
podczas otwarcia ofert w przypadku wszystkich wykonawców jedynie ten termin.
Podanie przez zamawiającego informacji odnoszących się do ww. maksymalnego
terminu wykonania zamówienia wyczerpuje zakres podlegających obligatoryjnemu
ujawnieniu informacji.
Zarzut zaniechania udostępnienia Maksymalnej mocy cieplnej kotła dostarczanej
w paliwie przy Wydajności Trwałej podanej przez Zamawiającego nie zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, że parametr, którego udostępnienia domaga się
odwołujący to „Moc cieplna kotła dostarczana w paliwie przy Wydajności Maksymalnej
Trwałej” (dalej także: „Maksymalna moc cieplna”) – tak został on wskazany w pkt. 3 Dane
techniczne urządzeń i instalacji gospodarki cieplno-maszynowej (tabele do wypełnienia przez
Wykonawcę) ppkt 3.1. Kocioł oraz instalacje pomocnicze kotła 3.3.1 Dane ogólne kotła, Lp. 5
Wymagań technicznych zamawiającego Program Funkcjonalno-Użytkowy Tom II
Wymagania techniczne Zeszyt 2.02 – Gospodarka cieplno-maszynowa.
Skład orzekający Izby ustalił także, że na str. 1343 oferty konsorcjum Hitachi - 3.1.
Kocioł oraz instalacje pomocnicze kotła. 3.1.1. Dane ogólne kotła, Lp. 5 Moc cieplna kotła
dostarczana w paliwie przy Wydajności Maksymalnej Trwałej, kolumna „Wartość” została
wypełniona.
Argumentem podniesionym w odwołaniu, przesądzającym wedle odwołującego
o obowiązku udostępnienia parametru „Maksymalnej mocy cieplnej” wskazanej w ofercie
konsorcjum Hitachi było podanie przez zamawiającego wartości maksymalnej tego
parametru tj. max 1037 (kolumna „Wartość”) Mw
t
(kolumna „Jednostka).
Na rozprawie odwołujący wskazał dodatkowo, że domaga się ujawnienia tego
parametru, ponieważ ma on wpływ na ocenę możliwości zastosowania innego parametru
stanowiącego jedno z kryteriów oceny ofert, to jest kryterium „Sprawności bloku netto”.
Skład orzekający Izby ustalił, że wśród kryteriów oceny ofert (22.1. Kryteria Ofert i ich
znaczenie, str. 48 Część A Instrukcja dla wykonawców i wymagania formalno-prawne”)
zamawiający przewidział kryterium „Sprawność Znamionowa netto Bloku”, a nie „Sprawność
bloku netto”, na co zwrócił uwagę na rozprawie zamawiający.
KIO 126/14
KIO 153/14
Odwołujący potwierdził także na rozprawie, że nie domaga się ujawnienia całego
załącznika nr 2B do kontraktu, ale jedynie parametru „Maksymalnej mocy cieplnej”.
Odwołujący, powołując się na treść SIWZ stwierdził, że wartość „Maksymalnej mocy cieplnej”
powinna zostać wskazana jako wartość konkretna w ramach wartości maksymalnej.
W „Odpowiedzi Przystępującego na odwołanie” konsorcjum Hitachi podniosło, że
w całym załączniku nr 2B podało „opis indywidualnych rozwiązań technicznych
proponowanych i dobranych do potrzeb Zamawiającego, stanowiących informacje
o technologii wykorzystywanej przez Przystępującego”, będący konsekwencją jego
doświadczenia projektowego, know-how i wiedzy pozyskanej przy realizacji podobnych
elektrowni, podkreślając że dysponuje najbogatszym spośród wykonawców, którzy złożyli
oferty
w
przedmiotowym
postępowaniu,
udokumentowanym
doświadczeniem
w zakresie zaprojektowanych i zrealizowanych elektrowni na parametry nadkrytyczne,
opalanych węglem brunatnym, a nadto, że w odróżnieniu od elektrowni opalanych węglem
kamiennym, know-how i doświadczenie w zakresie realizacji elektrowni opalanych węglem
brunatnym na parametry nadkrytyczne posiada bardzo ograniczona liczba wykonawców.
W uzasadnieniu zastrzeżenia tajności informacji zamieszczonych w tomie „Tajemnica
przedsiębiorstwa” (Załącznik nr 17 do oferty) konsorcjum Hitachi oświadczyło, że utajnione
informacje zawarte w ofercie nie były wcześniej wykorzystywane, prezentowane i podjęto
wobec nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, wskazując na czym
działania te polegały.
W ocenie składu orzekającego Izby argument podniesiony w odwołaniu, iż wartość
„Maksymalnej mocy cieplnej” została podana przez zamawiającego (max. 1037 Mw
t
)
i z tego względu wartość podana przez odwołującego w ofercie (jako powielająca podaną już
wartość) nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 6 odwołania, pkt 21) stoi
w sprzeczności ze stanowiskiem wyrażonym przez odwołującego na rozprawie, tj. że
wartość mocy cieplnej kotła dostarczana w paliwie, w świetle postanowień SIWZ, winna być
wskazana przez wykonawców jako konkretna wartość w ramach wartości maksymalnej
(podanej przez zamawiającego). Skład orzekający Izby zwraca także uwagę, że przyjęte
w odwołaniu założenie o tożsamości wartość wskazanej przez wykonawcę z wartością
wskazaną przez zamawiającego oznaczałoby w istocie, że odwołującemu wartość ta jest
znana.
Skład orzekający uznał, że wartość parametru „Maksymalnej mocy cieplnej kotła
dostarczana w paliwie przy Wydajności Maksymalnej Trwałej” jest elementem
zaoferowanego przez konsorcjum Hitachi indywidualnego rozwiązania w szczególności co
KIO 126/14
KIO 153/14
do kotła i stanowi informację techniczną, powiązaną z innymi proponowanymi (również
zastrzeżonymi) parametrami, determinującymi przewidzianą do zastosowania do realizacji
zamówienia technologię. Skład orzekający Izby uznał za wiarygodne wyjaśnienia konsorcjum
Hitachi co do faktu, iż informacja ta nie została ujawniona do publicznej wiadomości i podjęto
w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Fakt zastrzeżenia tego parametru przez pozostałych dwóch wykonawców, w tym
odwołującego, potwierdza zasadność ochrony tej informacji.
Zarzut zaniechania udostępnienia dodatkowych wyjaśnień lub uzupełnień złożonych
przez konsorcjum Hitachi, a dotyczących informacji zawartych w Ramowym Harmonogramie
Realizacji Kontraktu” oraz informacji – Maksymalnej mocy cieplnej kotła dostarczanej
w paliwie przy Wydajności Maksymalnej Trwałej nie zasługuje na uwzględnienie.
W konsekwencji nie uwzględnienia dwóch poprzednich zarzutów oraz faktu, że
zamawiający w dniu 5 lutego 2014 r. odtajnił korespondencję prowadzoną z konsorcjum
Hitachi w zakresie kwestii związanych z odtajnieniem części ofert objętych klauzulą
tajemnica przedsiębiorstwa skład orzekający Izby nie uwzględnił tego zarzutu.
Skład orzekający Izby w pełni podziela przy tym stanowisko wyrażone w wyroku Izby
z dnia 7 czerwca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1162/13, KIO 1170/13, zgodnie z którym
„Dokumenty, które odnoszą się bezpośrednio do chronionej tajemnicy (chronionej informacji)
powinny pozostawać utajnione, w przeciwnym bowiem razie ochrona tajemnicy
przedsiębiorstwa miałaby jedynie charakter iluzoryczny”.
Z powyższych względów skład orzekający Izby nie uwzględnił odwołania w sprawie
o sygn. akt KIO 153/14.
Mając powyższe na względzie, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, wydając
na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp, wobec zarządzenia przez Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2014 r. łącznego rozpoznania odwołań KIO 126/14
i KIO 153/14, orzeczenie łączne w tych sprawach.
KIO 126/14
KIO 153/14
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz stosownie do postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………..
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
