rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-24
rok: 2014

Powiązane tematy:

• oferta - termin związania ofertą
• referencje
• uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
• wadium
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
• wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów
• zamówienia sektorowe

sygnatury akt.:

KIO 41/14

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
21 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2014 r. przez
Miko-Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, ul. Brzoskwiniowa 71, 43-100 Tychy
w postępowaniu prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Św. Wojciecha 34, 43-600 Jaworzno

przy udziale wykonawcy
SH+E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Kraśnicka 25,
20-718 Lublin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wykluczenie Przystępującego
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 3 Pzp oraz z art. 26 ust. 3 Pzp i jako skutek wykluczenia uznanie
oferty Przystępującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Św. Wojciecha 34, 43-600 Jaworzno i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
Miko-Tech Sp.
z o.o. z siedzibą w Tychach, ul. Brzoskwiniowa 71, 43-100 Tychy tytułem
wpisu od odwołania;

2.2.
zasądza od
Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp.
z o.o., ul. Św. Wojciecha 34, 43-600 Jaworzno na rzecz Miko-Tech Sp. z o.o.
z siedzibą w Tychach, ul. Brzoskwiniowa 71, 43-100 Tychy kwotę w wysokości
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.





Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt KIO 41/14

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: Modernizację i rozbudowę Oczyszczalni Ścieków Jaworzno-Dąb
w ramach projektu pn.: „Modernizacja i rozbudowa systemu kanalizacyjnego miasta
Jaworzno – faza – II”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S 180-311361 z dnia 17.09.2013 r. przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów I Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Św. Wojciecha 34, 43-600
Jaworzno zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 31.12.2013 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej firmy: SH+E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Kraśnicka 25,
20-718 Lublin zwany dalej: „SH+E Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”, drugą pozycje
w rankingu złożonych ofert zajęła firma: Miko-Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach,
ul. Brzoskwiniowa 71, 43-100 Tychy zwana dalej: „Miko-Tech Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym”.
W dniu 10.01.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Miko-Tech Sp. z o.o.
wniósł na podstawie art. 180 ust.1 i art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej
dalej: „Pzp” odwołanie na w/w czynności i zaniechań. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 09.01.2014 r. (faxem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, iż SH+E spełnia warunki udziału
w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
2. art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez uznanie, iż SH+E spełnia warunki udziału
w Postępowaniu w zakresie posiadania osób zdolnych do realizacji zamówienia;
3. art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez uznanie, iż SH + E spełnia warunki udziału
w Postępowaniu w zakresie warunków finansowych i ekonomicznych;
4. art. 26 ust. 2 b Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez uznanie, iż dopuszczalne jest
udostępnienie SH+E potencjału ekonomicznego w postaci przychodów netto ze sprzedaży
osiągniętych przez podmiot trzeci;
5. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez uznanie, iż SH+E był uprawniony do dwukrotnego uzupełnienia
dokumentów potwierdzających posiadanie osób zdolnych do wykonania zamówienia;
6. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SH+E z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego pomimo niewykazania spełniania przez tego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
7. posiadania osób zdolnych do realizacji Zamówienia oraz w zakresie warunków
ekonomicznych i finansowych;
8. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SH+E z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego pomimo wniesienia przez w/w wykonawcę wadium na
niepełny okres związania ofertą;
8. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SH+E,
pomimo, iż złożona ona została przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowania;
9. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty w niniejszym
postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp;
ewentualnie, działając z ostrożności:
10. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania SH+E do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz w zakresie spełniania warunków ekonomicznych i finansowych;
Mając na uwadze powyższe Odwołujący domaga się:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SH+E;
2. wykluczenia SH+E z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
3. powtórzenia czynności oceny oferty złożonej przez wykonawcę - SH+E i odrzucenia jej
jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania;
4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ważnej oferty złożonej
w postępowaniu.
Ewentualnie, działając z ostrożności:
5. wezwania SH + E do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz spełnianie warunków
finansowych i ekonomicznych;
6. dokonanie ponownej oceny oferty złożonej przez SH + E.
najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu, a Odwołujący został pozbawiony możliwości
realizacji Zamówienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego warunków finansowych i ekonomicznych udziału
w postępowaniu. Stosownie do treści pkt 9.1.4 SIWZ, wykonawcy ubiegający się
o Zamówienie powinni spełniać następujące warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej
i finansowej:
a) posiadać za okres 3 lat obrotowych średnie roczne przychody netto ze sprzedaży
w wysokości nie mniejszej niż 20 000 000 PLN (słownie: dwadzieścia milionów);
b) posiadać środki finansowe w wysokości co najmniej 8 000 000 PLN (słownie: osiem

milionów) lub posiadać zdolność kredytową w wysokości co najmniej 8 000 000 PLN
(słownie: osiem milionów). Celem wykazania ww warunków SH+E przedłożyło rachunki
zysków i strat za lata 2010, 2011 oraz 2012, z których jednoznacznie wynika, iż SH+E nie
spełnia warunku ekonomicznego opisanego w pkt 9.1.4. a) SIWZ. Średnie przychody SH+E
za okres ostatnich 3 lat obrotowych wynoszą bowiem zaledwie nieco ponad 10.000.000 PLN
netto. Załączył jako dowód: oferta SH+E (str. 141 - 152). SH i E złożyło również w ofercie
zobowiązanie do udostępnienia zasobów na czas realizacji zamówienia datowane na dzień
24.10.2013r. wystawione przez SH+E GmbH. Z przedmiotowego oświadczenia wynika, iż
SH+E GmbH udostępnia SH+E zasoby finansowe na czas niezbędny do realizacji
Zamówienia. Z treści zobowiązania nie wynika forma udostępnienia tego potencjału.
Jednocześnie w ofercie SH+E znalazło się skonsolidowane sprawozdania finansowe Grupy
kapitałowej Stulz H+E za lata 2010-2012 oraz zaświadczenie z Sparkasse Hochrhein
dotyczące SH+E GmbH dotyczące posiadanych środków finansowych oraz zdolności
kredytowej w kwocie wynoszącej minimum 2 000 000 Euro. Wskazał jako dowód: oferta
SH+E (str. 52, str.161 - 187 oraz str. 138-140). Przedmiotowe oświadczenie dotyczyło jednak
wyłącznie zasobów finansowych, a nie zasobów ekonomicznych. Zauważyć przy tym należy,
iż warunki finansowe i ekonomiczne nie są pojęciem tożsamym. Są one wyraźnie
rozróżnione w treści art. 22 ust. 4 Pzp. Warunki finansowe dotyczą posiadania określonych
zasobów pieniężnych lub określonej zdolności kredytowej, natomiast warunki ekonomiczne
określają inne przymioty gospodarcze wykonawcy (osiągane przychody, wysokość
posiadanej polisy OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej). Warunki
ekonomiczne mają obrazować wiarygodność przedsiębiorcy, jego płynność finansową,
ugruntowaną pozycję na rynku. Zauważył, iż nawet gdyby SH + E GmbH złożyło
oświadczenie o udostępnieniu również warunków ekonomicznych pozostałoby ono
bezskuteczne, bowiem z natury rzeczy udostępnienie warunków ekonomicznych nie jest
możliwe. Wynika to jasno z treści art. 26 ust. 2b Pzp, zgodnie z którym: „Wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia.". Niewątpliwie zatem treść art. 26 ust. 2 b Pzp nie
dopuszcza możliwości udostępnienia wykonawcy potencjału ekonomicznego innego
podmiotu. Zauważyć przy tym należy, iż treść art. 26 ust. 2b Pzp jest uzasadniona
aksjologicznie. O ile bowiem możliwe jest udostępnienie wykonawcy przez podmiot trzeci
zdolności finansowych (np. w formie pożyczki), o tyle nie jest możliwe faktyczne

udostępnienie wykonawcy przez podmiot trzeci jego potencjału ekonomicznego. Ewentualne
„udostępnienie
przychodów
ze
sprzedaży"
pozostaje
zatem
jedynie
fikcyjnym
zobowiązaniem, które nie implikuje żadnych realnych czynności prawnych i faktycznych
podmiotu trzeciego względem wykonawcy. Podobnie, nie jest możliwe udostępnienie
wykonawcy potencjału ekonomicznego w postaci posiadanego ubezpieczenia OC podmiotu
trzeciego. Co za tym idzie, przedmiotowe oświadczenie SH+E GmbH nie może dotyczyć
udostępnienia warunku ekonomicznego w postaci wymaganych przychodów ze sprzedaży.
W istocie dotyczy ono wyłącznie warunku finansowego, tj. warunku dotyczącego posiadania
wymaganych środków pieniężnych lub określonej zdolności kredytowej. Na gruncie
powyższych rozważań przytoczył wyrok KIO z dnia 07.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2320/12;
KIO 2321/12. Niezależnie od powyższego, zauważył, iż przedmiotowe zobowiązanie nie jest
również wystarczające dla wykazania udostępnienia zdolności finansowych Sh+E GmbH.
Z zobowiązania nie wynika bowiem wprost jaką formę przyjmie owo udostępnienie zdolności
finansowych i na czym będzie polegać. W tym zakresie Zamawiający winien zatem wezwać
SH + E do uzupełnienia dokumentu w postaci zobowiązania w taki sposób by z jego treści
wprost wynikało realne zobowiązanie SH + E GmbH względem SH + E. Odwołujący
zauważył bowiem, iż aktualne orzecznictwo KIO oraz prezentowane stanowisko Prezesa
UZP mocno akcentują konieczność przedstawienia realnego zobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia wykonawcy swojego potencjału oraz konieczność udowodnienia
realności udostępnienia potencjału zamawiającemu. Powyższe obrazuje m. in. wyrok KIO
z dnia 01.07.2013r., sygn. akt: 1439/13 lub wyroku KIO z dnia 12.06.2013r., sygn. akt:
1247/13. Wskazał także na wyrok KIO z dnia 03.06.2013r., sygn. akt: KIO 1184/13 oraz na
wyrok KIO z dnia 14.05.2013r., sygn. akt: KIO 974/13. Powyższe potwierdził w swym
orzecznictwie również TS (Holst Italia SpA v. Comune di Cagliari, orzeczenie wstępne z dnia
2.12.1999r.). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wezwał Odwołującego do
wyjaśnienia treści oświadczenia o udostępnieniu potencjału w postaci wiedzy
i doświadczenia (str. 19 oferty Odwołującego), albowiem złożone przez Odwołującego
oświadczenie podmiotu trzeciego budziło jego wątpliwości co do sposobu udostępnienia
potencjału. Jednocześnie jednak Zamawiający, badając ofertę SH+E nie wykazał się
podobną dociekliwością i nie pochylił się nad treścią zobowiązania SH+E GmbH, które nie
dość, że dotyczy wyłącznie warunków finansowych (nie ekonomicznych), to jeszcze w żaden
sposób nie wyjaśnia na czym miałoby polegać udostępnienie potencjału. Takie działanie,
zdaniem Odwołującego, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, tj. naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców. Reasumując, w toku oceny oferty SH + E, Zamawiający naruszył
art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2 b Pzp, art. 26 ust. 3 Pzp. oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Odnośnie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Stosownie do treści pkt 9.1.2 SIWZ, wykonawcy ubiegający się

o zamówienie publiczne muszą spełniać następujące warunki dotyczące wiedzy
i doświadczenia: „Wykonawca powinien wykonać w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie co najmniej jedno zamówienie zakończone w terminie polegające na budowie lub
modernizacji mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej
25 tys. m
3
na dobę i wartości 15 mln zł netto." Jednocześnie w piśmie z dnia 11.10.2013r.
(„Pytania i odpowiedzi nr 8") zamieszczonym na stronie internetowej Zamawiającego,
Zamawiający w odpowiedzi nr 1 wyjaśnił, iż: „Zamawiający pod pojęciem budowa lub
modernizacja (rozumiana również jako przebudowa lub rozbudowa mechaniczno-
biologicznej oczyszczalni ścieków) rozumie wykonanie robót w zakresie budowlanym
i technologicznym o łącznej wartości przekraczającej w jednym zamówieniu kwotę 15 mln
złotych netto, polegającym na budowie lub modernizacji części procesu mechanicznego oraz
biologicznego oczyszczania ścieków, co jest adekwatne do przedmiotu niniejszego
zamówienia.". SH + E złożył w ofercie wykaz wykonanych robót budowlanych wraz
z referencją wystawioną w języku niemieckim, jej tłumaczeniem oraz oświadczeniem
o udostępnieniu potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy. Z załączonej referencji z dnia
04.11.2013r. wystawionej przez Emschergenossenschaft z siedzibą w Essen wynika
niezbicie, iż zakresem prac SH + E GmbH było wyłącznie wyposażenie oczyszczalni ścieków
w odpowiednią technologię (wyposażenie mechaniczne i elektryczne). W żadnym wypadku
jednak z referencji nie wynika by SH + E GmbH wykonała jakiekolwiek roboty budowlane na
rzecz inwestora. Wskazał na ofertę SH+E (str. 16, str. 53, str. 194-196). Wobec powyższego,
SH+E dysponuje potencjałem podmiotu trzeciego SH + E GmbH w zakresie wiedzy
i doświadczenia, które nie spełnia wymogu opisanego w pkt. 9.1.2 SIWZ oraz
w wyjaśnieniach Zamawiającego. W tym stanie rzeczy wybór oferty SH + E nastąpił
z rażącym naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Z ostrożności
Odwołujący podnosi również, iż Zamawiający nie skorzystał z prawa do wezwania SH+E do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku w postaci wiedzy
i doświadczenia, czym naruszył art. 26 ust. 3 Pzp.
Odnośnie zarzutu dotyczącego warunek udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanych zasobów ludzkich. Stosownie do treści pkt. 9.1.3b SIWZ, Wykonawcy
ubiegający się o zamówienie publiczne muszą posiadać następującą osobę zdolną do
wykonania zamówienia:
,,b). Kierownik budowy - mający co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu
robotami budowlanymi z sektora środowiska w zakresie gospodarki wodno-ściekowej przy co
najmniej dwóch zdaniach inwestycyjnych, w tym jednym polegającym na budowie lub
modernizacji mechaniczno -biologicznej oczyszczalni ścieków, posiadający uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji

i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, zgodnie
z art. 12, art. 12 a oraz art. 14 ust. 1. ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U.
z 2010r., Nr 243, poz. 1623) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane
w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów." W ofercie SH + E znalazł się wykaz osób nie
zawierający informacji o wymaganym doświadczeniu poszczególnych osób zdolnych do
realizacji Zamówienia, w tym między innymi informacji o doświadczeniu Kierownika Budowy
– W……….. K…………... Wskazał na ofertę: (str. 12 oferty SH+E). Powyższe uniemożliwiło
Zamawiającemu weryfikację, czy wskazane w wykazie osoby posiadają wymagane
doświadczenie zawodowe. W konsekwencji, pismem z dnia 12.12.2013r. Zamawiający
wezwał SH + E do złożenia brakujących dokumentów oraz wyjaśnienia ich treści poprzez
wskazanie szczegółowych informacji na podstawie których Zamawiający będzie w stanie
ocenić, czy zaproponowany przez Wykonawcę personel spełnia szczegółowe warunki
dotyczące doświadczenia zawodowego, wskazane w pkt. 9.3. lit. a, b, c, c, i, e IDW. Pismem
z dnia 17.12.2013 r. SH+E uzupełniło wykaz osób zdolnych do realizacji zamówienia w ten
sposób, iż w rubryce doświadczenie i wykształcenie wskazano konkretne inwestycje w jakich
brały udział poszczególne osoby w nim wskazane, w tym również Kierownik Budowy –
W………. K……….. Z załączonych dokumentów nie wynika jednak by łączne doświadczenia
ww. osoby wynosiło 8 lat „w kierowaniu robotami budowlanymi z sektora środowiska
w zakresiegospodarki wodno-ściekowej". Większość inwestycji wskazanych w wykazie
dotyczy bowiem innych inwestycji, w tym budowy dróg, budowy budynków mieszkalnych, hal
produkcyjnych. Zaledwie trzy inwestycje dotyczą sektora środowiska w zakresie gospodarki
wodno-ściekowej, są to:
• Modernizacja
mechaniczno-biologicznej
oczyszczalniścieków
Oyten_Ottersberg
w Niemczech, Etap I, Etap II (01.2007r. -08.2007r.);
• Budowa mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków dla Zakładu przetwórstwa
owoców TB Fruit w Annopolu - Kierownik robót (08.2012 r.-12.2013 r.);
• Rozbudowa i modernizacja mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków dla Zakładu
Mleczarskiego OSM w Piątnicy (08.2012r.-04.2013r.). Łączne doświadczenie Kierownika
Budowy wynosiło zatem zaledwie nieco ponad dwa lata. Wobec powyższego, pismem z dnia
20.12.2013 r. Zamawiający wezwał SH + E do wyjaśnienia dokumentów załączonych do
pisma z dnia 17.12.2013 r. w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy. Zamawiający
wskazał, iż z załączonych dokumentów nie wynika, iż Pan W……….. K………… posiada co
najmniej 8 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi z sektoraśrodowiska w zakresie gospodarki wodno-ściekowej. W odpowiedzi, pismem z dnia
23.12.2013r. SH + E nie złożyło wyjaśnień dotyczących p. W………. K………., tylko
wskazało na Kierownika Budowy inną osobę – p. K……….. K……….., załączając

jednocześnie dokumenty dotyczące nowej osoby wskazanej na przedmiotowe stanowisko
(oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia posiadają
wymagane prawem uprawnienia, oświadczenia p. Karkowskiego oraz wykaz osób
ograniczony do Kierownika Budowy – p. K……….. K…………..). Odwołujący podnosił, iż SH
+ E, z rażącym naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp dokonało dwukrotnego uzupełnienia
dokumentów potwierdzających doświadczenie Kierownika Budowy. Tymczasem, zgodnie
z ujednoliconym poglądem zarówno doktryny, jak i orzecznictwa KIO, wykonawca może tylko
jednokrotnie uzupełnić ten sam dokument potwierdzający spełnianie warunku udziału
w postępowaniu. Skoro zatem SH+E uzupełnił wykaz kadry zawierający informacje
o doświadczeniu m. in. Kierownika Budowy w piśmie z dnia 17.12.2013 r., to nie mógł
uczynić tego ponownie w piśmie z dnia 23.12.2013r. Zauważyć należy, iż w obu
przypadkach wykonawca miał wykazać przedmiotowym dokumentem doświadczenie tej
samej osoby - Kierownika Budowy. Bez znaczenia jest przy tym fakt, iż w pierwszym i drugim
przypadku chodziło o dwie różne osoby. Gdyby bowiem przyjąć, iż w takim wypadku możliwe
jest wielokrotne uzupełnianie dokumentu przez wykonawcę, to takie uzupełnienie mogłoby
nastąpić niezliczoną ilość razy, gdyby tylko za każdym razem wykonawca przedstawiał inną
osobę na określone stanowisko. W takiej sytuacji zamawiający de facto premiowałby tych
wykonawców którzy dokonują zmian w prezentowanym personelu względem tych którzy
wskazują na te same osoby. Odwołujący podnosił, iż możliwość dwukrotnego uzupełnienia
tego samego dokumentu może nastąpić wyłącznie w sytuacji w której wezwanie do
uzupełnienia dokumentów dotyczy innych okoliczności (np. doświadczenia dwóch różnych
osób), w szczególności w sytuacji w której Zamawiający nie dostrzeże przy pierwszym
wezwaniu wszystkich uchybień w określonym dokumencie i w konsekwencji wezwie
wykonawcę ponownie do uzupełnienia tego samego dokumentu w zakresie innych uchybień.
Za powyższym przemawia między innymi orzeczenie KIO z dnia 26.08.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 827/08 również wyrok SO z dnia 23.04.2008r., sygn. akt: IV Ca 223/08, wyrok
SO z dnia 05.12.2008r., sygn. akt: XII Ga 391/08. Reasumując, SH + E nie był uprawniony
do ponownego uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie przez Kierownika
Budowy odnośnego doświadczenia. Co za tym idzie, Zamawiający winien uznać, iż SH+E
nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczyć tego wykonawcę
z postępowania i odrzucić jego ofertę. Działanie Zamawiającego naruszyło zatem treść art.
26 ust. 3 Pzp.
Względem zarzutu dotyczącego wniesienia wadium na niepełny okres związania
ofertą. Odwołujący podnosił, iż SH + E nie wniosło wadium na pełny okres związania ofertą,
tj. na okres co najmniej 60 dni. Gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona przez Zurich
Insurance pic NfD obowiązuje bowiem od 12.11.2013 r. do 10.01.2014 r. (tj. łącznie 59 dni).
Odwołujący podnosił, iż stosownie do treści art. 14 Pzp: „do czynności podejmowanych

przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn.
zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej." Powyższe oznacza, iż do liczenia terminu
związania ofertą stosuje się przepis art. 111 § 2 kc, zgodnie z którym: „jeżeli początkiem
terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczeniu
terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło." W analizowanym przypadku zdarzeniem
stanowiącym początek terminu związania ofertą jest termin złożenia ofert (12.11.2013r.).
Powyższe wynika z treści art. 85 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym bieg terminu związania ofertą
rozpoczyna się wraz z upływem składania ofert. Przepis art. 85 ust. 5 Pzp nie zmienia zatem
zasady liczenia terminów opisanej w kodeksie cywilnym, która nakazuje przy obliczaniu
terminu nie uwzględniać dnia w którym wystąpiło zdarzenie stanowiące początek terminu
(w tym wypadku zdarzeniem tym jest upływ terminu składania ofert). Nie wolno bowiem mylić
pojęcia „biegu terminu", który zawsze rozpoczyna się w momencie określonego
w przepisach zdarzenia z pojęciem sposobu obliczania terminu o jakim mowa w art. 111 §2
KC. Art. 85 ust.5 Pzp, wbrew pojawiającym się w orzecznictwie KIO poglądom, nie
ustanawia bowiem odmiennej reguły obliczania terminu związania ofertą. Ratio legis tego
przepisu jest bowiem zastrzeżenie, iż nawet jeśli oferta złożona zostanie przed terminem
składania ofert, to należy uznać, iż bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się dopiero
w momencie upływu terminu składania ofert (a nie w momencie jej złożenia). Przepis ten nie
ma jednak na celu zmiany sposobu obliczania terminu opisanego w art. 111 § 2 KC. Gdyby
bowiem intencją ustawodawcy była zmiana sposobu obliczenia terminu składania ofert (co
byłoby decyzją kuriozalną mając na uwadze, iż cały system prawa prywatnego i publicznego
opiera się na jednolitej regule obliczania terminów wynikającej z kodeksu cywilnego), to
wprost wskazałby, iż: „przy obliczaniu terminu związania ofertą wlicza się dzień stanowiący
termin składania ofert" (analogicznie do konstrukcji art. 111 § 2 KC). Powyższe stanowisko
jest obecnie często prezentowane w doktrynie: „Jeśli przepisy szczególne nie wprowadzają
odmiennych uregulowań, należy skłonić się do stanowiska, iż stosujemy przepisy Kodeksu
cywilnego. I tak jest [...] w przypadku obliczania terminu związania ofertą na gruncie Prawa
zamówień publicznych. [...] Ustawa precyzyjnie określa dzień, w którym termin związania
ofertą rozpoczyna swój bieg. Jest to też niewątpliwie pierwszy dzień związania ofertą.
Jednocześnie jest to dzień, w którym następuje określone zdarzenie, czyli termin składania
ofert. W związku z tym zastosowanie mają przepisy prawa cywilnego." (Jagiełło Dariusz,
artykuł Zam.Pub.Dor.2008.12.44, „Kontrowersje wokół obliczania terminu związania ofertą".
Teza nr 1 (również komentarz do art. 85 Prawa zamówień publicznych Babiarz Stefan,
Czarnik Zbigniew, Janda Paweł, Pełczyński Piotr, Lexis Nexis; „Prawo zamówień
publicznych" - Komentarz, J. Pieróg, Wydawnictwo C.H. Beck – W-wa 2004; „Prawo
zamówień publicznych" - Komentarz, Emil Norek, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis,

W-wa 2006 (wyd. II), stan prawny: 01.11.2005 r.). Za całkowicie błędne uznać należy zatem
utożsamianie pojęcia „rozpoczęcia biegu terminu" ze zmianą sposobu liczenia terminów
wskazaną w art. 111 §2 KC. Zauważyć bowiem należy, iż sformułowanie użyte w art. 85 ust.
5 Pzp: „Bieg terminu .... rozpoczyna się", użyte zostało również na gruncie innych aktów
prawnych, dla przykładu:
• Art. 120. § 1 KC; Bieg przedawnienia rozpoczyna sie od dnia, w którym roszczenie stało
się wymagalne. Jeżeli wymagalność roszczenia zależy od podjęcia określonej czynności
przez uprawnionego, bieg terminu rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stałoby się
wymagalne, gdyby uprawniony podjął czynność w najwcześniej możliwym terminie.
• Art. 164 KPC: Bieg terminu wyznaczonego przez sąd lub przewodniczącego (termin
sądowy) rozpoczyna się od ogłoszenia w tym przedmiocie postanowienia lub zarządzenia,
a gdy kodeks przewiduje doręczenie z urzędu - od jego doręczenia. Jednocześnie,
w doktrynie i orzecznictwie nie budzi najmniejszych wątpliwości fakt, iż żadnym z ww.
przypadków nie zmienia zasad obliczania terminów wynikających z art. 111 § 2 KC (a zatem
przy obliczaniu tych terminów nie bierze sie pod uwagę dnia w którym nastąpiło zdarzenie
stanowiące początek terminu). Nie sposób zatem zrozumieć poglądu który w identycznej
konstrukcji art. 85 ust. 5 Pzp doszukuje się odmiennej interpretacji pojęcia „biegu terminu".
Wobec powyższego przyjąć należy, iż art. 85 ust.5 Pzp również wyznacza jedynie początek
biegu terminu, a nie dokonuje zmiany sposobu liczenia terminu wynikającego z dyspozycji
art. 111 § 2 KC. W konsekwencji przyjąć należy, iż wadium złożone przez SH + E nie zostało
wniesione na pełny okres związania ofertą (60 dni), tylko na okres krótszy (59 dni), co
powinno skutkować wykluczeniem SH+E z postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Zamawiający w dniu 09.01.2014 r. wezwał (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 13.01.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SH+E Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Lublinie, ul. Kraśnicka 25, 20-718 Lublin zwany dalej: „SH+E Polska Sp. z o.o.”
albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 20.01.2014 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującemu na posiedzeniu wraz z oryginałem dla KIO. Odnośnie pierwszego zarzutu
dotyczącego warunków finansowych i ekonomicznych udziału w postępowaniu. Zamawiający nie

zgadza się z zarzutem naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3 oraz
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie, iż SH+E Polska Sp. z o.o. spełnia warunki udziału
w postępowaniu w zakresie warunków finansowych i ekonomicznych. Jakkolwiek w przepisie
art. 26 ust. 2b Pzp nie wymieniono wprost możliwości posłużenia się potencjałem
ekonomicznym innego podmiotu, to jest ugruntowanym w orzecznictwie i doktrynie
stanowisko, iż na tle przepisów dyrektywy 2004/18/WE udostępnienie takie należy uznać za
dopuszczalne. Art 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE wskazuje na możliwość powołania się
przez wykonawcę zarówno na zdolność ekonomiczną, jak i zdolność finansową innych
podmiotów, uzależniając powyższe jedynie od okoliczności: „w stosownych sytuacjach oraz
w przypadku konkretnego zamówienia". W oparciu o analizę orzecznictwa ETS należy
przyjąć, iż owa „stosowna sytuacja" zachodzi w przypadku istnienia powiązań kapitałowych
podmiotów, czy oceny zdolności spółki matki holdingu, gdy można uwzględnić również
zasoby i zdolności jej spółek córek (C-5/97, Ballast Nedam Groep przeciwko Belgii). Jeżeli
więc dyrektywa 2004/18/WE dopuszcza powyższe rozwiązanie, to prawo polskie powinno
również umożliwiać powołanie się na potencjał ekonomiczny innego podmiotu, przy
zachowaniu konieczności wykazania faktycznej możliwości dysponowania odpowiednimi
zasobami podmiotu trzeciego. Wskazał na wyrok z dnia 23.02.2011 r., sygn. akt: KIO/269/11.
W świetle powyższego, analogicznie należy przyjąć, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udzielenia wykonawcy na czas realizacji zamówienia „niezbędnych zasobów finansowych"
oznacza, iż wykonawca może polegać zarówno na sytuacji finansowej, jak i ekonomicznej
podmiotu udostępniającego. Przystępujący, składając w/w zobowiązanie, załączył do oferty
skonsolidowane sprawozdanie finansowe grupy kapitałowej Stulz H+E GmbH (obecnie: „SH+E
GmbH”) za lata 2010-2012, do której to grupy Przystępujący należy. Sprawozdanie to
wskazuje, iż grupa kapitałowa ze spółką SH+E GmbH jako spółką macierzystą na czele,
wykazuje przychody ze sprzedaży w wysokości przekraczającej minimalną kwotę 20 000 000
PLN określoną w SIWZ. Zamawiający uznał, iż powiązania kapitałowe spółek przesądzają
o realności udostępnienia Przystępującemu zasobów finansowych (rozumianych w tym
wypadku również jako określona kondycja ekonomiczna). Wskazał jako dowód: ofertę SH+E
Polska Sp. z o. o. (str. 52,161-193). Prezentowana powyżej wykładnia art. 26 ust. 2b Pzp
znajduje potwierdzenie również w brzmieniu § 1 ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Powołany
przepis stanowi, że jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art.
22 ust. 1 Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b Pzp, Zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych

zasobów, może żądać: 1) w przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4
ustawy - dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 9-11 (tj. sprawozdania finansowego,
informacji banku, opłaconej polisy), a także innych dokumentów dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (...). Redakcja powołanego przepisu wskazuje, iż celem ustawodawcy
było objęcie możliwością udostępnienia wykonawcy przez podmiot trzeci zarówno zasobów
ekonomicznych, jak i finansowych.
W kwestii zarzutów Odwołującego, dotyczących udostępnienia zasobów finansowych
sensu stricto, Zamawiający stwierdza również, iż nie powziął żadnych wątpliwości
dotyczących „realności" tego udostępnienia. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów
finansowych wystawione przez SH+E GmbH w powiązaniu z zaświadczeniem Sparkasse
Hochrhein (w którym stwierdza się, iż „Na potrzeby przetargu Modernizacja i rozbudowa
Oczyszczalni Ścieków Jaworzno - Dąb w ramach projektu pn. Modernizacja i rozbudowa
systemu kanalizacyjnego miasta Jaworzna (...), do którego staje Spółka SH+E Polska Sp. z o.
o. (...), jej spółka macierzysta SH+E GmbH posiada fundusze lub zdolność kredytową
w kwocie przynajmniej 2 000 000 EUR") w ocenie Zamawiającego są w zupełności
wystarczające dla stwierdzenia, iż Przystępujący spełnia warunek dotyczący posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności finansowej w wysokości co najmniej 8 000 000PLN.
Wskazał jako dowód: oferta SH+E Polska Sp. z o. o. (str. 52,138-140). W tym miejscu
Zamawiający pragnie odnieść się do zarzutu Odwołującego (karta 9 odwołania), iż kwestia
oceny spełniania przez Przystępującego warunku wiedzy i doświadczenia, została
potraktowana z większą dociekliwością, niż kwestia sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Otóż dla Zamawiającego jest oczywistym, iż udostępnienie warunku wiedzy i doświadczenia
ma o tyle praktyczne znaczenie, iż zasadniczo powinno być związane z faktycznym udziałem
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (dotyczy to głównie warunku doświadczenia).
Mając świadomość tej kwestii, a także jej implikacji (w szczególności w zakresie dotyczącym
ewentualnego podwykonawstwa), Zamawiający uznał, iż konieczne jest wyjaśnienie, w jakiej
formie podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji inwestycji. Zamawiający zwraca przy tym
uwagę, iż orzecznictwo powoływane przez Odwołującego na potwierdzenie jego stanowiska
co do nieprawidłowej oceny spełniania warunków w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej, dotyczy w istocie udostępnienia warunków w postaci wiedzy i doświadczenia.
Ocena sposobu i realności udostępnienia tychże warunków ma inny charakter niż ocena
udostępnienia warunków ekonomicznych i finansowych.
Odnośnie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem Odwołującego, iż z referencji
wystawionej przez Emschergenossenschaft z siedzibą w Essen nie wynika by SH+E GmbH
wykonała jakiekolwiek roboty budowlane na rzecz inwestora. W w/w referencjach wskazano,
że Spółka ta wykonała „kompleksowe prace w dziedzinie wyposażenia mechanicznego
i elektrycznego" oczyszczalni ścieków Scholven, przy czym jako główne części składowe
inwestycji
wskazano:
budynek
rozdzielni,
separator
oleju,
flotacja
ciśnieniowa
rozpuszczonym powietrzem, biologiczna stacja rozkładu biochemicznego za pomocą tlenu,
stacja oczyszczania pośredniego, nitryfikacja/denitryfikacja, sedymentacja wtórna, proces
Stop oil, obróbka szlamu, dozowanie chemiczne i oczyszczanie powietrza dolotowego.
Ponadto w treści referencji podano, iż „do zakresu dostawy i świadczeń należało
kompleksowe planowanie szczegółowe, konstrukcja i montaż ze wszystkimi pracami
dodatkowymi". Zamawiający dostrzegł przy tym, iż tłumaczenie niemieckiego rzeczownika
„Bau" jako „montaż" nie jest całkowicie prawidłowe, albowiem w istocie oznacza on
„budowę". Zamawiający uznał, że tak sformułowane referencje, w połączeniu z informacją
zawartą w wykazie wykonywanych robót budowlanych (k. 16 oferty), gdzie przedmiotowe
zadanie inwestycyjne określono jako: „Budowa oczyszczalni ścieków „pod klucz" Scholven
Q=1 500 m
3
/h", jest wystarczające dla uznania za spełniony warunku wiedzy i doświadczenia.
Wskazał jako dowód: oferta SH+E sp. z o.o. (str. 16, 53,194-196). Tym samym, bezpodstawny
jest zarzut Odwołującego, iż wybór oferty SH+E Polska Sp. z o. o. nastąpił z rażącym
naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, względnie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odnośnie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych
zasobów ludzkich. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem, iż SH+E Polska Sp. z o. o.,
z rażącym naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp dokonało dwukrotnego uzupełnienia dokumentów
potwierdzających doświadczenie Kierownika Budowy. W związku z faktem, iż wykaz
personelu załączony do oferty wskazywał tylko na okres wymaganego doświadczenia
zawodowego poszczególnych osób, bez wskazania szczegółowych zadań, zamawiający
wezwał Przystępującego do wyjaśnienia wykazu poprzez udzielenie informacji, na podstawie,
których możliwa będzie ocena, czy zaproponowany personel spełnia szczegółowe warunki
dotyczące doświadczenia zawodowego, wskazane w pkt 9.3 lit. a, b, c, d, i, e IDW. Dopiero
informacje, które Przystępujący przedstawił w piśmie z dnia 17.12.2013r. pozwoliły
Zamawiającemu na szczegółową ocenę spełniania warunków określonych w SIWZ,
w odniesieniu do konkretnych osób. Co do osoby zaproponowanej na stanowisko kierownika
budowy tj. Pana W………. K…………. Zamawiający stwierdził, iż z załączonych dokumentów
nie wynika jednoznacznie, że w/w osoba posiada co najmniej 8 letnie doświadczenie
zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi z sektora środowiska w zakresie gospodarki
wodno - ściekowej i wezwał Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi
Przystępujący po raz pierwszy i de facto z własnej inicjatywy dokonał uzupełnienia
dokumentu (wykazu osób) w zakresie dotyczącym osoby zaproponowanej na stanowisko
kierownika budowy, w ten sposób, że na zaproponowane stanowisko wskazał inną osobę.
Załączył jako dowód: pisma Zamawiającego z dnia 12.12.2013 r. oraz 20.12.2013 r., pisma

Przystępującego z dnia 17.12.2013r. (wraz z załącznikami), 23.12.2013 r. (wraz
z załącznikami). W tym miejscu Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 14.02.2011 r., sygn.
akt: KIO 212/11 oraz wyrok z dnia 26.11.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2470/10. Biorąc pod
uwagę powyższą wykładnię instytucji wzywania do złożenia wyjaśnień oraz do uzupełnienia
dokumentów wynikającą z orzecznictwa KIO, jak również zważając na treść pism
Zamawiającego i Przystępującego, nie sposób przyjąć, Zamawiający dopuścił się naruszenia
art. 26 ust. 3 Pzp. Ze względu na treść przedłożonych przez Przystępującego oświadczeń
i dokumentów oraz z uwagi na ostateczny charakter instytucji wzywania do uzupełnienia
dokumentów. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień pozwalających na
ustalenie podstawy wykluczenia bądź odrzucenia oferty wykonawcy. Fakt uzyskania wskutek
wezwania nowych informacji, nie pozbawił Zamawiającego uprawnienia do wyjaśnienia
wątpliwości, jeżeli takie w świetle ich treści się pojawiły. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia
24.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1102/38, art. 26 ust. 3 Pzp nie wprowadza zasady
jednokrotności. Zasada ta wynika z orzecznictwa KIO oraz sądów powszechnych. Jednak,
co bardzo ważne, skład orzekający wskazał, że nie można jej mechanicznie stosować
w każdym stanie faktycznym. Wiodące znaczenie należy przypisać bowiem zasadzie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 Pzp).

Odnośnie zarzutu dotyczącego wniesienie wadium na niepełny okres związania ofertą.
Za oczywiście bezzasadny uznaje Zamawiający zarzut Odwołującego, iż SH+E Polska Sp. z o. o.
wniosło wadium na niepełny okres związania ofertą, tj. na 59 dni. Prezentowane przez
Odwołującego stanowisko, co do sposobu liczenia okresu związania ofertą ma charakter
odosobniony. Na chwilę obecną zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie dominuje pogląd, iż
Pzp zawiera własną, odrębną od przepisów KC regulację obliczania terminu związania ofertą,
a ściślej - początku biegu tego terminu. Zgodnie z art. 85 ust. 5 Pzp: „bieg terminu związania
ofertą rozpoczyna się wraz z upływem składania ofert", co stanowi jednocześnie odstępstwo
od ogólnej reguły liczenia terminów wyrażonej w art. 111§ 2 KC. Tym samym za pierwszy
dzień terminu związania ofertą należy uznać dzień składania ofert. W konsekwencji przyjąć
należy, iż wadium wniesione przez Przystępującego obejmuje cały okres związania ofert,
tj. 60 dni.
W dniu 20.01.2014 r. (faxem) Przystępujący wniósł pismo procesowe, w którym
wnosił o oddalenie odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującemu na posiedzeniu wraz z oryginałem dla KIO.
Względem zarzutu dotyczącego warunków zdolności finansowej i ekonomicznej. Na
spełnienie ich przez Przystępującego wskazują zarówno oświadczenia, jak dokumenty
przedłożone przez Przystępującego do przedmiotowego postępowania. Natomiast ocena
spełnienia tych warunków winna nastąpić w myśl prawa krajowego, ale z uwzględnieniem

przepisów unijnych. Przystępujący w przedmiotowym postępowaniu korzysta z zdolności
finansowych i ekonomicznych podmiotu trzeciego, tj. podmiotu powiązanego, z którym
tworzy grupę kapitałową. Przystępujący wskazuje bowiem, że jest spółką zależną od Spółki
Stulz H+E GmbH. Jedynym Wspólnikiem Przystępującego jest LimnoTec Bioenergieanlagen
GmbH. LimnoTec Bioenergieanlagen GmbH jest powiązana ze spółką LimnoTec
Abwasseranlagen GmbH. Natomiast ta ostania jest spółką bezpośrednio powiązaną z SH+E
GmbH (dawniej: „Stulz H+E GmbH”), tj. ze spółką udzielającą Przystępującemu potencjału
ekonomicznego. Przepis art. 26 ust. 2 b Pzp umożliwia Przystępującemu poleganie na
zdolnościach finansowych podmiotów trzecich. Przepis ten został wprowadzony w celu
implementacji postanowień dyrektywy 2004/18/WE, wskazujących m.in. na możliwość
korzystania ze zdolności finansowych podmiotów trzecich. Jednakże należy wskazać, że
przepis ten winien obejmować swym zasięgiem także możliwość korzystania ze zdolności
ekonomicznych innego podmiotu. Nie ujęcie w przepisie Pzp pojęcia: „zasobów
ekonomicznych" prowadzi do wniosków, że implementacja dyrektywy unijnej odbyła się
w sposób niepełny, a w ślad za tym Przystępujący może się powoływać wprost na zapisy
dyrektywy dające możliwość skorzystania z zasobów ekonomicznych podmiotu trzeciego.
W przedmiotowym postępowaniu jest to tym bardziej uzasadnione, że korzysta z zasobów
ekonomicznych spółki, od której jest pośrednio zależna. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS), w sytuacji wadliwej lub
niepełnej implementacji dyrektywy do porządku krajowego zachodzi konieczność takiej jego
wykładni, aby uwzględniała ona rezultat określony w dyrektywie (tzw. prounijna wykładnia
przepisów). Tak więc, w tym przypadku należałoby oderwać się od literalnego brzmienia
przepisu i, stosując wykładnię prounijna i celowościową, przyjąć, że „zdolność finansowa"
w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp obejmuje swoim zakresem także „warunki dotyczące
sytuacji ekonomicznej i finansowej" w rozumieniu art. 22 ust. 1 Pzp. Abstrahując jednak od
powyższego Przystępujący dysponuje zobowiązaniem Spółki SH+E GmbH do udostępnienia
zasobów ekonomicznych Spółce SH+E Polska Sp. z o.o. Powyższe twierdzenia znalazły
swe odzwierciedlenie w orzecznictwie – przywołał wyrok KIO z dnia 07.11.2012 r., sygn. akt:
KIO 2320/12, KIO 2321/12. Zatem uwzględniając konieczność osiągnięcia rezultatu
zakładanego przez dyrektywę unijną sformułowanie zawarte w treści art. 26 ust. 2b Pzp, iż
wykonawca może polegać jedynie na „zdolnościach finansowych innych podmiotów" należy
rozumieć szeroko jako zdolność dotyczącą zarówno sytuacji ekonomicznej, jak i sytuacji
finansowej wykonawcy. Jednocześnie w orzecznictwie podkreśla się tym bardziej możliwość
powoływania się na warunki ekonomiczne innego podmiotu, w sytuacji gdy podmioty należą
do grupy kapitałowej. Ma bowiem wtedy miejsce „stosowna sytuacja", o której mowa w art.
47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE. Tak też stanowi np. orzeczenie KIO z dnia 07.11.2011r.,
sygn. akt: KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11, wskazujące na możliwość korzystania

z zasobów ekonomicznych w przypadku tworzenia przez spółki grupy kapitałowej. Nie bez
znaczenia pozostaje również fakt, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w § 1 ust. 6 odwołuje się
wprost do możliwości posłużenia się także potencjałem ekonomicznym podmiotu trzeciego,
bowiem: „6. Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy, polezą na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, może żądać:
1) w przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy - dokumentów,
o których mowa w ust. 1 pkt 9-11, a także innych dokumentów, dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia". Reasumując, przepisy unijne nie różnicują warunków
ekonomicznych i finansowych oraz dopuszczają możliwość posłużenia się zasobami innych
podmiotów w zakresie obydwu tych warunków. Nadto odwoływanie się do zasobów innych
podmiotów jest ustawowym uprawnieniem wykonawcy i nie można tego uprawnienia
ograniczać. Mając natomiast na względzie, że zasoby finansowe i ekonomiczne mieszczą
się w ustawowym pojęciu zasobów finansowych, Przystępujący przedstawiając
oświadczenie podmiotów udzielających tych zasobów, wykazał, że będzie dysponował tymi
zasobami. Ponadto nie znajduje uzasadniania twierdzenie Odwołującego, ze Zamawiający
winien wykazać się dociekliwością i ustalić w jaki sposób Przystępujący może korzystać
z udzielonych warunków finansowych i ekonomicznych. Oświadczenia, które zostały
załączone do oferty Przystępującego nie budziły wątpliwości Zamawiającego, a zatem nie
był on w żaden sposób zobligowany do prowadzenia dalszych wyjaśnień. Możliwośćżądania dodatkowych dokumentów jest nadto prawem, a nie obowiązkiem Zamawiającego.
Mając powyższe na względzie Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów Pzp.
W celu uzupełniania Przystępujący jest w stanie przedłożyć dokumenty dotyczące
współpracy ze spółką SH+E GmbH (dawniej: Stulz H+E GmbH).
Względem zarzutu dotyczącego warunek dotyczącego referencji. Nie można również
zgodzić się z twierdzeniami strony odwołującej, jakoby Przystępujący nie posiadał
wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. W tym zakresie Przystępujący wskazał
bowiem na doświadczenie nabyte w trakcie wykonania oczyszczalni ścieków w Scholven.
Z przedłożonych przez Przystępującego referencji wynika, że do zadań związanych
z wykonaniem oczyszczalni ścieków należała także budowa, a nie jak to wskazał
Odwołujący jedynie wyposażenie. W szczególności wskazał, iż zgodnie z przedłożonymi

referencjami do zakresu prac należała konstrukcja i budowa („Bau" - nieprecyzyjnie
przetłumaczone jako montaż) wraz ze wszystkimi pracami dodatkowymi. Zatem referencja
Stulz-Planagua
GmbH
potwierdza
wykonanie
robót
w
zakresie
budowlanym
i technologicznym. Załączył jako dowód: tłumaczenie przysięgłe referencji. Odnosząc się
dalej do znaczenia „wykonania robót w zakresie budowlanym i technologicznym", wskazuję,że roboty w zakresie budowlanym nie powinny być tożsame z wykonywaniem obiektów
budowlanych, ani traktowane wyłącznie poprzez roboty branży konstrukcyjno-budowlanej
(jako konstrukcje stalowe czy żelbetowe). Wymóg Zamawiającego tj. „wykonanie robót
w zakresie budowlanym i technologicznym [...], polegającym na budowie lub modernizacji
części procesu mechanicznego oraz biologicznego oczyszczania ścieków, [...]" w sposób
jednoznaczny definiuje na czym polega wykonanie tych robót. Powyższe znajduje
odzwierciedlenie w odpowiedzi na pytanie numer 1 zadane w ramach wyjaśnień SIWZ.
Stulz-Planaqua GmbH wykonał roboty polegające na budowie mechaniczno-biologicznej
oczyszczalni ścieków, tj. „...kompleksowe prace w dziedzinie wyposażenia mechanicznego
i elektrycznego" oraz „Do zakresu dostawy i świadczeń należało kompleksowe planowanie
szczegółowe, konstrukcja i budowa wraz ze wszystkimi pracami dodatkowymi". W SIWZ
Zamawiający podaje kody i odpowiadające im sformułowania definiujące zakres zamówienia
zgodnie ze Wspólnym Słownikiem Zamówień Publicznych. Zamawiający w dokumencie
„Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót" stanowiącym integralną część SIWZ,
wskazał Dział „45000000-7- Roboty budowlane" oraz poszczególne Grupy robót należących
do tego działu. Natomiast na stronie 6 Instrukcji dla Wykonawców Zamawiający podał m.in.
kod „45252200-0 Wyposażenie oczyszczalni ścieków" definiując tym samym przedmiot
zamówienia. Stwierdzenia inwestora w liście referencyjnym wystawionym dla Stulz-
Planaqua GmbH, wskazane również powyżej, potwierdzają zatem wykonanie robót
w zakresie budowlanym i technologicznym przez podmiot z którego doświadczenia
Przystępujący zamierza skorzystać. W związku z powyższym Przystępujący korzysta
z doświadczenia, które spełnia w całej rozciągłości wymogi Zamawiającego ustanowione
w SIWZ oraz we wskazywanych wyjaśnieniach.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wiedzy i doświadczenia kierownika budowy.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących wymogów w zakresie doświadczenia kierownika
budowy, należy w tym miejscu wskazać, że Przystępujący nie dokonał dwukrotnego
uzupełnienia dokumentów potwierdzających to doświadczenie. Przystępujący dokonał
uzupełnienia wraz z pismem z dnia 17.12.2013 r. Natomiast pismem z dnia 20.12.2013 r.
Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień. Wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art.
26 ust. 4 Pzp jest czynnością odrębną od wezwania do złożenia oświadczeń lub
dokumentów. W związku z powyższym nie można twierdzić, iż Zamawiający dwukrotnie
wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie.

Nadto przedmiot wezwania znacznie różnił się od przedmiotu wyjaśnień. W pierwszym
przypadku chodziło bowiem o ogólne uzupełnienie dokumentów w myśl wezwania,
natomiast druga z czynności Zamawiającego odnosiła się do wyjaśnień w zakresie jednej
z osób. Ponadto Przystępujący chcąc wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu
zobowiązany był do złożenia przedmiotowych dokumentów dotyczących doświadczenia
kierownika budowy, w związku z dokonaną zmianą osoby na tym stanowisku. Należy
bowiem wskazać, że na tym etapie postępowania dopuszczalna jest taka zmiana. W dalszej
kolejności wskazał, że wezwanie do wyjaśnień nie może być również odczytywane jako
nadużycie praw Zamawiającego. Zgodnie przywołał wyrok KIO z dnia 12.11.2010r., sygn.
akt: KIO/UZP 2393/10, KIO/UZP 2394/10. Zgodnie z powyższym wezwanie do uzupełnienia
dokumentów oraz wezwanie do wyjaśnień stanowiły dwie odrębne czynności
Zamawiającego. Nie można zatem poczytywać, że Zamawiający dwukrotnie wzywał
Przystępującego do uzupełniania dokumentów, w tym samym zakresie. Nadto należy
wskazać, że wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu analizują swoje
szanse na podstawie wymogów sprecyzowanych przez zamawiającego w ogłoszeniu, czy
też w SIWZ, nie mają natomiast obowiązku domniemywania, w jaki dokładnie sposób
zamawiający chciał, aby przedmiotowe informacje mu przedstawić. Abstrahując od
powyższego z przepisów Pzp nie wynika wprost możliwość tylko jednokrotnego
uzupełniania dokumentów. Ponadto odnosząc się do celu wprowadzenia omawianej
regulacji wskazał na wyrok KIO z dnia 02.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 482/08. W dalszej
kolejności wskazał, że zmiana osoby kierownika budowy jest tym bardziej dopuszczalna, że
nie stanowi ona zmiany oferty, a jedynie potwierdza dysponowanie przez Przystępującego
osobami uprawnionymi do realizacji zamówienia. Przytoczył wyrok z dnia 04.07.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 622/08. Postępowanie Zamawiającego było zatem w przedmiotowej
sprawie prawidłowe, gdyż rozstrzygnął ostatecznie, że Przystępujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu, dysponując odpowiednimi zasobami ludzkimi. Nadto należy
również wskazać, że jeżeli Zamawiający wzywa do uzupełnienia dokumentów o określone
informacje, to nic nie stałoby na przeszkodzie powtórnego wezwania w zakresie innych
informacji, nawet w zakresie tego samego dokumentu i tego samego warunku (tak stanowi
np. orzeczenie o sygn. akt: KIO 742/11, KIO 1944/11). W przedmiotowej sprawie mieliśmy
zatem do czynienia z dwoma czynnościami Zamawiającego, przy czym jedna z nich
dotyczyła ogólnego wezwania do sprecyzowania treści dokumentu, a druga wyjaśnień
w zakresie określonej osoby, którą dysponował Przystępujący.
Odnośnie liczenie terminu wadium. Nie można również zgodzić się z twierdzeniami
Odwołującego w zakresie wniesienia wadium na okres związania ofertą. W tym zakresie
należy wskazać, że KIO wypowiadała się już wielokrotnie. Przytoczył następując wyrok KIO
z dnia 22.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1433/08 oraz wyrok KIO z dnia 03.04.2008 r., sygn.

akt: KIO/UZP 246/08. W związku z powyższym nie można zgodzić się z twierdzeniami
Odwołującego, jakoby termin wymieniony w art. 85 ust. 5 Pzp winien być liczony zgodnie
z dyspozycją art. 111§ 2 KC. Pzp zawiera własną, odrębną od przepisów KC regulację
obliczania terminu związania ofertą a dokładniej początku biegu tego terminu. Zatem jedynie
w pozostałym zakresie (sposobu liczenia terminów), nie obejmującym terminu związania
ofertą, właściwe jest odesłanie do przepisów KC. Przystępujący zatem złożył
w postępowaniu gwarancję ubezpieczeniową obowiązującą przez okres 60 dni, tj. przez
okres wymagany w przedmiotowym postępowaniu.

Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z
przedstawionymi
poniżej
dowodami,
po
wysłuchaniu
oświadczeń,
jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. W tym zakresie Izba wskazuje, że biorąc pod uwagę odrzucenie oferty
Odwołującego wniósł środek ochrony prawnej, którego uwzględnienie dałoby mu szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Oferta Przystępującego była najkorzystniejsza
cenowo, zaś oferta Odwołującego druga w kolejności, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonego zarzutu, Odwołujący ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,
tj. ogłoszenia o zamówieniu, protokołu postępowania, postanowień SIWZ, odpowiedzi na
pytania (pismo z dnia 11.10.2013 r.), oferty Przystępującego, w tym zobowiązania z dnia
24.10.2013 r. wystawionego przez SH+E GmnH (str. 52), rachunku zysków i strat
Przystępującego za lata 2010-2012 (str. 141-152), skonsolidowanego sprawozdania Grupy
Kapitałowej Stulz H+E za lata 2010-2012 (str.161-187), zaświadczenia z dnia 14.10.2013 r.
Sparkasse Hochrhein wystawionego na rzecz SH+E GmnH /w oryginale z tłumaczeniem/
(str. 138-140), zobowiązania z dnia 25.10.2013 r. (str. 53), wykazu wykonanych robót
budowlanych (str. 16-17) wraz z referencją z dnia 04.11.2013 r. (oryginał) i tłumaczeniem
tłumacza przysięgłego z dnia 04.11.2013 r. (str. 194-196), wykazu osób (str. 12-15),

wezwania z dnia 12.12.2013 r., stosownych odpowiedzi Przystępującego z dnia 17.12.
2013 r. (w tym nowym wykazem osób), wezwania z dnia 20.12.2013 r., stosownych
odpowiedzi Przystępującego z dnia 23.12.2013 r. (w tym nowym wykazem osób w zakresie
Kierownika Budowy), gwarancji przetargowej ubezpieczeniowej wadialnej z dnia 07.11.
2013 r. wystawionej przez Zurich Insurance plc NfD, odwołania, przystąpienia, odpowiedzi
na odwołanie, pisma Przystępującego z dnia 20.01.2014 r. wraz z załącznikami (kopii
nowego tłumaczenia z dnia 08.11.2013 r. tłumacza przysięgłego referencji z dni 04.11.
2013 r., kopii zobowiązania do udostępnienia zasobów ekonomicznych z dnia 08.11.2013 r.)
pisma Odwołującego z dnia 20.01.2014 r. wraz z załącznikami (korespondencji między
Husar Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o., a wystawcą referencji złożonych przez
Przystępującego – zapytanie z dnia 05.12.2013 r. /oryginał z tłumaczeniem/ oraz odpowiedź
/oryginał z tłumaczeniem/ z dnia 11.12.2013 r., nadto email z dnia 11.12.2013 r. wraz
z tłumaczeniem) złożonego na posiedzeniu, porozumienia z dnia 08.02.2013 r. oraz tzw.
Raportu złożonego na rozprawie przez Przystępującego.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie do zarzutu pierwszego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp, art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2 b Pzp, art. 26 ust. 3 Pzp. oraz art. 7 ust.
1. Pzp, Izba uznała niniejszy zarzut za niepotwierdzony.
W pierwszym rzędzie należy zauważyć, że w ramach ogłoszenia o zamówieniu,
Zamawiający wyraźnie zakwalifikował ogłaszane zamówienie, jako zamówienie sektorowe.
Izba nie przeczy treści art. 132 ust. 1 Pzp w ramach, którego znajduje się zastrzeżenie
wskazujące na art. 3 ust.1 pkt 5 Pzp. Jednakże, jeśli rzeczywiście w tym zakresie mają
zastosowanie przepisy Pzp dotyczące zamówień klasycznych, z uwagi na zaistnienie jednej
z przesłanek wynikających z art. 3 ust.1 pkt 5 lit. a – c Pzp (na rozprawie Zamawiający
wskazywał na kwestie finansowania ze środków unijnych – czyli lit. a), to treść ogłoszenia
o zamówieniu jest niespójna i wprowadzająca w błąd, a w konsekwencji także SIWZ.
Powyższego stanu rzeczy nie zmienia również okoliczność tego rodzaju, że z protokołu
postępowania wynika finansowanie ze środków unijnych, tudzież że Zamawiający jest spółką
w której 100% udziałów ma Gmina Jaworzno. Izba w tym zakresie odniosła się do powyższej
kwestii, jedynie z uwagi na argumentacje podnoszoną na rozprawie przez strony. Generalnie
bowiem przedmiotem sporu nie jest status Zamawiającego, ani charakter ogłoszonego

zamówienia, ale po pierwsze możliwość udostępnienia zasobów ekonomicznych przez
podmiot trzeci, po drugie, kwestia rzeczywistego dostępu do zasobów ekonomicznych
podmiotu trzeciego.
Zamawiający stosowny wymóg dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej określił
w pkt 9.1.4 SIWZ. Celem jego wykazania Przystępujący złożył rachunek zysków i strat za
lata 2010-2012 (str. 141-152), skonsolidowane sprawozdania Grupy Kapitałowej Stulz H+E
za lata 2010-2012 (str.161-187), dodatkowo złożono także zaświadczenia z dnia 14.10.
2013 r. Sparkasse Hochrhein wystawionego na rzecz SH+E GmnH /w oryginale
z tłumaczeniem/ (str. 138-140). Przedłożył również zobowiązania co do udostępnienia
zasobów finansowych z dnia 24.10.2013 r. SH+E GmbH. (str. 52).
Izba przyznaje, iż ustawodawca krajowy, mimo że pozwolił na formułowanie przez
Zamawiającego warunków odnoszących się do sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy (art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp), to jednocześnie w art. 26 ust. 2b Pzp, odwołał się
wprost jedynie do zdolności finansowej podmiotu trzeciego, na której może polegać
wykonawca. W wypadku przyjęcia, że Zamawiający należy do grona Zamawiających
Sektorowych, właściwe jest odwołanie się do przepisów dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych z dnia 31.03.2044 r. (Dz. Urz. UE. L 2004, Nr 134), w szczególności do przepisu
art. 54 ust. 5, który stanowi, że: Jeżeli kryteria i zasady kwalifikacji, o których mowa w ust. 1
i 2, obejmują wymogi odnoszące się do możliwości gospodarczych i finansowych
wykonawcy, w uzasadnionych przypadkach podmiot taki może zdać się na możliwości
innych podmiotów, niezależnie od rodzaju powiązań prawnych pomiędzy nim a tymi
podmiotami. W takim przypadku wykonawca musi udowodnić Zamawiającemu, że będzie
miał dostęp do tych zasobów przez cały okres ważności systemu kwalifikowania,
przedstawiając na przykład odpowiednie zobowiązanie tych podmiotów.

Przytoczona regulacja po pierwsze, odnosi się do gospodarczych i finansowych
warunków danego wykonawcy, po drugie, upoważnia do skorzystania z możliwości
gospodarczych
i
finansowych
innego
podmiotu,
wreszcie
po
trzecie,
jedynie
w uzasadnionych wypadkach wykonawca może skorzystać z wymienionych możliwości
innego wykonawcy. Oznacza to, iż jakkolwiek ustawodawca unijny dostrzega potencjał
wykonawcy nie tylko w aspekcie finansowym, ale również szerszym, a więc gospodarczym
i co do zasady nie ogranicza uprawnienia do skorzystania z obu potencjałów podmiotu
trzeciego, to co istotne, nakazuje badanie możliwości posłużenia się potencjałem podmiotu
trzeciego w warunkach konkretnego zamówienia. Co więcej, w powołanej regulacji nie
znajdujemy odwołania do sytuacji gospodarczej czy też finansowej, a do możliwości w tym

przedmiocie, co pozwala na stwierdzenie, iż nie chodzi jedynie o wykazanie konkretnego
stanu, w jakim znajduje się wykonawca, ale o możliwości wynikające z tej sytuacji, w postaci
skorzystania (użycia) tego potencjału, co ma tym bardziej istotne znaczenie, jeśli idzie
o potencjał podmiotu trzeciego. (za wyrokiem KIO z dnia 07.11.2012 r., sygn. akt: KIO
2320/12, sygn. akt: KIO 2321/12) W konsekwencji należy uznać analogicznie (aspekt
gospodarczy jest szerszy i niewątpliwie zawiera w sobie aspekt ekonomiczny), że nie
dopuszczenie korzystania z zasobów podmiotu trzeciego z wyłączeniem zdolności
ekonomicznej nie odpowiada treści tak Dyrektywy „Sektorowej” 2004/17/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., jak i (co wynika z orzecznictwa KIO),
Dyrektywy „Klasycznej” 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r., w wyniku wdrożenia której wprowadzono przepis art. 26 ust. 2b Pzp (m.in. wyrok
z 23.02.2011 r. sygn. akt KIO 269/11, w którym Izba wskazała, że ocena spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinna nastąpić z uwzględnieniem art. 47 Dyrektywy,
która nie ogranicza możliwości skorzystania z zasobów podmiotów trzecich do jednej ze
zdolności, a więc sytuacji ekonomicznej lub sytuacji finansowej, ale odnosząc się
jednoznacznie do sytuacji ekonomicznej i finansowej, dopuszcza posłużenie się zasobami
innych podmiotów w zakresie obydwu tych sytuacji (zarówno sytuacji ekonomicznej, jak
i sytuacji finansowej).
Izba podziela stanowisko o konieczności dokonania prounijnej wykładni przepisów
krajowych, do której zobowiązane są organy państw członkowskich Unii Europejskiej, a która
- w przypadku art. 26 ust. 2b Pzp - nie pozwala zaprzeczyć możliwości polegania przez
wykonawcę na potencjale ekonomicznym innych podmiotów. Tym niemniej, dokonanie
interpretacji przepisu w duchu prounijnym, na co powoływał się Zamawiający oraz
Przystępujący, nie oznacza przyzwolenia na bezkrytyczne uznanie za wykazany stawianego
warunku udziału w postępowaniu, w każdej sytuacji, gdy tylko wykonawca złoży
Zamawiającemu zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia odpowiedniego zasobu.
(podobnie w wyroku z 28.07.2011 r. sygn. akt: KIO 1535/11 oraz w wyroku KIO z dnia
08.01.2014 r., sygn. akt: KIO 2931/13).
Przepisy Dyrektywy „Klasycznej” ograniczają możliwość skorzystania z zasobów
podmiotu trzeciego „do stosownych sytuacji”, zaś Dyrektywy „Sektorowej” z kolei „do
uzasadnionych przypadków”. W oparciu o analizę orzecznictwa ETS, należy przyjąć, że owa
„stosowana sytuacja”, czy też „uzasadniony przypadek” zachodzi np. w przypadku istnienia
powiązań kapitałowych podmiotów czy oceny zdolności spółki matki holdingu, gdy można
uwzględnić również zasoby i zdolności jej spółek córek (C-5/97, Ballast Nedam Groep
przeciwko Belgii). Przy czym, konieczne jest wykazanie, iż faktycznie rozporządza zasobami
tych przedsiębiorstw, niezbędnymi do wykonania zamówienia. (podobnie wyrok KIO z dnia

07.11.2011 r., sygn. akt: KIO 22250/11, KIO 2260/11, KIO 2280/11). W przedmiotowym
stanie faktycznym zaistniała taka właśnie sytuacja, gdyż udostępnione zasoby ekonomiczne
podmiotu trzeciego dotyczyły spółki „matki” (skonsolidowane sprawozdanie finansowe Grupy
kapitałowej Stulz H+E) względem Przystępującego spółki „córki”. Przy czym z uwagi na treść
pierwotnego zobowiązania do udostępnienia zawartego w ofercie, Zamawiający winien
wezwać Przystępującego do uzupełnienia w tym zakresie, albowiem zobowiązanie pierwotne
w ogóle nie odnosiło się do zasobów ekonomicznych. Izba wskazuje, że nowe zobowiązanie
z dnia 08.11.2013 r. załączone do pisma procesowego Przystępującego, tudzież
porozumienie oraz tzw. Raport przedłożone na rozprawie nie były elementem oferty i nie
sanują wcześniejszego zaniechania Zamawiającego. W konsekwencji Izba nie oceniała ich
treści pod kątem realności udostępnienia. W tym kontekście należy wskazać także na § 1
ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) („rozporządzenie w sprawie dokumentów”).
Regulacja ta bowiem została wprowadzona w celu oceny przez Zamawiającego czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy łączący wykonawcę z tymi podmiotami
stosunek gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. (za wyrokiem KIO z dnia
09.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2292/13). Izba nie dokonuje w tym miejscu oceny zgodności
wskazanego przepisu rozporządzenia z regulacjami art. 26 ust. 2b Pzp, stwierdza jedynie
wyraźny kierunek ustawodawcy wskazany tymi przepisami. Dodatkowo wskazując
w kontekście zarzutu na treść uzasadnienie do projektu niniejszego rozporządzenia (str. 14):
„(…) W tym miejscu podkreślić należy, iż przepis § 1 ust. 6 jest regulacją otwierającą katalog
dokumentów, których może żądać zamawiający od wykonawcy powołującego się na zasoby
podmiotów
trzecich,
w
tym
na
ich
sytuację
ekonomiczną
i
finansową.
(…)”(
http://legislacja.rcl.gov.pl/docs//4/85736/85767/dokument65652.pdf
).

Jednakże z uwagi na potwierdzenie się trzeciego zarzutu, co skutkuje wykluczeniem
Przystępującego z udziału w postępowaniu i uznaniem jego oferty za odrzuconą, wskazane
wyżej zaniechanie nie ma wpływu na wynik (art. 192 ust. 2 Pzp), co skutkuje generalnym
oddaleniem zarzutu.
Odnośnie do zarzutu drugiego naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp w zw. z art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp, 26 ust. 3 Pzp, Izba uznała niniejszy zarzut za
niepotwierdzony.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że w toku postępowania Zamawiający
dokonał wykładni postanowień SIWZ dotyczących wiedzy i doświadczenia – pismem
z dnia 11.10.2013 r. – w ramach odpowiedzi na pytanie 1: „pod pojęciem budowa lub

modernizacja (…) wykonanie robót w zakresie budowlanym i technologicznym (…)”.
Powyższa wykładnia stanowi podstawę do oceny, czy Przystępujący spełnił wymóg
sformułowany przez Zamawiającego w pkt. 9.1.2 SIWZ. Niewątpliwie istnieje rozbieżność
między treścią wykazu wykonanych robót budowlanych (str. 16-17), a przedłożoną na
potwierdzenie, jako dowód referencją z dnia 04.11.2013 r. (oryginał) i tłumaczeniem
tłumacza przysięgłego z dnia 04.11.2013 r. (str. 194-196) wystawioną na rzecz podmiotu
udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia – Stulz-Planaqua GmnH,
zobowiązanie do udostępnienia zasobów na czas realizacji przez Stulz-Planaqua GmnH na
rzecz Przystępującego z dnia 25.10.2013 r. (str. 53). W wykazie jest mowa o budowie
oczyszczalni ścieków „pod klucz” Scholven na rzecz Emschergenossenchaft. Referencja
odnosi się do kompleksowych pracy w dziedzinie wyposażenia mechanicznego
i elektrycznego, nadto wskazuje jako główną część składową inwestycji: budynek rozdzielni.
Podnosi, że do zakresu dostawy i świadczeń należało kompleksowe planowanie
szczegółowe, konstrukcja i montaż ze wszystkimi pracami dodatkowymi. Nie ma więcżadnego potwierdzenia, że przedmiotem inwestycji była modernizacja, tj. także roboty
w zakresie budowlanym, a nie tylko technologicznym.
Powyższe winno być przedmiotem ewentualnych wyjaśnień lub wezwania do
uzupełnienia. Przy czym, ponownie Izba podnosi, podobnie jak miało to miejsce przy
rozpatrywaniu poprzedniego zarzutu, że załączone do pisma procesowego Przystępującego
nowe tłumaczenie referencji nie może sanować zaistniałej rozbieżności na tym etapie. W tym
zakresie mogłyby jedynie stanowić dowód na potwierdzenie błędu w tłumaczeniu pierwotnym
przedłożonym wraz z referencją oryginalną do oferty. Jednakże, Odwołujący przedłożył jako
dowód wraz ze swoim pismem procesowym korespondencje z inwestorem na rzecz, którego
realizowane było w Niemczech wykazane zadanie, które potwierdza jego stanowisko
(odpowiedzi na pytania od 2 do 5). Przystępujący przedstawił na rozprawie jedynie
oświadczenie przeciwne, przy czym pełnomocnik Przystępującego mający uprawnienie, jak
podniósł Kierownika Budowy stwierdził, że nie brał udział w realizacji wykazywanego zadania
w Niemczech, a jego wiedza w tym zakresie pochodzi od osób trzecich. Powyższe skutkuje
tym, że Zamawiający winien wezwać Przystępującego do wyjaśnień lub uzupełnienia,
równolegle przeprowadzając postępowanie wyjaśniające z wystawcą referencji w trybie § 1
ust. 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Jednakże z uwagi na potwierdzenie się trzeciego zarzutu, co skutkuje wykluczeniem
Przystępującego z udziału w postępowaniu i uznaniem jego oferty za odrzuconą, wskazane
wyżej zaniechanie nie ma wpływu na wynik (art. 192 ust. 2 Pzp), co skutkuje generalnym
oddaleniem zarzutu.

Odnośnie do zarzutu trzeciego naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, 26 ust. 3 Pzp, Izba uznała niniejszy zarzut za
potwierdzony.
Zamawiający stosowny wymóg w zakresie posiadanych zasobów ludzkich określił
w pkt 9.1.3 lit. b SIWZ. W zakresie Kierownika Budowy – należało wykazać się osobę
mającą co najmniej 8 lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi
z sektora środowiska w zakresie gospodarki wodno-ściekowej przy co najmniej dwóch
zdaniach inwestycyjnych, w tym jednym polegającym na budowie lub modernizacji
mechaniczno -biologicznej oczyszczalni ścieków, posiadający uprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, zgodnie z art. 12,
art. 12 a oraz art. 14 ust. 1. ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010r.,
Nr 243, poz. 1623) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane w zakresie sieci
wodociągowych i kanalizacyjnych, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów. Na potwierdzenie należało złożyć wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności, oraz informacja o podstawie do dysponowania tymi osobami (pkt 10.1 .2 SIWZ).
Przystępujący złożył wykazu osób (str. 12-15) – m.in. w poz. 2 na Kierownika Budowy
wskazując p. W…………. K………….. – w rubryce trzeciej podano jedynie wykształcenie
oraz liczbę lat posiadanego doświadczenia /podobnie w odniesieniu do innych wykazanych
osób/. Zamawiający wezwał pismem z dnia 12.12.2013 r. do wyjaśnień – w trybie art. 26 ust.
4 Pzp – w zakresie wykazu osób (…) poprzez udzielnie informacji, na podstawie których
Zamawiający będzie w stanie ocenić, czy zaproponowany przez Wykonawcę personel
spełnia szczegółowe warunki dotyczące doświadczenia zawodowego, wskazane w pkt 9.3 lit.
a, b, c, d, i, e SIWZ. W ramach stosownych odpowiedzi Przystępującego z dnia 17.12.
2013 r. – dokonano uzupełnienia o nowy wykaz osób zawierający brakujące dane
szczegółowe względem wszystkich wykazanych pierwotnie osób w tym Kierownika Budowy
p. W………… K………….. Zamawiający wezwał pismem z dnia 20.12.2013 r.
Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp – podnosząc, że informacje
dotyczące p. W………… K………….. nie potwierdzają wymogu z pkt. 9.1.3 lit. b SIWZ. W
ramach stosownych odpowiedzi Przystępującego z dnia 23.12.2013 r. – dokonano
uzupełnienia nowego wykazu osób w zakresie Kierownika Budowy, tzn. zamieniono osobę p.
W……….. K………….. na rzecz p. K………….. K…………………..

Izba podnosi, że: „Treść normy prawnej uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
nakłada na podmiot zamawiający obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów m.in. w przypadku, gdy dokumenty przez niego złożone nie potwierdzają
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powodem wezwania może być zarówno
całkowity brak dokumentów, jak również zawarte w nich błędy oraz braki. Instytucja
uregulowana w powyższym przepisie ma charakter wyjątkowy i umożliwia sanację oferty
złożonej przez wykonawcę dając mu szansę m.in. na wykazanie spełnia warunków udziału
w postępowaniu. W zakresie powyższej normy orzecznictwo sądów okręgowych i Krajowej
Izby Odwoławczej wypracowało szereg zasad, w tym zasadę jednokrotności wezwania,
zakazu zastępowania informacji nieprawdziwych – zgodnymi ze stanem faktycznym, zasadę
obowiązku uszczegółowienia takiego wezwania oraz zasadę utożsamiania złożenia
dokumentu nie potwierdzającego spełnienie warunku z jego fizycznym brakiem. Powyższe
zasady nie wynikają wprost z normy prawnej uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lecz
są konsekwencją wykładni systemowej i celowościowej tego przepisu.” (wyrok KIO
11.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2818/12). Dodatkowo wskazując, że: „(…) z treści art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika, że uzupełnieniu podlegają wyłącznie
dokumenty w ogóle niezłożone, lecz również te, które zawierają błędy: „zamawiający wzywa
wykonawców, którzy (…) nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów (…), albo którzy złożyli (…) oświadczenia i dokumenty (…) zawierające
błędy…” Przy czym przyjęło się w praktyce uznawać, że wskazanie dostaw, usług czy robót
budowlanych, które nie potwierdzają spełnienia warunku (a nie stanowią nieprawdziwych
informacji), również wchodzi w zakres błędu. Wynika to głównie z założenia, że wykonawca,
który w ogóle nie złożył wymaganego dokumentu, nie powinien być traktowany lepiej, niż
wykonawca, który złożył dokument nieprawidłowy.” (wyrok KIO z dnia 20.02.2013 r., sygn.
akt: KIO 262/13). W przedmiotowym stanie faktycznym mimo, że Zamawiający wezwał w obu
wypadkach w zakresie przedmiotu sporu do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp
niewątpliwie mamy do czynienia de facto z wezwaniami do uzupełnienia. Przy czym jeśli
nawet uznać, że takie wezwanie miało miejsce tylko w pierwszym wypadku, a w drugim
Zamawiający zwrócił się o klasyczne wyjaśnienia, nie zmienia to faktu, że w takiej sytuacji
działanie Przystępującego należy uznać za samodzielne uzupełnienie wykazu osób. Tego
rodzaju działanie jest uznawane przez orzecznictwo sądów powszechnych oraz KIO,
jednakże wiążą się z tym określone skutki, w tym wypadku negatywne względem
Przystępującego: „(…) za orzecznictwem KIO oraz SO, (…) dopuszczalne jest w pewnych
wypadkach i z określonymi konsekwencjami samodzielne uzupełnienie w toku oceny ofert,
czy też procedury odwoławczej. Izba przywołuje w tym zakresie wyrok KIO z dnia
25.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 59/10, wyrok KIO z dnia 04.08.2010 r., sygn. akt: KIO
1551/10 oraz w wyroku KIO z dnia 23.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1444/10, czy też wyrok KIO

z dnia 14.05. 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 735/10. Podobnie wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 29 kwietnia 2010 r., sygn. akt: XIX Ga 162/10.” (za wyrokiem z dnia
05.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1054/12), gdyż niedopuszczalne jest dwukrotne uzupełnianie
wykazu osób w tym samym zakresie, tzn. względem Kierownika Robót (pierwotny wykaz
został po pierwsze uzupełniony w zakresie doświadczenia zawodowego wszystkich
wykazanych osób w tym Kierownika Robót – czyli także pkt 9.1.3 lit. b SIWZ, po drugie
w skutek drugiego uzupełnienia zmieniono osobę Kierownika Robót – celem potwierdzenia
pkt 9.1.3 lit. b SIWZ). W konsekwencji Przystępujący nie wykazał się Kierownikiem Budowy
spełniającym wymogi z pkt 9.1.3 lit. b SIWZ, czyli nie spełnił warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania osób zdolnych do realizacji zamówienia (art. 22 ust.1
pkt 3 Pzp). Uwzględnienie niniejszego zarzutu skutkowało w konsekwencji uwzględnieniem
całego odwołania.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie do zarzutu czwartego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp, Izba uznała niniejszy zarzut za niepotwierdzony.
Przystępujący załączył do oferty gwarancję przetargową ubezpieczeniową wadialną
z dnia 07.11.2013 r. /nr 704.004.471.811/ wystawioną przez Zurich Insurance plc NfD na
jego rzecz – z terminem ważności na okres 12.11.2013 r. do 10.01.2014 r. Zamawiający
wymagał wniesienia wadium na okres związania oferta, tj. 60 dni.
W tym zakresie Izba podtrzymuje dotychczasowe ugruntowane i jednolite stanowisko
(wyrok ZA z 18.01.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-11/05; wyrok ZA z 31.03.2005 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-526/05; wyrok ZA z 10.10.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2784/05, wyrok KIO
z dnia 15.01.2008 r.; sygn. akt: KIO/UZP 65/07, wyrok KIO z dnia 03.04.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 246/08, wyrok KIO z dnia 12.09.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 901/08, wyrok KIO
z dnia 22.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1433/08, wyrok KIO z dnia 08.04.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 426/10, wyrok KIO z dnia 09.11.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2339/10, wyrok KIO
z dnia 04.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2020/12), że o ile w Pzp do obliczania terminów stosuje
się przepisy kodeksu cywilnego dotyczące terminów to na gruncie art. 85 ust. 5 Pzp przyjął
się pogląd, że regulacja kodeksowa nie ma zastosowania do obliczania terminu związania
ofertą. Powołany przepis jest jednym z najważniejszych przepisów ustawy z punktu widzenia
praktyki i systemu udzielania zamówień publicznych, gdyż w przypadku nie znalezienia
odpowiedzi na wątpliwości prawne na gruncie Pzp, Zamawiający jest uprawniony
(a właściwiej zobowiązany) do korzystania z regulacji zawartych w Kodeksie cywilnym.
Przepisy Pzp stanowią zatem lex specialis w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego
jednakże tylko w obszarach uregulowanych Pzp. Wykładnia literalna przepisu art. 85 ust.

5 Pzp i użycie w nim przez ustawodawcę spójnika: „wraz", czyli w tej samej chwili, pozwala
przypisać temu przepisowi pierwszeństwo zastosowania przed art. 111 § 2 KC w brzmieniu:
"jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się
przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło", oraz uznać, że początek
terminu związania ofertą stanowi pierwszy dzień składania ofert (wyrok ZA
z dnia 30.03.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-546/05). Stanowisko takie wyraził również SO
w Katowicach (wyrok z dnia 30.01.2007 r., sygn. akt: XIX Ga 3/07 w sprawie wyroku ZA
z dnia 01.12.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2854/06) stwierdzając, iż „Sześćdziesięciodniowy
termin związania ofertą rozpoczął bieg wraz z upływem terminu składania ofert”. Przepis art.
85 ust. 5 Pzp jest w tym przypadku przepisem szczególnym wobec Kodeksu cywilnego.
W ocenie Izby, istnieją dostateczne podstawy normatywne do odstąpienia od ogólnych
zasad z art. 111§ 2 KC, należy również podkreślić, iż początek biegu terminu związania
ofertą łączy się bezpośrednio z jej złożeniem, a także terminem składania i otwarcia ofert,
które są wskazane nie tylko co do dnia, ale danej godziny z minutami (np. 10:15), zaś w tym
samym czasie ustanawia się wiążące wadium, celem zabezpieczenia złożonej oferty. W tym
ostatnim zakresie Zamawiający ustanawiają w ramach postanowień SIWZ różną wiążącą
procedurę składania oryginału dokumentu wadialnego /razem z ofertą – choć w oddzielnej
kopercie – z kopią dołączoną w samej ofercie, tudzież nawet zdeponowaną oddzielnie
w innym miejscu – z kopią dołączoną w samej ofercie/.
Izba przypomina także, że przepisy Pzp należy także odczytywać w sposób
systemowy. Niewątpliwie, zaś funkcją wadium jest zabezpieczenie organizatora przetargu
poprzez umożliwienie mu zatrzymania wadium na wypadek niezawarcia umowy przez
wybranego oferenta. Nadto, nie ulega wątpliwości, iż obowiązkiem uczestnika postępowania
jest złożenie wadium na cały okres związania ofertą (wyrok SO w Katowicach
z 13.10.2005 r.; sygn. akt: IV Ca 468/05). W związku z tym, że wniesienie wadium stanowi
zabezpieczenie ciążącego na Wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, czas jego wniesienia
nie może być krótszy niż okres związania wykonawcy ofertą. (podobnie w wyroku KIO z dnia
20.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1655/10). Inaczej mówiąc wadium musi być wiążące – nie od
dnia następnego – ale w tej samej chwili.
Podobne stanowisko zostało wyrażone w publikacji: „Kontrola udzielania zamówień
publicznych prowadzona przez Prezesa UZP” /W-wa 2012/ (str.91-92) oraz w Informatorze
UZP 4/2012 (str. 31-32): „Należy bowiem wskazać, że w przypadku terminów związania
ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Prawo zamówień publicznych
konstytuuje samoistną podstawę określenia początku terminu związania ofertą wskazując, iż
bieg tego terminu zaczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, co oznacza, że
rozpoczyna się on w tej samej chwili, a dzień składania ofert wlicza się do okresu związania

ofertą. Nie znajduje więc w tym przypadku zastosowania art. 111 § 2 k.c., zgodnie z którym -
termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który
nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w 32
ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Stosuje się natomiast
zasadniczo pozostałe reguły dotyczące obliczania terminów określone w kodeksie cywilnym.
Mając na uwadze powyższe, okres obowiązywania wadium należy liczyć analogicznie, jak
w przypadku terminu związania ofertą. Wadium musi zabezpieczać ofertę w okresie, gdy
wykonawca jest nią związany, a więc od dnia upływu terminu składania ofert. Sąd Okręgowy
w Katowicach w wyroku z dnia 13 października 2005 r. (sygn. akt IV Ca 468/05) stwierdził, iż:
„Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem uczestnika postępowania jest złożenie wadium
ważnego przez cały okres związania ofertą”. W konsekwencji Izba uznała, że oferta
Przystępującego jest zabezpieczona na okres 60, a nie 59 dni związania ofertą.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Nadto w ocenie Izby, naruszenie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp dotyczy postępowania
z prekwalifikacją, nie dotyczy natomiast procedury – jak przedmiotowe postępowanie –
jednoetapowej. Z tych względów Izba nie dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego
naruszenia tego przepisu.
Jednocześnie wobec potwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1
pkt 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, 26 ust. 3 Pzp, Izba uznała za potwierdzony
również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 i 3 Pzp.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b
w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27