rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-14
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-14
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2971/13
KIO 2971/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2013 roku przez
Odwołującego - Przedsiębiorstwo Górnicze „Demex” Sp. z o. o. z siedzibą w Zabrzu,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.
Zakład Logistyki Materiałowej, z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju,
przy udziale Wykonawcy - Konsorcjum: DDSC Holding Sp. z o.o. (Lider), DUMAT Sp. z
o. o. (Partner), z siedzibą dla Lidera w Mysłowicach zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2013 roku przez
Odwołującego - Przedsiębiorstwo Górnicze „Demex” Sp. z o. o. z siedzibą w Zabrzu,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.
Zakład Logistyki Materiałowej, z siedzibą w Jastrzębie-Zdroju,
przy udziale Wykonawcy - Konsorcjum: DDSC Holding Sp. z o.o. (Lider), DUMAT Sp. z
o. o. (Partner), z siedzibą dla Lidera w Mysłowicach zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym
wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty w trybie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża
Przystępującego - Konsorcjum: DDSC Holding
Sp. z o.o. (Lider), DUMAT Sp. z o. o. (Partner), z siedzibą dla Lidera w Mysłowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego -
Przedsiębiorstwo Górnicze „Demex” Sp. z o. o. z siedzibą w Zabrzu tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Przystępującego
-
Konsorcjum:
DDSC
Holding
Sp. z o.o. (Lider), DUMAT Sp. z o. o. (Partner), z siedzibą dla Lidera
w Mysłowicach na rzecz Odwołującego - Przedsiębiorstwa Górniczego
„Demex” Sp. z o. o. z siedzibą w Zabrzu kwotę 19 380 zł 00 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 2971/13
UZASADNIENIE
W dniu 23 grudnia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 179 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień
Publicznych (zwanej dalej „ustawą Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Przedsiębiorstwo
Górnicze „Demex” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego na „Dostawy dla kopalń JSW S.A.
siatek okładzinowych oraz zestawów naprawczych opinki wyrobisk chodnikowych w łącznej
ilości 2 836 403 szt. z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy.” prowadzi
Zamawiający: Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej Numer: 2013/S 195-337346 w dniu 8 października 2013 r.
Odwołanie złożono od czynności:
1.
zaniechania odrzucenia oferty wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
wykonawców „DDSC Holding” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą
w Mysłowicach oraz Dumat Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą
w Mysłowicach, łącznie dalej zwanych także członkami konsorcjum, podczas gdy treść oferty
tych wykonawców w zakresie zadania numer 6 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej „SIWZ”), albowiem wytrzymałość na zginanie
przedmiotu zamówienia oferowanego przez członków konsorcjum dla zadania numer 6 jest
niższa od minimalnego poziomu wytrzymałości żądanego przez Zamawiającego;
2.
dokonanie wybory oferty członków konsorcjum jako najkorzystniejszej w zakresie
zadania numer 6, podczas gdy oferta tych wykonawców podlegała w zakresie tego zadania
odrzuceniu.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polegające
na zaniechaniu odrzucenia oferty członków konsorcjum, podczas gdy treść oferty tych
wykonawców w zakresie zadania numer 6 nie odpowiada treści SIWZ albowiem
wytrzymałość na zginanie przedmiotu zamówienia oferowanego przez członków konsorcjum
dla zadania numer 6 jest niższa od minimalnego poziomu wytrzymałości żądanego przez
Zamawiającego oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wybory oferty
członków konsorcjum jako najkorzystniejszej w zakresie zadania numer 6, podczas gdy
oferta tych wykonawców podlegała w zakresie tego zadania odrzuceniu w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wnoszono o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności dokonania z dnia 17 grudnia 2013 r. wyboru oferty członków konsorcjum jako
najkorzystniejszej w zakresie zadania numer 6, 2. odrzucenia oferty członków konsorcjum
w zakresie zadania numer 6; dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie
zadania numer 6 oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu
kosztów postępowania.
Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę do
wniesienia odwołania, to jest o dokonaniu wyboru oferty członków konsorcjum jako
najkorzystniejszej w zakresie zadania numer 6, podczas gdy oferta tych wykonawców
w zakresie tego zadania podlegała odrzuceniu jako nieodpowiadająca treści SIWZ, w dniu 17
grudnia 2013 r., to jest w dniu powiadomienia Odwołującego przez Zamawiającego
o dokonaniu wyboru oferty członków konsorcjum jako najkorzystniejszej dla zadania numer
6. Odwołanie należy zatem uznać za wniesione z zachowaniem ustawowego terminu.
Co do interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia wskazano, iż wskutek
dopuszczenia się przez Zamawiającego w toku postępowania zaniechań i czynności
niezgodnych z przywołanymi przepisami ustawy, interes Odwołującego doznał uszczerbku,
bowiem w razie zgodnego z ustawą działania Zamawiającego oferta członków konsorcjum
w zakresie zadania numerach 6 zostałaby odrzucona i wskutek tego to oferta Odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza dla zadania o numerze 6. Dopuszczając się
zaniechań i czynności Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie zamówienia
publicznego, jako wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę w zakresie zadania
numer 6. Odwołujący wskutek nieuzyskania przedmiotowego zamówienia poniósł szkodę.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że w pkt 4.2. SIWZ Zamawiający
podał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w „Specyfikacji
technicznej”, stanowiącej załącznik numer 1 do SIWZ, dalej zwanej także ST. W pkt 3 ST
Zamawiający określił warunki, jakie winien spełniać oferowany przez wykonawców przedmiot
zamówienia w zakresie zadania numer 6.1, tak w pkt 3.5.2. ST Zamawiający podał, że
„wytrzymałość na zginanie powinna wynosić co najmniej 12,5 kN” (str. 6 ST).
Członkowie konsorcjum złożyli w toku postępowania swoją ofertę z dnia 28
października 2013 r. Wraz z tą ofertą złożone zostały dokumenty stanowiące Dokumentację
Techniczno - Ruchową DTR/006/13 z września 2013 r., Instrukcję Zabudowy IZ/006/13
z września 2013 r. oraz Warunki Techniczne WT/006/13 także z września 2013 r. (str. oferty
od 000149 do 000176). W treści tych dokumentów wskazany został przedmiot zamówienia
oferowany przez członków konsorcjum dla zadania numer 6. Żaden inny dokument złożony
przez członków konsorcjum wraz z ich ofertą nie dotyczy przedmiotu zamówienia
oferowanego przez tych wykonawców dla zadania numer 6. W pkt. 4.4 Dokumentacji
Techniczno - Ruchowej DTR/006/13 podano, że przedmiot zamówienia oferowany przez
członków konsorcjum dla zadania numer 6 w zakresie wytrzymałości na zginanie spełnia
wymagania określone w pkt 3.4 normy PN-G-15050:1996 (str. 000154 oferty). W pkt 3.4
normy PN-G-15050:1996 wskazano zaś wytrzymałość na zginanie na poziomie 3,00 kNm
oraz 6,25 kNm. Nadto członkowie konsorcjum podali, powtarzając treść pkt 3.4 wyżej
wskazanej Polskiej Normy, że wytrzymałość na zginanie przedmiotu zamówienia
oferowanego przez członków konsorcjum dla zadania numer 6 przedstawia wartość większą
kolejno od 3,00 kNm, 6,25 kNm oraz 12,00 kN. Jest zatem oczywiste, że wytrzymałość na
zginanie przedmiotu zamówienia oferowanego przez członków konsorcjum dla zadania
numer 6 przedstawia wartość niższą od wartości żądanej przez Zamawiającego.
Zamawiający oczekiwał bowiem przedmiotu zamówienia o wytrzymałości na zginanie
wynoszącej co najmniej 12,5 kN. Zatem, treść oferty członków konsorcjum w zakresie
zadania numer 6 nie odpowiada zatem treści SIWZ. Obowiązkiem Zamawiającego było
zatem odrzucenie oferty członków konsorcjum dla zadania numer 6. Zamawiający zaniechał
jednak dokonania tej czynności, przez co naruszył treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Nadto Odwołujący podniósł, że niezgodność treści oferty członków konsorcjum z treścią
SIWZ ma charakter nieusuwalny. Poziom wytrzymałości na zginanie przedmiotu zamówienia
oferowanego przez członków konsorcjum dla zadania numer 6 został określony w sposób
jednoznaczny, nie budzący wątpliwości. Poziom ten jest jednak niższy od minimalnego
poziomu żądanego przez Zamawiającego - Zamawiający wymagał wytrzymałości na
zginanie minimum 12,5kN, zaś produkt oferowany przez członków konsorcjum ma tą
wytrzymałość mniejszą. Brak jest zatem podstaw zarówno do wezwania członków
konsorcjum przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, jak i do złożenia wyjaśnień w oparciu o brzmienie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp bądź
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W wyroku z dnia 16 listopada 2012 r. Izba wyraźnie wskazała, że
„zastosowanie art. 26 ust. 3 p.z.p. również musi uwzględniać nadrzędny zakaz zmiany treści
oferty wynikający z art. 87 ust. 1 P.z.p.. W sytuacji, gdy dokumenty te nie tyle nie
potwierdzają spełnienie tych wymagań, lecz wprost wskazują na ich niespełnienie przez
konkretnie zaoferowany sprzęt – zmiana tych dokumentów de facto również prowadziłoby do
zmiany treści oferty” (KIO 2394/12). Tak samo w wyroku z dnia 19 listopada 2012 r. Krajowa
Izba Odwoławcza podała, że „skoro w ofercie występuje wewnętrzna sprzeczność
utrudniająca ustalenie, co wykonawca zaoferował, do usuwania takich sprzeczności służy
instytucja wyjaśnień uregulowana w art. 87 ust. 1 p.z.p. Wezwanie wykonawcy byłoby
niedopuszczalne w sytuacji, gdyby z oferty w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości
wynikałoby, że oferowane urządzenie, czy oprogramowanie nie spełnia wymagań SIWZ.
Wówczas instytucja wyjaśnień nie mogłaby służyć do usunięcia nieprawidłowości, bo
powodowałaby niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty” (KIO 2434/12). Wezwanie
członków konsorcjum do uzupełnienia dokumentów, czy do złożenia wyjaśnień, wobec
jednoznacznego charakteru niezgodności treści oferty tych wykonawców z treścią SIWZ
prowadziłoby zatem do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. W pkt 14.5. SIWZ
Zamawiający podał, że jedynym kryterium wyboru ofert będzie cena (str. 9 SIWZ).
Zamawiający dokonując wyboru oferty członków konsorcjum jako najkorzystniejszej
dla wyżej wymienionego zadania dopuścił się również naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Dla zadania o numerze 6 tylko dwu wykonawców złożyło oferty, to jest Odwołujący oraz
członkowie konsorcjum. Tylko Odwołujący złożył jednak ofertę niepodlegającą odrzuceniu
w zakresie tego zadania, podając cenę w wysokości 727.778,70 zł brutto. Obowiązkiem
Zamawiającego było przeto dokonanie wyboru oferty Odwołującego dla zadania numer
6 jako najkorzystniejszej za cenę podaną w poprzednim akapicie.
W tym stanie rzeczy, wobec ogółu dotychczas naprowadzonych okoliczności stanu
faktycznego i prawnego, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Kopia odwołania została
przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia tego odwołania.
W dniu…… grudnia 2013 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, do
postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: DDSC Holding Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością oraz Dumat Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą dla
Lidera w Mysłowicach. Przystąpienie uznano za skuteczne.
W dniu 10 stycznia 2014 roku Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której uwzględnił odwołanie w całości.
W związku z powyższym, na posiedzeniu przed Izbą, Przystępujący zobowiązany
został do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. Wykonawca z przysługującego
mu prawa skorzystał i oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
odwołania w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego, dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika postępowania
włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron oraz
Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie
na rozprawę.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Analizując dokumentację postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego w odniesieniu do zarzutów stawianych przez Odwołującego, Izba stwierdziła, co
następuje:
Zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w „Specyfikacji
technicznej”, stanowiącej załącznik numer 1 do SIWZ. W pkt 3 Specyfikacji Technicznej
określono warunki, jakie winien spełniać przedmiot zamówienia w zakresie zadania numer
6.1, mianowicie, że „wytrzymałość na zginanie powinna wynosić co najmniej 12,5 kN”
(str. 6 ST, pkt 3.5.2.).
Wykonawca - Przystępujący wraz z ofertą złożył następujące dokumenty:
Dokumentacja Techniczno - Ruchowa DTR/006/13 z września 2013 r., Instrukcja Zabudowy
IZ/006/13 z września 2013 r. oraz Warunki Techniczne WT/006/13 także z września 2013 r.
(str. oferty od 000149 do 000176).
W pkt 4.4 Dokumentacji Techniczno - Ruchowej DTR/006/13 podano, że przedmiot
zamówienia oferowany przez członków konsorcjum dla zadania numer 6 w zakresie
wytrzymałości na zginanie spełnia wymagania określone w pkt 3.4 normy PN-G-15050:1996
(str. 000154 oferty). Z pkt 3.4 normy PN-G-15050:1996 wynika, że wytrzymałość na zginanie
określono na poziomie 3,00 kNm oraz 6,25 kNm. Nadto członkowie konsorcjum podali, że
wytrzymałość na zginanie przedmiotu zamówienia oferowanego przez konsorcjum dla
zadania numer 6 przedstawia wartość większą kolejno od 3,00 kNm, 6,25 kNm oraz 12,00
kN.
Powyższe
sformułowania
zawarte
w
ofercie
wybranych
wykonawców
(Przystępującego) determinowały okoliczność, że odwołanie musiało zostać uwzględnione,
choć nie wszystkie zarzuty w nim sformułowane się potwierdziły.
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie wyznaczonym do rozpoznania odwołania
uznała, że wyborów oferty najkorzystniejszej dokonany przez Zamawiającego w zadaniu
6 był przedwczesny (a więc potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp) ale
jednocześnie uznano, iż przed uzyskaniem od wykonawcy wyjaśnień w zakresie treści oferty
decyzja o odrzuceniu oferty z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie jest
możliwa (co oznacza, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp).
Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87
ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż z tak rozumianą niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ nie mamy do
czynienia, jednakże treść oferty wymaga uzyskania od wykonawcy jednoznacznego
stanowiska w zakresie wymaganego parametru wytrzymałości na zginanie. Z zapisów SIWZ
wynikało, że parametr ten ma osiągać poziom co najmniej 12,5 kN. W ofercie wykonawca
określił wartość tego parametru jako „większy niż 12,0 kN”. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie jest to wartość, która bezwzględnie nie odpowiada wymaganiom
Zamawiającego. Co prawda poziom większy niż 12,0 kN może okazać się mniejszy niż 12,5
kN ale dowodów na taką okoliczność Odwołujący nie przedstawił. Nie wykazał zatem ponad
wszelką wątpliwość, że treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ. Nie jest więc wykluczone,że Przystępujący wezwany w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień,
przedstawi obiektywne okoliczności, na podstawie których będzie można stwierdzić, że
poziom parametru wytrzymałości na zginanie odpowiada wymogom SIWZ i potrzebom
Zamawiającego i jest on większy nić 12,5 kN.
Co do możliwości zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to zgodzić należy się z Odwołującym, iż
wezwanie w powyższym trybie byłoby niemożliwe, gdyby oferta jednoznacznie, bez
wątpliwości wskazywała na niespełnianie wymagań SIWZ. Wówczas jakiekolwiek
wyjaśnienia prowadziłyby do zmiany treści oferty, co na gruncie uregulowań Pzp uznać
należy za sytuację niedopuszczalną. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że z taką sytuacją
nie mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Ne jest bowiem do końca pewne,
czy oferta wykonawcy nie odpowiada zapisom SIWZ i dlatego też konieczne jest wyjaśnienie
tego stanu niepewności. Takim właśnie okolicznościom towarzyszy możliwość skorzystania
z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie muszą prowadzić do
zmiany treści oferty. Może okazać się, że doprecyzowanie zapisu umieszczonego
w Dokumentacji Techniczno Ruchowej Przystępującego potwierdzi, że możliwe jest
osiągnięcie wartości 12,5 kN przez zestaw naprawczy oferowany przez wykonawcę.
Jednocześnie takie wyjaśnienia nie będą świadczyły o zmianie treści oferty, wykonawca nie
zaproponuje wartości nowej, innej ale będzie miał możliwość wykazać, że od początku,
przyjmując wszystkie założenia zawarte w SIWZ, oferowany przedmiot dane założenia
spełnia, co jednoznacznie rozstrzygnie wątpliwości w postępowaniu.
Choć Przystępujący chcąc potwierdzić wartość parametru zgodną z SIWZ złożył na
rozprawie „Sprawozdanie nr 160/DLB-2/2013 badania zestawu naprawczego opinki wyrobisk
chodnikowych typu DDSC-ZN01”, to w procesie orzekania powyższy dokument nie mógł być
wzięty pod uwagę przez skład orzekający Izby do oceny oferty. Proces badania i oceny ofert
jest procesem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dedykowanym stronie
Zamawiającej. To Zamawiający, będący gospodarzem postępowania, powinien dokonać
wnikliwej oceny złożonych ofert, dokumentów w tych ofertach się znajdujących, zestawiając
treść złożonych oświadczeń i innych dokumentów z treścią SIWZ i na podstawie analizy
porównawczej podjąć decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowym
postępowaniu obowiązków na nim ciążących Zamawiający nie dopełnił, nie występując
w zakresie zadania 6 do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty. Co warte zauważenia, choć
spostrzeżenie to nie miało wpływu na kształt sentencji przedmiotowego orzeczenia Izby,
w zadaniach od 1 do 4 postępowania, tożsamą niejasność oferty Zamawiający wyjaśniał
z wykonawcą, na dodatek stosując tryb art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Na rozprawie jednak
Zamawiający nie uzasadnił, czy też nie umiał uzasadnić odmienności swojego postępowania
w przypadku zadania 6. Tym niemniej Izba nie jest władna zastępować Zamawiającego
w badaniu ofert i to Zamawiający winien ocenić wyjaśnienia i dokumenty, które uzyska od
wykonawcy. Z tych powodów uznano, że decyzja o odrzuceniu oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przed złożeniem przez wykonawcę wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp byłaby przedwczesna. Jednocześnie wybór oferty bez
zastosowania wspomnianej procedury był nieprawidłowy, co oznaczało, że odwołanie
musiało zostać uwzględnione.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Stronie
Odwołującej.
Przewodniczący:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym
wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty w trybie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża
Przystępującego - Konsorcjum: DDSC Holding
Sp. z o.o. (Lider), DUMAT Sp. z o. o. (Partner), z siedzibą dla Lidera w Mysłowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego -
Przedsiębiorstwo Górnicze „Demex” Sp. z o. o. z siedzibą w Zabrzu tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Przystępującego
-
Konsorcjum:
DDSC
Holding
Sp. z o.o. (Lider), DUMAT Sp. z o. o. (Partner), z siedzibą dla Lidera
w Mysłowicach na rzecz Odwołującego - Przedsiębiorstwa Górniczego
„Demex” Sp. z o. o. z siedzibą w Zabrzu kwotę 19 380 zł 00 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 2971/13
UZASADNIENIE
W dniu 23 grudnia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 179 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień
Publicznych (zwanej dalej „ustawą Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Przedsiębiorstwo
Górnicze „Demex” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego na „Dostawy dla kopalń JSW S.A.
siatek okładzinowych oraz zestawów naprawczych opinki wyrobisk chodnikowych w łącznej
ilości 2 836 403 szt. z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy.” prowadzi
Zamawiający: Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej Numer: 2013/S 195-337346 w dniu 8 października 2013 r.
Odwołanie złożono od czynności:
1.
zaniechania odrzucenia oferty wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
wykonawców „DDSC Holding” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą
w Mysłowicach oraz Dumat Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą
w Mysłowicach, łącznie dalej zwanych także członkami konsorcjum, podczas gdy treść oferty
tych wykonawców w zakresie zadania numer 6 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej „SIWZ”), albowiem wytrzymałość na zginanie
przedmiotu zamówienia oferowanego przez członków konsorcjum dla zadania numer 6 jest
niższa od minimalnego poziomu wytrzymałości żądanego przez Zamawiającego;
2.
dokonanie wybory oferty członków konsorcjum jako najkorzystniejszej w zakresie
zadania numer 6, podczas gdy oferta tych wykonawców podlegała w zakresie tego zadania
odrzuceniu.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polegające
na zaniechaniu odrzucenia oferty członków konsorcjum, podczas gdy treść oferty tych
wykonawców w zakresie zadania numer 6 nie odpowiada treści SIWZ albowiem
wytrzymałość na zginanie przedmiotu zamówienia oferowanego przez członków konsorcjum
dla zadania numer 6 jest niższa od minimalnego poziomu wytrzymałości żądanego przez
Zamawiającego oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wybory oferty
członków konsorcjum jako najkorzystniejszej w zakresie zadania numer 6, podczas gdy
oferta tych wykonawców podlegała w zakresie tego zadania odrzuceniu w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wnoszono o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności dokonania z dnia 17 grudnia 2013 r. wyboru oferty członków konsorcjum jako
najkorzystniejszej w zakresie zadania numer 6, 2. odrzucenia oferty członków konsorcjum
w zakresie zadania numer 6; dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie
zadania numer 6 oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu
kosztów postępowania.
Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę do
wniesienia odwołania, to jest o dokonaniu wyboru oferty członków konsorcjum jako
najkorzystniejszej w zakresie zadania numer 6, podczas gdy oferta tych wykonawców
w zakresie tego zadania podlegała odrzuceniu jako nieodpowiadająca treści SIWZ, w dniu 17
grudnia 2013 r., to jest w dniu powiadomienia Odwołującego przez Zamawiającego
o dokonaniu wyboru oferty członków konsorcjum jako najkorzystniejszej dla zadania numer
6. Odwołanie należy zatem uznać za wniesione z zachowaniem ustawowego terminu.
Co do interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia wskazano, iż wskutek
dopuszczenia się przez Zamawiającego w toku postępowania zaniechań i czynności
niezgodnych z przywołanymi przepisami ustawy, interes Odwołującego doznał uszczerbku,
bowiem w razie zgodnego z ustawą działania Zamawiającego oferta członków konsorcjum
w zakresie zadania numerach 6 zostałaby odrzucona i wskutek tego to oferta Odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza dla zadania o numerze 6. Dopuszczając się
zaniechań i czynności Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie zamówienia
publicznego, jako wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę w zakresie zadania
numer 6. Odwołujący wskutek nieuzyskania przedmiotowego zamówienia poniósł szkodę.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że w pkt 4.2. SIWZ Zamawiający
podał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w „Specyfikacji
technicznej”, stanowiącej załącznik numer 1 do SIWZ, dalej zwanej także ST. W pkt 3 ST
Zamawiający określił warunki, jakie winien spełniać oferowany przez wykonawców przedmiot
zamówienia w zakresie zadania numer 6.1, tak w pkt 3.5.2. ST Zamawiający podał, że
„wytrzymałość na zginanie powinna wynosić co najmniej 12,5 kN” (str. 6 ST).
Członkowie konsorcjum złożyli w toku postępowania swoją ofertę z dnia 28
października 2013 r. Wraz z tą ofertą złożone zostały dokumenty stanowiące Dokumentację
Techniczno - Ruchową DTR/006/13 z września 2013 r., Instrukcję Zabudowy IZ/006/13
z września 2013 r. oraz Warunki Techniczne WT/006/13 także z września 2013 r. (str. oferty
od 000149 do 000176). W treści tych dokumentów wskazany został przedmiot zamówienia
oferowany przez członków konsorcjum dla zadania numer 6. Żaden inny dokument złożony
przez członków konsorcjum wraz z ich ofertą nie dotyczy przedmiotu zamówienia
oferowanego przez tych wykonawców dla zadania numer 6. W pkt. 4.4 Dokumentacji
Techniczno - Ruchowej DTR/006/13 podano, że przedmiot zamówienia oferowany przez
członków konsorcjum dla zadania numer 6 w zakresie wytrzymałości na zginanie spełnia
wymagania określone w pkt 3.4 normy PN-G-15050:1996 (str. 000154 oferty). W pkt 3.4
normy PN-G-15050:1996 wskazano zaś wytrzymałość na zginanie na poziomie 3,00 kNm
oraz 6,25 kNm. Nadto członkowie konsorcjum podali, powtarzając treść pkt 3.4 wyżej
wskazanej Polskiej Normy, że wytrzymałość na zginanie przedmiotu zamówienia
oferowanego przez członków konsorcjum dla zadania numer 6 przedstawia wartość większą
kolejno od 3,00 kNm, 6,25 kNm oraz 12,00 kN. Jest zatem oczywiste, że wytrzymałość na
zginanie przedmiotu zamówienia oferowanego przez członków konsorcjum dla zadania
numer 6 przedstawia wartość niższą od wartości żądanej przez Zamawiającego.
Zamawiający oczekiwał bowiem przedmiotu zamówienia o wytrzymałości na zginanie
wynoszącej co najmniej 12,5 kN. Zatem, treść oferty członków konsorcjum w zakresie
zadania numer 6 nie odpowiada zatem treści SIWZ. Obowiązkiem Zamawiającego było
zatem odrzucenie oferty członków konsorcjum dla zadania numer 6. Zamawiający zaniechał
jednak dokonania tej czynności, przez co naruszył treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Nadto Odwołujący podniósł, że niezgodność treści oferty członków konsorcjum z treścią
SIWZ ma charakter nieusuwalny. Poziom wytrzymałości na zginanie przedmiotu zamówienia
oferowanego przez członków konsorcjum dla zadania numer 6 został określony w sposób
jednoznaczny, nie budzący wątpliwości. Poziom ten jest jednak niższy od minimalnego
poziomu żądanego przez Zamawiającego - Zamawiający wymagał wytrzymałości na
zginanie minimum 12,5kN, zaś produkt oferowany przez członków konsorcjum ma tą
wytrzymałość mniejszą. Brak jest zatem podstaw zarówno do wezwania członków
konsorcjum przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, jak i do złożenia wyjaśnień w oparciu o brzmienie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp bądź
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W wyroku z dnia 16 listopada 2012 r. Izba wyraźnie wskazała, że
„zastosowanie art. 26 ust. 3 p.z.p. również musi uwzględniać nadrzędny zakaz zmiany treści
oferty wynikający z art. 87 ust. 1 P.z.p.. W sytuacji, gdy dokumenty te nie tyle nie
potwierdzają spełnienie tych wymagań, lecz wprost wskazują na ich niespełnienie przez
konkretnie zaoferowany sprzęt – zmiana tych dokumentów de facto również prowadziłoby do
zmiany treści oferty” (KIO 2394/12). Tak samo w wyroku z dnia 19 listopada 2012 r. Krajowa
Izba Odwoławcza podała, że „skoro w ofercie występuje wewnętrzna sprzeczność
utrudniająca ustalenie, co wykonawca zaoferował, do usuwania takich sprzeczności służy
instytucja wyjaśnień uregulowana w art. 87 ust. 1 p.z.p. Wezwanie wykonawcy byłoby
niedopuszczalne w sytuacji, gdyby z oferty w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości
wynikałoby, że oferowane urządzenie, czy oprogramowanie nie spełnia wymagań SIWZ.
Wówczas instytucja wyjaśnień nie mogłaby służyć do usunięcia nieprawidłowości, bo
powodowałaby niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty” (KIO 2434/12). Wezwanie
członków konsorcjum do uzupełnienia dokumentów, czy do złożenia wyjaśnień, wobec
jednoznacznego charakteru niezgodności treści oferty tych wykonawców z treścią SIWZ
prowadziłoby zatem do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. W pkt 14.5. SIWZ
Zamawiający podał, że jedynym kryterium wyboru ofert będzie cena (str. 9 SIWZ).
Zamawiający dokonując wyboru oferty członków konsorcjum jako najkorzystniejszej
dla wyżej wymienionego zadania dopuścił się również naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Dla zadania o numerze 6 tylko dwu wykonawców złożyło oferty, to jest Odwołujący oraz
członkowie konsorcjum. Tylko Odwołujący złożył jednak ofertę niepodlegającą odrzuceniu
w zakresie tego zadania, podając cenę w wysokości 727.778,70 zł brutto. Obowiązkiem
Zamawiającego było przeto dokonanie wyboru oferty Odwołującego dla zadania numer
6 jako najkorzystniejszej za cenę podaną w poprzednim akapicie.
W tym stanie rzeczy, wobec ogółu dotychczas naprowadzonych okoliczności stanu
faktycznego i prawnego, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Kopia odwołania została
przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia tego odwołania.
W dniu…… grudnia 2013 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, do
postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: DDSC Holding Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością oraz Dumat Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą dla
Lidera w Mysłowicach. Przystąpienie uznano za skuteczne.
W dniu 10 stycznia 2014 roku Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której uwzględnił odwołanie w całości.
W związku z powyższym, na posiedzeniu przed Izbą, Przystępujący zobowiązany
został do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. Wykonawca z przysługującego
mu prawa skorzystał i oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
odwołania w całości.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego, dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika postępowania
włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron oraz
Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie
na rozprawę.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Analizując dokumentację postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego w odniesieniu do zarzutów stawianych przez Odwołującego, Izba stwierdziła, co
następuje:
Zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w „Specyfikacji
technicznej”, stanowiącej załącznik numer 1 do SIWZ. W pkt 3 Specyfikacji Technicznej
określono warunki, jakie winien spełniać przedmiot zamówienia w zakresie zadania numer
6.1, mianowicie, że „wytrzymałość na zginanie powinna wynosić co najmniej 12,5 kN”
(str. 6 ST, pkt 3.5.2.).
Wykonawca - Przystępujący wraz z ofertą złożył następujące dokumenty:
Dokumentacja Techniczno - Ruchowa DTR/006/13 z września 2013 r., Instrukcja Zabudowy
IZ/006/13 z września 2013 r. oraz Warunki Techniczne WT/006/13 także z września 2013 r.
(str. oferty od 000149 do 000176).
W pkt 4.4 Dokumentacji Techniczno - Ruchowej DTR/006/13 podano, że przedmiot
zamówienia oferowany przez członków konsorcjum dla zadania numer 6 w zakresie
wytrzymałości na zginanie spełnia wymagania określone w pkt 3.4 normy PN-G-15050:1996
(str. 000154 oferty). Z pkt 3.4 normy PN-G-15050:1996 wynika, że wytrzymałość na zginanie
określono na poziomie 3,00 kNm oraz 6,25 kNm. Nadto członkowie konsorcjum podali, że
wytrzymałość na zginanie przedmiotu zamówienia oferowanego przez konsorcjum dla
zadania numer 6 przedstawia wartość większą kolejno od 3,00 kNm, 6,25 kNm oraz 12,00
kN.
Powyższe
sformułowania
zawarte
w
ofercie
wybranych
wykonawców
(Przystępującego) determinowały okoliczność, że odwołanie musiało zostać uwzględnione,
choć nie wszystkie zarzuty w nim sformułowane się potwierdziły.
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie wyznaczonym do rozpoznania odwołania
uznała, że wyborów oferty najkorzystniejszej dokonany przez Zamawiającego w zadaniu
6 był przedwczesny (a więc potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp) ale
jednocześnie uznano, iż przed uzyskaniem od wykonawcy wyjaśnień w zakresie treści oferty
decyzja o odrzuceniu oferty z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie jest
możliwa (co oznacza, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp).
Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87
ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
stwierdzić należy, iż z tak rozumianą niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ nie mamy do
czynienia, jednakże treść oferty wymaga uzyskania od wykonawcy jednoznacznego
stanowiska w zakresie wymaganego parametru wytrzymałości na zginanie. Z zapisów SIWZ
wynikało, że parametr ten ma osiągać poziom co najmniej 12,5 kN. W ofercie wykonawca
określił wartość tego parametru jako „większy niż 12,0 kN”. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie jest to wartość, która bezwzględnie nie odpowiada wymaganiom
Zamawiającego. Co prawda poziom większy niż 12,0 kN może okazać się mniejszy niż 12,5
kN ale dowodów na taką okoliczność Odwołujący nie przedstawił. Nie wykazał zatem ponad
wszelką wątpliwość, że treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ. Nie jest więc wykluczone,że Przystępujący wezwany w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień,
przedstawi obiektywne okoliczności, na podstawie których będzie można stwierdzić, że
poziom parametru wytrzymałości na zginanie odpowiada wymogom SIWZ i potrzebom
Zamawiającego i jest on większy nić 12,5 kN.
Co do możliwości zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to zgodzić należy się z Odwołującym, iż
wezwanie w powyższym trybie byłoby niemożliwe, gdyby oferta jednoznacznie, bez
wątpliwości wskazywała na niespełnianie wymagań SIWZ. Wówczas jakiekolwiek
wyjaśnienia prowadziłyby do zmiany treści oferty, co na gruncie uregulowań Pzp uznać
należy za sytuację niedopuszczalną. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że z taką sytuacją
nie mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Ne jest bowiem do końca pewne,
czy oferta wykonawcy nie odpowiada zapisom SIWZ i dlatego też konieczne jest wyjaśnienie
tego stanu niepewności. Takim właśnie okolicznościom towarzyszy możliwość skorzystania
z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie muszą prowadzić do
zmiany treści oferty. Może okazać się, że doprecyzowanie zapisu umieszczonego
w Dokumentacji Techniczno Ruchowej Przystępującego potwierdzi, że możliwe jest
osiągnięcie wartości 12,5 kN przez zestaw naprawczy oferowany przez wykonawcę.
Jednocześnie takie wyjaśnienia nie będą świadczyły o zmianie treści oferty, wykonawca nie
zaproponuje wartości nowej, innej ale będzie miał możliwość wykazać, że od początku,
przyjmując wszystkie założenia zawarte w SIWZ, oferowany przedmiot dane założenia
spełnia, co jednoznacznie rozstrzygnie wątpliwości w postępowaniu.
Choć Przystępujący chcąc potwierdzić wartość parametru zgodną z SIWZ złożył na
rozprawie „Sprawozdanie nr 160/DLB-2/2013 badania zestawu naprawczego opinki wyrobisk
chodnikowych typu DDSC-ZN01”, to w procesie orzekania powyższy dokument nie mógł być
wzięty pod uwagę przez skład orzekający Izby do oceny oferty. Proces badania i oceny ofert
jest procesem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dedykowanym stronie
Zamawiającej. To Zamawiający, będący gospodarzem postępowania, powinien dokonać
wnikliwej oceny złożonych ofert, dokumentów w tych ofertach się znajdujących, zestawiając
treść złożonych oświadczeń i innych dokumentów z treścią SIWZ i na podstawie analizy
porównawczej podjąć decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowym
postępowaniu obowiązków na nim ciążących Zamawiający nie dopełnił, nie występując
w zakresie zadania 6 do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty. Co warte zauważenia, choć
spostrzeżenie to nie miało wpływu na kształt sentencji przedmiotowego orzeczenia Izby,
w zadaniach od 1 do 4 postępowania, tożsamą niejasność oferty Zamawiający wyjaśniał
z wykonawcą, na dodatek stosując tryb art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Na rozprawie jednak
Zamawiający nie uzasadnił, czy też nie umiał uzasadnić odmienności swojego postępowania
w przypadku zadania 6. Tym niemniej Izba nie jest władna zastępować Zamawiającego
w badaniu ofert i to Zamawiający winien ocenić wyjaśnienia i dokumenty, które uzyska od
wykonawcy. Z tych powodów uznano, że decyzja o odrzuceniu oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przed złożeniem przez wykonawcę wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp byłaby przedwczesna. Jednocześnie wybór oferty bez
zastosowania wspomnianej procedury był nieprawidłowy, co oznaczało, że odwołanie
musiało zostać uwzględnione.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Stronie
Odwołującej.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
