rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2014-01-03
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-03
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 2916/13
KIO 2916/13
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 3 stycznia
2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia
2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum firm: Megateam Promotion spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Deszczowa 21 i Delphinus Sport
Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Macedońska 7 lok. 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Solpark
Kleszczów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kleszczowie, ul.
Sportowa 8
2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia
2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Konsorcjum firm: Megateam Promotion spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Deszczowa 21 i Delphinus Sport
Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Macedońska 7 lok. 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Solpark
Kleszczów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kleszczowie, ul.
Sportowa 8
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500zł.
00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum
firm:
Megateam
Promotion
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Deszczowa 21 i Delphinus
Sport Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Macedońska 7 lok. 9 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2916/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie kompleksowej usługi ratownictwa wodnego na pływalni krytej oraz basenach
zewnętrznych wraz z usługą nauki pływania w „Solpark Kleszczów” sp. z o.o., przy ul.
Sportowej 8 w Kleszczowie, zostało wszczęte przez zamawiającego Slpark Kleszczów
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kleszczowie, ul. Sportowa 8
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 27 listopada 2013r. za numerem
2013-488290.
W dniu 16 grudnia 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej i m. in. o wykluczeniu wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm: Megateam
Promotion spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Deszczowa 21 i Delphinus Sport Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Macedońska 7 lok. 9- dalej odwołujący na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz.
907 ze zm. – dalej ustawy) z uwagi na nieprzedłożenie zaświadczeń z KRK dotyczących obu
członków konsorcjum opatrzonych podstawą prawną w odniesieniu do której dokument
został wystawiony tj. art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, mimo wezwania skierowanego do
wykonawcy w dniu 9 grudnia 2013r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
W dniu 19 grudnia 2013r. odwołujący wniósł pisemne odwołanie. Odwołanie zostało
podpisane przez obu członków konsorcjum za Megateam Promotion spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przez dwóch członków zarządu ujawnionych w
KRS załączonym do odwołania i upoważnionych do łącznej reprezentacji, za Delphinus
Sport Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe z siedzibą we Wrocławiu przez
prezesa i skarbnika ujawnionych w KRS załączonym do odwołania i upoważnionych do
łącznej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu przesyłką
kurierską w dniu 18 grudnia 2013r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu bezpodstawne odrzucenie jego oferty, stanowiące
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez błędne przyjęcie, iż odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie wyboru oferty wykonawcy WODNIAK S.C. z siedzibą w Stoku, 97-400
Bełchatów;
2.
nakazanie zamawiającemu powtórzenia procedury badania oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu;
3.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
W uzasadnieniu podniósł, że w toku postępowania zamawiający pismem z dnia 9.12.2013 r.
wezwał odwołującego do uzupełnienia złożonej dokumentacji m.in. poprzez przedłożenie
zaświadczeń z KRK dotyczących Partnera konsorcjum - DELPHINUS SPORT PROMOTION
oraz Lidera konsorcjum MEGATEAM PROMOTION Sp. z o.o., opatrzonych podstawą
prawną w odniesieniu do której dokument został wystawiony, tj, art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy,
jak również zaświadczeń z KRK dotyczących członków Zarządu Lidera i Partnera
Konsorcjum opatrzonych podstawą prawną w odniesieniu do której dokumenty te zostały
wydane, wskazując, iż w zaświadczeniach, które zostały przedłożone zamawiającemu,
wskazano jako podstawę ich wystawienia sformułowanie - „postępowanie przetargowe”.
Odwołujący jako dowód powołał pismo zamawiającego z dnia 9 grudnia 2013 r.
W odpowiedzi na pismo zamawiającego, pełnomocnik odwołującego wystosował pismo, w
którym wypowiedział się w zakresie braku konieczności wskazywania w zaświadczeniach z
KRK podstawy prawnej ich wydania, z uwagi na kompleksowy charakter takiego
zaświadczenia, wskazując, iż obejmuje ono w swym zakresie dane o podmiotach, które
dopuściły się przestępstw lub przestępstw skarbowych, a zatem również czynów
zabronionych, o których mowa w przepisach, na które powołuje się zamawiający.
Pismem z dnia 16 grudnia 2013 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty, z uwagi na nie przedłożenie zaświadczeń z KRK dotyczących Partnera
konsorcjum - DELPHINUS SPORT PROMOTION oraz Lidera konsorcjum MEGATEAM
PROMOTION Sp. z o.o., opatrzonych podstawą prawną w odniesieniu do której dokument
został wystawiony, tj. art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Odwołujący jako dowód powołał pismo zamawiającego z dnia 16 grudnia 2013 r.
Odnosząc się do zarzutów zamawiającego, odwołujący stwierdził, iż w jego ocenie brak jest
podstaw do uznania, iż nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem
przedkładając zaświadczenie z KRK, dotyczące Partnera oraz Lidera konsorcjum skutecznie
wykazał, iż wobec tychże podmiotów sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienia na
podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod
groźbą kary. Bez znaczenia pozostaje fakt, iż na zaświadczeniu z KRK widnieje zwrot
„postępowanie przetargowe”, albowiem zgodnie z ustawą o Krajowym Rejestrze Karnym
(Dz.U.2012.654 - j.t), dane objęte zaświadczeniem dotyczą m.in. danych o podmiotach
zbiorowych, wobec których prawomocnie orzeczono karę pieniężną, przepadek, zakaz lub
podanie wyroku do publicznej wiadomości, na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002
r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz, U,
Nr 197, poz. 1661, z późn. zm.), a przywołana przez zamawiającego podstawa prawna tj. art.
24 ust. 1 pkt 9 ustawy dotyczy okoliczności, która bez wątpienia mieści się w przedmiotowym
zakresie wspomnianego zaświadczenia,
Odwołujący stwierdził, iż brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych jak i logicznych, aby
kwestionować ważność przedłożonych przez odwołującego zaświadczeń.
W dniu 20 grudnia 2013r. zamawiający drogą elektroniczną poinformował wykonawców o
wniesieniu odwołania przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 3 stycznia 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył,że zgodnie z art. 186 ust. 1 ustawy uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu i
wykona czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Zamawiający wniósł o
umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 186 ust. 2 ustawy i o
zniesienie wzajemnie kosztów postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 6 pkt 2
ustawy. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że ponownie przeanalizował sposób
rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Konstatacji, zdaniem zamawiającego, wymaga
fakt, że inni oferenci powyższe warunki spełnili na dzień otwarcia ofert i przedstawili
zaświadczenie wydane z KRK z treści których to zaświadczeń wynika, że został spełniony
warunek niekaralności o którym mowa w treści ustawy - to jest art. 24 ust. 1 pkt 9 pzp.
Na skutek uzyskanych opinii, konsultacji i pozyskanej wiedzy zamawiający stwierdził, że
należy uznać odwołanie wniesione przez odwołującego z uwagi na fakt, że nikt z pozostałych
uczestników postępowania przetargowego nie przyłączył się do zamawiającego a w interesie
publicznym należy ocenić ofertę wykonawcy jako ofertę, która zawiera najniższą cenę usługi
- z pośród wszystkich ofert złożonych w toku postępowania.
Tym samym zamawiający uznając odwołanie w konsekwencji dokona:
1.
Unieważnienia czynność wyboru oferty wykonawcy - wspólników spółki cywilnej
„WODNIAK" z siedzibą w Słoku, 97-400 Bełchatów;
2.
Dokona ponownej oceny oferty odwołującego;
3.
Dokona rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w niniejszym postępowaniu.
Istota sporu, zawisłego przez KIO według zamawiającego, sprowadza się de facto do
zagadnienia prawnego, czy potencjalni wykonawcy w procedurze zamówienia publicznego
winni legitymizować się zaświadczeniem wydanym z Krajowego Rejestru Sądowego przez
wskazanie enumeratywnie artykułów z ustawy prawo zamówień publicznych jeśli wymaga
tego SIWZ zamawiającego (np. art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy pzp) czy wystarczy informacja z
Krajowego Rejestru Karnego wskazująca, że podmiot nie figuruje w rejestrze w związku z
ubieganiem o zamówienie w procedurze przetargowej - w przetargu organizowanym w trybie
ustawy prawo zamówień publicznych. W celu rozstrzygnięcia spornej między stronami
kwestii, kluczowe, w ocenie zamawiającego, znaczenie mają przepisy ustawy z dnia 24 maja
2000 roku o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. Z 2008 r., Nr 50, poz. 292) oraz aktów
wykonawczych wydanych na jej podstawie, w tym przede wszystkim Rozporządzenie
Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 roku w sprawie udzielania informacji o
osobach i podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym
Rejestrze Karnym (Dz. U. Nr 198, poz. 1930 ze zm.). Zgodnie z art. 19 ustawy o Krajowym
Rejestrze Karnym, informacji o osobie na podstawie danych zgromadzonych w rejestrze
udziela się na wniosek osoby. Elementami obligatoryjnymi wniosku są: nazwisko, w tym
przybrane, imiona, nazwisko rodowe, data i miejsce urodzenia, imiona rodziców, nazwisko
rodowe matki, miejsce zamieszkania, obywatelstwo, nr PESEL, podpis wykonawcy. Wniosek
podmiotu zbiorowego powinien zawierać oznaczenie tego podmiotu i jego adres. Zgodnie z
dyspozycją § 7 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie udzielania
informacji o osobach i podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w
Krajowym Rejestrze Karnym, udzielenie odpowiedzi na zapytanie lub wniosek dotyczące
odpowiednio osoby lub podmiotu zbiorowego polega na sporządzeniu informacji o osobie lub
podmiocie zbiorowym z Rejestru lub Kartoteki Podmiotów Zbiorowych Rejestru, zgodnie z
zakresem danych objętych zapytaniem lub wnioskiem. Jeżeli dane osobowe osoby lub dane
o podmiocie zbiorowym są zgromadzone w Rejestrze, to zgodnie z dyspozycją § 11 ust. 1
(osoby) i ust. 3 (podmiot zbiorowy) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie
udzielania informacji o osobach i podmiotach zbiorowych na podstawie danych
zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym, informacji udziela się na formularzu
wymienionym w § 10 pkt 2 Rozporządzenia (osoby), a w przypadku podmiotu zbiorowego -
na formularzu określonym w § 10 pkt 4 Rozporządzenia. Do informacji tej załącza się
nadesłane zapytanie lub wniosek. Wydana wówczas informacja zawiera m.in. omówienie
orzeczonych kar, sygnaturę akt sprawy, datę wydania i uprawomocnienia się orzeczenia,
kwalifikację prawną czynu zabronionego, wskazanie czy zawieszono wykonanie kary. Jeżeli
zaś dane osobowe osoby lub dane o podmiocie zbiorowym nie są zgromadzone w Rejestrze,
zapytanie lub wniosek zwraca się podmiotowi pytającemu lub wnioskodawcy z adnotacją
"NIE FIGURUJE”. Z powyższego wynika, zatem, że jeżeli dane osobowe osoby lub podmiotu
zbiorowego, których dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone w Rejestrze w
jakimkolwiek zakresie i informacja została wydana z adnotacją na zapytaniu "Nie figuruje w
Kartotece Podmiotów Zbiorowych Krajowego Rejestru Karnego'", osoba taka lub podmiot
zbiorowy w ogóle nie figuruje w Rejestrze z tytułu skazania za jakiekolwiek przestępstwo.
Dlatego też, stwierdzić należy, że tak sporządzona informacja potwierdza brak podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy w związku z
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, pomimo, że nie zawiera enumeratywnie podstawy prawnej, która
wymaga zamawiający w treści siwz. Zamawiający zważył, że inni potencjalni Wykonawcy
wskazywali podstawę prawną we wniosku i uzyskiwali stosowne zaświadczenie wydawane
przez KRS w oparciu o przepisy ustawy, w tym oczywiście w świetle art.24 ust. 1 pkt 9.
Zauważyć należy, że znane są przypadki występowania o zaświadczenie KRK tylko w
zakresie danego rodzaju przestępstw - np. przestępstwa przeciwko obrotowi
gospodarczemu. W tej sytuacji wykonawca legitymizował się oświadczeniem, że nie popełniłżadnego przestępstwa, w tym względem przestępstw które mogą popełnić podmioty
zbiorowe i mimo braku wskazania podstawy prawnej - a jedynie wskazanie ogólnie - w celu
przedstawienia w procedurze przetargowej - nie podstawa prawna zapytania - ale treść
oświadczenia winna być brana pod uwagę przez zamawiającego i ta nieścisłość winna być w
trybie oceny oferty interpretowana na korzyść oferenta.
Zamawiający podzielił pogląd, że Lider Konsorcjum MEGAETAM PROMOTION Sp. z o.o.
złożyło zaświadczenie o niekaralności z adnotacją "Nie figuruje w Kartotece Podmiotów
Zbiorowych Krajowego Rejestru Karnego". W świetle brzmienia przytoczonych przepisów,
tego rodzaju adnotacja wskazuje na brak jakichkolwiek wystąpień podmiotu, którego
zapytanie dotyczyło w Krajowym Rejestrze Karnym, w związku z jakimikolwiek
przestępstwami. Wynika to poniekąd także z treści samej pieczęci, która nawiązuje do braku
wystąpienia podmiotu w Rejestrze ("nie figurowania"), nie zaś braku takich wystąpień w
odniesieniu do zakresu zapytania. W kwestii znaczenia pieczęci o treści "Nie figuruje w
Kartotece Podmiotów Zbiorowych Krajowego Rejestru Karnego" na zapytaniu o udzielenie
informacji w kontekście niewskazania w zapytaniu przestępstw, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy w związku z uzyskaniem informacji jeszcze zanim przepis art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy zaczął obowiązywać, Krajowa Izba Odwoławcza zaprezentowała analogiczne
stanowisko w wyroku z dnia 5 maja 2010 r. w spr. 642/10.
Mając na uwadze powyżej wskazane zarzuty odwołującego, zamawiający uwzględnił zarzuty
mimo, że w ocenie zamawiającego uzasadnienie przedstawione przez odwołującego budzi
wątpliwości.
Tym samym zamawiający uznając odwołanie ponownie oświadczył, ze wykona żądania
odwołania.
Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez pełnomocnika zamawiającego,
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 stycznia 2014r. udzielonego przez
Prezesa zarządu zamawiającego, ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji zamawiającego, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odpowiedzi.
Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała, że brak jest podstaw określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim wypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w
prowadzonym postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty
wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych,
stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Tym
samym Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o zwrot kosztów zastępstwa prawnego,
gdyż zgodnie ze wskazaną podstawą prawną wszelkie koszty pomiędzy stronami znoszą się
wzajemnie.
Przewodniczący ………………..
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500zł.
00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum
firm:
Megateam
Promotion
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Deszczowa 21 i Delphinus
Sport Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Macedońska 7 lok. 9 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2916/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie kompleksowej usługi ratownictwa wodnego na pływalni krytej oraz basenach
zewnętrznych wraz z usługą nauki pływania w „Solpark Kleszczów” sp. z o.o., przy ul.
Sportowej 8 w Kleszczowie, zostało wszczęte przez zamawiającego Slpark Kleszczów
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kleszczowie, ul. Sportowa 8
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 27 listopada 2013r. za numerem
2013-488290.
W dniu 16 grudnia 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej i m. in. o wykluczeniu wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm: Megateam
Promotion spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Deszczowa 21 i Delphinus Sport Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Macedońska 7 lok. 9- dalej odwołujący na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz.
907 ze zm. – dalej ustawy) z uwagi na nieprzedłożenie zaświadczeń z KRK dotyczących obu
członków konsorcjum opatrzonych podstawą prawną w odniesieniu do której dokument
został wystawiony tj. art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, mimo wezwania skierowanego do
wykonawcy w dniu 9 grudnia 2013r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
W dniu 19 grudnia 2013r. odwołujący wniósł pisemne odwołanie. Odwołanie zostało
podpisane przez obu członków konsorcjum za Megateam Promotion spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przez dwóch członków zarządu ujawnionych w
KRS załączonym do odwołania i upoważnionych do łącznej reprezentacji, za Delphinus
Sport Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe z siedzibą we Wrocławiu przez
prezesa i skarbnika ujawnionych w KRS załączonym do odwołania i upoważnionych do
łącznej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu przesyłką
kurierską w dniu 18 grudnia 2013r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu bezpodstawne odrzucenie jego oferty, stanowiące
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez błędne przyjęcie, iż odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie wyboru oferty wykonawcy WODNIAK S.C. z siedzibą w Stoku, 97-400
Bełchatów;
2.
nakazanie zamawiającemu powtórzenia procedury badania oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu;
3.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
W uzasadnieniu podniósł, że w toku postępowania zamawiający pismem z dnia 9.12.2013 r.
wezwał odwołującego do uzupełnienia złożonej dokumentacji m.in. poprzez przedłożenie
zaświadczeń z KRK dotyczących Partnera konsorcjum - DELPHINUS SPORT PROMOTION
oraz Lidera konsorcjum MEGATEAM PROMOTION Sp. z o.o., opatrzonych podstawą
prawną w odniesieniu do której dokument został wystawiony, tj, art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy,
jak również zaświadczeń z KRK dotyczących członków Zarządu Lidera i Partnera
Konsorcjum opatrzonych podstawą prawną w odniesieniu do której dokumenty te zostały
wydane, wskazując, iż w zaświadczeniach, które zostały przedłożone zamawiającemu,
wskazano jako podstawę ich wystawienia sformułowanie - „postępowanie przetargowe”.
Odwołujący jako dowód powołał pismo zamawiającego z dnia 9 grudnia 2013 r.
W odpowiedzi na pismo zamawiającego, pełnomocnik odwołującego wystosował pismo, w
którym wypowiedział się w zakresie braku konieczności wskazywania w zaświadczeniach z
KRK podstawy prawnej ich wydania, z uwagi na kompleksowy charakter takiego
zaświadczenia, wskazując, iż obejmuje ono w swym zakresie dane o podmiotach, które
dopuściły się przestępstw lub przestępstw skarbowych, a zatem również czynów
zabronionych, o których mowa w przepisach, na które powołuje się zamawiający.
Pismem z dnia 16 grudnia 2013 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty, z uwagi na nie przedłożenie zaświadczeń z KRK dotyczących Partnera
konsorcjum - DELPHINUS SPORT PROMOTION oraz Lidera konsorcjum MEGATEAM
PROMOTION Sp. z o.o., opatrzonych podstawą prawną w odniesieniu do której dokument
został wystawiony, tj. art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Odwołujący jako dowód powołał pismo zamawiającego z dnia 16 grudnia 2013 r.
Odnosząc się do zarzutów zamawiającego, odwołujący stwierdził, iż w jego ocenie brak jest
podstaw do uznania, iż nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem
przedkładając zaświadczenie z KRK, dotyczące Partnera oraz Lidera konsorcjum skutecznie
wykazał, iż wobec tychże podmiotów sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienia na
podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod
groźbą kary. Bez znaczenia pozostaje fakt, iż na zaświadczeniu z KRK widnieje zwrot
„postępowanie przetargowe”, albowiem zgodnie z ustawą o Krajowym Rejestrze Karnym
(Dz.U.2012.654 - j.t), dane objęte zaświadczeniem dotyczą m.in. danych o podmiotach
zbiorowych, wobec których prawomocnie orzeczono karę pieniężną, przepadek, zakaz lub
podanie wyroku do publicznej wiadomości, na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002
r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz, U,
Nr 197, poz. 1661, z późn. zm.), a przywołana przez zamawiającego podstawa prawna tj. art.
24 ust. 1 pkt 9 ustawy dotyczy okoliczności, która bez wątpienia mieści się w przedmiotowym
zakresie wspomnianego zaświadczenia,
Odwołujący stwierdził, iż brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych jak i logicznych, aby
kwestionować ważność przedłożonych przez odwołującego zaświadczeń.
W dniu 20 grudnia 2013r. zamawiający drogą elektroniczną poinformował wykonawców o
wniesieniu odwołania przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 3 stycznia 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył,że zgodnie z art. 186 ust. 1 ustawy uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu i
wykona czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Zamawiający wniósł o
umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 186 ust. 2 ustawy i o
zniesienie wzajemnie kosztów postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 6 pkt 2
ustawy. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że ponownie przeanalizował sposób
rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Konstatacji, zdaniem zamawiającego, wymaga
fakt, że inni oferenci powyższe warunki spełnili na dzień otwarcia ofert i przedstawili
zaświadczenie wydane z KRK z treści których to zaświadczeń wynika, że został spełniony
warunek niekaralności o którym mowa w treści ustawy - to jest art. 24 ust. 1 pkt 9 pzp.
Na skutek uzyskanych opinii, konsultacji i pozyskanej wiedzy zamawiający stwierdził, że
należy uznać odwołanie wniesione przez odwołującego z uwagi na fakt, że nikt z pozostałych
uczestników postępowania przetargowego nie przyłączył się do zamawiającego a w interesie
publicznym należy ocenić ofertę wykonawcy jako ofertę, która zawiera najniższą cenę usługi
- z pośród wszystkich ofert złożonych w toku postępowania.
Tym samym zamawiający uznając odwołanie w konsekwencji dokona:
1.
Unieważnienia czynność wyboru oferty wykonawcy - wspólników spółki cywilnej
„WODNIAK" z siedzibą w Słoku, 97-400 Bełchatów;
2.
Dokona ponownej oceny oferty odwołującego;
3.
Dokona rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w niniejszym postępowaniu.
Istota sporu, zawisłego przez KIO według zamawiającego, sprowadza się de facto do
zagadnienia prawnego, czy potencjalni wykonawcy w procedurze zamówienia publicznego
winni legitymizować się zaświadczeniem wydanym z Krajowego Rejestru Sądowego przez
wskazanie enumeratywnie artykułów z ustawy prawo zamówień publicznych jeśli wymaga
tego SIWZ zamawiającego (np. art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy pzp) czy wystarczy informacja z
Krajowego Rejestru Karnego wskazująca, że podmiot nie figuruje w rejestrze w związku z
ubieganiem o zamówienie w procedurze przetargowej - w przetargu organizowanym w trybie
ustawy prawo zamówień publicznych. W celu rozstrzygnięcia spornej między stronami
kwestii, kluczowe, w ocenie zamawiającego, znaczenie mają przepisy ustawy z dnia 24 maja
2000 roku o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. Z 2008 r., Nr 50, poz. 292) oraz aktów
wykonawczych wydanych na jej podstawie, w tym przede wszystkim Rozporządzenie
Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 roku w sprawie udzielania informacji o
osobach i podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym
Rejestrze Karnym (Dz. U. Nr 198, poz. 1930 ze zm.). Zgodnie z art. 19 ustawy o Krajowym
Rejestrze Karnym, informacji o osobie na podstawie danych zgromadzonych w rejestrze
udziela się na wniosek osoby. Elementami obligatoryjnymi wniosku są: nazwisko, w tym
przybrane, imiona, nazwisko rodowe, data i miejsce urodzenia, imiona rodziców, nazwisko
rodowe matki, miejsce zamieszkania, obywatelstwo, nr PESEL, podpis wykonawcy. Wniosek
podmiotu zbiorowego powinien zawierać oznaczenie tego podmiotu i jego adres. Zgodnie z
dyspozycją § 7 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie udzielania
informacji o osobach i podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w
Krajowym Rejestrze Karnym, udzielenie odpowiedzi na zapytanie lub wniosek dotyczące
odpowiednio osoby lub podmiotu zbiorowego polega na sporządzeniu informacji o osobie lub
podmiocie zbiorowym z Rejestru lub Kartoteki Podmiotów Zbiorowych Rejestru, zgodnie z
zakresem danych objętych zapytaniem lub wnioskiem. Jeżeli dane osobowe osoby lub dane
o podmiocie zbiorowym są zgromadzone w Rejestrze, to zgodnie z dyspozycją § 11 ust. 1
(osoby) i ust. 3 (podmiot zbiorowy) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie
udzielania informacji o osobach i podmiotach zbiorowych na podstawie danych
zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym, informacji udziela się na formularzu
wymienionym w § 10 pkt 2 Rozporządzenia (osoby), a w przypadku podmiotu zbiorowego -
na formularzu określonym w § 10 pkt 4 Rozporządzenia. Do informacji tej załącza się
nadesłane zapytanie lub wniosek. Wydana wówczas informacja zawiera m.in. omówienie
orzeczonych kar, sygnaturę akt sprawy, datę wydania i uprawomocnienia się orzeczenia,
kwalifikację prawną czynu zabronionego, wskazanie czy zawieszono wykonanie kary. Jeżeli
zaś dane osobowe osoby lub dane o podmiocie zbiorowym nie są zgromadzone w Rejestrze,
zapytanie lub wniosek zwraca się podmiotowi pytającemu lub wnioskodawcy z adnotacją
"NIE FIGURUJE”. Z powyższego wynika, zatem, że jeżeli dane osobowe osoby lub podmiotu
zbiorowego, których dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone w Rejestrze w
jakimkolwiek zakresie i informacja została wydana z adnotacją na zapytaniu "Nie figuruje w
Kartotece Podmiotów Zbiorowych Krajowego Rejestru Karnego'", osoba taka lub podmiot
zbiorowy w ogóle nie figuruje w Rejestrze z tytułu skazania za jakiekolwiek przestępstwo.
Dlatego też, stwierdzić należy, że tak sporządzona informacja potwierdza brak podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy w związku z
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, pomimo, że nie zawiera enumeratywnie podstawy prawnej, która
wymaga zamawiający w treści siwz. Zamawiający zważył, że inni potencjalni Wykonawcy
wskazywali podstawę prawną we wniosku i uzyskiwali stosowne zaświadczenie wydawane
przez KRS w oparciu o przepisy ustawy, w tym oczywiście w świetle art.24 ust. 1 pkt 9.
Zauważyć należy, że znane są przypadki występowania o zaświadczenie KRK tylko w
zakresie danego rodzaju przestępstw - np. przestępstwa przeciwko obrotowi
gospodarczemu. W tej sytuacji wykonawca legitymizował się oświadczeniem, że nie popełniłżadnego przestępstwa, w tym względem przestępstw które mogą popełnić podmioty
zbiorowe i mimo braku wskazania podstawy prawnej - a jedynie wskazanie ogólnie - w celu
przedstawienia w procedurze przetargowej - nie podstawa prawna zapytania - ale treść
oświadczenia winna być brana pod uwagę przez zamawiającego i ta nieścisłość winna być w
trybie oceny oferty interpretowana na korzyść oferenta.
Zamawiający podzielił pogląd, że Lider Konsorcjum MEGAETAM PROMOTION Sp. z o.o.
złożyło zaświadczenie o niekaralności z adnotacją "Nie figuruje w Kartotece Podmiotów
Zbiorowych Krajowego Rejestru Karnego". W świetle brzmienia przytoczonych przepisów,
tego rodzaju adnotacja wskazuje na brak jakichkolwiek wystąpień podmiotu, którego
zapytanie dotyczyło w Krajowym Rejestrze Karnym, w związku z jakimikolwiek
przestępstwami. Wynika to poniekąd także z treści samej pieczęci, która nawiązuje do braku
wystąpienia podmiotu w Rejestrze ("nie figurowania"), nie zaś braku takich wystąpień w
odniesieniu do zakresu zapytania. W kwestii znaczenia pieczęci o treści "Nie figuruje w
Kartotece Podmiotów Zbiorowych Krajowego Rejestru Karnego" na zapytaniu o udzielenie
informacji w kontekście niewskazania w zapytaniu przestępstw, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy w związku z uzyskaniem informacji jeszcze zanim przepis art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy zaczął obowiązywać, Krajowa Izba Odwoławcza zaprezentowała analogiczne
stanowisko w wyroku z dnia 5 maja 2010 r. w spr. 642/10.
Mając na uwadze powyżej wskazane zarzuty odwołującego, zamawiający uwzględnił zarzuty
mimo, że w ocenie zamawiającego uzasadnienie przedstawione przez odwołującego budzi
wątpliwości.
Tym samym zamawiający uznając odwołanie ponownie oświadczył, ze wykona żądania
odwołania.
Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez pełnomocnika zamawiającego,
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 stycznia 2014r. udzielonego przez
Prezesa zarządu zamawiającego, ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji zamawiającego, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odpowiedzi.
Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała, że brak jest podstaw określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim wypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w
prowadzonym postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty
wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych,
stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Tym
samym Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o zwrot kosztów zastępstwa prawnego,
gdyż zgodnie ze wskazaną podstawą prawną wszelkie koszty pomiędzy stronami znoszą się
wzajemnie.
Przewodniczący ………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
