KIO 69/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Małgorzata Rakowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
24 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2014 r. przez
Odwołującego – Przedsiębiorstwo Usługowo-Asenizacyjne ASTWA Sp. z o.o., ul.
Kombatantów 4, 15-102 Białystok, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego -
Miasto Białystok
w imieniu i na rzecz, którego postępowanie prowadzi Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowo-Produkcyjne „LECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 15-110
Białystok, ul. Kombatantów 4

przy udziale
Wykonawców:
A. "Czyścioch Bis" Sp. z o.o., ul. Hubala 18, 16-400 Suwałki,
B. "CZYŚCIOCH" Sp. z o.o., ul. Gen. Franciszka Kleeberga 20, 15-691 Białystok,
C. ASTWA Recykling Sp. z o.o., ul. Kombatantów 4, 15-102 Białystok,
D. Mobilna Obsługa Przedsiębiorstw J……….. T.…….. Sp. k., ul. Fabryczna 1/419-412,
15-482 Białystok,
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - Przedsiębiorstwo Usługowo-
Asenizacyjne ASTWA Sp. z o.o., ul. Kombatantów 4, 15-102 Białystok, i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - Przedsiębiorstwo Usługowo-
Asenizacyjne ASTWA Sp. z o.o., ul. Kombatantów 4, 15-102 Białystok, tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Białymstoku.

Przewodniczący:

………………………………
………………………………
………………………………

Sygn. akt KIO 69/13

U z a s a d n i e n i e

I.
Miasto Białystok, w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowo-Produkcyjne
„LECH”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Białymstoku (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usługi odbioru odpadów komunalnych
powstających na nieruchomościach na terenie Miasta Białystok”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
7 stycznia 2014 r., poz. 2014/S 004 – 003903 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych bądź Ustawa).

W dniu 16 stycznia 2013 r. Przedsiębiorstwo Usługowo-Asenizacyjne ASTWA
Sp. z o.o. w Białymstoku (dalej: Odwołujący) wniosło odwołanie, w którym zakwestionowało
postanowienia SIWZ i zarzuciło Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 29 ust. 1 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, niedokładny, nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a przez to uniemożliwiający
ustalenie realnej wartości zamówienia i ustalenie składników kosztowych wynagrodzenia
Wykonawcy,
2)
art. 29 ust. 2 Ustawy w związku z § 5 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 11 stycznia 2013 r. 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. nr 122) poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w szczególności
poprzez wprowadzenie w Projekcie Umowy dodatkowych (wykraczających poza zakres
Rozporządzenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego),
3)
art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób ograniczający
uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez wprowadzenie w Projekcie Umowy
dodatkowych wymogów (w stosunku do zawartych w warunkach udziału wynikających ze
SIWZ), wykraczających poza zakres wynikający z Rozporządzenia,

4)
naruszenie art. 139 ust. 1 Ustawy w związku z art. 387 § 1 kodeksu cywilnego
poprzez zastosowanie w projekcie umowy fizycznie niemożliwych terminów wykonania
obowiązków umownych przez wykonawcę, w postaci wprowadzenia zbyt krótkich terminów,
5)
naruszenie art. 139 ust. 1 Ustawy w związku z art. 5 oraz art. 3531 kodeksu
cywilnego poprzez sporządzenie projektu umowy w sposób składający całe ryzyko
gospodarcze przedsięwzięcia tylko na jedną stronę umowy - Wykonawcę, a także godzące
w istotę i cel zamówienia publicznego poprzez:
a)
wprowadzenie rażąco wygórowanych kar umownych (a także wprowadzenie
dwukrotnego karania za to samo przewinienie), których zastosowanie doprowadzi do
pozbawienia wykonawcy wynagrodzenia,
b)
wprowadzenie obowiązku zapłaty kary umownej za każde (także pierwsze)
przepełnienie pojemnika w warunkach nieposiadania przez Wykonawcę wystarczających
informacji do dostosowania liczby i pojemności pojemników,
c)
przyznanie
jedynie
Zamawiającemu
prawa
dożądania
odszkodowania
przewyższającego wartość kar umownych, co stanowi brak symetrii uprawnień umownych,
d)
brak zagwarantowania Wykonawcy jakiegokolwiek wpływu na dyscyplinowanie
właścicieli nieruchomości w zakresie współpracy z Wykonawcą umożliwiającej wykonanie
przez niego obowiązków przy jednoczesnym wprowadzeniu kar umownych za niewykonanie
obowiązków umownych, do których niezbędna jest współpraca z właścicielem
nieruchomości,
e)
wprowadzenie
nieograniczonej
odpowiedzialności
kontraktowej,
w
tym
odszkodowawczej Wykonawcy w oderwaniu od zasady zawinienia,
f)
wprowadzenie prawa Zamawiającego do arbitralnego odrzucenia raportu bez
wskazania przesłanek odrzucenia, a także procedury pozwalającej na doprowadzenie do
stanu zgodnego z Umową
g)
przyznanie Zamawiającemu prawa do odstąpienia od umowy w przypadku nałożenia
przez Zamawiającego kar umownych w oderwaniu od zawinienia Wykonawcy,
h)
ograniczenie prawa Wykonawcy do odstąpienia od umowy jedynie do przesłanki
ponad 75-dniowej zwłoki z zapłatą wynagrodzenia, w warunkach istnienia szerokiego
wachlarza możliwości uchybienia obowiązkom umownym przez Zamawiającego,
6)
naruszenie art. 139 ust. 1 Ustawy w związku z art. 387 § 1 kodeksu cywilnego
poprzez zastosowanie w projekcie umowy fizycznie niemożliwych terminów wykonania
obowiązków umownych przez wykonawcę w postaci:
a)
wprowadzenia 2 - dniowego terminu na przekazywanie przez Wykonawcę informacji
i wyjaśnień dotyczących realizacji umowy,

b)
wprowadzenia 2 - dniowego terminu na dokonanie aktualizacji danych MGO
i wyposażenia w odpowiednie pojemniki i worki oraz włączenie danej nieruchomości do
systemu,
c)
wprowadzenie 7 - dniowego terminu od zakończenia danego miesiąca na
przekazanie Zamawiającemu szczegółowych raportów miesięcznych,
d)
wprowadzenie obowiązku niezwłocznego przekazywania Zamawiającemu bieżących
informacji o adresach nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i powstają odpady
komunalne, a nieujętych w bazie danych prowadzonej przez Zamawiającego,
e)
wprowadzenie 7 - dniowego terminu od podpisania umowy na przedstawienie
propozycji lokalizacji „gniazd”,
f)
wprowadzenie 7 - dniowego terminu od podpisania umowy na przedstawienie
harmonogramu podstawienia pojemników i kontenerów,
g)
wprowadzenie 12 - godzinnego terminu na odbiór przepełnionych pojemników,
h)
zobowiązanie Wykonawcy do niezwłocznego, jednak nie później niż do końca
każdego dnia, zgłaszania Zamawiającemu nieprawidłowości wiązanych ze świadczeniem
usług.

Odwołujący podniesione zarzuty uzasadniał następująco:

Prawo opcji
Zamawiający w rozdziale 4 ust. 1 pkt 4 IDW wskazał, że „Zamawiający zastrzega
sobie możliwość skorzystania z prawa opcji dotyczącego ilości gniazd, w ten sposób, że
podczas realizacji zamówienia będzie mógł żądać zwiększenia ilości gniazd do 100 %
(w każdym sektorze)'". Identyczny zapis znalazł się w pkt 1.5.3 ppkt 4 Opisu przedmiotu
zamówienia (dalej jako OPZ). Ponadto, na podatnie art. 67 ust. 1 pkt 6 Ustawy, Zamawiający
przewidział możliwość udzielenia zamówień uzupełniających, do 50 % wartości zamówienia
podstawowego.
Wskazać, należy, że wprowadzenie przez Zamawiającego prawa opcji w opisanym
wyżej kształcie, jest niezgodne z przepisami Ustawy oraz stanowi obejście jej przepisów.
Prawo opcji przewidziane zostało w art. 34 ust. 5 Ustawy, jednak ustawodawca nie wskazał
jego normatywnej definicji. „Opcja to prawo podjęcia decyzji lub dokonania wyboru.
W przypadku zamówień publicznych chodzi np. o prawo wykonania usługi najmu rzeczy
ruchomej z opcją nabycia przedmiotu najmu czy też prawo odkupienia przedmiotu
zamówienia po leasingu, przy czym zasadniczy przedmiot zamówienia stanowi w pierwszym
przykładzie najem, a w drugim leasing rzeczy ruchomej"1. Prawo opcji polega na
jednostronnym kształtowaniu przez Zamawiającego treści istniejącego zamówienia. Prawo to

umożliwia zamawiającemu rozszerzenie przedmiotu zamówienia o pewne usługi,
zwiększenie jego zakresu czy przedłużenie stosunku o charakterze ciągłym. Jak wskazano
w opinii Urzędu Zamówień Publicznych, prawo opcji może polegać na przykład na
rozszerzeniu zamówienia o prawo wykonania usługi najmu rzeczy ruchomej z opcją nabycia
przedmiotu najmu czy też prawo odkupienia przedmiotu zamówienia po leasingu.
Przedmiot prawa opcji, co do zasady, ma być nietożsamy z przedmiotem
zamówienia. Możliwość rozszerzenia przedmiotu zamówienia poprzez skorzystanie przez
Zamawiającego z prawa opcji, w przypadku, gdy Zamawiający przewiduje możliwość
udzielenia zamówień uzupełniających, stanowi obejście przepisów Ustawy.
„Prawo rozszerzenia zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które
towarzyszą zamówieniu podstawowemu, a co do których zamawiający na etapie wszczęcia
postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał. Zamawiający, zastrzegając
prawo opcji, może skorzystać z możliwości rozszerzenia zamówienia o konkretny przedmiot,
co do zasady nietożsamy z przedmiotem zamówienia, jednakże każdorazowo ściśle z nim
związany, bądź też zamienić określoną część zamówienia na inne, również ściśle określone,
pozostające w związku z zamówieniem podstawowym. Skorzystanie z prawa opcji nie może
bowiem stanowić obejścia przepisów prawa zamówień publicznych poprzez rozszerzanie
przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia poprzez
jednostronne oświadczenie zamawiającego woli zwiększenia wolumenu zamówienia bądź
wydłużenia czasu trwania umowy”.
W związku z powyższym, Zamawiający wprowadzając prawo opcji, działa zdaniem
Odwołującego w celu uniknięcia stosowania procedury przewidzianej przez Ustawę
w przypadku udzielania zamówień uzupełniających, gdyż prawo opcji wymaga od
Zamawiającego jedynie złożenia oświadczenia woli o rozszerzeniu przedmiotu zamówienia.

Warunek posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
W treści IDW (strona 10) Zamawiający wskazał, że o udzielenie niniejszego zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej
i finansowej. Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawcy wykażą
między innymi, że posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na sumę gwarancyjna nie
niższą niż:
-
dla części I w wysokości 1.000.000 zł,
-
dla części II w wysokości 1.000.000 zł,
-
dla części III w wysokości 1.000.000 zł,
-
dla części IV w wysokości 1.000.000 zł,
-
dla części V w wysokości 300.000 zł,

-
dla części VI w wysokości 1.000.000 zł.
W treści Projektu umowy natomiast (§ 4 ust. 6), Zamawiający zobowiązał wykonawcę do
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie niższą niż wskazana
w § 7 Umowy za cały okres realizacji umowy. Podkreślić należy, że wskazany zapis Umowy
jest niejednoznaczny, gdyż w § 7 Umowy wskazane są 4 kwoty wynagrodzenia, jakie uzyska
Wykonawca (łączne wynagrodzenie Wykonawcy, wynagrodzenie jednostkowe za 1 Mg
odebranych odpadów, jednorazowe wynagrodzenie z tytułu inwentaryzacji MGO oraz
wynagrodzenie ryczałtowe z tytułu organizacji „gniazd”).
Logicznie rozumując, należy przyjąć, że Zamawiający wskazując § 7 Umowy, miał na
myśli łączne wynagrodzenie, które otrzyma Wykonawca. W związku z powyższym
założeniem, kwota, na jaką ma opiewać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej, jakie
zobowiązany będzie posiadać wykonawca przez cały okres realizacji umowy, jest znacznie
wyższa od kwoty wskazanej w warunkach udziału w postępowaniu. Powyższe stanowi
sprzeczność w treści SIWZ, pomiędzy dwoma wyżej wskazanymi zapisami.
Podkreślić
należy,że
jeżeli
Zamawiający
sformułował
warunki
udziału
w postępowaniu oraz inne wymagania stawiane wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu
i SIWZ, to na etapie podpisywania umowy nie może on formułować innych (również bardziej
rygorystycznych) warunków, jakie musi spełniać wykonawca.

Opis przedmiotu zamówienia
Zamawiający nie uniemożliwił wykonawcom prawidłowego oszacowania kosztów realizacji
usługi. W Opisie przedmiotu zamówienia rozdział 1.4.2. (str. 14) wskazuje bowiem jedynie
liczbę ludności według stanu na 2010 r., a nie wskazuje danych dotyczących ilości odpadów
odebranych na przestrzeni ostatnich 6 miesięcy, tj. od dnia wejścia w życie reformy
dotyczącej odbioru odpadów komunalnych. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 8 października 2012 r. „przy braku informacji co do okoliczności wpływających na
zakres i koszty prac niezbędnych do wykonania zamówienia, nie można mówić o ich
rzeczowej wycenie." Ponadto zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja
2012 r. „obciążające wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac będące
w światłe art. 632 § 1 k.c. cechą wynagrodzenia ryczałtowego doznaje modyfikacji na
gruncie p.z.p. Wykonawcy nie może obciążać bowiem ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac
i ich kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31
p.z.p. ”. Podkreślić należy, że wykonawca nie ma faktycznych, ani prawnych możliwości
uzyskania (wyegzekwowania) od właścicieli nieruchomości informacji o ich zapotrzebowaniu
na pojemniki danego rodzaju, która jest wynikową ilości wytwarzanych odpadów. W sytuacji,
gdy już na etapie ogłoszenia o zamówienia oraz SIWZ Zamawiający znajdował się w
posiadaniu powyższych informacji to winne one zostać udostępnione wykonawcom na etapie

postępowania o
udzielenie zamówienia - wraz z SIWZ. Fakt zaniechania po stronie
Zamawiającego nie może być niwelowany poprzez przeniesienie na wykonawcę wszelkich
obowiązków związanych z ustaleniem ilości odpadów do odbioru, które są wynikową liczby
pojemności i rodzajów niezbędnych pojemników na odpady, liczby mieszkańców
zamieszkujących daną nieruchomość oraz ryzyka związanego brakiem współpracy po
stronie właścicieli nieruchomości. „Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie
informacje, mające wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeśli nawet istnieje
pewne ryzyko co do zakresu usługi w całym okresie jej realizacji, to nie może ono być
w całości przerzucane na wykonawcę, który powinien mieć pewność w odniesieniu do
stałych elementów, pozwalających na przyjęcie założeń kalkulacyjnych ekonomiczności
kontraktu za zaoferowaną cenę. ”

Zarzuty w zakresie postanowień umownych
Odpowiedzialność Wykonawcy i kary umowne
Zamawiający w § 4 ust. 8 i 9 Projektu umowy poprzez niejednoznaczne zapisy, znacznie
rozszerza odpowiedzialność Wykonawcy w stosunku do wynikającej z kodeksu cywilnego.
Przyjmuje bowiem w zasadzie nieograniczoną odpowiedzialność Wykonawcy za wykonanie
wszelkich czynności (także tych, których wykonanie zależy od woli właściciela
nieruchomości) w całkowitym oderwaniu od podstawowej zasady odpowiedzialności
kontraktowej - zasady winy. Powoduje to przeniesienie na Wykonawcę pełnej
odpowiedzialności nie tylko za odbieranie odpadów, ale za całe utrzymanie czystości
i porządku w gminie, co - zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - stanowi obowiązek Zamawiającego.
Powołana ustawa nie pozwala na przekazanie przez Zamawiającego tego obowiązku
w zamian za wynagrodzenie przedsiębiorcom, ale jedynie pozwala na powierzenie części
czynności - w tym odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, przy
jednoczesnym obowiązku Zamawiającego „tworzenia warunków do wykonywania prac
związanych z utrzymaniem czystości i porządku w gminie”.
Objęte zarzutami niniejszego odwołania postanowienia § 8 projektu umowy dotyczące kar
umownych stanowią nieuzasadnione, nadmierne i zmierzające do wzbogacenia
Zamawiającego kosztem wykonawców, obciążenie finansowe.
Stosując proste obliczenia można zauważyć, że jednorazowa kara umowna nałożona na
Wykonawcę w wysokości wskazanej w projekcie umowy, stanowi znaczą część
miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy. Przykładowo:
1)
kwota przeznaczona przez Zamawiającego w postępowaniu przetargowym na
realizację zamówienia w sektorze V (na 12 miesięcy) wynosi 420.000,00 zł brutto,

2)
daje to średnie miesięczne wynagrodzenie brutto za realizację zamówienia
w sektorze V w wysokości 35.000,00 zł,
3)
zgodnie ze SIWZ szacowana liczba MGO w sektorze V wynosi 1748 szt.,
4)
z powyższego wynika, że miesięczne wynagrodzenie za „prawidłową” obsługę
jednego MGO (jednej posesji) w sektorze V powinno wynieść 20,02 zł,
5)
odbiór odpadów nieruchomości wielorodzinnych ma następować co najmniej 2 razy
w tygodniu, co daje ok. 8 odbiorów miesięcznie,
6)
z powyższego wynika, że wynagrodzenie wykonawcy za jednorazowy obiór
pojemnika z nieruchomości wielorodzinnej wynosi 2,50 zł.
Nie ulega więc wątpliwości, że kary umowne, które może naliczyć Zamawiający za
jednorazowe nienależyte wykonanie przedmiotu umowy mogą stanowić większą część
wynagrodzenia Wykonawcy, nie wspominając już stosunku kar umownych do dziennego
wynagrodzenia Wykonawcy. Kary za jednorazowe nieprawidłowości stwierdzone przez
Zamawiającego wynoszą przykładowo:
1)
10.000 zł (z tytułu skierowania odpadów do innej instalacji niż Regionalna Instalacja
Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Białymstoku - § 8 ust. 1 lit. y projektu umowy), co
stanowi ponad 28 % miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy (ustalonego zgodnie
z powyższym),
2)
5.000 zł (z tytułu zmieszania odpadów komunalnych z innymi frakcjami odpadów - § 8
ust. 1 lit. u projektu umowy) co stanowi ok. 14 % wynagrodzenia miesięcznego Wykonawcy
czy
3)
2.500 zł (z tytułu zrealizowania odbioru pojazdem bezpylnym nie spełniającym
wszystkich wymogów pod względem wyposażenia pojazdu - § 8 ust. 1 lit. j projektu umowy),
co stanowi ponad 7 % wynagrodzenia miesięcznego Wykonawcy,
4)
250 zł (z tytułu zwłoki w odbiorze odpadów w zabudowie wielorodzinnej oraz
niezamieszkałej w stosunku do terminu zgodnego z harmonogramem - za jeden
nieopróżniony pojemnik o pojemności 10 m3, za każdy dzień opóźnienia), podczas gdy
wynagrodzenie należne wykonawcy za dokonany odbiór wynosi 2,50 zł. Kara umowna
naliczana przez Zamawiającego jest więc sto razy wyższa od wynagrodzenia za odbiór
prawidłowy.
Większość „nieprawidłowości”, w przypadku których Zamawiający naliczy Wykonawcy
kary umowne, nie powoduje bezpośredniej szkody oraz nie wpływa istotnie na prawidłową
realizację zamówienia. Przykładem takiego „przewinienia” Wykonawcy jest przewidziane
w § 8 ust. 1 lit. m Projektu umowy „stwierdzenie, że pojazd Wykonawcy nie jest czytelnie
oznaczony nazwą przedsiębiorcy i numerem telefonu”, za które na Wykonawcę zostanie
nałożona kara umowna w wysokości 1.000 zł.

Jednocześnie Zamawiający wprowadza kary umowne, którymi chce obciążać
Wykonawcę za niewykonanie lub nienależyte wykonanie postanowień umownych
w warunkach całkowitego oderwania od zasady winy, przy braku zapewnienia możliwości
wpływu na właścicieli nieruchomości, od których powinno się wymagać współpracy
z Wykonawcą w zakresie niezbędnym dla prawidłowego wykonania zamówienia. Takim
przykładem jest przewidziana w § 8 ust. 1 lit. x kara z tytułu opóźnienia w wykonaniu
obowiązku mycia i dezynfekcji pojemników i kontenerów w wysokości od 100 zł do 250 zł
(w zależności od pojemności pojemnika), naliczana nawet w sytuacji gdy niewypełnienie
powyższego obowiązku nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, np. w wyniku
nieudostępnienia pojemnika przez właściciela nieruchomości.
Brak jest uzasadnienia dla pozbawienia Wykonawcy (przyznanego jednocześnie
Zamawiającemu) prawa do żądania odszkodowania przewyższającego wartość kar
umownych, co czyni umowę jednostronnie korzystną dla Zamawiającego z jednoczesnym
pokrzywdzeniem Wykonawcy.
Niezrozumiałe jest także dla Odwołującego tak dalece idące wydłużenie terminu
zwłoki Zamawiającego (60 dni + 14 dni wezwania) z zapłatą wynagrodzenia, uprawniającego
Wykonawcę do odstąpienia od umowy. Powyższe wskazuje na nierówne traktowanie stron
umowy, która ma być zawarta, z uwagi na brak dodatkowych wymagań, w szczególności
w postaci wezwania do wykonania zobowiązania, przed wypowiedzeniem bądź
rozwiązaniem umowy ze skutkiem natychmiastowym, przez Zamawiającego. Wykonawca
winien mieć prawo do odstąpienia od Umowy na zasadach ogólnych prawa cywilnego,
a zatem na przykład w sytuacji rażącego braku współpracy ze strony Zamawiającego lub
utrudniania wykonywania usługi. Nie można bowiem zakładać, że to jedynie wykonawca
może dążyć do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Także Zamawiający
działający za pośrednictwem swoich pracowników ma potencjalną możliwość nienależytego
wykonania postanowień umowy, a umowa nie powinna pozbawiać wykonawców w takim
wypadku ochrony. Umowa w obecnym projektowanym brzmieniu takich uprawnień
wykonawcę pozbawia.

Terminy realizacji obowiązków przez wykonawcę, wskazane w projekcie umowy oraz
opisie przedmiotu zamówienia
Zamawiający określając terminy realizacji przez Wykonawcę poszczególnych
obowiązków związanych z wykonywaniem przedmiotu zamówienia, niejednokrotnie wskazał
zdaniem Odwołującego rażąco krótkie, ze względów technicznych i organizacyjnych, terminy
na ich wykonanie.
Do tak określonych terminów należą między innymi:

1)
2 - dniowy termin od dnia otrzymania zapytania na przekazanie Zamawiającemu
informacji i wyjaśnień dotyczących realizacji Umowy na każde żądanie Zamawiającego,
w którym realizacja obowiązku może być utrudniona, w szczególności ze względu na
konieczność uzyskania takich informacji w wewnętrznej strukturze informacyjnej
Wykonawcy, oraz ze względu na to, że Zamawiający nie wskazał, że realizacja obowiązku
ma nastąpić w ciągu 2 dni roboczych - może okazać się, że Zamawiający w piątek zażąda
wyjaśnień i wówczas wykonawca będzie zobowiązany do ich udzielenia do niedzieli
włącznie, co jest niepotrzebne, ponieważ w niedzielę pracownicy Zamawiającego nie pracują
- nie jest to bowiem usługa, która musi być wykonywana w systemie ciągłym 24 godziny na
dobę, 7 dni w tygodniu (tak jak np. odśnieżanie),
2)
2 - dniowy termin na dokonanie aktualizacji danych o MGO i wyposażenia MGO
w odpowiednie pojemniki i worki oraz włączenie danej nieruchomości do systemu odbioru,
który jest zbyt krótki z uwagi na to, że w przypadku pojawienia się nowych nieruchomości
Wykonawca musi dokonać wizji lokalnej w celu określenia liczby i wielkości pojemników
odpowiednich dla danej nieruchomości oraz wyznaczyć miejsca ustawienia pojemników,
wyposażyć pojemniki w transpondery RF aktualizacji danych nieruchomości, aktualizacji tras
przejazdów pojazdów odbierających odpady oraz ewentualnie aktualizacji harmonogramy
odbioru odpadów,
3)
7 - dniowy termin od zakończenia miesiąca na przekazanie Zamawiającemu
szczegółowych raportów miesięcznych, zawierających między innymi dane dotyczące ilości
odebranych odpadów każdej frakcji, ilości pojemników, z których zostały odebrane odpady,
zmianach danych o MGO oraz „wszelkie zdarzenia i dane objęte niniejszą umową oraz OPZ
nie jest możliwe wykonanie obowiązku w tak krótkim terminie, ze względu na zakres
i szczegółowość danych, których żąda Zamawiający, a także z uwagi na fakt, że dane
z ostatnich dni danego miesiące mogą nie być pełne,
4)
12 - godzinny termin od wezwania Zamawiającego na odebranie odpadów
komunalnych przez Wykonawcę, w sytuacji braku odbioru zgodnie z harmonogramem;
termin ten jest zbyt krótki z przyczyn organizacyjnych - pojazdy obierające odpady mają
wyznaczone trasy, których nagła zmiana może doprowadzić do kolejnego braku odbioru,
ponadto zgłoszenie przez Zamawiającego konieczności odbioru np. w późnych godzinach
popołudniowych może spowodować, że obiór odpadów wyznaczonym terminie nie będzie
w ogóle możliwy,
5)
21 - dniowy termin na przeprowadzenie inwentaryzacji MGO przynależnych do
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, który jest terminem nierealnym z uwagi na
to, że Wykonawca może dokonać inwentaryzacji MGO po wcześniejszym podstawieniu
pojemników na odpady. Wynik inwentaryzacji, zgodnie z postanowieniami SIWZ, powinien
zawierać informacje dotyczące pojemników przypisanych do danego MGO, zaś podstawienie

pojemników na odpady ma nastąpić najpóźniej 14 dni przed rozpoczęciem realizacji
zamówienia,
6)
7 - dniowy termin od podpisania umowy, na przedstawienie Zamawiającemu
propozycji lokalizacji „gniazd” do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych; termin ten jest
zbyt krótki z uwagi na konieczność przeprowadzenia przez Wykonawcę wizji lokalnej, w celu
ustalenia równomiernego rozmieszczenia „gniazd” w całym sektorze oraz w celu upewnienia
się, że rozmieszczone pojemniki nie będą zagrażać bezpieczeństwu, a także ustalenia
zasad, odpłatności zajęcia danego terenu pod ustawienie gniazd - wykonawca po ustaleniu
optymalnego rozmieszczenia gniazd będzie zobowiązany ustalić, kto jest właścicielem
posesji i zawrzeć z nim stosowną umowę - dlatego też wnioskowany termin 30 dniowy jest
niezbędnym minimum na dokonanie powyższych czynności,
7)
nie dłuższy niż 14 dni, a wyznaczony przez Zamawiającego termin, na
zorganizowanie i wyposażenie „gniazd” do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych; tak
określony termin uprawnia Zamawiającego do wyznaczenia Wykonawcy rażąco krótkiego
terminu na wykonanie obowiązku, np. w wymiarze jednego dnia, co jest terminem
niemożliwym do zachowania,
8)
7 - dniowy termin od podpisania umowy na przedstawienie Zamawiającemu
harmonogramu podstawienia pojemników i kontenerów - stanowi to zbędne ograniczenie,
ponieważ Zamawiającemu winno zależeć, aby harmonogram otrzymać przed rozpoczęciem
realizacji umowy, nie zaś krótko po jej podpisaniu, która może zostać podpisana nawet na 2
miesiące przed terminem rozpoczęcia realizacji usługi,
9)
12 - godzinny termin na odbiór przepełnionych pojemników; jak w punkcie 4.
Odwołujący wskazywał, że określanie przez Zamawiającego warunków i sposobu realizacji
przedmiotu zamówienia powinno mieć na celu zapewnienie należytego wykonania
zamówienia, i nie powinno wynikać z niczym nieuzasadnionych upodobań Zamawiającego.
Wskazane przez Zamawiającego terminy nie usprawniają realizacji zamówienia, lecz ją
utrudniają. Określenie terminów na poziomie wskazanym w SIWZ, powoduje, że żaden
wykonawca nie będzie w stanie wywiązać się z nałożonych obowiązków terminowo, co łatwo
doprowadzi do naliczenia Wykonawcy kar umownych i nadmiernego wzbogacenia się
Zamawiającego kosztem Wykonawcy (przy wysokich karach umownych wskazanych
w projekcie umowy), tym bardziej, że właściciele nieruchomości nie dysponują praktycznieżadnymi roszczeniami względem Zamawiającego za niewykonanie ustawowych obowiązków
spoczywających na Zamawiającym względem mieszkańców gminy.

Odpowiedzialność wykonawcy za przepełnienie pojemników
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest między innymi wyposażenie wszystkich MGO
w odpowiednie pojemniki, kontenery oraz worki do gromadzenia odpadów komunalnych.

Zgodnie z rozdziałem 1.4.2.2 akapit 2 SIWZ, Zamawiający nałożył na Wykonawcę
obowiązek określenia rodzaju, potrzebnej liczby i pojemności pojemników w danym sektorze,
uwzględniając częstotliwość wywozu zgodne z OPZ i przepisami prawa miejscowego. Na
wykonawcę nałożono również obowiązek optymalizacji pojemności podstawionych
pojemników lub częstotliwości odbioru, w zabudowie wielorodzinnej w celu niedopuszczenia
do przepełniania pojemników.

Jednocześnie Zamawiający udostępnił, jako załącznik do SIWZ, jedynie bazę
adresową nieruchomości zamieszkałych. We wskazanym zestawieniu Zamawiający nie
podał ilości odpadów, które zostały odebrane w okresie ostatnich 6 miesięcy, pomimo że
dysponuje
stosownymi
danymi,
które
wykonawcy
mają
obowiązek
dostarczać
Zamawiającemu wraz z fakturą, a które to dane Zamawiający posiada. W udostępnionej
bazie adresowej ograniczono się do wskazania ulicy i numeru nieruchomości, z której będą
obierane odpady w danym sektorze. Stwierdzić należy, że Wykonawca nie posiada
wystarczających informacji, aby móc dokładnie dobrać pojemniki dla każdej nieruchomości.
Posiada je natomiast Zamawiający i winien je udostępnić celem prawidłowego opisania
przedmiotu zamówienia, co z kolei umożliwi wykonawcom prawidłową kalkulację kosztów.
Nałożenie na Wykonawcę odpowiedzialności, w postaci naliczania kar umownych, za
każdorazowe przepełnienie pojemnika, nie znajduje logicznego uzasadnienia. Wykonawca
szacuje liczbę i wielkość pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych według swojej
najlepszej wiedzy, uwzględniając swoje doświadczenie oraz dotychczasowe dane, zaś
odbiór odpadów następuje zgodnie z ustalonym (i zatwierdzonym przez Zamawiającego)
harmonogramem. Wykonawca wywiązuje się więc z nałożonych na niego obowiązków i nie
ma fizycznej możliwości codziennego sprawdzania, czy żaden z pojemników nie jest
przepełniony. To na właścicielach nieruchomości powinien ciążyć obowiązek zgłaszania
zapotrzebowania na dodatkowe pojemniki. Wykonawca nie jest w stanie stwierdzić na
podstawie jednego odosobnionego przepełnienia się pojemnika, czy będzie to sytuacja
powtarzająca się. Zaś podstawianie przez Wykonawcę dużej liczby pojemników w celu
uniknięcia naliczenia kar umownych, może prowadzić do spowodowania zagrożenia dla
bezpieczeństwa w miejscach gromadzenia odpadów.
Zamawiający wskazał w rozdziale 1.4.2.2 SIWZ, że Wykonawca ma dokonać
oszacowania rodzaju, liczby i pojemności pojemników w danym sektorze, na podstawie
danych pozyskanych z inwentaryzacji MGO. Takie stwierdzenie Zamawiającego, a także
nieudostępnienie Wykonawcy niezbędnych danych, jednoznacznie wskazuje, że wykonawca
nie ma na etapie składania ofert wystarczających danych dla oszacowania ilości i wielkości
pojemników, a tym samym nie ma możliwości skalkulowania ceny ofertowej.

Wymagania dla pojazdów
W rozdziale 1 podrozdziale 1.2 pkt 1) tiret a) Zamawiający wskazał, że każdy pojemnik
powinien być wyposażony w transponder (RFID), kompatybilny z systemem do identyfikacji
pojemników, zainstalowany na pojazdach Wykonawcy obierających odpady komunalne.
,,System do identyfikacji pojemników musi umożliwiać przypisanie pojemników/kontenerów
do konkretnego MGO oraz określonej frakcji odpadów. Przy każdorazowym opróżnieniu
każdego pojemnika/kontenera system będzie musiał zarejestrować to zdarzenie i przesłać
dane za pośrednictwem komputerowego systemu monitoringu pracy pojazdów do systemu
Wykonawcy”.
Ponadto w rozdziale 2 podrozdziale 2.2.3 (Wymagania stawiane pojazdom) wskazano, że
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań
w zakresie obierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 122), w zakresie ilości i wyposażenia pojazdów używanych do realizacji przedmiotu
zamówienia, wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia wszystkich pojazdów używanych
do realizacji zamówienia między innymi w:
1)
„moduły oparte na systemie pozycjonowania satelitarnego GPS do określenia
rzeczywistego przebiegu trasy i do określenia w czasie rzeczywistym położenia pojazdów;
położenie pojazdów powinno być przedstawione za pomocą specjalnego oprogramowania
(komputerowy system monitoringu pracy pojazdów) w sposób graficzny na aktualnej mapie
miasta Białystok i w promieniu 60 km od jego granic oraz zapisywanie w czasie
rzeczywistym, w celu późniejszego odtworzenia...” (pkt 2.2.3 ppkt 2 litera b OPZ),
2)
„system identyfikacji pojemników składający się anten pozwalających na
automatyczną radiową identyfikację pojemników podczas rozładunku oraz modułu
wysyłającego automatycznie informacje do posiadanego przez Wykonawcę komputerowego
systemu monitorowania pojazdów” (pkt 2.2.3 ppkt 2 litera c OPZ).
Ponadto wskazano, że wszystkie dane powinny na bieżąco trafiać do systemu (w trybie
online).
Zamawiający wskazał, że wymagania stawiane pojazdom zostają określone „zgodnie
z rozporządzeniem Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
obierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122),
w zakresie ilości i wyposażenia pojazdów używanych do realizacji przedmiotu zamówienia”.
Powyższe nie jest prawdą gdyż wyżej wskazane wymagania wykraczają poza wymagania
określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 25 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości.
Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia, podmiot odbierający odpady od właścicieli
nieruchomości musi zapewnić, aby pojazdy były wyposażone w system monitoringu

bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie,
przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postoju oraz
system czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów. Rozporządzenie nie
nakłada na podmioty odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości
obowiązku wyposażenia pojazdów w system identyfikacji pojemników oraz system
monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego umożliwiający wysyłanie
danych w czasie rzeczywistym (w trybie online), mowa jest jedynie o systemie
umożliwiającym trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu
pojazdu i miejscach postoju.
Zamawiający nie jest uprawniony do nakładania na wykonawcę dodatkowych obowiązków,
wykraczających poza zakres ustalony przepisami prawa powszechnie obowiązującego.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że wyposażenie pojazdów w system zapewniający
transmisję danych w czasie rzeczywistym, wykracza poza wymagania Rozporządzenia, gdyż
wystarczające jest posiadanie przez wykonawcę oprogramowania, pozwalającego na
późniejsze odczytanie wcześniej zapisanych danych. Nadmiernym jest także wymóg, aby
pojazdy Wykonawcy wyposażone były w kompatybilny system do identyfikacji pojemników.
W związku z powyższym, nadmiernym jest także wymóg, aby „ Wykonawca umożliwił
Zamawiającemu korzystanie ze swojego systemu do monitoringu pracy pojazdów, poprzez
zainstalowanie
oprogramowania
i
bezpłatne
uruchomienie
minimum
dwóch
licencjonowanych stanowisk na stacjach roboczych Zamawiającego na czas trwania
umowy.”
Powyższe wymogi stanowią dodatkowy warunek w zakresie potencjału technicznego,
nieujęty w SIWZ, ani także w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym, a wskazany dopiero w Opisie przedmiotu zamówienia oraz Projekcie Umowy,
a ich wprowadzenie ogranicza uczciwą konkurencję - zwłaszcza wobec wymogów
wskazanych w Rozporządzeniu, która mają charakter prawa powszechnie obowiązującego,
a nadto stanowi zmianę warunków w stosunku do opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu.
Ponadto należy wskazać, że system monitoringu pojazdów ma służyć następczej kontroli,
Zamawiający nie musi wiedzieć, czy dany pojazd znajduje się w konkretnym momencie
w danym konkretnym miejscu, ponieważ do celów kontrolnych wystarczy zapoznać się
z ewidencją z monitoringu post factum. Tymczasem Zamawiający wymaga zapewnienia mu
możliwości pracy z monitoringiem w czasie rzeczywistym w trybie online, co jest zbędne
i służyć ma jedynie możliwości dodatkowego karania za brak łączności w trybie online.
Rozszerzenie zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do ogłoszenia
Postanowienia SIWZ wymagają także od Wykonawcy, aby przeszkolił w zakresie obsługi
przekazanego systemu do 15 pracowników Zamawiającego. Obowiązek posiadania
oprogramowania, umożliwiającego odczytywanie zebranych danych, dotyczy podmiotu

odbierającego odpady komunalne, a nie, podmiotu udzielającego zamówienie. Wykonawca
powinien jedynie udostępniać Zamawiającemu zapisane dane, w celu kontroli
i nadzorowania pracy pojazdów Wykonawcy. Powyższe wymagania są zbyt restrykcyjne
i powodują powstawanie nadmiernych kosztów po stronie Wykonawcy, związanych
z instalacją oprogramowania i przeszkolenia pracowników Zamawiającego w zakresie jego
obsługi. Ponadto wykraczają istotnie poza zakres przedmiotu zamówienia.
Ponadto, nałożenie na Wykonawcę obowiązku przeszkolenia pracowników Zamawiającego
stanowi rozszerzenie, w stosunku do ogłoszenia o zamówieniu, przedmiotu zamówienia
o dodatkową usługę. W ogłoszeniu o zamówieniu wskazano, że przedmiotem zamówienia,
zgodnie z podanymi przez Zamawiającego kodami CPV na str. 2 ogłoszenia, są: usługi
wywozu odpadów (kod CPV - 90511000), usługi transportu odpadów (kod CPV - 905 12000),
usługi wywozu odpadów pochodzących z gospodarstw domowych (kod CPV - 090513100)
oraz pojemniki i kosze na odpady i śmieci (kod CPV - 34928480). Jak wynika z powyższego,
nie wskazano w ogłoszeniu o zamówieniu, że przedmiotem zamówienia jest równieżświadczenie usług szkoleniowych. Zapis OPZ wprowadzający obowiązek wykonawcy do
przeszkolenia pracowników Zamawiającego jest więc sprzeczny z treścią ogłoszenia
o zamówieniu.
Sprzeczność SIWZ z ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym
Postanowienia SIWZ są sprzeczne z ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Dz.U/S. S4 3903-2014-PL w następującym zakresie:
1)
w § 3 ust. 1 pkt 2 Projektu umowy wprowadzono dodatkowy warunek w postaci
posiadania wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny - wymóg
taki nie wynikał z ogłoszenia, ani także Instrukcji dla wykonawców,
2)
w rozdziale 2 podrozdziale 2.2.3 (Wymagania stawiane pojazdom) Opisu przedmiotu
zamówienia rozszerzono znacznie wymogi dotyczące pojazdów, za pomocą których
wykonawcy mają realizować usługi w zakresie systemu monitoringu wykraczającego swoim
zakresem znacznie ponad obowiązkowe wymogi wynikające z Rozporządzenia –
w ogłoszeniu nie wskazano dodatkowych wymogów, a zatem wykonawca winien spełniać
warunki w odniesieniu do pojazdów wynikające z przepisów obowiązującego powszechnie
prawa,
3)
w rozdziale 2.2.3. Opisu przedmiotu zamówienia (str. 31) Zamawiający zażądał
dodatkowej (w stosunku do ogłoszenia o zamówieniu) usługi w postaci zapewnienia dwóch
licencjonowanych stanowisk na stacjach roboczych Zamawiającego oraz usługi
przeszkolenia 15 pracowników Zamawiającego w zakresie obsługi systemu, co stanowi
zmianę opisu przedmiotu zamówienia w stosunku do opisanego w ogłoszeniu.
Wyłączenie obowiązków właścicieli nieruchomości

Zgodnie z 1.2 akapitem 4 OPZ: „Przez cały okres trwania umowy na odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości podpisanej z Wykonawcą wyłonionym na
podstawie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego właściciel,
zarządca, użytkownik nieruchomości nie będzie ponosił żadnych dodatkowych kosztów,
opłat ani kaucji związanych z wyposażeniem nieruchomości w:
1)
pojemniki przeznaczone do gromadzenia zmieszanych odpadów komunalnych;
2)
pojemniki i worki przeznaczone do gromadzenia selektywnie zebranego szkła;
3)
pojemniki i worki przeznaczone do gromadzenia zmieszanych odpadów suchych;
4)
pojemniki wchodzące w skład „ gniazd”.”
Ponadto zgodnie z pkt 1.4.2.2 akapitem 3 OPZ, to Wykonawca jest zobowiązany do
zabezpieczenia odpowiedniej liczby pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych na
wypadek ich zniszczenia lub wyeksploatowania.
Powyższy zapis wyłącza obowiązki właścicieli nieruchomości związane z wyposażeniem
nieruchomości w pojemniki, co więcej wyłącza jakiekolwiek obowiązki w zakresie utrzymania
w należytym stanie dostarczonych pojemników. Powoduje to powstanie sytuacji, w której
wykonawca nie ma jakichkolwiek możliwości dyscyplinowania i wpływania na zachowania
właścicieli nieruchomości. Nie będzie możliwe egzekwowanie kosztów związanych ze
zniszczeniami pojemników, wynikającymi z przyczyn leżących po stronie właścicieli
nieruchomości, nawet gdy zniszczenie będzie umyślne. W takiej sytuacji Wykonawca, bez
możliwości wyegzekwowania poniesionej straty, będzie zobowiązany dostarczać na swój
koszt nowy pojemnik do gromadzenia odpadów. Powyższy zapis SIWZ powoduje więc
przeniesienie całego ryzyka związanego z dostarczeniem i utrzymaniem pojemników do
gromadzenia odpadów na Wykonawcę, co może powodować powstawanie po stronie
Wykonawcy niewspółmiernej szkody, a także bezkarność właścicieli nieruchomości
powodujących
powstawanie
tej
szkody.
Ponadto,
nie
zostały
przyznane
Wykonawcy/jakiekolwiek środki umożliwiające zdyscyplinowanie właścicieli nieruchomości
do udostępniania Wykonawcy pojemników na odpady w celu ich opróżniania, konserwacji
czy też czyszczenia dezynfekcji.

Zastrzeżenia do raportów/wyników inwentaryzacji
Zgodnie z § 6 ust. 3 Projektu umowy, raporty miesięczne przekazane przez Wykonawcę są
zatwierdzane przez Zamawiającego bez zastrzeżeń albo z zastrzeżeniami. Zatwierdzony
raport miesięczny jest podstawą do wystawienia faktury za wykonaną usługę.
Podobnie zgodnie z § 7 ust. 5 Projektu umowy, wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu
inwentaryzacji MGO będzie płatne w dwóch ratach. Zapłata pierwszej raty w wysokości 50 %
nastąpi po zatwierdzeniu przez Zamawiającego wyniku inwentaryzacji MGO.

W obu wyżej wskazanych przypadkach Zamawiający zastrzegł, że raporty, czy wyniki
inwentaryzacji muszą zostać zatwierdzone. Zamawiający nie wskazał przesłanek, które będą
stanowić podstawę do odrzucenia raportów czy wyników oraz nie przewidział żadnej
procedury umożliwiającej Wykonawcy usunięcie braków. Od arbitralnej decyzji wyłącznie
Zamawiającego będzie zależało, czy dokona on zatwierdzenia przedłożonych przez
Wykonawcę dokumentów. Wykonawca zaś, z powodu braku jakiejkolwiek procedury
odwoławczej czy pozwalającej na uzupełnieni uchybień, nie będzie mógł wpłynąć na
rozstrzygnięcie Zamawiającego.

Zakaz przeładunku odpadów komunalnych
W rozdziale 3 pkt 7 Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający zakazał przeładunku
odpadów komunalnych. Aktualnie przeładunek ten jest dopuszczalny, co nie rodzi żadnych
negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego ani dla prawidłowego wykonania usługi. Nie
ma zatem uzasadnienia, aby dodatkowo utrudniać wykonawcom realizację usługi
z częściowym przeładunkiem odpadów, przy zachowaniu wszelkich innych wymogów
wynikających z przepisów obowiązującego prawa oraz postanowień Opisu przedmiotu
zamówienia.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
I.
Unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego
lub ewentualnie
II.
Nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w zakresie Instrukcji dla
wykonawców poprzez wykreślenie treści ust. 4 pkt 4),
III.
Nakazanie dokonania zmiany treści SIWZ w zakresie Projektu umowy poprzez:
1)
zmianę § 4 ust. 3 poprzez wskazanie terminu 3 dni roboczych na przekazanie
informacji i wyjaśnień dotyczących realizacji Umowy na każde żądanie Zamawiającego,
2)
zmianę treści § 4 ust. 6 poprzez poprzez dostosowanie wartości sumy ubezpieczenia
OC do wartości wynikającej z warunków udziału w postępowaniu wynikających z ogłoszenia,
a także usunięcie wygórowanej kary umownej (0,5% wymaganej sumy ubezpieczenia za
każdy dzień opóźnienia w przedłożeniu polisy),
3)
zmianę treści § 4 ust. 7 poprzez wprowadzenie 5 - dniowego terminu na aktualizację
danych MGO i wyposażenia MGO w pojemniki oraz włączenie danej nieruchomości do
systemu odbioru,
4)
zmianę § 4 ust. 8 poprzez wprowadzenie zasady odpowiedzialności Wykonawcy
wyłącznie za wykonanie czynności zależnych od Wykonawcy z wyłączeniem

odpowiedzialności za dokonanie czynności, do których niezbędna jest współpraca osób
trzecich, w szczególności właścicieli nieruchomości,
5)
zmianę § 4 ust. 9 poprzez wprowadzenie zasady zawinienia Wykonawcy
w odniesieniu do szkód na osobach i mieniu powstałych podczas i w związku z realizacją
przedmiotu Umowy,
6)
wykreślenie treści § 6 ust. 1 pkt i), jako niedookreślonego lub ewentualnie
sprecyzowanie w odniesieniu, do jakich danych Zamawiający wymaga ich przekazania,
7)
zmianę treści § 6 ust. 2 poprzez wyznaczenie 14 - dniowego terminu od dnia
zakończenia miesiąca, którego dotyczy raport, na przekazanie Zamawiającemu raportów
miesięcznych,
8)
zmianę § 6 ust. 3 poprzez ustalenie jednoznacznych przesłanek odrzucenia raportu
i wprowadzenie procedury usunięcia przyczyn odrzucenia raportu,
9)
zmianę § 6 ust. 8 poprzez dokładne określenie terminu, w jakim wykonawca ma
przekazywać informacje,
10)
wprowadzenie zapisu wskazującego przesłanki skutkujące brakiem zatwierdzenia
wyników inwentaryzacji oraz jednoznacznie wskazującego procedurę usunięcia przyczyn
odmowy zatwierdzenia inwentaryzacji,
11)
zmianę § 7 ust. 14 poprzez sprecyzowanie, co Zamawiający będzie rozumiał przez
niemożność ustalenia pochodzenia albo ilości odpadów,
12)
zmianę § 8 ust. 1 pkt c) poprzez usunięcie wygórowanej kary umownej i zastąpienie
jej kwotą 10 zł,
13)
zmianę § 8 ust. 1 pkt d) poprzez usunięcie wygórowanej kary umownej i zastąpienie
jej kwotą odpowiednio 10, 15 i 25 zł,
14)
usuniecie zapisu § 8 ust. 1 pkt e) lub ewentualnie wprowadzenie kary umownej
dopiero po czterokrotnym przepełnieniu pojemnika,
15)
zmianę § 8 ust. 1 lit. g) poprzez obniżenie kary umownej do kwoty 10 zł,
16)
zmianę § 8 ust. 1 pkt h) poprzez usuniecie wygórowanej kary umownej i zastąpienie
jej wartością 100 zł,
17)
usunięcie § 8 ust. 1 pkt i),
18)
zmianę § 8 ust. 1 pkt j) poprzez zastąpienie wygórowanej kary umownej wartością
150 zł,
19)
usunięcie § 8 ust. 1 pkt 1)
20)
zmianę § 8 ust. 1 pkt m) poprzez zastąpienie wygórowanej kary umownej wartością
100 zł,
21)
zmianę § 8 ust. 1 pkt o) poprzez zastąpienie wygórowanej kary umownej wartością
100 zł,

22)
zmianę § 8 ust. 1 pkt r) poprzez określenie terminu, w jakim Wykonawca ma dokonać
wymiany uszkodzonej naklejki, nie krótszego niż 7 dni,
23)
zmianę § 8 ust. 1 pkt s) poprzez obniżenie rażąco wygórowanej kary umownej do
wartości 15 zł,
24)
usunięcie § 8 ust. 1 pkt t) jako przewidującego kare umowną za de facto to samo
przewinienie jak w § 8 ust. 1 pkt 1 lit. s),
25)
zmianę § 8 ust. 1 pkt u) poprzez obniżenie wygórowanej kary umownej do wartości
200 zł i doprecyzowanie że „za każdy przypadek mieszania przez Wykonawcę zmieszanych
odpadów komunalnych z innymi frakcjami”
26)
zmianę § 8 ust. 1 pkt v) poprzez obniżenie wygórowanej kary umownej do wartości
200 zł i doprecyzowanie że „za każdy przypadek mieszania przez Wykonawcę selektywnie
zebranych odpadów komunalnych z selektywnie zebranymi odpadami o innym kodzie”,
27)
zmianę § 8 ust. 1 pkt y) poprzez obniżenie wygórowanej kary umownej do wartości
1000 zł,
28)
zmianę § 8 ust. 1 pkt z) poprzez obniżenie wygórowanej kary umownej do wartości
500 zł,
29)
§ 8 ust. 3 poprzez przyznanie obu stronom umowy prawa do żądania odszkodowania
przewyższającego wartość kar umownych,
30)
usunięcie § 8 ust. 6, jako przewidującego podwójne „karanie” za to samo
przewinienie,
31)
zmianę § 10 ust. 1 lit. a) poprzez, wskazanie, że Zamawiającemu przysługuje prawo
rozwiązania umowy bez zachowania terminu wypowiedzenia ze skutkiem natychmiastowym
w przypadku niewyposażenia 10 % MGO w odpowiednie pojemniki lub kontenery do
gromadzenia odpadów komunalnych do dnia rozpoczęcia świadczenia usługi odbioru
odpadów komunalnych oraz wprowadzenie procedury, w której Wykonawca będzie mógł
uzupełnić powyższy brak,
32)
zmianę § 10 ust. 1 pkt d) poprzez nadanie mu treści: ”przerwania wykonywania
przedmiotu Umowy na okres dłuższy niż 3 dni robocze następujące bezpośrednio po sobie”,
33)
zmianę § 10 ust. 3 pkt a) i nadanie mu następującej treści: „gdy łączna wysokość kar
umownych naliczonych Wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
przedmiotu zamówienia, o którym mowa w § 1 przekroczy 10 % łącznego wynagrodzenia
Wykonawcy”,
34)
zmianę § 10 ust. 3 pkt b) poprzez wskazanie 2 - dniowego terminu (w miejsce 12
godzinnego) od wezwania Zamawiającego na odebranie odpadów z MGO lub „gniazda”,
35)
zmianę § 10 ust. 5 w poprzez wykreślenie zwrotu „Odstąpienie od Umowy”
36)
zmianę § 10 ust. 6 poprzez wykreślenie obowiązku Wykonawcy do wezwania
Zamawiającego do wykonania zobowiązania wyznaczając dodatkowy 14 - dniowy termin.

IV.
Dokonanie zmiany treści SIWZ w zakresie Opisu przedmiotu zamówienia poprzez:
1)
ograniczenie wymogów w zakresie potencjału technicznego w postaci pojazdów do
warunków wynikających z Rozporządzenia, tj.:
a)
wymagania
dysponowania
pojazdami
wyposażonymi
w
zainstalowany
w kompatybilny system do identyfikacji pojemników, składający się z anten pozwalających na
automatyczną radiową identyfikację pojemników podczas rozładunku oraz modułu
wysyłającego automatycznie informacje do systemu monitorowania pracy pojazdów,
b)
wymagania aby urządzenia, w które wyposażone będą pojazdy Wykonawcy,
przekazywały dane na bieżąco do systemu (w trybie online), poza zakres wymagany
rozporządzeniem,
2)
usunięcie zapisów rozdziału 1 podrozdziału 1.2 akapitu 4 oraz wprowadzenie
obciążenia Zamawiającego opłatą za każdy kolejny dostarczony pojemnik w miejsce
utraconego, uszkodzonego lub zniszczonego,
3)
zmianę rozdziału 1 podrozdziału 1.3.1 pkt 3) poprzez wyznaczenie 6 - tygodniowego
terminu od dnia podpisania umowy na przeprowadzenie inwentaryzacji wszystkich MGO
przynależnych do nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, przy założeniu
zakończenia inwentaryzacji do dnia rozpoczęcia realizacji usługi,
4)
wprowadzenie w rozdziale 1.4.2. szacowania ilości odpadów w oparciu o dane co do
ilości odpadów pochodzące z ostatnich sześciu miesięcy,
5)
zmianę zapisu rozdziału 1 podrozdziału 1.4.2.2 akapitu 3 poprzez usunięcie
obowiązku Wykonawcy do zabezpieczenia odpowiedniej liczby pojemników na wypadek ich
zniszczenia, chyba że zniszczenie nastąpi z winy Wykonawcy,
6)
zmianę zapisów rozdziału 1 podrozdziału 1.5. pkt 1 poprzez wyznaczenie co najmniej
30-dniowego terminu od dnia podpisania umowy na przedstawienie przez Wykonawcę
propozycji lokalizacji „gniazd”,
7)
zmianę zapisu rozdziału 1 podrozdziału 1.5. pkt 5 poprzez wskazanie, że Wykonawca
wyposaży punkty do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych w terminie wyznaczonym
przez Zamawiającego, nie krótszym niż 14 dni,
8)
zmianę zapisu rozdziału 2 podrozdziału 2.2.2 pkt 1) poprzez wyznaczenie 14 -
dniowego terminu od dnia podpisania umowy na przedstawienie harmonogramu
podstawienia pojemników i kontenerów,
9)
zmianę zapisów rozdziału 2 podrozdziału 2.2.2 akapit 1 poprzez wyznaczenie 5 -
dniowego terminu na wyposażenie nieruchomości, które nie są objęte systemem odbioru
odpadów w odpowiedni pojemnik oraz włączenie nieruchomości do systemu odbioru,
10)
usunięcie zapisu rozdziału 2 podrozdziału 2.2.3 pkt 2) g) ii,

11)
zmianę
rozdziału 2 podrozdziału 2.2.5.1 pkt 1) e) poprzez wyznaczenie 1 -
dniowego terminu na odbiór przepełnionych pojemników,
12)
zmianę
rozdziału 2 podrozdziału 2.2.5.1 pkt 1) f) poprzez usunięcie zwrotu „wg
wyboru Zamawiającego”,
13)
zmianę zapisów rozdziału 2 podrozdziału 2.2.6 pkt 2) poprzez wyznaczenie terminu
w wymiarze 2 dni roboczych na zgłaszanie Zamawiającemu nieprawidłowości związanych zeświadczeniem usług,
14)
zmianę zapisu rozdziału 3 pkt 7 poprzez usunięcie zakazu przeładowywania
odpadów komunalnych.
Ponadto wnosił ,,o nakazanie Zamawiającemu dokonania innych czynności faktycznych
i prawnych niezbędnych do zapewnienia poprawności postępowania w związku
z wnioskowanymi wyżej zmianami”.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawcy
A. "Czyścioch Bis" Sp. z o.o., ul. Hubala 18, 16-400 Suwałki,
B. "CZYŚCIOCH" Sp. z o.o., ul. Gen. Franciszka Kleeberga 20, 15-691 Białystok,
C. ASTWA Recykling Sp. z o.o., ul. Kombatantów 4, 15-102 Białystok,
D. Mobilna Obsługa Przedsiębiorstw J…………. T…………… Sp. k., ul. Fabryczna 1/419-
412,
15-482 Białystok,

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione

Podstawowym zarzutem odwołania, o charakterze ogólnym, był zarzut naruszenia
równowagi stron, czy to przez opis przedmiotu zamówienia, czy przez postanowienia
umowne. Jednak zasada równości stron może podlegać różnym ograniczeniom.

Zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu
ograniczeniu zasady swobody umów (art. 353
1
kc), a pewna nierówność stron umowy
w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej
instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego. Zamawiający działa
w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia
zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej
zbiorowości. Zatem, ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane
z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj
przedsiębiorcy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 1189/10).
Należy też zauważyć, że zarzuty podnoszone w odwołaniu przez Odwołującego
(w większości oparte na naruszeniu równowagi stron, nałożeniu na wykonawcę nadmiernych
obowiązków), nie prowadzą w żaden sposób do wykazania, że została naruszona zasada
uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców – w związku z kwestionowanymi
postanowieniami dotyczącymi, przykładowo, kar umownych, wszyscy potencjalni wykonawcy
są w tej samej sytuacji i żaden z nich nie jest dyskryminowany. Jeden z przystępujących
podnosił na rozprawie, że nie jest w stanie wyposażyć pojazdów realizujących usługę
u Zamawiającego w sposób zgodny z jego oczekiwaniami, ponieważ byłby to dla niego zbyt
wysoki koszt. Taki argument nie może przemawiać za obniżeniem stawianych przez
Zamawiającego wymagań, jeżeli są one adekwatne do przedmiotu zamówienia i wynikają ze
zobiektywizowanych potrzeb Zamawiającego. Koszt podniesienia standardu wyposażenia
pojazdów może wykonawca wliczyć w cenę usługi; nie może mieć znaczenia, że niektórzy
wykonawcy funkcjonujący na rynku usług relewantnych do przedmiotu zamówienia nie
posiadają wyposażenia, jakiego oczekuje Zamawiający przy realizacji umowy (zresztą nie
podnoszono, że wyposażenie to jest trudno dostępne).
Tak samo za niezasługujące na aprobatę należy uznać zarzuty zmierzające do
ograniczenia wymagań Zamawiającego jedynie do poziomu wynikającego z przepisów.
Oznaczałoby to, że Zamawiający nie może w żadnym wypadku zamówić w trybie Prawa
zamówień publicznych niczego o standardach ponadminimalnych, dostosowanego do
własnych potrzeb. Trudno zrozumieć taką argumentację Odwołującego – celem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie jest przecież nabycie usługi
o możliwie niskim standardzie, po to, aby zrealizować ją mógł możliwie najszerszy krąg
wykonawców, ale dopuszczenie do realizacji usługi adekwatnej do potrzeb Zamawiającego
wykonawców zdolnych do jej wykonania, na równych zasadach.Żadna z kar umownych kwestionowanych w odwołaniu nie została uznana przez
skład orzekający za nadmierną czy godzącą w zasadę równego traktowania wykonawców.
Celowe wydaje się działanie Zamawiającego mające zdyscyplinować wykonawcę przy

realizacji umowy. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że którakolwiek z objętych
odwołaniem kar umownych narusza przepisy Prawa zamówień publicznych. Analogiczne
stanowisko wyraziła już wielokrotnie, akceptując prawo instytucji zamawiającej do
obwarowania umowy o zamówienie publiczne karami umownymi nakładanymi na
wykonawcę - przykładowo w wyroku z dnia 22 grudnia 2008 roku (sygn. akt: KIO/UZP
1431/08), w którym Izba stwierdziła, iż: „Na gruncie p.z.p., kara umowna ma szczególne
znaczenie. Bardzo istotna jest funkcja prewencyjno-wychowawcza, z punktu widzenia której,
kara umowna ma stanowić zaporę dla dokonywania naruszeń, a skuteczną barierą będzie
wtedy, kiedy jej dolegliwość będzie miała znaczenie, w sensie finansowym, dla wykonawcy.”,
w wyroku z dnia 28 kwietnia 2009 roku (sygn. akt: KIO/UZP 469/09) „Prawo zamówień
publicznych wprowadza ograniczenia swobody umów, bowiem już na etapie Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający
zobowiązany jest określić istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do
treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo
wzór umowy, jeżeli Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na takich
warunkach. Zatem to do Zamawiającego należy określenie warunków umowy. W ocenie
Izby,
Zamawiający
ma
prawo
użyć
dozwolonych
przepisami
prawaśrodków
zabezpieczających interes Zamawiającego, bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia,
niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla Zamawiającego
poważnymi konsekwencjami.”, w wyroku z dnia 11 listopada 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP
779/08), podkreśla, iż „kara umowna ma nie tylko charakter odszkodowawczy, lecz również
prewencyjny, szczególnie istotny w realizacji umów dotyczących zamówień publicznych,
gdzie Zamawiający nie może w sposób dowolny wybrać kontrahenta.”
W wyroku z dnia 18 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 779/13, Izba wskazała na zasady
dotyczące kar umownych, nie mogące być kwestionowane, o charakterze ogólnym: ,,Kary
umowne, mechanizmy ich stosowania oraz miarkowanie zostały szczegółowo określone
w Kodeksie cywilnym. Strona niezadowolona z wysokości nałożonej kary umownej, ma
zawsze ustawowe prawo do domagania się ich miarkowania.”. W tym miejscu należy
zauważyć, że Zamawiający podjął już próbę zmierzającą do udzielenia zamówienia na
przedmiot będący aktualnie przedmiotem postępowania, w którym wniesiono rozpatrywane
odwołanie (ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19/01/2013 r., nr 2013/S 014-019526, postępowanie prowadzono
w trybie przetargu ograniczonego). W poprzednim postępowaniu wniesiono odwołanie,
w którym część zarzutów była zbliżona do zarzutów w niniejszym postępowaniu
odwoławczym (kary umowne, wyposażenie pojazdów w moduły GPS, ubezpieczenie na
okres realizacji umowy), Izba nie jest związana orzeczeniem sygn. akt KIO 779/13, niemniej

jednak podzieliła stanowisko składu orzekającego co do rozstrzygnięcia podobnych
zarzutów.
Odnośnie wymagań Zamawiającego wskazujących na obowiązki wykonawców
podczas realizacji przedmiotu umowy (posiadanie ubezpieczenie OC przez cały okres
realizacji umowy, posiadanie wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt) Izba podkreśla,że wymogów tych nie można utożsamiać z warunkami udziału w postępowaniu – co
z argumentacji Odwołującego zdawało się wynikać. Zamawiający ma prawo, opisując
sposób realizacji zamówienia, wymagać, aby wykonawca objął swoim ubezpieczeniem cały
okres realizacji umowy; trudno też podważyć skutecznie wymóg Zamawiającego odnośnie
posiadania wpisu do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt – skoro Odwołujący nie
kwestionuje, że wymóg taki, przy realizacji przedmiotu zamówienia, wymagany jest przez
przepisy prawa – Odwołujący nie kwestionował też na rozprawie wskazania Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie, że jest on wpisany do takiego rejestru, zatem trudno byłoby się
dopatrzeć w żądaniu Zamawiającego wpisu do rejestru takiego naruszenia przepisu Prawa
zamówień publicznych, które mogłoby przeszkodzić Odwołującemu w ewentualnym
uzyskaniu zamówienia.

Izba oceniając podniesione zarzuty, miała również ma na względzie art
. 180 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, który stanowi, iż odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Oznacza to, że Odwołujący może wobec działań
podejmowanych przez Zamawiającego podnosić zarzuty naruszenia przepisów Prawa
zamówień publicznych, a zarzuty naruszenia przepisów innych ustaw wyłącznie wtedy, gdy
Prawo zamówień publicznych bezpośrednio do nich odsyła i o ile przepisy te mają charakter
przepisów ius cogens. W przypadku norm dyspozytywnych trudność stanowi wyprowadzenie
z nich nakazu konkretnego zachowania, który to nakaz może być naruszony w drodze
działania lub zaniechania zamawiającego. W konsekwencji, wobec wielu zarzutów
sformułowanych w odwołaniu, Izba oceniając wzór umowy pod kątem zgodności
z przepisami stwierdziła, iż nie naruszają one bezwzględnie obowiązujących przepisów
prawa.

Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający ma prawo do określenia wysokich
standardów realizacji zamówienia, obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi
i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy.
Odnosząc się szczegółowo do zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, co następuje:

I.

Tekst Instrukcji dla Wykonawców: ust. 4 pkt 4) – Odwołujący kwestionował
zastrzeżenie możliwości skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji dotyczącego
liczby „gniazd” do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, w ten sposób, że
Zamawiający podczas realizacji zamówienia będzie mógł żądać zwiększenia liczby
gniazd o 100 % w danym sektorze, podczas gdy umieszczenie tego zapisu stanowi
obejście przepisów Prawa zamówień publicznych.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia tak sformułowanego zarzutu. W cenie składu
orzekającego zastrzeżenie możliwości skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji
dotyczącego liczby „gniazd” do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych nie jest obejściem
przepisów, ponieważ Zamawiający nie podwaja w ten sposób przedmiotu zamówienia,
jedynie ma prawo do zwiększenia jednego z jego elementów. Trafnie Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że trudno w dopuszczeniu prawa opcji dostrzec
naruszenie czyjegokolwiek prawa podmiotowego, a przepis art. 34 ust. 5 Prawa zamówień
publicznych ma zapobiegać ewentualnemu zaniżeniu szacowanej wartości zamówienia.
Skład orzekający wskazuje, że prawo opcji w żaden sposób nie narusza interesów
wykonawcy – w formularzu cenowym podaje się cenę jednostkową brutto za miesiąc
funkcjonowania gniazda, dodatkowe (wynikające z ustawienia w ramach prawa opcji)
gniazda będą płatne w sposób określony w § 7 ust. 7 projektu umowy.

II.

Tekst Tomu II - Projekt umowy
1)

§ 3 ust. 1 pkt 2 – Odwołujący kwestionował zobowiązanie wykonawcy do posiadania
wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny w warunkach
braku takiego wymogu w Tekście Instrukcji dla Wykonawców w zakresie warunków
udziału w postępowaniu,
Izba uznała tak sformułowany zarzut za oczywiście bezzasadny. Zamawiający ma prawo
wymagać szczególnego sposobu realizacji zamówienia, w tym posiadania określonych
uprawnień; nie wszystkie oczekiwane podczas realizacji uprawnienia muszą znajdować
odzwierciedlenie w opisie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, często złożenie
wraz z ofertą wszystkich wymaganych uprawnień do realizacji przedmiotu zamówienia
byłoby wręcz niemożliwe. Trudno również nie zauważyć, że w tak sformułowanym zarzucie
(skoro Odwołujący nie kwestionuje ani samej zasadności wymogu posiadania wpisu do
określonego rejestru, ani nie zakwestionował twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący
taki wpis posiada) nie można dostrzec takiego naruszenia przepisów Prawa zamówień
publicznych, które uniemożliwiłyby Odwołującemu - bądź utrudniły mu - uzyskanie

zamówienia.

2)

§ 4 ust. 3 – Odwołujący kwestionował zobowiązanie wykonawcy do niezwłocznego
przekazywania informacji i wyjaśnień dotyczących realizacji Umowy na każde żądanie
Zamawiającego, nie później niż
w terminie 2 dni od dnia otrzymania zapytania, co jest
terminem zbyt krótkim,
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, dlaczego termin dwudniowy jest niemożliwy do
spełnienia; jest to termin na przekazanie informacji, które powinny być w posiadaniu
wykonawcy w związku z realizacją umowy. Odwołujący argumentował, że nie pracuje
w niedzielę, więc w przypadku, gdy termin zaczyna biec w piątek, to nie ma możliwości jego
dochowania – zdaniem składu orzekającego termin dwudniowy, którego bieg zaczyna się
w piątek, kończy się w poniedziałek (art. 115 kc).

3)

§ 4 ust. 6:
a)
Odwołujący kwestionował zobowiązanie wykonawcy do posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej związanej
z realizacją Umowy, przez cały okres jej realizacji, w wysokości wyższej niż
wymagana w ogłoszeniu o zamówieniu, co stanowi sprzeczność między warunkami
udziału w postępowaniu z SIWZ a postanowieniami Projektu Umowy;
W ocenie Izby nie ma żadnej sprzeczności pomiędzy warunkami udziału w postępowaniu
z SIWZ a postanowieniami Projektu Umowy – co innego warunek udziału w postępowaniu,
co innego realizacja zamówienia. Wymóg posiadania ubezpieczenia OC na czas realizacji
umowy nie jest ani dotkliwy, ani nadmierny. Zamawiający ma prawo wymagać, aby
wykonawca miał OC w związku z realizacją umowy.
b)
Odwołujący kwestionował wprowadzenie wygórowanej kary umownej za opóźnienie
w przedłożeniu polisy OC w wysokości 0,5 % wymaganej sumy ubezpieczeniowej za
każdy dzień opóźnienia,
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że przedłożenie polisy w wymaganym terminie jest
niemożliwe do spełnienia, czy uciążliwe.

4)
§
4 ust. 7 - Odwołujący kwestionował zobowiązanie wykonawcy do dokonania
aktualizacji danych MGO (miejsc gromadzenia odpadów) i wyposażenia MGO
w odpowiednie pojemniki i worki oraz włączenia danej nieruchomości do systemu

odbioru,
w ciągu 2 dni od powzięcia informacji o ujawnieniu,
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonanie czynności w wymaganym terminie
jest niemożliwe do spełnienia, czy zbyt uciążliwe; niewątpliwie mieszkańcy muszą gdzieś
odpady gromadzić. Odwołujący nie podważył też stwierdzenia Zamawiającego, że przypadki
ujawnienia nieruchomości nieobjętych dotychczas systemem będą przypadkami
incydentalnymi, tym bardziej w sytuacji, gdy wykonawca, zgodnie z umową dokona rzetelnej
identyfikacji MGO, za co otrzymuje zresztą odrębne wynagrodzenie.

5)
§
4 ust. 8 - Odwołujący kwestionował wprowadzenie pełnej odpowiedzialności
Wykonawcy za realizację obowiązków wynikających z umowy oraz opisu przedmiotu
zamówienia w oderwaniu od zawinienia Wykonawcy, co skutkuje przeniesieniem pełnej
odpowiedzialności za realizację usługi na Wykonawcę przy jednoczesnym braku
możliwości wpływu na osoby trzecie - właścicieli nieruchomości, na rzecz których
realizowane są usługi,
6)

§ 4 ust. 9 - Odwołujący kwestionował wprowadzenie pełnej odpowiedzialności
odszkodowawczej Wykonawcy za szkody na mieniu i zdrowiu w oderwaniu od zawinienia
Wykonawcy,
W ocenie Izby kwestionowane przez Odwołującego postanowienia ust. 8 i 9 są
standardowe, i nie wynika z nich ,,oderwanie zawinienia”, jak twierdzi Odwołujący. Słusznie
zauważa Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że powyższe postanowienia mają
charakter
ogólny,
a
pełna
odpowiedzialność
nie
oznacza
odpowiedzialności
nieograniczonej.

7)
§
6 ust. 1 lit i) - Odwołujący kwestionował zobowiązanie wykonawcy do przekazywania
Zamawiającemu miesięcznych raportów zawierających
informacje o wszelkich
zdarzeniach i danych objętych Umową oraz opisem przedmiotu zamówienia,
w sytuacji, gdy ze względów technicznych wykonanie tego obowiązku przez wykonawcę
nie jest możliwe, wobec braku sprecyzowaniu zakresu informacji, które mają być
przekazywane.
W ocenie Izby podawane w raporcie informacje muszą być skorelowane z obowiązkami
wykonawcy i Zamawiający ma prawo żądać rzeczywiście wszelkich informacji związanych
z realizacją umowy; pożądane byłoby, aby Zamawiający przekazał wykonawcy wzór raportu
(przy podpisywaniu umowy bądź na wczesnym etapie jej realizacji), aby uniknąć
niepewności co do zakresu przekazywanych w nim informacji, jednak nie jest to konieczne

na tym etapie postępowania.

8)

§ 6 ust. 2 - Odwołujący kwestionował zobowiązanie wykonawcy do przekazywania
szczegółowych raportów miesięcznych w terminie
7 dni od dnia zakończenia miesiąca,
którego dotyczy raport.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonanie czynności w wymaganym terminie
jest niemożliwe do spełnienia, czy uciążliwe. Twierdził, że może nie mieć danych
z ,,ostatnich dni poprzedniego miesiąca”, ale nie podał, skąd takie opóźnienie może wynikać
i dlaczego akurat 14 dniowy termin, jaki postuluje, jest odpowiedni. Oczywiste jest, że skoro
wykonawca nie będzie do upływu terminu przekazania raportu posiadał pewnych danych,
nie może ich przekazać w raporcie.

9)

§ 6 ust. 3 - Odwołujący kwestionował wskazanie, że „raport miesięczny jest odrzucany
albo zatwierdzany przez Zamawiającego: bez zastrzeżeń albo z zastrzeżeniami”, bez
jednoczesnego wskazania przesłanek do odrzucenia raportu oraz procedury
pozwalającej na usunięcie tego braku.
Faktycznie pożądane byłoby opisanie przyczyn, dla których Zamawiający może raport
odrzucić, jednak w ocenie Izby, skoro Odwołujący nie zaproponował postulowanej przez
siebie konkretnej zmiany (katalogu przesłanek odrzucenia raportu, opisu procedury
usunięcia jego braków), to Izba nie może ogólnie nakazać ,,usunięcia braków”
kwestionowanego postanowienia umowy – ponieważ z takiego nakazu nie będzie wynikało
egzekwowalne prawo wykonawcy (co skutkuje m.in. tym, że jeżeli Zamawiający podjąłby
próbę wykonania takiego wyroku, to problematyczna mogłaby się stać późniejsza ocena,
czy czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z orzeczeniem Izby). Dlatego Izba
nie mogła uwzględnić tak sformułowanego zarzutu.
Ponadto należy zauważyć, że zgodnie art. 486 § 2 Kodeksu cywilnego, wierzyciel (w tym
przypadku – Zamawiający) dopuszcza się zwłoki, gdy bez uzasadnionego powodu bądź
uchyla się od zaofiarowanego świadczenia (w tym przypadku – raportu), bądź oświadcza
dłużnikowi, że świadczenia nie przyjmie.

10)

§ 6 ust. 8 - Odwołujący kwestionował zobowiązanie wykonawcy do niezwłocznego
przekazywania Zamawiającemu bieżących informacji o adresach nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy i powstają odpady komunalne, a nieujętych w bazie
danych prowadzonej przez Zamawiającego, bez dokładnego określenia terminu, w jakim

wykonawca ma przekazywać informację.
W ocenie Izby zarzut jest oczywiście niezasadny; ,,niezwłocznie” oznacza bez zbędnej
zwłoki i trudno dopatrzeć się w takim określeniu terminu szkody dla wykonawcy.

11)

§ 7 ust. 5 - Odwołujący kwestionował wskazanie, że wynagrodzenie wykonawcy z tytułu
inwentaryzacji MGO płatne będzie w dwóch ratach, przy czym pierwsza rata
w wysokości 50 % po zatwierdzeniu przez Zamawiającego wyniku inwentaryzacji MGO,
bez jednoczesnego wskazania przesłanek do odmowy zatwierdzenia wyników
inwentaryzacji oraz bez jednoczesnego wskazania procedury usunięcia przyczyn
odmowy zatwierdzenia inwentaryzacji,
Izba nie mogła uwzględnić przedmiotowego zarzutu z argumentacją jak powyżej odnośnie
zarzutu dotyczącego § 6 ust. 3 projektu umowy. Jeżeli Zamawiający, tak jak twierdzi
w odpowiedzi na odwołanie, ,,nie przewiduje zatwierdzenia wyników inwentaryzacji”, to
umowa w § 7 ust. 5 projektu umowy powinna wskazywać raczej na ,,złożenie
u Zamawiającego wyniku autoryzacji”.

12)

§ 7 ust. 14 - Odwołujący kwestionował wskazanie, że wykonawcy nie należy się
wynagrodzenie w takim zakresie, w jakim nie można było ustalić pochodzenia albo ilości
odpadów odebranych z Miasta Białystok, nie wskazując równocześnie, co Zamawiający
rozumie przez niemożność ustalenia pochodzenia albo ilości odpadów,
W ocenie Izby Zamawiający ma prawo oczekiwać, że w ramach przedmiotu zamówienia
będą odbierane jedynie odpady powstałe na terenie Miasta Białystok. Właśnie w tym celu
Zamawiający oczekuje monitoringu online przewożonych odpadów. Zamawiający ma prawo
wymagać, aby w ramach umowy odbierane były tylko ,,jego” odpady, a nie z innej gminy.
Wobec wymagań Zamawiającego odnośnie monitoringu oczywiste jest że w razie przerwy
w transmisji na bieżąco może się pojawić wątpliwość co do ilości i pochodzenia odpadów,
w takiej sytuacji ewentualne ustalanie pochodzenia i ilości odpadów będzie każdorazowo
uzależnione od zaistniałych okoliczności.

13)

§ 8 ust. 1 lit c) - Odwołujący kwestionował wprowadzenie wygórowanej kary umownej
z tytułu zwłoki w odbiorze odpadów z MGO w zabudowie jednorodzinnej objętej
obowiązkiem odbierania odpadów w stosunku do terminu zgodnego z harmonogramem -
w wysokości 100 zł za każdy dzień opóźnienia za jedną nieruchomość,

W ocenie Izby nie jest to kara wygórowana; wykonawca powinien odbierać odpady zgodnie
z harmonogramem; nie jest to kara liczona w tysiącach ani setkach tysięcy złotych, którą
rzeczywiście można byłoby uznać za nadmiernie wygórowaną. Zamawiający na rozprawie
wskazywał na uciążliwości związane z zaniechaniem terminowego odbioru odpadów
w zabudowie jednorodzinnej – wystawiony, a nie opróżniony w ustalonym terminie pojemnik
nie tylko zaburza estetykę otoczenia, ale również może być przedmiotem aktu wandalizmu,
wywrócenia, zniszczenia, nawet przypadkowego.

14)

§ 8 ust. 1 lit d) - Odwołujący kwestionował wprowadzenie wygórowanej kary umownej
z tytułu opóźnienia w odbiorze odpadów w MGO w zabudowie wielorodzinnej oraz
niezamieszkałej objętej obowiązkiem obierania odpadów w stosunku do terminu
zgodnego z harmonogramem - wysokości do 100 - 250 zł (w zależności od wielkości
pojemnika) za każdy dzień opóźnienia za jedną nieruchomość.
Argumentacja analogiczna, jak wobec zarzutu dotyczącego § 8 ust. 1 lit c) projektu umowy.
Trudno dostrzec przyczyny, dla których Odwołujący miałby nie opróżniać pojemników (co
jest podstawowym celem przyszłej umowy) i dlaczego bagatelizuje ten fakt, żądając
obniżenia kary umownej do postulowanej przez siebie wysokości – 10,15, 25 zł.

15)

§ 8 ust. 1 lit e) - Odwołujący kwestionował wprowadzenie kary umownej za
zidentyfikowane każde (także pierwsze) przepełnienie pojemnika w MGO w zabudowie
wielorodzinnej objętej obowiązkiem odbierania odpadów, w sytuacji zaniechania
przekazania posiadanych przez Zamawiającego dokładnych informacji o indywidualnym
zapotrzebowaniu każdej nieruchomości w pojemniki, które to dane posiada Zamawiający,
a nie zostały one podane w treści SIWZ.
W ocenie Izby, Zamawiający po to wprowadził procedurę inwentaryzacji MPO z odrębnym
wynagrodzeniem,
aby
uniknąć
sytuacji
przepełnienia
pojemników.
Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie trafnie wskazywał na fakt, że dopiero identyfikacja przepełnienia
przez Zamawiającego będzie skutkowała naliczeniem kary umownej, a nie każde
przepełnienie – zadaniem wykonawcy jest monitorowanie ryzyka wystąpienia ewentualnego
przepełnienia, a celem kary umownej – zmobilizowanie do tego wykonawcy.

16)

§ 8 ust. 1 lit. g) - Odwołujący kwestionował wprowadzenie wygórowanej kary umownej
z tytułu z tytułu opóźnienia w odbiorze odpadów z gniazd w stosunku do terminu
zgodnego z harmonogramem w wysokości 50 zł za każdy dzień zwłoki za jedno gniazdo,

17)
§
8 ust. 1 lit h) - Odwołujący kwestionował wprowadzenie wygórowanej kary umownej z
tytułu opóźnienia w dostarczeniu Zamawiającemu do zatwierdzenia harmonogramu
odbioru odpadów - w wysokości 500 zł za każdy dzień opóźnienia,
Argumentacja analogiczna jak wyżej w zakresie kar umownych.

18)

§ 8 ust. 1 lit i):
a)
Odwołujący kwestionował naliczenie kary umownej za nieterminowe dostarczenie
harmonogramu w warunkach braku jakiegokolwiek wpływu Wykonawcy na
możliwość
uzyskania
jakichkolwiek
potwierdzeń
przekazania
takiego
harmonogramu,
W ocenie Izby poinformowanie mieszkańców o czasie odbiorów odpadów ma istotne
znaczenie dla realizacji umowy. Trudno zaakceptować wywody Odwołującego, iż składający
oświadczenie (dostarczający harmonogram) nie ma ,,jakiegokolwiek wpływu (…) na
możliwość uzyskania jakichkolwiek potwierdzeń przekazania takiego harmonogramu” -
wystarczy adnotacja odbiorcy o wpływie, ewentualnie ma możliwość wysłać harmonogram
listem poleconym za potwierdzeniem nadania.
b)
Odwołujący kwestionował wprowadzenie wygórowanej kary umownej z tytułu
nieterminowego dostarczenia właścicielom, zarządcom lub użytkownikom
nieruchomości
worków
lub
harmonogramu
zaakceptowanego
przez
Zamawiającego - w wysokości 5.000 zł,
Argumentacja jak wyżej w zakresie kar umownych.
c)
Odwołujący kwestionował arbitralne i jednostronne prawo Zamawiającego doboru
grupy 50 właścicieli,
W ocenie Izby Zamawiający ma prawo kontrolować wykonywanie umowy; grupa 50 osób jest
to tak duża grupa, że trudno sobie wyobrażać, że będzie stronnicza, czy że oświadczy
nieprawdę odnośnie dostarczenia harmonogramu.

19)
§
8 ust. 1 lit j) - Odwołujący kwestionował wprowadzenie wygórowanej kary umownej
z tytułu wykonania kursu realizowania odbioru odpadów pojazdem bezpylnym
niespełniającym wszystkich wymogów pod względem wyposażenia pojazdu w działające
urządzenia i systemy określone w opisie przedmiotu zamówienia - wysokości 2.500 zł za

każdy kurs,
W ocenie Izby wykonawca ma obowiązek odbierać odpady pojazdem bezpylnym, kara jest
uzasadniona.
20)

§ 8 ust. 1 lit l):
a)
Odwołujący kwestionował dwukrotne ukaranie za awarię systemu monitorowania
pracy sprzętu odbierającego odpady (w § 7 ust. 14 umowy Zamawiający odbiera
wynagrodzenie wykonawcy za odpady odebrane w warunkach awarii systemu,
ponadto nakłada karę umową za awarię systemu w § 8 ust. 1 pkt l),
b)
Odwołujący kwestionował wprowadzenie wygórowanej kary umownej z tytułu
braku możliwości bieżącego kontrolowania przez Zamawiającego pracy sprzętu
do wykonywania usług związanych z obieraniem odpadów, trwającej łącznie co
najmniej 2 godziny - 2000 zł za każdy dzień,
W ocenie Izby trafnie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że zasadą jest
naliczanie tylko jednej kary umownej za dane niespełnienie świadczenia; ponadto projekt
umowy w żadnym miejscu nie przewiduje podwójnej kary umownej za to samo wadliweświadczenie. W § 7 ust. 14 projektu umowy przewiduje się, że wykonawcy nie należy się
wynagrodzenie w takim zakresie, w jakim nie można było ustalić pochodzenia albo ilości
odpadów – trudno kwestionować postanowienie projektu umowy wyłączające wynagrodzenie
za odpady spoza terenu Zamawiającego. Z kolei § 8 ust. 1 lit l) przewiduje karę umowną
(której wysokość wykonawca kwestionuje) za dzień przerwy w monitoringu online. Zdaniem
składu orzekającego, postanowienia umowy nie zawierają w przywołanych wyżej
postanowieniach dublującej się kary umownej, a kara umowna za przerwę w monitoringu jest
uzasadniona.

21)
§
8 ust. 1 lit m) - Odwołujący kwestionował wprowadzenie wygórowanej kary umownej
z tytułu jednorazowego stwierdzenia, że pojazd wykonawcy nie jest czytelnie oznaczony
nazwą przedsiębiorcy i numerem jego telefonu - w wysokości 1000 zł,
W ocenie Izby, wprowadzona kara umowna jest uzasadniona, obowiązek oznaczenia wynika
z przepisów, nie jest to kara wygórowana.

22)

§ 8 ust. 1 lit o) - Odwołujący kwestionował wprowadzenie wygórowanej kary umownej
z tytułu nieuprzątnięcia lub nieodebrania odpadów z MGO lub „gniazd”, które nie zostały

umieszczone w pojemnikach - w wysokości 300 zł za każdy przypadek,
Argumentacja jak wyżej w zakresie kar umownych
.
23)
§
8 ust. 1 lit r) - Odwołujący kwestionował wprowadzenie kary umownej z tytułu
niewymienienia uszkodzonej naklejki lub uszkodzonego transpondera RFID na
pojemniku po uprzednim zgłoszeniu przez Zamawiającego,
bez określenia terminu,
w jakim nastąpić ma wymiana,
W ocenie składu orzekającego stanowisko Zamawiającego w tej kwestii, przedstawione
w odpowiedzi na odwołanie, można uznać za wykładnię autentyczną: wg Zamawiającego
określenie terminu nie jest potrzebne, ponieważ wymiana naklejki ma nastąpić przed
następnym użyciem pojemnika, a wykonawca nie powinien używać sprzętu bez
zniwelowania uchybień. Izba uznaje stanowisko Zamawiającego za spójne i logiczne.
Proponowany przez Odwołującego termin 7-dniowy powodowałby korzystanie z pojemnika
wadliwego z punktu widzenia wymagań umownych, dlatego tak sformułowanego zarzutu nie
można uwzględnić.

24)
§
8 ust. 1 lit s) - Odwołujący kwestionował wprowadzenie kary umownej z tytułu
stwierdzenia przez Zamawiającego braku w systemie wykonawcy danych o MGO
i pojemnikach z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
bez określenia terminu, jaki
ma wykonawca na umieszczenia takich danych w systemie,
W ocenie Izby zarzut jest nietrafiony - termin aktualizacji danych wskazany jest w § 4 ust. 7
projektu umowy.

25)

§ 8 ust. 1 lit t) - Odwołujący kwestionował wprowadzenie kary umownej z tytułu braku
aktualizacji danych o
MGO i pojemnikach z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, co
stanowi to samo przewinienie, za które została przewidziana kara umowna w § 8 ust. 1
lit s),
W ocenie Izby można zaakceptować rozróżnienie Zamawiającego pomiędzy ,,brakiem
aktualizacji danych” a ,,brakiem danych” jako wykładnię autentyczną. Jak już wskazywano
wyżej, kara umowna nie może być naliczana dwukrotnie za to samo zdarzenie.

26)
§
8 ust. 1 lit u) - Odwołujący kwestionował wprowadzenie wygórowanej kary umownej
za każdy ujawniony przypadek mieszania zmieszanych odpadów komunalnych z innymi
frakcjami odpadów określonymi w opisie przedmiotu zamówienia - w wysokości 5000 zł,

27)
§
8 ust. 1 lit v) - Odwołujący kwestionował wprowadzenie wygórowanej kary umownej za
każdy
ujawniony
przypadek
zmieszania
selektywnie
zmieszanych
odpadów
z selektywnie zmieszanymi odpadami komunalnymi o innym kodzie - w wysokości 5000
zł,

W ocenie Izby oczywiste jest, że wykonawca nie może płacić kary umownej za coś, czego
nie zrobił (nie zmieszał odpadów), tak samo jak oczywiste, że wykonawca nie będzie płacił
kary umownej, gdy to mieszkańcy nie segregują prawidłowo.

28)

§ 8 ust. 1 lit x) - Odwołujący kwestionował wprowadzenie wygórowanej kary umownej
z tytułu opóźnienia w wykonaniu obowiązku dezynfekcji i mycia pojemników
i kontenerów - w wysokości od
100 do 250 zł (w zależności od wielkości pojemnika) za
każdy dzień opóźnienia za każdą nieruchomość,
29)
§
8 ust. 1 lit y) - Odwołujący kwestionował wprowadzenie wygórowanej kary umownej
za każdy ujawniony przypadek skierowania odpadów do innej instalacji niż Regionalna
Instalacja Przetwarzania Odpadów Komunalnych Hryniewicze - wysokości
10.000 zł,
30)

§ 8 ust. 1 lit z) - Odwołujący kwestionował wprowadzenie wygórowanej kary umownej
za skierowanie odpadów do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów
Komunalnych Hryniewicze w ramach usługi realizowanej dla Zamawiającego –
w wysokości
5.000 zł za każde zdarzenie.
Argumentacja dotycząca kar umownych – jak wyżej. Nie ma podstaw do uznania, że kary są
wygórowane.

31)
§
8 ust. 3 - Odwołujący kwestionował zastrzeżenie, wyłączenie dla Zamawiającego
prawa dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar
umownych, do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i brak takiego prawa
Wykonawcy,
Jak już zostało wcześniej wskazane w uzasadnieniu, postulat wprowadzenia do umowy
pełnej równowagi stron nie może być przez Izbę uwzględniony. Ponadto w odniesieniu do
zarzutu sformułowanego wyżej należy zauważyć, że zobowiązanie zamawiającego jest
zasadniczo pieniężne, więc raczej nie wyrządza szkody i za opóźnienie w płatności należą
się odsetki.

32)

§ 8 ust. 6 - Odwołujący kwestionował wprowadzenie podwójnego obciążenia

Wykonawcy z tytułu nienależytej realizacji obowiązków wynikających z umowy (kary
umowne oraz prawo do powierzenia wykonania całości przedmiotu umowy lub jego
części osobie trzeciej na koszt i ryzyko Wykonawcy),
W ocenie Izby, wykonanie zastępcze nie jest karą, dlatego nie ma mowy o dublowaniu kar
za to samo zdarzenie.

33)
§
10 ust. 1 lit a - Odwołujący kwestionował zastrzeżenie możliwości rozwiązania umowy
przez Zamawiającego bez zachowania terminu wypowiedzenia ze skutkiem
natychmiastowym, w przypadku niewyposażenia MGO w odpowiednie pojemniki lub
kontenery do gromadzenia odpadów komunalnych do dnia rozpoczęcia świadczenia
usługi obioru odpadów komunalnych, bez określenia czy brak chociażby jednego
pojemnika będzie już podstawą do rozwiązania umowy oraz przewidzenia procedury
wezwania wykonawcy do uzupełnienia powyższego braku.
Pojemniki mają zostać dostarczone 14 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, więc
wykonawca ma sporo czasu na spełnienie świadczenia w tym względzie. Słusznie zauważa
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że oczywiste jest, iż brak jednego pojemnika nie
będzie podstawą do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym. Należy również
wskazać, że umowa przewiduje prawo, a nie obowiązek rozwiązania umowy; w ramach
podjęcia ostatecznej decyzji w tej kwestii, pożądane byłoby, aby została przewidziana
ewentualna procedura reklamacyjna/naprawcza. Ponieważ Odwołujący nie skonkretyzowałżądania, przez opis skonkretyzowanej postulowanej przez siebie procedury, Izba nie mogła
uwzględnić tak sformułowanego zarzutu.

34)
§
10 ust. 1 lit d) - Odwołujący kwestionował zastrzeżenie możliwości rozwiązania
umowy przez Zamawiającego bez zachowania terminu wypowiedzenia ze skutkiem
natychmiastowym w przypadku przerwania wykonywania umowy na okres dłuższy niż
3 dni.
Izba nie znalazła podstaw o uwzględnienia tak sformułowanego zarzutu. W ramach umowy
zadaniem wykonawcy jest odbiór odpadów, zakładając że dysponuje odpowiednim
sprzętem, trudno dopuścić możliwość, że przerywa wykonywanie umowy na okres 4 dni
bądź dłużej. Izba podziela stanowisko Zamawiając z odpowiedzi na odwołanie, wskazujące,że termin 3-dniowy jest adekwatny i wprost proporcjonalny do potencjalnych zagrożeń
związanych z zaleganiem śmieci na ulicach miasta.

35)
§
10 ust. 3 lit a) - Odwołujący kwestionował zastrzeżenie możliwości do rozwiązania
przez Zamawiającego umowy z zachowaniem 60 dniowego okresu wypowiedzenia, gdy
łączna wartość kar umownych naliczonych wykonawcy z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia przekroczy 5 % łącznego
wynagrodzenia wykonawcy, w sytuacji wprowadzenia wygórowanych kar umownych,
które niejednokrotnie przekraczają 5 % miesięcznego planowanego wynagrodzenia
Wykonawcy.
W ocenie Izby tak sformułowany zarzut jest całkowicie chybiony. Budzi zdziwienie
okoliczność, że wykonawca chciałby dalej realizować umowę, jeżeli kary będą przekraczały
5 % wynagrodzenia (powstaje pytanie o sens gospodarczy – dla obu stron – dalszej
realizacji umowy). Z zestawienia wszystkich zarzutów dotyczących kar umownych wyłania
się dość niepokojący obraz – zapewne wbrew intencjom Odwołującego - wyobrażeń
wykonawcy co do realizacji przez niego przyszłej umowy: nieterminowy odbiór odpadów
nieoznakowanymi pojazdami, które nie są bezpylne, przerwy w realizacji umowy itd.,
a w razie naliczenia za powyższe uchybienia (których znaczenie Odwołujący bagatelizuje,
twierdząc, że przewidziane przez Zamawiającego kary umowne są wygórowane) kar
umownych – dalsza realizacja w ten sam sposób umowy, nawet jeżeli naliczone kary
umowne przekroczą 5% próg wskazany przez Zamawiającego, a sięgać będą do 10 % (co
postuluje Odwołujący) wynagrodzenia.

W tym miejscu należy też podkreślić, iż budzi również wątpliwość, jaki interes
wykonawcy, związany z uzyskaniem zamówienia, mógłby być naruszony przez
kwestionowane postanowienie projektu umowy; trudno dopatrzeć się tu jakiegokolwiek
naruszenia Prawa zamówień publicznych (co dotyczy również innych zarzutów, jak
wskazano na wstępie uzasadnienia).

36)

§ 10 ust. 3 lit b) - Odwołujący kwestionował zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego
do rozwiązania umowy z zachowaniem 60 dniowego okresu wypowiedzenia, w sytuacji,
gdy wykonawca kolejno dwukrotnie z danego MGO lub „gniazda” albo czterokrotnie
w jednym miesiącu nie odebrał odpadów komunalnych w terminach wskazanych
w harmonogramie odbioru oraz nie naprawił tego zaniechania w ciągu
12 godzin od
chwili otrzymania od Zamawiającego wezwania do odbioru odpadów,
W ocenie Izby postanowienie ma określony cel – zmobilizowanie wykonawcy do realizacji
umowy, jest adekwatne do zawinienia, i termin 12-godzinny jest odpowiedni (wykonawca
domaga się zamiast 12 godzin 2 dni).

37)
§
10 ust. 5 - Odwołujący kwestionował wprowadzenie uprawnienia Zamawiającego do
naliczenia kar umownych także w przypadku odstąpienia od Umowy, co jest wbrew
istocie stosunku zobowiązaniowego z uwagi na skutki, jakie płyną z odstąpienia od
Umowy,
W ocenie składu orzekającego, jeżeli kary umowne będą ustalone w trakcie trwania umowy,
to brak powodu, aby po ewentualnym odstąpieniu zrezygnować z ich dochodzenia.

38)
§
10 ust. 6 - Odwołujący kwestionował ograniczenie prawa Wykonawcy do odstąpienia
od umowy wyłącznie do przypadku, w którym Zamawiający pozostaje w zwłoce z zapłatą
wynagrodzenia za czas przekraczający 60 dni po upływie dodatkowego wyznaczonego
14 - dniowego terminu.
W ocenie Izby, w kontekście całego postanowienia § 10 ust. 6 projektu umowy,
i przewidzianych tam terminów 60-dniowych - termin 14-dniowy to i tak termin korzystny dla
wykonawcy; zresztą Odwołujący żądał wykreślenia wezwania w całości, a zawsze dłużnik
powinien wezwać do spełnienia świadczenia.
III.

Test Tomu III - Opis przedmiotu zamówienia

1)

rozdział 1 podrozdział 1.2 pkt 2) lit a) (str. 6 OPZ) - Odwołujący kwestionował
wskazanie, że przedmiotem zamówienia jest między innymi wyposażenie każdego
pojemnika w kompatybilny system do identyfikacji pojemników,
zainstalowany na
pojazdach wykonawcy odbierających odpady komunalne, w sytuacji, gdy powyższy
wymóg wykracza poza obowiązki wykonawcy w zakresie wyposażenia pojazdów, które
określone są Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości (Dz.U.2013.122) (dalej jako Rozporządzenie).
Jak Izba wskazała w części ogólnej uzasadnienia, nie ma powodów, aby zaakceptować
poglądy Odwołującego, iż opis przedmiotu zamówienia nie
może wykraczać poza minimalne
wymogi ustawowe. Brak jakichkolwiek podstaw do uwzględnienia tak sformułowanego
zarzutu.

2)

rozdział 1 podrozdział 1.2 akapit 4 (str. 6 OPZ) - Odwołujący kwestionował wskazanie,że właściciel, zarządca, użytkownik nieruchomości nie będzie ponosił żadnych

dodatkowych kosztów, opłat ani kaucji związanych z wyposażeniem nieruchomości
w pojemniki i worki do zbiórki odpadów, co stanowi zupełne wyłączenie
odpowiedzialności właścicieli nieruchomości, za przekazane pojemniki i kontenery,
W ocenie Izby, rację ma Zamawiający, że przywołane postanowienia nie wyłączają
odpowiedzialności deliktowej – wykonawca powinien albo się ubezpieczyć (wliczając koszt
ubezpieczenia w cenę usługi), albo dochodzić odszkodowania za zniszczone pojemniki od
sprawców szkody. Izba nie znajduje powodów, dla których Zamawiający ma ponosić koszty
zniszczonych pojemników (które przez okres realizacji umowy należą do wykonawcy –
Odwołujący nie zakwestionował stanowiska Zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na
odwołanie, że wykonawca przez okres realizacji umowy ,,pozostaje właścicielem
pojemników, przy pomocy których wykonuje usługę”).
Trudno też byłoby znaleźć podstawę prawną do obciążania właścicieli nieruchomości
,,dodatkowymi kosztami, opłatami i kaucjami związanymi z wyposażeniem nieruchomości
w pojemniki i worki do zbiórki odpadów”. Zdaniem składu orzekającego, przedmiotowe
postanowienie opisu przedmiotu zamówienia jest zgodne z ustawą o utrzymaniu czystości
w gminach: właściciel nieruchomości wnosząc opłatę za gospodarowanie odpadami
komunalnymi reguluje wszystkie swoje zobowiązania dotyczące gospodarki odpadami.

3)

rozdział 1 podrozdział 1.3.1 lit 3) - Odwołujący kwestionował zobowiązanie
Wykonawcy do przeprowadzenia inwentaryzacji wszystkich MGO przynależnych do
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, w terminie 21 dni od daty podpisania
umowy, co stanowi obowiązek awykonalny wobec zbyt krótkiego terminu (postuluje
6 tygodni przed rozpoczęciem świadczenia usługi)
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, dlaczego ten termin ma wynosić akurat 6 tygodni.
Za identyfikację MGO przewidziano dodatkowe wynagrodzenie (w formularzu cenowym) –
więc wykonawca tak powinien skalkulować wynagrodzenie, żeby się zmieścić
w wyśrubowanym terminie (zatrudnienie nawet dodatkowych osób, wydłużenie godzin
pracy). Nic nie stoi również na przeszkodzie, aby Zamawiający ustalił kwestionowany termin
w sposób bardziej elastyczny, jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia zakończy się
wcześniej, wykonawca może mieć więcej czasu na inwentaryzację.

4)

rozdział 1 podrozdział 1.4.2.2 akapit 3 - Odwołujący kwestionował zobowiązanie
Wykonawcy do zabezpieczenia odpowiedniej liczby pojemników na wypadek ich
zniszczenia, przy jednoczesnym braku środków po stronie Wykonawcy pozwalających
na dyscyplinowanie właścicieli nieruchomości w zakresie zapobiegania niszczeniu lub

utracie pojemników, co całkowicie wyłącza odpowiedzialność właścicieli nieruchomości,
Argumentacja jak wcześniej przy odpowiedzialności za pojemniki. Odwołujący nie wskazuje,
jakie środki pozwalające na dyscyplinowanie właścicieli nieruchomości miałyby - według
niego – zostać zastosowane. Właściciele nieruchomości za wyrządzenie szkody –
zniszczenie czy utratę pojemników – odpowiadają na zasadach ogólnych (art. 415 i nn
Kodeksu cywilnego) i Izba nie dopatrzyła się w postanowieniach projektu umowy żadnego
wyłączenia takiej odpowiedzialności (co zresztą nie byłoby możliwe).

5)

rozdział 1 podrozdział 1.5 pkt 1 - Odwołujący kwestionował zobowiązanie Wykonawcy
do przedstawienia propozycji lokalizacji gniazd w terminie
7 dni od podpisania umowy,
co jest terminem awykonalnym,
Jak trafnie zauważał Zamawiający na rozprawie, kwestionowane postanowienie przewiduje
jedynie przedstawienie propozycji lokalizacji, dotychczasowa lokalizacja może pozostać bez
zmian, dodatkowo nie przewidziano kary za przekroczenie terminu. Izba nie znalazła
podstaw do uwzględnienia tak sformułowanego zarzutu.

6)

rozdział 1 podrozdział 1.5 pkt 5 - Odwołujący kwestionował zobowiązanie Wykonawcy
do zorganizowania i wyposażenia punktów selektywnej zbiórki odpadów komunalnych,
w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie dłuższym niż 14 dni i brak wskazania
terminu minimalnego, jaki Zamawiający wyznaczy Wykonawcy, co może powodować
jednostronne narzucenie obowiązku wykonania powyższego w terminie nawet 2 dni,
Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie, że granicą dowolności jego działań jest
art. 455 kc i art. 5 kc, i Izba nie widzi powodów, aby nie zaakceptować stanowiska
Zamawiającego, iż termin będzie uwzględniał zakres uruchamianej opcji, co zresztą
z założenia ma występować sporadycznie i w ograniczonym zakresie.

7)

rozdział 2 podrozdział 2.2.1 pkt 1) - Odwołujący kwestionował zobowiązanie
wykonawcy do przedstawienia harmonogramu podstawienia pojemników i kontenerów
w ciągu
7 dni od podpisania umowy, co jest terminem nierealnym,
W ocenie Izby rację ma Zamawiający, że ,,przedstawienie harmonogramu podstawienia
pojemników i kontenerów” to jedynie prezentacja planu działań wykonawcy (kiedy zamierza
podstawić pojemniki, nie dotyczy fizycznego ich podstawienia), Odwołujący nie wykazał
w ocenie składu orzekającego, dlaczego termin 7 dniowy na przedstawienie planu uważa za
nierealny.

8)

rozdział 2 podrozdział 2.2.2 akapit 1 - Odwołujący kwestionował zobowiązanie
Wykonawcy do wyposażenia nieruchomości, które nie są objęte systemem odbioru
odpadów w odpowiedni pojemnik oraz włączenie nieruchomości do systemu odbioru
w ciągu 2 dni od podjęcia informacji o ujawnieniu,
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Rację ma Zamawiający, kiedy wskazuje, że
jeżeli wykonawca rzetelnie zidentyfikuje MGO przed rozpoczęciem wykonywania usługi,
ujawnienie nieruchomości nieobjętej systemem odpadów będzie miało charakter
incydentalny, dlatego termin 2-dniowy nie jest nierealny
.

9)

rozdział 2 podrozdział 2.2.3 pkt 2) c) - Odwołujący kwestionował zobowiązanie
wykonawcy do wyposażenia pojazdów używanych do realizacji umowy w system
identyfikacji pojemników składający się z anten powalających na automatyczną radiową
identyfikację pojemników podczas rozładunku oraz modułu wysyłającego automatycznie
informacje do posiadanego przez wykonawcę komputerowego systemu monitorowania
pracy pojazdów, co wykracza poza wymagania określone w Rozporządzeniu w zakresie
wyposażenia pojazdów,
Jak już wyżej wskazano – Zamawiający
nie ma obowiązku poprzestania na wymaganiach
minimalnych, może dostosować opis przedmiotu zamówienia do swoich wymagań,
a wyposażenie pojazdów używanych do realizacji umowy w system identyfikacji pojemników
składający się z anten powalających na automatyczną radiową identyfikację pojemników
podczas rozładunku oraz modułu wysyłającego automatycznie informacje do posiadanego
przez wykonawcę komputerowego systemu monitorowania pracy pojazdów jest w ocenie
Izby wymogiem adekwatnym do przedmiotu zamówienia i potrzeb Zamawiającego.

10)

rozdział 2 podrozdział 2.2.3 pkt 2) e) i. - Odwołujący kwestionował wskazanie, że
urządzenia przekazujące dane, w które wyposażone będą pojazdy Wykonawcy, powinny
na
bieżąco trafiać do systemu (w trybie online), co wykracza poza wymagania określone
Rozporządzeniem,
Argumentacja jak powyżej odnośnie wymagań ponadminimalnych.

11)

rozdział 2 podrozdział 2.2.3 pkt 2) g) ii. - Odwołujący kwestionował wskazanie, że
w ramach świadczenia usługi Wykonawca przeprowadzi dwa szkolenia dla
pracowników Zamawiającego, co stanowi rozszerzenie przedmiotu zamówienia

w stosunku do jego zakresu wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu,
W ocenie Izby zarzut jest nietrafny
– szkolenie ma polegać na wyjaśnieniu, jak działa
system wykonawcy, leży to w jego interesie, i trudno w tak sformułowanym zarzucie
dopatrzeć się takiego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogłoby
Odwołującemu utrudnić czy uniemożliwić uzyskanie zamówienia.

12)

rozdział 2 podrozdział 2.2.5.1 pkt 1) lit. e) - Odwołujący kwestionował
wprowadzenie obowiązku Wykonawcy do odbioru przepełnionych pojemników
w ciągu 12 godzin, co stanowi termin wykonalny.
W ocenie Izby termin jest wykonalny, jeżeli wykonawca wypełni rzetelnie obowiązki
inwentaryzacyjne, termin jest adekwatny do charakteru świadczenia. Rację ma
Zamawiający, że zarządzenie ryzykiem przepełnienia i jego zapobieganie należy do
obowiązków wykonawcy.

13)

rozdział 2 podrozdział 2.2.5.1.pkt 2 lit. f) - Odwołujący kwestionował wprowadzenie
uznania Zamawiającego co do wyboru sposobu naprawienia szkody, podczas gdy
uprawnioną do żądania naprawienia może być osoba trzecia,
W ocenie Izby, kwestionowane postanowienie jest zgodne z 363 § 1 Kodeksu cywilnego;
chodzi o szkody wyrządzone Zamawiającemu bądź takie, do których usunięcia Zamawiający
byłby wezwany przez osoby trzecie.

14)

rozdział 2 podrozdział 2.2.6 pkt 2) - Odwołujący kwestionował zobowiązanie
wykonawcy do niezwłocznego, lecz nie później niż do końca dnia, zgłaszania
Zamawiającemu nieprawidłowości związanych ze świadczeniem usług, co stanowi
zbyt krótki termin, z uwagi na określenie szczegółowych informacji, jakie zobowiązany
jest przekazać Wykonawca, w podrozdziale 2.2.5 pkt 1),
W ocenie Izby, w sytuacji, kiedy wykonawca zauważy zakłócenia, powinien to zgłosić
natychmiast; 2-dniowy termin postulowany w odwołaniu jest zbyt długi, i Odwołujący nie
wykazał, dlaczego, po zauważeniu nieprawidłowości, nie jest jej wstanie zgłosić
niezwłocznie, a konieczne są do tego dwa dni.
15)

rozdział 3 pkt 7 - wprowadzenie zakazu przeładowywania odpadów komunalnych.
Izba nie znalazła powodu, aby zezwolić wykonawcy na przeładowywanie odpadów

komunalnych. Odwołujący nie wykazał, że rozdział 3 pkt 7 OPZ narusza jakikolwiek przepis
Prawa zamówień publicznych bądź uniemożliwia czy utrudnia uzyskanie mu zamówienia.

Reasumując, Izba nie dopatrzyła się skarżonych postanowieniach przepisów prawa
zamówień publicznych, o których mowa w odwołaniu, wobec powyższego, orzeczono jak
w sentencji. Podkreślić należy, iż w szczególności Izba nie dopatrzyła się w skarżonych
postanowieniach SIWZ takiej wady, która uniemożliwiłaby zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego i uzasadniałaby wniosek Odwołującego o unieważnienie
postępowania.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie