rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-02-03
rok: 2014
data dokumentu: 2014-02-03
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 104/14
KIO 104/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2014 r. przez P…….. F……….
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "INTER-PROFIL" P……… F……….. w
Garwolinie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gminę Pilawa w Pilawie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2014 r. przez P…….. F……….
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "INTER-PROFIL" P……… F……….. w
Garwolinie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gminę Pilawa w Pilawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu i Gminie Pilawa w Pilawie unieważnienie
czynności odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
oferty złożonej przez P………. F……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
"INTER-PROFIL" P……….. F………… w Garwolinie;
2. kosztami postępowania obciąża Miasto i Gminę Pilawa w Pilawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P……… F………..
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "INTER-PROFIL" P………
F……….. w Garwolinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta i Gminy Pilawa w Pilawie na rzecz P…….. F……… prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą "INTER-PROFIL" P………. F………. w
Garwolinie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 104/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina i Miasto Pilawa w Pilawie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest rozbudowa świetlicy wiejskiej w
miejscowości Jaźwiny.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
06.12.2013 r. pod numerem 504420-2013.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
13 stycznia 2013 r. zamawiający przesłał informację o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp oferty P……….. F……… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
"INTER-PROFIL" P………. F………. w Garwolinie. Zamawiający uznał, że niepodanie ilości
m
2
oraz ceny jednostkowej nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 1 Pzp i nie zapewnia kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia.
P………. F……. wniósł odwołanie 21 stycznia 2013 r. Zachowany został obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez błędne zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz art. 7 Pzp w wyniku wymienionej czynności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz
czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenia czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
się zwrotu kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa procesowego,
zgodnie ze złożonym zestawieniem poniesionych kosztów.
W uzasadnieniu odwołujący przywołał postanowienie rozdziału 12 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdzie w opisie sposobu obliczenia ceny zamawiający wskazał, iż
wykonawca może zaproponować tylko jedną cenę - całkowitą i nie może jej zmienić po
złożeniu oferty. Negocjacje ceny nie będą prowadzone. Ponadto zamawiający wymagał, aby
cena obejmowała wszystkie koszty wykonania pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, a
cena oferty musi być obliczona w oparciu o przedmiar robót stanowiący załącznik do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako – kolejno:
- iloczyn ceny jednostkowej proponowanej przez wykonawcę oraz liczby jednostek miar
zgodnie z przedmiarem robót;
- suma cen za poszczególne części zamówienia;
- cena za całość zamówienia.
Odwołujący przywołał również wymaganie zawarte w pkt 6.2. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, aby wykonawca złożył dokument w postaci kosztorysu ofertowego
(zgodny z przedmiarem robót). Zamawiający nie wymagał, aby kosztorys ten był w formie
szczegółowej.
W oparciu o przywołane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
odwołujący uznał, że wynagrodzenie przewidywane przez zamawiającego ma charakter
ryczałtowy. Wywiódł, że analiza orzecznictwa wskazuje, iż w sytuacji obowiązywania formuły
wynagrodzenia ryczałtowego fakt błędnego sporządzenia przez wykonawcę kosztorysu
ofertowego nie ma większego znaczenia.
Odwołujący wskazał, że w poz. 65 kosztorysu ofertowego - "Tynki wewnętrzne zwykle kat .IV
wykonywane ręcznie na ścianach i pilastrach" wartość jednostki „0” i ilość „0 m
2
” i wartość
pozycji „0”. Ocenił, że podanie w jednej pozycji kosztorysu wartości 0 nie wywołuje skutku w
postaci niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
szczególnie w sytuacji gdy zamawiający określając postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie zawężał możliwości określenia cen jednostkowych wyłącznie do
wartości dodatnich i nie zastrzegł skutku w postaci odrzucenia oferty z powodu podania
wartości 0 zł.
Odwołujący podniósł, że jego oferta obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, w
tym również wykonanie tynków wewnętrznych zwykłych kat. IV na ścianach i pilastrach w
ilości wymaganej przez zamawiającego, gdyż podanie wartości 0 zł i 0 m
2
, nie ma charakteru
merytorycznego i nie odnosi się do zakresu świadczenia wykonawcy.
Wyjaśnił, że wpisanie w poz. 65 kosztorysu ofertowego wartości 0 zł i 0 m
2
było skutkiem
uwarunkowań
technicznych
programu
komputerowego
wykorzystywanego
przez
odwołującego. Odwołujący podkreślił, że powyższa pozycja ujęta została w Tabeli Wartości
Elementów Scalonych. W lp. nr 5 odwołujący wskazał przedmiotową pozycję kosztorysową
łącznie z pozycjami 66 i 67. Ponadto w niniejszej Tabeli podana została także wartość 6 354,
05 zł dla pozycji 65 - 67 za wykonanie tynków wewnętrznych i okładzin.
Dla wzmocnienia argumentacji odwołujący powołał tezy z uzasadnień orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej i Sądów Okręgowych.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wnosił o odrzucenie albo o oddalenie
odwołania. Wyjaśnił, ze nie dokonał jeszcze wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania wskazał, że 13 stycznia 2014 r. przesłał
informację o odrzuceniu oferty drogą elektroniczną na adres wskazany w ofercie oraz pisemnie,
zatem odwołanie wniesione 21 stycznia 2014 r. zostało wniesione po upływie terminu
przewidzianego ustawą – 18 stycznia 2014 r.
Natomiast odnosząc się do zarzutów odwołania zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w
informacji o odrzuceniu oferty i stwierdził, że zgodnie z § 5 ust. 6 wzoru umowy ostateczne
rozliczenie robót nastąpi w oparciu o kosztorys powykonawczy zatwierdzony przez inspektora
nadzoru.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Izba ustaliła, że zamawiający 13 stycznia 2014 r. przesłał informację o odrzuceniu oferty
odwołującego drogą elektroniczną, na adres poczty elektronicznej wskazany na stronie
tytułowej oferty w stopce z danymi firmy odwołującego, oraz pisemnie. Odwołujący nie
potwierdził faktu otrzymania informacji, mimo że zamawiający tego żądał. Oświadczył na
posiedzeniu, że nie otrzymał informacji o odrzuceniu oferty i wyjaśnił, że posługuje się innym
adresem - wskazanym w odwołaniu.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie żądał podania przez
wykonawców aktualnego, prawidłowego adresu poczty elektronicznej.
W tej sytuacji, Izba uznała, że jeśli zamawiający dopuścił możliwość porozumienia się z
wykonawcami drogą elektroniczną, to winien upewnić się przed przesłaniem informacji o
odrzuceniu oferty, czy oświadczenie kieruje na prawidłowy adres. Skoro zamawiający nie
ustalił adresu, na jaki powinien przesyłać korespondencję w formie elektronicznej, to taki
brak staranności nie może prowadzić do pozbawienia wykonawcy możliwości obrony swoich
praw w postępowaniu.
W sytuacji braku dowodu potwierdzającego zapoznanie się przez odwołującego z
oświadczeniem zamawiającego o odrzuceniu oferty przesłanym w formie elektronicznej,
odwołującemu przysługiwał termin na wniesienie odwołania obliczony w związku z
przesłaniem informacji w formie pisemnej. Informacja w formie pisemnej została wysłana 13
stycznia 2014 r., zatem odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby 21 stycznia 2014 r.,
zostało wniesione w terminie przewidzianym ustawą.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treść pozycji 65 kosztorysu
ofertowego odwołującego zostały przywołane w odwołaniu zgodnie z prawdą. Izba przyjmuje
je za własne ustalenia faktyczne.
Odwołanie okazało się zasadne.
Izba nie podzieliła całości argumentacji, że z § 5 ust. 6 wzoru umowy należy wywodzić
kosztorysowo-ilościowy
charakter
wynagrodzenia.
Wobec
dopuszczenia
przez
zamawiającego etapowego wykonania i rozliczania prac w bezpośrednio poprzedzającym § 5
ust. 5 wzoru umowy, to ostateczne rozliczenie robót, które nastąpi w oparciu o kosztorys
powykonawczy zatwierdzony przez inspektora nadzoru należy wiązać z ustaleniem, czy
wykonano i rozliczono całość sukcesywnie wykonywanych prac. Poglądowi zamawiającego
przeczą również postanowienia § 5 ust. 2 i 4 wzoru umowy, które odpowiadają istocie
wynagrodzenia ryczałtowego w rozumieniu art. 632 § 1 k.c. Wynika z nich bowiem
odpowiednio, że wynagrodzenie brutto wykonawcy obejmuje wszystkie koszty związane z
realizacją robót, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów
związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników
mających lub mogących mieć wpływ na koszty oraz że, niedoszacowanie, pominięcie oraz
brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany
wynagrodzenia umownego.
Izba nie podzieliła jednak argumentacji odwołującego i uznała, że, zastrzeżenie
wynagrodzenia ryczałtowego nie zwalnia zamawiającego z badania w toku postępowania
poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty.
Wymienione czynności są obowiązkami ustawowymi, od których zamawiający nie może się
uchylić w żaden sposób.
Poprzednio obowiązujący 88 Pzp, zgodnie z którym przyjmowało się, że cena o charakterze
ryczałtowym jest prawidłowa bez względu na sposób jej obliczenia, został uchylony.
Zamawiający jest zobligowany w obecnym stanie prawnym do badania na równych
zasadach ofert niezależnie od sposobu obliczenia wynagrodzenia wykonawcy, gdyż ustawa
nie wyprowadza już w tym zakresie żadnych domniemań. Zamawiający jest również
zobowiązany, niezależnie od charakteru wynagrodzenia, do oceny możliwości poprawy
uchybień stwierdzonych w kosztorysach złożonych przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp.
Pogląd, że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego nie wyłącza obowiązku badania
zgodności oferty z SIWZ na podstawie kosztorysów ofertowych, kształtuje się w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki: z 28 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO
1101/10, z 10 lutego 2011 r. sygn. akt. 179/11, z 16 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2392/12,
KIO 2410/12, z 12 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2611/12, z 30 stycznia 2013 r., sygn. akt
KIO 67/13. 70/13, 72/13).
Izba zważyła, że sporna pozycja 65 została ujęta w ofercie odwołującego. Odwołujący jej nie
pominął (nie wykreślił), zatem zobowiązał się do wykonania tynków wewnętrznych zwykłych
kat. IV na ścianach i pilastrach. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że oferta
odwołującego nie odpowiada merytorycznym wymaganiom zawartym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co uzasadniałoby zbadanie możliwości poprawy oferty oraz
ewentualnie odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Skoro pozycja 65 została ujęta w ofercie odwołującego, to wykonawca zaoferował realizację
całego przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem dokonanym przez zamawiającego
(podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia 19 grudnia 2008 r. sygn. akt VII
Ga 147/08).
Ma rację zamawiający, że brak danych w poz. 65 kosztorysu ofertowego nie podlega
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający pomija jednak, że jego
obowiązkiem jest również zbadanie możliwości poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, że sam brak wskazania ceny jednostkowej
nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Mimo, że w ofercie odwołującego oprócz ceny jednostkowej została pominięta również ilość
jednostek (m
2
), Izba uznała, że uchybienie popełnione przez odwołującego jest
niezgodnością treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia o charakterze
nieistotnym, a pominięcie liczby m
2
podlega poprawieniu na podstawie przywołanego
przepisu. Jest tylko jeden dopuszczalny sposób poprawienia kosztorysu o liczbę jednostek
wskazanych w przedmiarze.
O braku istotności uchybień popełnionych przez odwołującego świadczy również to, że
wartość tej pozycji – zgodnie z oświadczeniem zamawiającego kształtowała się na poziomie,
13 840,00 zł. od 6 555,00 zł do 11 700,00 zł. przy cenach ofert złożonych w postępowaniu od
447.918, 37 zł do 918.774,54 zł. Porównując te wartości trudno uznać, że pozycja 65 z
punktu widzenia wykonania całości zamówienia miałaby znaczenie na tyle istotne, że
uzasadniałoby odrzucenie oferty.
Izba uznała, że wskazanie wartości 0 przez Odwołującego w poz. 65 kosztorysu ofertowego
przyniesie konsekwencje na etapie rozliczania wykonanych robót, gdyż odwołujący - o ile
jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą nie będzie mógł domagać się
wynagrodzenia za jej wykonanie.
Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż oferta odwołującego nie
podlega odrzuceniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu i Gminie Pilawa w Pilawie unieważnienie
czynności odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
oferty złożonej przez P………. F……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
"INTER-PROFIL" P……….. F………… w Garwolinie;
2. kosztami postępowania obciąża Miasto i Gminę Pilawa w Pilawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P……… F………..
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "INTER-PROFIL" P………
F……….. w Garwolinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta i Gminy Pilawa w Pilawie na rzecz P…….. F……… prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą "INTER-PROFIL" P………. F………. w
Garwolinie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 104/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina i Miasto Pilawa w Pilawie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest rozbudowa świetlicy wiejskiej w
miejscowości Jaźwiny.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
06.12.2013 r. pod numerem 504420-2013.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
13 stycznia 2013 r. zamawiający przesłał informację o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp oferty P……….. F……… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
"INTER-PROFIL" P………. F………. w Garwolinie. Zamawiający uznał, że niepodanie ilości
m
2
oraz ceny jednostkowej nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 1 Pzp i nie zapewnia kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia.
P………. F……. wniósł odwołanie 21 stycznia 2013 r. Zachowany został obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez błędne zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz art. 7 Pzp w wyniku wymienionej czynności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz
czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenia czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
się zwrotu kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa procesowego,
zgodnie ze złożonym zestawieniem poniesionych kosztów.
W uzasadnieniu odwołujący przywołał postanowienie rozdziału 12 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdzie w opisie sposobu obliczenia ceny zamawiający wskazał, iż
wykonawca może zaproponować tylko jedną cenę - całkowitą i nie może jej zmienić po
złożeniu oferty. Negocjacje ceny nie będą prowadzone. Ponadto zamawiający wymagał, aby
cena obejmowała wszystkie koszty wykonania pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, a
cena oferty musi być obliczona w oparciu o przedmiar robót stanowiący załącznik do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako – kolejno:
- iloczyn ceny jednostkowej proponowanej przez wykonawcę oraz liczby jednostek miar
zgodnie z przedmiarem robót;
- suma cen za poszczególne części zamówienia;
- cena za całość zamówienia.
Odwołujący przywołał również wymaganie zawarte w pkt 6.2. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, aby wykonawca złożył dokument w postaci kosztorysu ofertowego
(zgodny z przedmiarem robót). Zamawiający nie wymagał, aby kosztorys ten był w formie
szczegółowej.
W oparciu o przywołane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
odwołujący uznał, że wynagrodzenie przewidywane przez zamawiającego ma charakter
ryczałtowy. Wywiódł, że analiza orzecznictwa wskazuje, iż w sytuacji obowiązywania formuły
wynagrodzenia ryczałtowego fakt błędnego sporządzenia przez wykonawcę kosztorysu
ofertowego nie ma większego znaczenia.
Odwołujący wskazał, że w poz. 65 kosztorysu ofertowego - "Tynki wewnętrzne zwykle kat .IV
wykonywane ręcznie na ścianach i pilastrach" wartość jednostki „0” i ilość „0 m
2
” i wartość
pozycji „0”. Ocenił, że podanie w jednej pozycji kosztorysu wartości 0 nie wywołuje skutku w
postaci niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
szczególnie w sytuacji gdy zamawiający określając postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie zawężał możliwości określenia cen jednostkowych wyłącznie do
wartości dodatnich i nie zastrzegł skutku w postaci odrzucenia oferty z powodu podania
wartości 0 zł.
Odwołujący podniósł, że jego oferta obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, w
tym również wykonanie tynków wewnętrznych zwykłych kat. IV na ścianach i pilastrach w
ilości wymaganej przez zamawiającego, gdyż podanie wartości 0 zł i 0 m
2
, nie ma charakteru
merytorycznego i nie odnosi się do zakresu świadczenia wykonawcy.
Wyjaśnił, że wpisanie w poz. 65 kosztorysu ofertowego wartości 0 zł i 0 m
2
było skutkiem
uwarunkowań
technicznych
programu
komputerowego
wykorzystywanego
przez
odwołującego. Odwołujący podkreślił, że powyższa pozycja ujęta została w Tabeli Wartości
Elementów Scalonych. W lp. nr 5 odwołujący wskazał przedmiotową pozycję kosztorysową
łącznie z pozycjami 66 i 67. Ponadto w niniejszej Tabeli podana została także wartość 6 354,
05 zł dla pozycji 65 - 67 za wykonanie tynków wewnętrznych i okładzin.
Dla wzmocnienia argumentacji odwołujący powołał tezy z uzasadnień orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej i Sądów Okręgowych.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wnosił o odrzucenie albo o oddalenie
odwołania. Wyjaśnił, ze nie dokonał jeszcze wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania wskazał, że 13 stycznia 2014 r. przesłał
informację o odrzuceniu oferty drogą elektroniczną na adres wskazany w ofercie oraz pisemnie,
zatem odwołanie wniesione 21 stycznia 2014 r. zostało wniesione po upływie terminu
przewidzianego ustawą – 18 stycznia 2014 r.
Natomiast odnosząc się do zarzutów odwołania zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w
informacji o odrzuceniu oferty i stwierdził, że zgodnie z § 5 ust. 6 wzoru umowy ostateczne
rozliczenie robót nastąpi w oparciu o kosztorys powykonawczy zatwierdzony przez inspektora
nadzoru.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Izba ustaliła, że zamawiający 13 stycznia 2014 r. przesłał informację o odrzuceniu oferty
odwołującego drogą elektroniczną, na adres poczty elektronicznej wskazany na stronie
tytułowej oferty w stopce z danymi firmy odwołującego, oraz pisemnie. Odwołujący nie
potwierdził faktu otrzymania informacji, mimo że zamawiający tego żądał. Oświadczył na
posiedzeniu, że nie otrzymał informacji o odrzuceniu oferty i wyjaśnił, że posługuje się innym
adresem - wskazanym w odwołaniu.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie żądał podania przez
wykonawców aktualnego, prawidłowego adresu poczty elektronicznej.
W tej sytuacji, Izba uznała, że jeśli zamawiający dopuścił możliwość porozumienia się z
wykonawcami drogą elektroniczną, to winien upewnić się przed przesłaniem informacji o
odrzuceniu oferty, czy oświadczenie kieruje na prawidłowy adres. Skoro zamawiający nie
ustalił adresu, na jaki powinien przesyłać korespondencję w formie elektronicznej, to taki
brak staranności nie może prowadzić do pozbawienia wykonawcy możliwości obrony swoich
praw w postępowaniu.
W sytuacji braku dowodu potwierdzającego zapoznanie się przez odwołującego z
oświadczeniem zamawiającego o odrzuceniu oferty przesłanym w formie elektronicznej,
odwołującemu przysługiwał termin na wniesienie odwołania obliczony w związku z
przesłaniem informacji w formie pisemnej. Informacja w formie pisemnej została wysłana 13
stycznia 2014 r., zatem odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby 21 stycznia 2014 r.,
zostało wniesione w terminie przewidzianym ustawą.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treść pozycji 65 kosztorysu
ofertowego odwołującego zostały przywołane w odwołaniu zgodnie z prawdą. Izba przyjmuje
je za własne ustalenia faktyczne.
Odwołanie okazało się zasadne.
Izba nie podzieliła całości argumentacji, że z § 5 ust. 6 wzoru umowy należy wywodzić
kosztorysowo-ilościowy
charakter
wynagrodzenia.
Wobec
dopuszczenia
przez
zamawiającego etapowego wykonania i rozliczania prac w bezpośrednio poprzedzającym § 5
ust. 5 wzoru umowy, to ostateczne rozliczenie robót, które nastąpi w oparciu o kosztorys
powykonawczy zatwierdzony przez inspektora nadzoru należy wiązać z ustaleniem, czy
wykonano i rozliczono całość sukcesywnie wykonywanych prac. Poglądowi zamawiającego
przeczą również postanowienia § 5 ust. 2 i 4 wzoru umowy, które odpowiadają istocie
wynagrodzenia ryczałtowego w rozumieniu art. 632 § 1 k.c. Wynika z nich bowiem
odpowiednio, że wynagrodzenie brutto wykonawcy obejmuje wszystkie koszty związane z
realizacją robót, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów
związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników
mających lub mogących mieć wpływ na koszty oraz że, niedoszacowanie, pominięcie oraz
brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany
wynagrodzenia umownego.
Izba nie podzieliła jednak argumentacji odwołującego i uznała, że, zastrzeżenie
wynagrodzenia ryczałtowego nie zwalnia zamawiającego z badania w toku postępowania
poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty.
Wymienione czynności są obowiązkami ustawowymi, od których zamawiający nie może się
uchylić w żaden sposób.
Poprzednio obowiązujący 88 Pzp, zgodnie z którym przyjmowało się, że cena o charakterze
ryczałtowym jest prawidłowa bez względu na sposób jej obliczenia, został uchylony.
Zamawiający jest zobligowany w obecnym stanie prawnym do badania na równych
zasadach ofert niezależnie od sposobu obliczenia wynagrodzenia wykonawcy, gdyż ustawa
nie wyprowadza już w tym zakresie żadnych domniemań. Zamawiający jest również
zobowiązany, niezależnie od charakteru wynagrodzenia, do oceny możliwości poprawy
uchybień stwierdzonych w kosztorysach złożonych przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp.
Pogląd, że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego nie wyłącza obowiązku badania
zgodności oferty z SIWZ na podstawie kosztorysów ofertowych, kształtuje się w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki: z 28 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO
1101/10, z 10 lutego 2011 r. sygn. akt. 179/11, z 16 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2392/12,
KIO 2410/12, z 12 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2611/12, z 30 stycznia 2013 r., sygn. akt
KIO 67/13. 70/13, 72/13).
Izba zważyła, że sporna pozycja 65 została ujęta w ofercie odwołującego. Odwołujący jej nie
pominął (nie wykreślił), zatem zobowiązał się do wykonania tynków wewnętrznych zwykłych
kat. IV na ścianach i pilastrach. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że oferta
odwołującego nie odpowiada merytorycznym wymaganiom zawartym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co uzasadniałoby zbadanie możliwości poprawy oferty oraz
ewentualnie odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Skoro pozycja 65 została ujęta w ofercie odwołującego, to wykonawca zaoferował realizację
całego przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem dokonanym przez zamawiającego
(podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia 19 grudnia 2008 r. sygn. akt VII
Ga 147/08).
Ma rację zamawiający, że brak danych w poz. 65 kosztorysu ofertowego nie podlega
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający pomija jednak, że jego
obowiązkiem jest również zbadanie możliwości poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, że sam brak wskazania ceny jednostkowej
nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Mimo, że w ofercie odwołującego oprócz ceny jednostkowej została pominięta również ilość
jednostek (m
2
), Izba uznała, że uchybienie popełnione przez odwołującego jest
niezgodnością treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia o charakterze
nieistotnym, a pominięcie liczby m
2
podlega poprawieniu na podstawie przywołanego
przepisu. Jest tylko jeden dopuszczalny sposób poprawienia kosztorysu o liczbę jednostek
wskazanych w przedmiarze.
O braku istotności uchybień popełnionych przez odwołującego świadczy również to, że
wartość tej pozycji – zgodnie z oświadczeniem zamawiającego kształtowała się na poziomie,
13 840,00 zł. od 6 555,00 zł do 11 700,00 zł. przy cenach ofert złożonych w postępowaniu od
447.918, 37 zł do 918.774,54 zł. Porównując te wartości trudno uznać, że pozycja 65 z
punktu widzenia wykonania całości zamówienia miałaby znaczenie na tyle istotne, że
uzasadniałoby odrzucenie oferty.
Izba uznała, że wskazanie wartości 0 przez Odwołującego w poz. 65 kosztorysu ofertowego
przyniesie konsekwencje na etapie rozliczania wykonanych robót, gdyż odwołujący - o ile
jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą nie będzie mógł domagać się
wynagrodzenia za jej wykonanie.
Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż oferta odwołującego nie
podlega odrzuceniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
