rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-30
rok: 2013

Powiązane tematy:

• odrzucenie odwołania - odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie
• oferta - termin związania ofertą
• opis przedmiotu zamówienia - rozwiązania równoważne
• specyfikacja istotnych warunków zamówienia - niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych lub innymi przepisami
• unieważnienie postępowania

sygnatury akt.:

KIO 2864/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Anna Chudzik, Renata Tubisz Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
13 grudnia 2013 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Pol-Aqua” S.A. ul. Adama
Branickiego
15,
02-972
Warszawa,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Łomiankach Sp. z o.o. ul.
Rolnicza 244, 05-092 Łomianki,

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Pol-Aqua” S.A. ul.
Adama Branickiego 15, 02-927 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „Pol-
Aqua” S.A. ul. Adama Branickiego 15, 02-927 Warszawa, na rzecz
zamawiającego
Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Łomiankach Sp. z
o.o. ul. Rolnicza 244, 05-092 Łomianki, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….

Członkowie: ………………….

.………………….

3.
Sygn. akt: KIO 2864/13

U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
„Modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków w Łomiankach”, ogłoszonym w Dz. Urz.
UE Nr 2013/S 138-240200 z 18.07.2013 r., w dniu 13 grudnia 2013 r. zostało w formie
pisemnej złożone odwołanie przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
Pol-Aqua S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej także zwany Pol-Aqua), w kopii przekazane
zamawiającemu w tym samym terminie.

Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem zawiadomienia za pośrednictwem faksu w
dniu 4 grudnia 2013 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego
oferty oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 i pkt 7 ustawy
Pzp z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu oraz z uwagi na nieprawidłowości
w opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu - Zakładowi Wodociągów i Kanalizacji w
Łomiankach Sp. z o.o. naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej zwaną ustawa Pzp, tj.:
-
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez ich zastosowanie i
uznanie, że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania,
-
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez błędne ich zastosowanie
w stosunku do odwołującego pomimo braku przesłanek,
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez błędne jego zastosowanie,
-
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku do odwołującego,
-
art. 89 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp poprzez ich błędne zastosowanie,
-
art. 85 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się przez zamawiającego do
odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
-
art. 91 ust. 1 Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej i niewykonanie wyroku KIO z dnia 24 października 2013 r. (sygn. akt
KIO 2332/13, KIO 2333/13),

-
art. 7 ust 1 i ust. 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejawiające się m.in. w
zaniechaniu wyboru oferty odwołującego,
-
art. 184 Pzp poprzez zaniechanie skierowania stosownego wezwania do
odwołującego.

Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienia czynności
wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej oraz zawarcia z
odwołującym umowy;
4) obciążenia zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wyjaśniał, że w niniejszym
postępowaniu zostały przeprowadzone już dwie procedury odwoławcze przed Krajową
Izbą Odwoławczą wszczęte na skutek odwołania wniesionego przez odwołującego oraz
odwołania wniesionego przez Seen Technolgie Sp. z o.o. Odwołujący wniósł w dniu 30
września 2013 r. odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty
odwołującego i wykluczenia go z postępowania - pismem zamawiającego z dnia 19
września 2013 r. - zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej, wykonawcach
wykluczonych z postępowania o udzielenie zamówienia i ofertach odrzuconych.
W wyniku powyższych postępowań odwoławczych Krajowa Izba Odwoławcza w dniu
24 października 2013 r. wyrokiem sygn. akt KIO 2332/13, KIO 2333/13 uwzględniła
odwołanie wniesione przez odwołującego (w sprawie o sygn. 2332/13) i nakazała
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego (P.R.I. Pol-Aqua S.A.) oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. A
więc, tym samym, KIO nakazała zamawiającemu „przywrócenie” odwołującego do
postępowania.
Jednakże, zamawiający pismem z dnia 4 grudnia 2013 r., odrzucił (ponownie, wbrew
cytowanemu wyrokowi KIO) ofertę odwołującego i wykluczył z postępowania wszystkich
wykonawców biorących udział w przetargu, w tym odwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 i pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący nie zgodził z takim rozstrzygnięciem przetargu, gdyż uważał, że jego

oferta winna być uznana za najkorzystniejszą. Wskazywał, że w wyniku naruszenia wyżej
wymienionych przepisów ustawy Pzp poniósł szkodę, gdyż zgodnie z informacją podaną
przez zamawiającego w trakcie czynności otwarcia ofert oraz zgodnie z kryteriami oceny
ofert przyjętymi przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ) - oferta złożona przez odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia go z
postępowania, a działanie takie było niezgodne z prawem.
Odwołujący podtrzymał swoją wolę uczestnictwa w przetargu, oświadczył w
odwołaniu, że pozostaje związany swoją ofertą i jest gotowy zawrzeć umowę z
zamawiającym w sprawie zamówienia publicznego.
Z powyższego wywodził, że gdyby zamawiający nie naruszył przepisów Pzp i nie
wykluczył odwołującego z postępowania i nie odrzucił złożonej oferty - niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp oraz nie unieważnił postępowania, oferta odwołującego winna
zostać uznana za najkorzystniejszą i tym samym, odwołujący uzyskałby zamówienie, co
uzasadnia interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, zatem i legitymację do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Dalej odwołujący wyjaśniał, że z otrzymanego zawiadomienia z dnia 4 grudnia 2013r.
wynika, iż zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp „z uwagi na upływ terminu związania
ofertą wszystkich ofert i konieczność wykluczenia wszystkich wykonawców” jak również
„z uwagi na nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia”.
I. Zamawiający wskazał, iż przed upływem terminu związania ofertą żaden z
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu nie przedłużył
terminu związania ofertą w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wobec czego zamawiający,
działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wykluczył z postępowania
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu tj:
1. Konsorcjum firm: Instal - Rem S.A, Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A.;
2. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Pol-Aqua” S.A.;
3. SEEN Technologie Sp. z o.o.
Jednocześnie zarzucał, że zamawiający nie zwrócił się do żadnego z wykonawców o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w trybie art. 85 ust. 2 Pzp.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie był uprawniony, aby wykluczyć go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w oparciu o zarzut, że odwołujący nie
przedłużył terminu związania ofertą w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący

zaznaczał, że art. 85 ust. 2 Pzp nie przewiduje, w jakiej formie ma być złożone
oświadczenie woli wykonawcy dotyczące przedłużenia terminu związania ofertą.
Stosownie do art. 14 ust. 1 ustawy Pzp zastosowanie znajduje art. 60 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola
osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się
tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny.
Odwołujący przytoczył treść art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy „nie wnieśli
wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w
terminie, o którym mowa w art. 46 ust 3, albo nie zgodzili sie na przedłużenie okresu
związania ofertą.”
Odwołujący zaprzeczył twierdzeniom,
jakoby „nie wyraził zgody” na przedłużenie
terminu związania ofertą, ponieważ zamawiający z takim wnioskiem nie wystąpił w
ogólności do żadnego z wykonawców. Trudno mówić, bowiem o braku zgody
odwołującego na przedłużenie okresu związania ofertą, w sytuacji, gdy jako wykonawca
nie został o taką zgodę spytany.

Odwołujący ponowił argumentację, że w przedmiotowym postępowaniu w dniu 24
października 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt KIO 2332/13, KIO 2333/13)
ogłosiła wyrok, w którym uwzględniła odwołanie wniesione przez odwołującego i
nakazała zamawiającemu m.in. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego. A więc, tym samym, KIO nakazała zamawiającemu
„przywrócenie” odwołującego do postępowania.
Następnie, zamawiający, wykonując wyżej wymieniony wyrok KIO z dnia 24
października 2013 r., pismem z dnia 30 października 2013 r. wezwał odwołującego, na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów złożonych
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu tj. wykazu robót
budowlanych, wyznaczając termin do 4 listopada 2013 r.
Odwołujący, pismem z dnia 31 października 2013 r. złożył stosowne wyjaśnienia.
Następnie, zamawiający, wykonując wyżej wymieniony wyrok KIO z dnia 24 października
2013 r., pismem z dnia 5 listopada 2013 r. wezwał odwołującego, na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu osób, wyznaczając termin do
8 listopada 2013 r.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie do uzupełnienia dokumentów w zakresie
wykazu osób, odwołujący, pismem z dnia 7 listopada 2013 r. uzupełnił wykaz osób w
sposób potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Następnie, zamawiający pismem z dnia 12 listopada 2013 r. wezwał odwołującego do
wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp,
wyznaczając termin do dnia 15 listopada 2013 r. Termin ten został przez zamawiającego
przedłużony do dnia 18 listopada 2013 r. (w związku z wnioskiem o przedłużenie terminu
do złożenia wyjaśnień przez innego z wykonawców: Konsorcjum Instal - Rem S.A.,
Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A.).
Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia i uzupełnienia w dniu 18 listopada 2013 r. W
tym czasie, aż do otrzymania przez odwołującego zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania w dniu 4 grudnia 2013 r. odwołujący pozostawał również w kontakcie
telefonicznym z zamawiającym. Odwołujący kilkakrotnie dzwonił do zamawiającego w
celu dowiedzenia się, kiedy można spodziewać się zawiadomienia o wyborze oferty.
Ponadto, odwołujący, w oczekiwaniu na wybór jego oferty w wyniku złożonego przez
siebie odwołania do KIO i korzystnego dla siebie ww. wyroku KIO, w dniu 28 listopada
2013 r. zwrócił się do zamawiającego z prośbą o udostępnienie do wglądu dokumentacji
postępowania i w tym dniu przedstawiciele odwołującego udali się do siedziby
zamawiającego w celu dokonania wglądu do dokumentacji.
Powyższe świadczy w ocenie odwołującego, w sposób niebudzący wątpliwości, że
odwołujący przez cały czas czuł się związany złożoną przez siebie ofertą i nadal
podtrzymywał wolę uczestnictwa w postępowaniu w roli wykonawcy zainteresowanego
wyborem swojej oferty i liczył na zawarcie z zamawiającym umowy w sprawie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Powyżej wskazane okoliczności sprawy pozwalały na uznanie z jednej strony przez
wykonawcę, że zamawiający zmierza do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
stosownie do wyroku KIO z dnia 24 października 2013 r., a z drugiej strony pozwalały na
uznanie przez zamawiającego, że odwołujący jest zainteresowany udziałem w
postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - jakim jest
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający jest zobowiązany
zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp do wyboru oferty najkorzystniejszej i do zawarcia
umowy z wybranym wykonawcą. Zamawiający realizując cel postępowania - winien
kierować się dążeniem do wyboru oferty najkorzystniejszej - w tym podejmując działania
zapobiegające upływowi terminu ważności najkorzystniejszej oferty. Powyższe można
wywieźć również z zasady gospodarnego wydatkowania środków publicznych, zgodnie z
ustawą o finansach publicznych. Odwołujący przytoczył tezę z uzasadnienia
postanowienia Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. VI Ga 192/2010

(Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie Zeszyt nr 8 poz. 198), zgodnie z którą:
„Interpretacja norm prawnych zawartych w Prawie zamówień publicznych winna być
dokonywana przede wszystkim w świetle celu tego postępowania, to jest, jak zasadnie
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc
wydatkowania pieniędzy publicznych w sposób racjonalny i celowy poprzez uzyskanie za
jak najniższą cenę ekwiwalentu w postaci usługi, towaru. To temu celowi służyło
wprowadzenie przez ustawodawcę unormowania Prawo zamówień publicznych”.
W niniejszym postępowaniu od wydania wyroku KIO nakazującego zamawiającemu
dokonanie ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego (tj. od dnia
24.10.2013 r.) do zawiadomienia o unieważnieniu postępowania (tj. 4.12.2013 r.) minęło
41 dni. Powyższe świadczy o tym, że zamawiający zwlekał z dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej, tym samym nie wykonując wyroku KIO. Jednocześnie zamawiający
nie sygnalizował odwołującemu w żaden sposób zbliżającego się upływu terminu
związania ofertą, a wręcz przeciwnie, podejmował czynności zmierzające do wyboru
oferty, w tym wzywał (trzykrotnie) odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień w trybie art. 26
ust. 3 i 4 Pzp.
Jednocześnie, odwołujący podnosił, że żaden przepis prawa nie zakazuje wyboru
oferty wykonawcy, mimo upływu terminu związania ofertą. W związku z powyższym,
zamawiający, na którym ciąży obowiązek wybrania oferty najkorzystniejszej powinien
zwrócić się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, albo po jego
upływie powinien zwrócić się do wykonawcy niezwiązanego ofertą z pytaniem, czy jest
on gotowy mimo braku związania ofertą, zawrzeć umowę na warunkach wskazanych w
ofercie. Skoro żaden przepis prawa nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją
ofertą związany już nie jest, zdaniem odwołującego - nie ma podstaw, aby nie dokonywać
oceny tej oferty.
Odwołujący przytoczył dalsze wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, tj. z 5 lutego 2013 r.
(KIO 124/13), zgodnie z którym „Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie zawiera
przepisu, który wprost by stanowił o tym, że wybranie oferty, co do której wykonawca nie
posiada aktualnego oświadczenia o związaniu jej treścią jest nieważne, a umowa
zawarta z takim wykonawcą jest nieważna lub podlega unieważnieniu. Na gruncie
przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o
ważności io skuteczności złożonej oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy
obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że
oferta, która nie wiąże wykonawcy, straciła cechy oferty i w związku z tym winna być
uznana za nieważną lub podlegająca odrzuceniu."

Odwołujący stwierdził, że jego działania wskazywały jednoznacznie, iż podtrzymuje
chęć związania swoją ofertą i wolę zawarcia umowy z zamawiającym w sprawie
zamówienia publicznego.
W ocenie odwołującego, zamawiający naruszył również zasady współżycia
społecznego i dobre obyczaje, z jednej strony podejmując działania zmierzające do
wyboru oferty (kierowanie wezwań do wyjaśnień i uzupełnień i przyjmowanie odpowiedzi
odwołującego), aby w efekcie stwierdzić (w zawiadomieniu), że wszystkie te czynności
były nieważne, ponieważ były dokonane po upływie terminu związania ofertą, coświadczy o braku konsekwencji w działaniach zamawiającego.
W świetle powyższego, odwołujący poczytał odrzucenie swojej oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt. 5 i 8 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp, jako niezasadne i
niezgodne z prawem. Odwołujący przytoczył tezę z postanowienia Sądu Okręgowego w
Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI Ga 192/10) „Przechodząc więc do
dalszych zarzutów skargi zamawiającego, w szczególności interpretacji art. 24 ustęp 2 pkt
2 Pzp, to Sąd Okręgowy również podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w
zakresie dokonanej przez nią interpretacji tejże normy prawnej. Stosownie do treści art.
24 ustęp 2 punkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy (...) nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Wykładnia językowa przedmiotowej normy wskazała wprost, iż wykluczenie wykonawcy
następuje jedynie w przypadku, kiedy nie zgodził się na przedłużenie okresu związania
ofertą, co oznacza, iż zastosowanie tego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji
uprzedniego zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej
zgody. W przypadku zaś, kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pytał brak jest podstaw
dla stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody, nie zgodził się, na przedłużenie okresu
związania ofertą. Za powyższym przemawia również dokonana przez Sąd Okręgowy
wykładnia systemowa, to jest odczytanie treści art. 24 ustęp 2 pkt 2 Pzp w świetle
powoływanego zresztą przez skarżącego art. 85 ustęp 2 Pzp. Zgodnie z tą normą
wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na trzy dni przed
upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Norma ta
wskazuje więc na dwie możliwości. Pierwsza, to kiedy wykonawca samodzielnie
przedłuża termin związania ofertą, druga kiedy to zamawiający zwróci się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu. W korelacji właśnie z
drugą z tych możliwości posługując się zresztą dokładnie tym samym określeniem
(odmowa wyrażenia zgody na przedłużenie terminu) pozostaje możliwość wykluczenia

wykonawcy z postępowania przetargowego. Gdyby, bowiem ustawodawca chciał, aby
podstawa wykluczenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ustęp 2 Pzp, a więc
zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o
wyrażenie zgody, to wówczas w art. 24 ustęp 2 pkt 2 nie zastosowałby z pewnością
odnośnika do wyrażenia zgody, (...) ale określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu
związania ofertą”, „nie przedłużyli okresu związania ofertą” i tym podobne. Ustawodawca
użył natomiast wyraźnego określenia „nie zgodzili się” odnosząc się wyłącznie do
drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ustęp 2 Pzp".
Interpretacja ta pozostaje również odzwierciedleniem dokonania analizy niniejszego w świetle wykładni celowościowej. Jak bowiem już wskazano na wstępie, to zamawiający
odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania
przetargowego. To on w istocie decyduje o dacie wyboru oferty, stąd posiada możliwość
kontroli czy termin wynikający z art. 85 ustęp 1 Pzp upłynie przed czy po terminie wyboru
oferty. Ograniczenie, iż zamawiający może zwrócić się tylko raz o przedłużenie terminu
związania ofertą ma na celu właśnie mobilizację zamawiającego do sprawnego i
racjonalnego prowadzenia postępowania przetargowego i nie narażania wykonawcy na
zbyt długi termin związania ofertą. Należy wskazać, iż przedłużenie tego terminu leży w
interesie zamawiającego. To on, bowiem dzięki temu ma pewność, co do stabilności i
stałości treści złożonej oferty pomimo upływającego czasu. Czas ten jednak, jeżeli chodzi
o inicjatywę zamawiającego jest ograniczony przez ustawodawcę, co zważywszy na
zmieniające się warunki rynkowe znajduje swoje praktyczne podstawy. Termin trzydniowy
przed upływem terminu związania ofertą jest to termin zastrzeżony przede wszystkim na
rzecz wykonawcy, aby miał możliwość podjęcia decyzji w tym przedmiocie nie będąc
stawianym w sytuacji konieczności zbyt rychłego podjęcia decyzji. Albo zamawiający z
możliwości przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 skorzysta chcąc zapewnić sobie pewność,
co do aktualności treści oferty i w przypadku braku zgody na przedłużenie okresu
związania ofertą otworzy sobie możliwość wykluczenia oferenta - na zasadzie art. 24
ustęp 2 pkt 2, albo też zaniedbując upływ przedmiotowego terminu pozbawi się
możliwości jego wykluczenia, a tym samym uznania oferty takiego wykonawcy za
odrzuconą. Art. 24 Pzp stanowi, bowiem katalog zamknięty; a ze względu na charakter
zawartego w nim uregulowania wykluczona jest jakakolwiek rozszerzająca jego
interpretacja.”
W podsumowaniu Sąd Okręgowy wskazał, iż: „Reasumując, tylko więc,
jeżeli przyczyny, których dotyczy art. 24 Pzp, to tylko w przypadku spełnienia przesłanek
przewidzianych właśnie w art. 24 Pzp możliwym jest odrzucenie oferty. Konkretnie rzecz
biorąc, w przypadku upływu okresu związania ofertą, możliwe jest odrzucenie tej oferty
tylko w przypadku, kiedy zostaną spełnione przesłanki z art. 24 ustęp 2 punkt 2, a wiec w
przypadku braku zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, a wiec - jak wskazano

powyżej w wywodzie prawnym - po uprzednim wezwaniu. W braku wezwania, pomimo
upływu tego terminu, brak jest podstaw dla odrzucenia oferty”.
Odwołujący zaznaczał, że powyższe stanowisko i argumentacja Sądu Okręgowego w
Rzeszowie została podzielona również przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia
19 marca 2012 r., (sygn. akt KIO 459/12). Ponadto, także w wyroku z dnia 2 sierpnia
2010 r. (sygn. akt Kl0/1469/10) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: „Zdaniem Izby
katalog przesłanek wskazanych w art. 24 ustawy Pzp skutkujących wykluczeniem
wykonawcy z postępowania jest zamknięty, co oznacza, że Zamawiający nie może go
rozszerzać ani zawężać. (...) Zdaniem Izby w świetle przepisu art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy
Pzp wykluczyć z postępowania można wyłącznie wykonawcę, który nie wyraził zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą. Z powyższego wynika, iż Zamawiający wyklucza
takiego wykonawcę jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający wystąpił do niego o
przedłużenie terminu związania ofertą. Izba podkreśla, co zostało już wcześniej
wskazane, że wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji bezczynności i
zaniechania Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykonawca słusznie wskazał w odwołaniu, iż aby wykluczyć wykonawcę z postępowania
na tej podstawie Zamawiający musi wykazać, że występował do wykonawców o
przedłużenie tego terminu. Zdaniem Izby zwrot „nie wyrazili zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą" wyraźnie wskazuje, że przed wykluczeniem z postępowania w
pierwszej kolejności Zamawiający musi wystąpić do wykonawców o jego przedłużenie.
Dopiero brak zgody wykonawcy bądź nieprzedłużenie tego terminu przez wykonawcę na
wyraźne wezwanie Zamawiającego powoduje, że istnieją przesłanki do jego wykluczenia
z postępowania. Izba przypomina, że przesłanek wykluczenia z postępowania nie można
interpretować rozszerzająco, ponieważ w swych skutkach prowadzą do wyeliminowania
wykonawców z postępowania i uniemożliwiania im uzyskania zamówienia. Konkludując,
należy stwierdzić, iż wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust 2
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych może nastąpić wyłącznie po uprzednim
wezwaniu go przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Inna
interpretacja powyższego przepisu w nawiązaniu do treści art. 85 ust 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych umożliwiałaby omijanie przepisów ustawy i prowadziła do
złamania podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. W tym samym orzeczeniu KIO stwierdziła, że:
(...) z literalnego brzmienia tego przepisu (art. 85 ust. 2) można wywnioskować, iż
wystąpienie do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą jest uprawnieniem
Zamawiającego, nie zaś obowiązkiem. Jednakże, zdaniem Izby, jeśli upływ terminu
związania ofertą nastąpił w toku prowadzonej przez Zamawiającego procedury; a

postępowanie nie zostało przez Zamawiającego w tym terminie rozstrzygnięte,
Zamawiający ma obowiązek w świetle przepisu art. 85 ust. 2 ustawy zwrócić się do
wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą. Celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty. To w interesie
Zamawiającego powinno leżeć wyłonienie wykonawcy oraz udzielenie mu zamówienia
publicznego zgodnie z procedurami przewidzianymi w ustawie Prawo zamówień
publicznych. Zdaniem Izby przyjęcie odmiennej interpretacji art. 85 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych mogłoby prowadzić do sytuacji, w której Zamawiający w sposób
nieuprawniony przerzucałby na wykonawców obowiązki związane z prowadzeniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Izby w zaistniałym stanie
faktycznym w związku z upływem terminu związania ofertą zaistniały uzasadnione
przesłanki do wystąpienia do wykonawców o przedłużenie tego terminu. Zdaniem Izby w
opisanym stanie faktycznym Zamawiający wręcz miał obowiązek zwrócić się do
wykonawców o przedłużenie tego terminu. Zamawiający prowadząc postępowanie z
zamiarem wyłonienia wykonawcy nie może zapominać o ciążących na nim
obowiązkach.”
Odwołujący przytoczył kolejne orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2890/12) „Odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia wymaga wykazania ponad wszelką wątpliwość, że zaistniały ku
temu podstawy, gdyż przesłanek do odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy -
Prawo Zamówień Publicznych; nie można interpretować rozszerzająco, a Zamawiający
nie może - odrzucając ofertę - opierać się na ewentualnych przypuszczeniach, gdyż to na
nim - w przypadku podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty - spoczywa obowiązek wykazania
okoliczności, z których wywodzi skutki prawne w postaci odrzucenia oferty wykonawcy
oraz pozbawienia go możliwości uzyskania i realizacji w przyszłości przedmiotu
zamówienia.”
II. Jak wynika z zawiadomienia o wynikach przetargu, został on unieważniony na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp „z uwagi na upływ terminu
związania ofertą wszystkich ofert i konieczność wykluczenia wszystkich wykonawców”.
Zdaniem odwołującego brak było przesłanek do zastosowania przez zamawiającego
powyższych przepisów i unieważnienia postępowania. Poza argumentacją wskazaną
wyżej, odwołujący podnosił, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego powinno nastąpić jedynie w sytuacji, gdy nie ma możliwości zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. umowy, która nie podlegałaby
unieważnieniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający mógł doprowadzić do
zawarcia ważnej umowy i, tym samym, do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego poprzez zwrócenie się do wykonawców o przedłużenie terminu
związania ofertą oraz zawarcie umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę
- w świetle kryteriów oceny ofert, ustalonych przez zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący utrzymywał, że unieważnienie postępowania z powodu upływu terminu
ważności ofert - jest niezgodnym z prawem nadużyciem instytucji unieważnienia
postępowania. Upływ terminu związania ofertą nie może stanowić podstawy do
unieważnienia postępowania. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający miał
możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia ważnej umowy.
III. Odwołujący podnosił, że zamawiający jako podstawę unieważnienia
postępowania wskazał również art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp „z uwagi na
nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia”. Zdaniem odwołującego brak jest
podstaw do unieważnienia postępowania z powodów wskazanych przez zamawiającego.
Przesłanki unieważnienia należy interpretować ściśle, ponieważ unieważnienie
postępowania prowadzi do zniweczenia celu postępowania, jakim jest wybór oferty
najkorzystniejszej. Wada, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musi dotyczyć
postępowania i musi być takiego rodzaju, że prowadziłaby do sytuacji, w której gdyby
umowa została zawarta, to podlegałaby ona unieważnieniu. A zatem musi być to wada o
istotnym znaczeniu dla wyniku postępowania.
Okoliczności podnoszone przez zamawiającego, jako nieprawidłowości w opisie
przedmiotu zamówienia nie były kwestionowane przez żadnego z wykonawców
ubiegających się o zamówienie przed otwarciem ofert na etapie SIWZ.
1. Zamawiający wskazuje na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez postawienie wymogu złożenia oświadczenia w zakresie przeprowadzenia
wizji lokalnej, co, zdaniem zamawiającego, mogło doprowadzić do uniemożliwienia
wzięcia udziału w postępowaniu podmiotom spoza województwa mazowieckiego.
Odwołujący podnosił, że postawienie wymogu dokonania wizji lokalnej nie wpływa wżaden sposób na zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców ubiegających się o
zamówienie. Zdaniem odwołującego powyższy wymóg w żaden sposób nie ogranicza
konkurencji i nie uniemożliwia niektórym podmiotom udziału w postępowaniu, i tym
samym nie powoduje naruszenia powyżej wskazanych przepisów Pzp.
2. Odnosząc się do wskazanego przez zamawiającego naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp
poprzez wprowadzenie wymogu złożenia Koncepcji technologicznej lub Ramowego opisu
proponowanych
przez
Wykonawców
technologii
oczyszczaniaścieków
przy
jednoczesnym zapisie w SIWZ (pkt 11.8 SIWZ), zgodnie z którym opracowania te będą
pełniły jedynie funkcję informacyjną i pomocniczą i nie będą stanowiły podstawy do

odrzucenia oferty - odwołujący stwierdził, że:
- po pierwsze, powyższe nie powoduje naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp
- po drugie, w zakresie charakteru prawnego koncepcji i jej wpływu na postępowanie
wypowiedziała się już Krajowa Izba Odwoławcza w wyżej opisanym wyroku z
24.10.2013r. w sprawie sygn. akt KIO 2332/13 i 2333/13.
W niniejszym postępowaniu, zgodnie z pkt 11.8 SIWZ Koncepcja technologiczna lub
Ramowy opis technologii, miały mieć wyłącznie charakter pomocniczy i informacyjny i nie
mogły stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy. KIO jednoznacznie
stwierdziła w uzasadnieniu wyroku KIO z 24.10.2013 r. (str. 30 uzasadnienia), że
koncepcja nie stanowi treści oferty, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Treścią
oferty nie jest bowiem dokument o charakterze pomocniczym i informacyjnym, co do
którego zamawiający jednoznacznie przesądził, że nie będzie brany pod uwagę przy
ocenie przesłanek odrzucenia ofert.
Wświetle
powyższego
jakiekolwiek
zarzuty
dotyczące
treści
koncepcji
przedstawionej przez Pol-Aqua S.A. nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia przetargu,
ponieważ koncepcja nie stanowi o treści oferty. Pol- Aqua S.A. zobowiązała się wykonać
przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ w tym z PFU i zobowiązała się zachować
określone parametry techniczne. A koncepcja ma charakter wyłącznie pomocniczy.
Twierdzenie zatem zamawiającego, że wada postępowania polega na niemożności
odrzucenia oferty odwołującego i przy jednoczesnym braku wykazania przez
zamawiającego wpływu powyższego na możliwość zawarcia ważnej umowy
niepodlegającej unieważnieniu powodują, że brak jest podstawy do unieważnienia
postępowania z tego powodu przez zamawiającego.
3. Odnosząc się do wskazanego przez zamawiającego naruszenia art. 29 ust. 3
„poprzez nieopisanie warunków równoważności - co w konsekwencji spowodowało
złożenie nieporównywalnych ofert”. Zdaniem odwołującego powyższe nie uzasadnia
unieważnienia postępowania na podst. art. 93 ust. 1 pkt 7. Zamawiający stwierdził, że na
skutek braku sposobu określenia rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązań
określonych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym nie mógł dokonać oceny zgodności
treści oferty złożonej przez odwołującego. A wada postępowania, którą zamawiający
uznał za stanowiącą podstawę do unieważnienia postępowania polega na „niemożności
odrzucenia oferty Pol-Aqua”. Odwołujący nie zgodził się również z takim stanowiskiem
zamawiającego. Wyjaśniał dalej, że przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego są
roboty budowlane w systemie „zaprojektuj i zbuduj”. Kryteriami oceny ofert, oprócz ceny
są również parametry techniczne. Odwołujący zobowiązał się w treści oferty wykonać
przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ, w tym z PFU i zobowiązał się zachować

określone parametry techniczne. Zaznaczał, że pojęcie równoważności odnosi się do
równoważności technicznej i jakościowej. Nie należy go odnosić natomiast do
równoważności wszystkich elementów oferty. Przedstawiony przez zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia nie ogranicza też w żaden sposób uczciwej konkurencji.
W świetle powyższego, w ocenie odwołującego brak jest podstaw do unieważnienia
postępowania zarówno na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 jak i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, ponieważ nie zaszły przesłanki, które uzasadniałaby podjęcie takiej decyzji przez
Zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 marca 2010 r. KIO/UZP 210/10
„Niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego
stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszakże
sam fakt ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do
składania ofert i złożenie w danym postępowaniu oferty niepodlegającej odrzuceniu przez
wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkować
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie, ze względu na
podstawę unieważnienia przedmiotowego postępowania, istotne jest wskazanie, iż
wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinni
ponosić negatywnych konsekwencji błędów i zaniedbań zamawiającego, zaś w
przypadku ich wystąpienia winny być one każdorazowo odczytywane i interpretowane na
korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”. Powyższe
wskazuje zdaniem odwołującego na bezprawność i nieskuteczność odrzucenia przez
zamawiającego złożonej oferty, jak również unieważnienia postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący podsumował, że zamawiający nie miał
podstaw do unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wystosował do odwołującego
wezwania odnoszącego się do przedłużenia okresu związania ofertą. Nie było podstaw
do odrzucenia oferty odwołującego i tym samym uznania, że postępowanie podlega
unieważnieniu z powodu upływu ważności ofert złożonych w postępowaniu. Brak jest
również podstaw do uznania, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do
usunięcia, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a zatem, że zaszły przesłanki obligujące
zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 16 grudnia 2013 r. przesłane faksem, do
postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, przystąpili pisemnie ( w
kopii przesłanej stronom) w dniu 19 grudnia 2013 r. po stronie zamawiającego:
1.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Instal Rem S.A.
(lider) z siedzibą w Rzeszowie oraz Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A. w

Suwałkach,
2.
SEEN Technologie Sp. z o.o.,
- którzy wnosili o oddalenie odwołania, albowiem czynności zamawiającego
odpowiadają prawu, przychylenie się do argumentacji odwołującego prowadziłoby do
nierównego traktowania wykonawców; unieważnienie postępowania wyeliminuje
zaistniałe naruszenia przepisów w trakcie przedmiotowego postępowania, a w
konsekwencji powtórzone postępowanie umożliwi przystępującym ubieganie się o
zamówienie przeprowadzone z poszanowaniem zasad ustawy Pzp.
Izba postanowiła nie dopuścić zgłaszających przystąpienie wykonawców do udziału
w sprawie. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystępuje. Zdaniem Izby, zgłaszający przystąpienie
wykonawcy nie wykazali swego własnego interesu w danym postępowaniu - w
utrzymaniu w mocy czynności zamawiającego związanych z unieważnieniem przetargu i
zniweczeniem skutków złożenia oferty przez tychże wykonawców.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie
zachodzą przesłanki wyłączające merytoryczne rozpoznanie części zarzutów odwołania,
wymienione w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający prowadził postępowanie o
udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów
ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
Pismem z dnia 27 grudnia 2013 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
której podtrzymał czynności podane w powiadomieniu o rozstrzygnięciu przetargu oraz
przedstawił uzasadnienie swego stanowiska, wnosząc jednocześnie o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający omówił różnice technologiczne przewidziane w ofercie odwołującego
względem rozwiązań przyjętych w PFU, które posumował w następujący sposób.
„a]
technologia zaproponowana w ofercie Pol-Aqua nie spełnia warunku
zastosowania technologii podciśnieniowego odgazowania osadu ale jest technologią
tlenową,
b] oferta POL-AQUA jest obarczona błędami wewnętrznymi w odniesieniu do
zagadnień energii zainstalowanej, zużycia energii elektrycznej oraz wskaźnika
energochłonności:

-
należy wyraźnie zaznaczyć, że zużycie energii elektrycznej musi obejmować
wszystkie urządzenia technologiczne oczyszczalni ścieków gdyż ma to bezpośredni
wpływ na koszty eksploatacji oczyszczalni (koszty ponoszone za energię elektryczną
stanowią w strukturze kosztów ponad 80 procent wszystkich kosztów eksploatacyjnych
oczyszczalni) - stąd taki nacisk położono w dokumentacji przetargowej na ten parametr,
-
w ofercie firmy POL-AQUA na stronie 44 zabrakło uwzględnienia w tabeli
zużycia energii elektrycznej przez urządzenia zainstalowane w istniejącym reaktorze
Carrousel - choć w tej ofercie wyraźnie podano że reaktor ten będzie eksploatowany a na
stronach 26 i 28 podano, że reaktor będzie pozostawiony bez zmian (z wyjątkiem
modernizacji polegającej na ociepleniu zmian oraz zwiększeniem zakresu pomiarów),
-
dla prawidłowej oceny oferty tej firmy niezbędne jest uwzględnienie w tabeli
zużycia energii elektrycznej przez urządzenia zainstalowane w istniejącym reaktorze
Carrousel (szczegóły powyżej oraz w tabelach),
-
na końcu załącznika nr 2 przedstawiono obliczenia i wnioski dotyczące pompy
próżniowej i wniosek, że gdyby firma POL-AQUA zastosowała technologię
podciśnieniowego odgazowania osadu przy uwzględnieniu pracy urządzeń w reaktorze
Carrousel - to niemożliwe byłoby zaoferowanie w takiej technologii parametrów
lepszych niż przedstawione dla skorygowanych parametrów a tym bardziej nie
byłoby możliwe utrzymanie wskaźnika energochłonności na gwarantowanym poziomie
0,74 [kWh/d] zawartym w dotychczasowej ofercie tej firmy. WSZYSTKO TO
SPROWADZA SIĘ DO JEDNEGO WNIOSKU - NIEPRAWIDŁOWOŚĆ LEŻĄCA W
KONSTRUKCJI SIWZ:
- Naruszenie art. 29 ust l Pzp poprzez wprowadzenie wymogu złożenia „Koncepcji
technologicznej lub Ramowego opisu proponowanych przez Wykonawców technologii
oczyszczania ścieków" i jednoczesne wprowadzenie elementów mówiących o tym, że
przedmiotowa koncepcja lub ramowy opis - nie będą stanowiły podstawy do odrzucenia
oferty a informacje w nich zawarte będą stanowiły jedynie funkcje informacyjną i
pomocniczą przy ocenie ofert w jednym z kryterium oceny ofert parametry techniczne, (s.
3 pkt 2 unieważnienia postępowania). SPOWODOWAŁA M.IN. W KONSEKWENCJI, ŻE
WYKONAWCA POL - AQUA ZŁOŻYŁ OFERTĘ, KTÓRA NIE NADAJE SIĘ DO
WYKONANIA (NIE JEST OPARTA O WYMAGANĄ TECHNOLOGIĘ A ZAOFEROWANE
WSKAŹNIKI W ZAKRESIE ENERGOCHŁONNOŚCI SĄ NIEPRAWIDŁOWE) A POMIMO
TO - NIE MOŻNA JEJ FORMALNIE ODRZUCIĆ Z UWAGI NA POSTANOWIENIE PKT
11.8 SIWZ.
Kolejnym powodem takiej sytuacji jest dopuszczenie równoważności, ale brak

opisania parametrów równoważności w SIWZ. Wykonawca Pol-Aqua próbował z tego
skorzystać oferując wykonanie zamówienia na technologii nieporównywalnej - niemniej
jednak - z uwagi na brak opisania parametrów równoważności - ta
NIEPORÓWNYWALNOŚĆ nie może być wykazana w jednoznaczny sposób przez
Zamawiającego - tj. w taki sposób, aby formalnie skutecznie odrzucić ofertę Wykonawcy
Pol - Aqua. (pkt 3 Unieważnienia - naruszenie art. 29 ust 3 Pzp poprzez nie opisanie
warunków
równoważności,
co
w
konsekwencji
spowodowało
złożenie
nieporównywalnych ofert).
Na końcu można wskazać na bezzasadny wymóg wizji lokalnej, który mógł
bezzasadnie ograniczyć konkurencję w przedmiotowym postępowaniu.
Wykonawca Pol-Aqua w bardzo lakoniczny sposób odniósł się do kwestii
unieważnienia postępowania w związku z ww. naruszeniami - w swoim odwołaniu
poprzestał na twierdzeniu o tym, że koncepcja technologiczna lub ramowy opis
technologii ma charakter wyłącznie pomocniczy - oraz, że koncepcja nie stanowi treści
oferty. Wykonawca PoI-Aqua nie opisał jednak - w jaki sposób zamierza spełnić swoje
deklaracje w ofercie w zakresie energochłonności i zainstalowanej mocy. W tym zakresie
jego oferta jest całkowicie niewiarygodna a umowa podpisana w tym zakresie byłaby
nieważna w zw. z art. 387 § 1 k.c. Zgodnie z tym przepisem - Umowa o świadczenie
niemożliwe jest nieważna, natomiast zgodnie z kolejnym przepisem - strona, która w
chwili zawarcia umowy wiedziała o niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z błędu
nie wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła
przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia.
W tym zakresie - Zamawiający posiada wiedzę o tym, że podpisanie umowy z
Wykonawcą Pol-Aqua byłoby umową o świadczenie niemożliwe, w związku z powyższym
nie może dopuścić do powyższego i ma obowiązek uniknięcia dokonania takiej czynności
prawnej.
II. Zarzut bezzasadnego unieważnienia postępowania z powodu odrzucenia ofert (w
tym oferty Odwołującego) i wykluczenia wykonawców (w tym Odwołującego) z uwagi i
nieprzedłużenie terminu związania ofertą oraz z uwagi na brak wezwania do
przedłużenia terminu związania ofertą.
Na wstępie należy wskazać, że Odwołujący nie zaskarżył czynności Zamawiającego
polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z
naruszeniem art. 184 Pzp z uwagi na nie wezwanie do przedłużenia ważności wadium -
związanej również z wykluczeniem z postępowania Konsorcjum Instal - Rem S.A.-
Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A. na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp. W tym zakresie

Odwołujący potwierdził więc prawidłowość czynności Zamawiającego związanej zarówno
z unieważnieniem postępowania na tej podstawie jak również związanej z koniecznością
wykluczenia wykonawców, którzy nie wnieśli wadium na przedłużony okres związania
ofertą lub nie przedłużyli terminu związania ofertą.
Przechodząc do zarzutów odwołania odnoszących się do oferty Odwołującego -
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert,
na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3,
albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofert.
Potwierdzenia wymaga - co również stwierdził Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o
unieważnieniu postępowania - nie wzywano wykonawców do przedłużenia terminu
związania ofertą.
Jednakże Odwołujący pomija istotne elementy, potwierdzone w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, a mianowicie:
- brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę jest
równoznaczny z brakiem zgody na przedłużenie okresu związania ofertą w świetle art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp.”
Zamawiający przytoczył orzecznictwo na potwierdzenie swego stanowiska: Uchwałę
KIO/KU 89/12 z dnia 23 listopada 2012r.; wyrok KIO 1367/12 z 13 lipca 2012 r.; wyrok
KIO 1804/13 z dnia 3 września 2012 r.; wyrok KIO 1817/12 i KIO 1822/13 z 7 września
2013 r. wyrok KIO 109/13 z dnia 31 stycznia 2013 r.; wyrok KIO 1924/12 z dnia 24
września 2012 r.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego, korespondencji w sprawie
uzupełnienia dokumentów oferty, powiadomienia o wynikach przetargu, akt sprawy
odwoławczej sygn. KIO 2332/13 i 2333/13.
Dokumentacja akt postępowania potwierdza następujący stan faktyczny.
Z ogłoszenia o zamówieniu z dnia 18 lipca 2013 r. oraz z SIWZ wynika, że przedmiotem
zamówienia jest modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łomiankach w
systemie zaprojektuj i zbuduj.
Zamawiający
dopuścił
składanie
ofert równoważnych.
Minimalnych
kryteriów
równoważności nie opisał.
Zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych.

Kryteria oceny ofert:
Cena – waga 75
Parametry techniczne: zainstalowana moc – waga 5
Parametry techniczne: energochłonność – waga 10
Długość terminu gwarancji – waga 10
SIWZ Część I punkt 11.8 wymagane było przedstawienie koncepcji technologicznej lub
ramowego opisu proponowanych przez wykonawców technologii oczyszczania ścieków,
dla porównania parametrów w kryterium oceny ofert dla „zainstalowanej mocy” i
„energochłonności”.
Część I SIWZ punkt 16. Zamawiający dopuścił przekazywanie oświadczeń, wniosków i
zawiadomień pisemnie oraz za pośrednictwem faksu. Zamawiający nie dopuścił
komunikacji drogą elektroniczną.
Termin związania ofertą reguluje punkt 20 SIWZ z przytoczeniem odnośnych przepisów
ustawy Pzp.
Załącznik nr 10 do SIWZ zawiera uszczegółowienie przedmiotu zamówienia na
zaprojektowanie i wykonanie rozbudowy Oczyszczalni Ścieków w Łomiankach.
SIWZ cześć III zawiera opis przedmiotu zamówienia, w tym szczegółowy zakres
inwestycji, kierunek rozbudowy i modernizacji Oczyszczalni Ścieków w Łomiankach.
Zamawiający przekazał wykonawcom PFU, wyniki badań geologicznych oraz decyzje
administracyjne dot. tej inwestycji.
W formularzu oferty, według załącznika nr 1 do SIWZ, wykonawca był zobowiązany złożyć
oświadczenie (punkt 9), że uważamy się za związanych złożoną ofertą przez 60 dni,
licząc od dnia upływu terminu składania ofert.
W formularzu oferty wykonawca składał oświadczenie, że wykona zamówienie zgodnie z
SIWZ.
Oferta odwołującego, opiewa na kwotę 28 954 865 zł brutto,
Oferta złożona przez konsorcjum firm: Instal-Rem S.A. i Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A.
opiewa na kwotę 29 704 232,13 zł brutto,
Oferta SEEN Technologie Sp. z o.o. cena 30 646 483,20 zł brutto,
W dniu 19 września 2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „Pol-Aqua” S.A. w Warszawie, jak również wykonawcę SEEN Technologie
Sp. z o.o. w Warszawie, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instal Rem S.A. w

Rzeszowie oraz Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A. w Suwałkach, jak również o odrzuceniu
oferty odwołującego Pol-Aqua.
W dniu 30 września 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
odwołujący Pol-Aqua, jak również wykonawca SEEN Technologie Sp. z o.o..
Postępowania odwoławcze toczące się na skutek wniesionych odwołań oznaczono
odpowiednio: sygn. akt KIO 2332/13, sygn. akt KIO 2333/13.
Odwołujący Pol-Aqua wniósł odwołanie wobec:
1. czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej,
2. czynności odrzucenia własnej oferty.
Odwołujący Pol-Aqua zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez ich zastosowanie i
uznanie, że treść oferty odwołującego Pol-Aqua nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne jego zastosowanie i wybór innej oferty niż
oferta odwołującego Pol-Aqua,
- art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niepodanie pełnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego Pol-Aqua,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania, w tym dokonanie oceny
oferty odwołującego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
- art. 29, art. 36 ust 1 pkt 12, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i
innych przepisów Pzp, w tym wymienionych w treści odwołania.
Odwołujący Pol-Aqua wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego Pol-Aqua,
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
- powtórzenia czynności badania ofert i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez
odwołującego
Pol-Aqua
oraz
dokonania
ponownego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
- wyboru oferty odwołującego Pol-Aqua jako najkorzystniejszej.
Odwołujący SEEN Technologie wniósł odwołanie wobec:

1. czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej,
2. zaniechania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego Instal-
Rem, względnie zaniechania czynności wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3. zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego Instal-Rem,
4. zaniechania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego Pol-
Aqua,
5. zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego Pol-Aqua.
Odwołujący SEEN zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 w zw. z
art. 22 ust. 1 oraz art. 26 ust. 2b, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak również innych
przepisów wskazanych w treści odwołania oraz wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
- wykluczenia przystępującego Pol-Aqua, ewentualnie wezwania wykonawcy Pol-Aqua do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunków
udziału
w
postępowaniu,
- odrzucenia oferty przystępującego Pol-Aqua,
- wykluczenia przystępującego Instal-Rem, ewentualnie wezwanie ww. wykonawcy do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunków
udziału
w
postępowaniu;
- odrzucenia oferty przystępującego Instal-Rem.
Wyrokiem z dnia 24 października 2013 r. sygn. akt KIO 2332/13 i KIO 2333/13 Krajowa
Izba Odwoławcza uwzględniła obydwa odwołania i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynność
odrzucenia oferty odwołującego Pol-Aqua S.A. oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym:
- wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instal Rem
S.A. w Rzeszowie oraz Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A. w Suwałkach, jak również
wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Pol-Aqua” S.A. w Warszawie, na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, do wyjaśnienia, czy
wskazane przez nich w wykazach robót - roboty budowlane dotyczyły zaprojektowania i
wybudowania lub rozbudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych, stosując
typ technologii o przepustowości minimum 20 000 RLM,
- wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instal Rem
S.A. w Rzeszowie oraz Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A. w Suwałkach, na podstawie art. 26

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia dokumentów celem
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 7.1.3.1. SIWZ,
- wezwanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Pol-Aqua” S.A. w
Warszawie, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do
uzupełnienia dokumentów celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, opisanego w pkt 7.1.3.3. SIWZ.
Odwołujący w treści odwołania przyznał, że zamawiający wykonał powyższy wyrok w
odniesieniu do wyjaśnień, wezwań. Pismem z dnia 30 października 2013 r. wezwał
odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu tj.
wykazu robót budowlanych, wyznaczając termin do 4 listopada 2013 r.
Odwołujący, pismem z dnia 31 października 2013 r. złożył stosowne wyjaśnienia.
Następnie, zamawiający, wykonując wyżej wymieniony wyrok KIO z dnia 24 października
2013 r., pismem z dnia 5 listopada 2013 r. wezwał odwołującego, na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu osób, wyznaczając termin do
8 listopada 2013r.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu
osób, odwołujący, pismem z dnia 7 listopada 2013 r. uzupełnił wykaz osób w sposób
potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Następnie, zamawiający pismem z dnia 12 listopada 2013 r. wezwał odwołującego do
wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp,
wyznaczając termin do dnia 15 listopada 2013 r. Termin ten został przez zamawiającego
przedłużony do dnia 18 listopada 2013 r.
Odwołujący złożył wyjaśnienia i uzupełnienia w dniu 18 listopada 2013 r. Zamawiający
stwierdził, że wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów, o które wzywał Pol- Aqua uznał za
wystarczające, jednakże w trakcie dalszej oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu dopatrzył się, że wykonawca Pol- Aqua nie spełnia tychże warunków także
w odniesieniu do innych osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Nie wzywał
wykonawcy Pol- Aqua do uzupełnienia dalszych dokumentów podmiotowych albowiem
uznał, że z dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp wynika, że gdy oferta wykonawcy Pol-Aqua
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp - to jest zwolniony z
obowiązku z wzywania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych.

Zamawiający nie przeprowadził oceny ofert wykonawców pod względem zgodności z
SIWZ.
Pismem z dnia 4 grudnia 2013 r. przekazanym za pośrednictwem faksu zamawiający
powiadomił o ustalonym wyniku postępowania (unieważnieniu) w następujący sposób.
„I. Unieważnienie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na
nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia:
Podstawę unieważnienia przedmiotowego postępowania stanowi art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Przedmiotowe postępowanie posiada wady opisane w
pkt 1-3 niniejszej części, które są niemożliwe do usunięcia i uniemożliwiają zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Określenie zawarte w art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp - wskazuje na to, że Zamawiający powinien
unieważnić postępowanie w sytuacji, gdy stwierdzi, że jest ono obarczone wadliwością,
która uniemożliwia mu zawarcie umowy (niepodlegającej unieważnieniu). Zamawiający
podkreśla, że właśnie w tym postępowaniu - doszło do sytuacji, gdzie art. 93 ust 1 pkt 7
powinien znaleźć zastosowanie. Wady opisane poniżej - doprowadziły do sytuacji, gdy nie
ma możliwości podpisania umowy (niepodlegającej unieważnieniu) w sprawie zamówienia
publicznego.
Ponadto - katalog przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego
został określony w art. 146 Pzp. Na podstawie art. 146 ust. 6 Pzp Prezes Urzędu może
wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które
miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, W ocenie Zamawiającego - w
niniejszym postępowaniu doszło również do takiej sytuacji.
Przechodząc do uzasadnienia podstaw unieważnienia –wskazuję, co następuje:
1. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez postawienie
wymogu złożenia oświadczenia w zakresie przeprowadzenia „wizji lokalnej" tj.
zapoznania się z lokalizacją i warunkami miejscowymi, panującymi na obszarze
objętym przedsięwzięciem.
2. Zamawiający - w-pkt 8) Formularza ofertowego zawarł następujące oświadczenie,
które musieli złożyć wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia:

„8) Oświadczamy, że:
c. zapoznaliśmy się z lokalizacją i warunkami miejscowymi, panującymi na obszarze
objętym przedsięwzięciem,
d. dokonaliśmy własnego rozpoznania niezbędnej ilości i charakteru prac.
Było to więc wymaganie polegające na tym, że dany wykonawca - aby złożyć prawdziwe
oświadczenie w tym zakresie - musiał udać się (lub wysłać przedstawicieli) na miejsce
inwestycji i dokonać osobistego zapoznania z lokalizacją i warunkami miejscowymi i we
własnym zakresie dokonać rozpoznania niezbędnej ilości i charakteru prac, tj.
samodzielnie doszczegółowić opis przedmiotu zamówienia.
Tymczasem - zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2009r.
KIO/1633/09: „zamawiający ustanawiając naruszający zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców wymóg dokonania wizji, zaniechał prawidłowego opisu
przedmiotu zamówienia. Zamawiający obciążył wykonawców wykonaniem swego
ustawowego obowiązku wymagając, aby informacje niezbędne do przygotowania oferty
uzyskali w czasie wizji."
Co istotne - zgodnie z tym orzeczeniem: „Art 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego
do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.” …Reasumując
stwierdzić należy, że zamawiający stanowiąc o złożeniu oświadczenia o dokonaniu wizji
lokalnej naruszył art. 25 ust 1 Pzp oraz przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, wyznaczając 14-dniowy termin na jej odbycie naruszył art. 7 ust 1 Pzp.
Zamawiający nie dokonał wymaganego przepisami opisu przedmiotu zamówienia, a
wymagał od wykonawców uzyskania podczas wizji rozpoznania niezbędnej ilości i
charakteru prac oraz informacji niezbędnych do przygotowania oferty, co stanowi nie tylko
naruszenie art. 29 ust 2 Pzp, ale również łamie zasady wynikające z art. 7 ust 1 Pzp.
Właściwym działaniem zamawiającego winno być pozostawienie możliwości dokonania
wizji wyborowi wykonawców, jako czynności pomocniczej przy przygotowaniu oferty a nie
mającej wpływu na jej formalną ocenę, bez ograniczania terminu oraz zamieszczenie w
siwz, co najmniej podstawowych informacji niezbędnych do prawidłowego przygotowania
(wycenienia) oferty."
W mniejszej sytuacji - Zamawiający co prawda nie wyznaczył 14 dniowego terminu na
odbycie wizji, niemniej jednak - wymóg jej przeprowadzenia był bezsprzeczny.

Należy również podkreślić, że kontrola innych postępowań prowadzonych u
Zamawiającego - w odniesieniu do identycznego wymogu - wykazała „Tym bardziej, przy
uwzględnieniu treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz konsekwencji ustalenia w niniejszym
postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego, różnicowanie statusu wykonawców, którzy
przeprowadzili wizję lokalną i tych wykonawców, którzy zaniechali tej czynności stanowi
naruszenie wyrażonej w art. 7 uPzp zasady."
Tym samym - Zamawiający - z uwagi na naruszenia opisane na wstępie niniejszego
punktu i istniejącą w konsekwencji ich ujawnienia wadę, o której mowa w art. 93 ust 1 pkt
7 Pzp, która miała wpływ na wynik postępowania (mogła doprowadzić do uniemożliwienia
wzięcia udziału w postępowaniu podmiotom spoza województwa mazowieckiego, lub tym,
którzy nie mieli konsorcjantów lub przedstawicieli na terenie województwa
mazowieckiego) - Zamawiający unieważnia postępowanie.
2. Naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie wymogu złożenia „Koncepcji
technologicznej lub Ramowego opisu proponowanych przez Wykonawców technologii
oczyszczania ścieków" i jednoczesne wprowadzenie elementów mówiących o tym, że
przedmiotowa koncepcja lub ramowy opis - nie będą stanowiły podstawy do odrzucenia
oferty a informacje w nich zawarte będą stanowiły jedynie funkcje informacyjną i
pomocniczą przy ocenie ofert w jednym z kryterium oceny ofert: parametry techniczne.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał od wykonawców złożenia wraz z
ofertą „Koncepcja technologiczna lub Ramowy opis proponowanych przez Wykonawców
technologii oczyszczania ścieków dla porównania parametrów technicznych w kryterium
oceny ofert dla „zainstalowanej mocy” i „energochłonności".
Jednocześnie - w pkt 11.8. SIWZ - Zamawiający wskazał:
„Koncepcja technologiczna lub Ramowy opis proponowanych przez Wykonawców
technologii oczyszczania ścieków dla porównania parametrów technicznych w kryterium
oceny ofert dla „zainstalowanej mocy" i „energochłonności". W/w opracowania nie będą
stanowiły podstawy do oceny wiarygodności oferty i jej ewentualnego odrzucenia.
Informacje zawarte w niniejszych opracowaniach będą dla Zamawiającego pełniły jedynie
funkcje informacyjną i pomocniczą przy ocenie ofert w kryterium: parametry techniczne."
Jak wynika z tego postanowienia - ww. koncepcja nie może stanowić podstawy do
odrzucenia oferty (potwierdza to również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2332/13, KIO 2333/13) wydany w wyniku odwołań
dotyczących poprzedniego wyniku oceny ofert.
W przypadku oferty Wykonawcy Pol-Aqua - doszło do sytuacji, że opisała ona w
„koncepcji" załączonej do oferty - rozwiązania technologiczne w zakresie oczyszczalni
ścieków - tj. polegające na zastosowaniu komory napowietrzania z nośnikami biomasy -
nieporównywalne do wzorcowego sposobu - określonego w Programie Funkcjonalno
Użytkowym – tj. technologii podciśnieniowego odgazowania osadu.
W ocenie Zamawiającego - nie ma możliwości realizacji umowy w oparciu o
zadeklarowaną w „koncepcji" wykonawcy Pol-Aqua technologię, gdyż w tym zakresie
musiałaby ulec zmianie decyzja środowiskowa m.in. z uwagi na zapis dotyczący
zastosowania instalacji podciśnieniowego odgazowywania osadu czynnego.
Zamawiający - mając świadomość, że wprowadzenie wymogu „koncepcji" i określenie jej
konsekwencji - spowodowało w niniejszym postępowaniu taką sytuację - unieważnia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7, gdyż obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. W tym przypadku - wada ta polega na niemożności
odrzucenia oferty Pol-Aqua a zarazem jej realizacji i podpisanie umowy w tym zakresie z
tym wykonawcą - doprowadziłoby do znacznych strat - zarówno po stronie Wykonawcy
(zainwestowane wielomilionowe środki w realizację) - jak również po stronie
Zamawiającego (rozpoczęta i nie dokończona inwestycja).
3. Naruszenie art. 29 ust 3 Pzp poprzez nie opisanie warunków równoważności, co w
konsekwencji spowodowało złożenie nieporównywalnych ofert.
Zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia
za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy
„lub równoważny". W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia z użyciem sformułowania „lub równoważny", jednakże nie określił kryteriów
równoważności tzn. nie wskazał istotnych parametrów równoważności, nie opisał
parametrów, które będą brane pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie ofert
zawierających
rozwiązania
równoważne.
W
konsekwencji
wystąpiła
wada
uniemożliwiająca dokonanie prawidłowej czynności badania i oceny ofert, a także
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Znaczenie prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia, w tym określenia kryteriów
równoważności podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Wyrok KIO 516/13 z dnia 19 marca 2013 r. (…), Wyrok KIO 2283/12 z dnia 12 listopada
2012 r. (…), Wyrok KIO 2251/12 z dnia 30 października 2012 r. (…),Wyrok KIO 1549/12 z
dnia 8 sierpnia 2012r (…).

W przedmiotowym postępowaniu pojawiła się wątpliwość w zakresie zgodności z
Programem Funkcjonalno - Użytkowym, stanowiącym część opisu przedmiotu
zamówienia, rozwiązań zawartych w ofercie Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „Pol-
Aqua S.A. W celu usunięcia wątpliwości Zamawiający zwrócił się z prośbą o sporządzenie
opinii biegłego do dr hab. inż. Tadeusza Siwca, prof. SGGW. Zgodnie z treścią opinii z
dnia 22.11.2013 r.: „Oferta firmy POL-AQUA jest w zasadzie zgodna z zapisami w PFU w
zakresie mechanicznej części oczyszczalni, ciągu osadowego itp. Niezmiernie trudno jest
odpowiedzieć na to pytanie w związku z biologiczną częścią oczyszczalni. (...) W nawiasie
cytowanego
powyżej
zdania
dodano, że
należy
zastosować
technologię
podciśnieniowego odgazowania osadu lub inną równoważną. Formalnie nie ma tu
równoważności, ale sprawa dotyczy zupełnie innych zagadnień - Zgęszczenie osadu ma
za zadanie zwiększenie intensywności procesów oczyszczania ścieków i przyspieszenie
tego procesu. Wówczas uzyskuje się możliwość zwiększenia przepustowości komory
osadu czynnego przy niezmienionej kubaturze. Natomiast odgazowanie podciśnieniowe
osadu w zasadzie wpływa na minimalizację kubatury osadnika wtórnego. Oczywiście
podciśnieniowe odgazowanie przyspieszając sedymentację osadu umożliwia zwiększenie
stopnia zagęszczenia osadu w komorze osadu czynnego, w tym przypadku reaktora
Carrousel. Z tego względu obie odpowiedzi są równoprawne. Reasumując, nadmierne
ograniczenie w PFU technologii do podciśnieniowego odgazowywania osadów, a na
końcu poszczególnych akapitów, czy rozdziałów dodawanie tekstu o możliwej
równoważności technologii wprowadziło zamieszanie, z którego nie ma obecnie dobrego
wyjścia, W sensie idei zawartej w PFU nie ma równoważności, ale w sensie formalnym
można uznać, że równoważność jest.”
W przedmiotowej opinii biegły stwierdził, że sposób dopuszczenia rozwiązań
równoważnych w stosunku do rozwiązań określonych w Programie Funkcjonalno -
Użytkowym spowodował niemożność dokonania oceny zgodności treści oferty
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA" S.A z treścią SIWZ - Opisu
Przedmiotu zamówienia. Biegły wskazał, że w zakresie oceny idei rozwiązań z oferty
Wykonawcy POL-AQUA nie jest zachowana równoważność. Natomiast w sensie
formalnym -wobec braku określenia w SIWZ kryteriów równoważności - należy uznać, że
równoważność jest zachowana. Utrzymując obecne postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia Zamawiający miałby obowiązek dopuścić rozwiązania każdego w
wykonawców, który wskazałby, że są one równoważne do rozwiązań określonych w
SIWZ. Prowadziłoby to jednak do naruszenia zasady jednoznaczności przedmiotu
zamówienia wyrażonej w art. 29 ust 1 Pzp jak również - doprowadziłoby w konsekwencji
do wyboru oferty, która nie nadaje się do realizacji w związku z rzeczywistymi potrzebami

Zamawiającego. Wyrok KIO 1217/13 z dnia 12 czerwca 2013 r., (…).Wyrok KIO 34/11 z
dnia 19 stycznia 2011 r., Wyrok KIO 732/13 z dnia 12 kwietnia 2013 r. (…).
W niniejszym przypadku - Zamawiający nie ma możliwości odrzucenia oferty Pol-Aqua,
gdyż nie opisał warunków równoważności i nie żądał żadnych oświadczeń w tym
zakresie, a jednocześnie - posiada informacje wskazujące na to, że Wykonawca ten
założył inny sposób realizacji zamówienia, nieporównywalny do zakładanego w Programie
Funkcjonalno Użytkowym.
Tym samym-Zamawiający stwierdził, że postępowanie to obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. W tym przypadku - wada ta polega na (analogicznie jak
w pkt 2) - niemożności odrzucenia oferty Pol- Aqua a zarazem jej realizacji i podpisaniu
ważnej umowy (możliwej do realizacji) w tym zakresie z tym wykonawcą.
II. Unieważnienie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na
upływ terminu związania ofertą wszystkich ofert i konieczność wykluczenia wszystkich
wykonawców:
Przed upływem terminu związania ofertą, żaden z Wykonawców, którzy złożyli oferty
(biorących udział) w przedmiotowym postępowaniu nie przedłużył terminu związania
ofertą w trybie art. 85 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907). Wobec powyższego, Zamawiający - działając
na podstawie art. 24 ust 2 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), wyklucza z postępowania wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty w (biorących udział) w przedmiotowym postępowaniu tj.
Wykonawców:
1) Konsorcjum firm: Instal - Rem SA, ul, Hanasiewicza 19, 35-103 Rzeszów (Lider),
Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A., ul. Przytorowa 9,16-400 Suwałki (Partner),
2) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA" SA, ul A, Branickiego 15,
02-972 Warszawa,
3) SEEN Technologie Sp. z o.o., ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa.
Zgodnie z pkt. 20.1 SIWZ Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez 60 dni.
Na podstawie pkt 20.2. SIWZ bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z
upływem terminu składania ofert. Zgodnie z pkt. 22.1. SIWZ termin składania ofert został
wyznaczony nadzień 07.08.2013 r. godz. 12:00.
Termin związania ofertą upływał więc 5.10.2013 r. (licząc 60 dni zgodnie z art. 85 ust. 5
Pzp). Ponadto biorąc pod uwagę, że na zasadzie art. 182 ust. 6 ustawy Prawo zamówień

publicznych w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg
terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia,
należy stwierdzić, że w stosunku do Wykonawców termin związania ofertą upłynął z
końcem dnia:
1) Konsorcjum firm: Instal - Rem SA; Przedsiębiorstwo Ekolobud SA - 29.10.2013 r. (60
dni od 07.08.2013r. od godz. 12:00, z uwzględnieniem zawieszenia biegu terminu
związania ofertą od 30.09.2013 r. - wniesienie odwołań wykonawców do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do 24.10.2013r. - ogłoszenie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej),
2) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA" SA - 29.10.2013r, (60 dni od
07.08.2013 r. od godz. 12:00, z uwzględnieniem zawieszenia biegu terminu związania
ofertą od 30.09.2013 r. - wniesienie odwołań wykonawców do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do 24.10.2013 r. - ogłoszenie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej),
3) SEEN Technologie Sp. z o.o. - 29.10.2013r. (60 dni od 07.08.2013r. od godz. 12:00, z
uwzględnieniem zawieszenia biegu terminu związania ofertą od 30.09.2013 r. - wniesienie
odwołań wykonawców do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do 24.10.2013 r. -
ogłoszenie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej).
Konsorcjum firm: Instal - Rem SA; Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A. złożyło oświadczenie
z dnia 28.10.2013 r. o przedłużeniu terminu związania ofertą, jednakże nie może ono być
uznane za skuteczne, gdyż wpłynęło do Zamawiającego w dniu 19.11.2013r. tj. po
upływie terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 61 § 1 kodeksu cywilnego oświadczenie
woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki
sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Wadium również zostało wniesione po
upływie terminu tj. w dniu 20.11.2013 r. W konsekwencji należy uznać, że Wykonawca nie
wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą (wskutek zawieszenia terminu
związania ofertą) a ponadto nie przedłużył terminu związania ofertą (po upływie terminu
zawieszenia terminu związania ofertą).
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA" S.A. nie złożyło oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą.
SEEN Technologie Sp. z o.o. - nie złożyła oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertą,
Z uwagi na powyższe - po analizie orzecznictwa, w szczególności orzeczeń KIO 1804/12,
KIO/KU 89/12, KIO 1822/12, KIO 1924/12, KIO 2020/12, KIO 109/13, KIO 346/13, KIO
1370/13

- Zamawiający wyklucza wszystkich ww. Wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp a ponadto odrzuca oferty wszystkich ww. Wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 Pzp (por. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej KIO/KD/46/10).
W związku z powyższą sytuacją - Zamawiający dokonuje również unieważnienia na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp - wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego
może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz co
najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą zwrócić się do wykonawców o
wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż
60 dni. Zamawiający nie wezwał do przedłużenia terminu związania ofertą. Zgodnie z art.
184 Pzp - Zamawiający, nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium, wzywa
wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności
wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia
postępowania do zawarcia umowy. Jeżeli odwołanie wniesiono po wyborze oferty
najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy, którego ofertę wybrano
jako najkorzystniejszą. Zamawiający nie wezwał Wykonawcy Konsorcjum Ekolobud do
przedłużenia ważności wadium.
Zamawiający ma obowiązek dopełnienia wszystkich czynności w celu doprowadzenia do
udzielenia zamówienia publicznego - w wyniku czego przedmiotowe zaniechania -
Zamawiającego można zakwalifikować jako wady uniemożliwiające zawarcie ważnej
umowy. Wady te mają charakter trwały, nieusuwalny. Wadą, która uniemożliwia zawarcie
umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, z jaką
mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Przedłużenie terminu związania
ofertą ma podstawowe znaczenie dla Wykonawcy, bowiem determinuje jego dalsze
uczestnictwo w postępowaniu w sytuacji, gdy pierwotny termin związania ofertą kończy
się, a postępowanie nie zostało jeszcze rozstrzygnięte. Jednocześnie podkreślenia
wymaga, że sami Wykonawcy również nie wystąpili o przedłużenie terminu związania
ofertą w trybie art. 85 ust. 2 PZP. W tym miejscu warto zauważyć, że udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga należytej staranności wykonawcy
obejmującej zapobiegliwość dla ochrony swoich praw w postępowaniu i polega m.in. na
utrzymaniu stanu związania ofertą. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie
Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 24 września 2012 r. KIO1924/12). Niemniej jednak -
Zamawiający powinien dopełnić wszelkich formalności, w tym również wezwania do
przedłużenia terminu związania ofertą.

Zgodnie z postanowieniami SIWZ Wykonawcy byli zobowiązani do wniesienia w
przedmiotowym postępowaniu wadium w wysokości 500 tyś. złotych. Wniesienie
odwołania po terminie składania ofert powoduje faktyczną konieczność przedłużenia
ważności wadium lub wniesienia wadium na przedłużony termin związania ofertą.
Wykonawca Ekolobud - co prawda przedłużył termin ważności wadium, ale dokonał tego
po terminie. Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców,
których oferty nie zostały należycie zabezpieczone wadium, godzi w obowiązujący w tym
zakresie porządek prawny. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 12.03.2008 r. sygn. 168/08
„Izba uznała, że naruszenie art. 181 ust. 2a ustawy Pzp poprzez zaniechanie
Zamawiającego wezwania wykonawców do przedłużenia ważności wadiów może
stanowić przesłankę unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt. 7 ustawy
Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, pod warunkiem wykazania, że
postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy." Tym
samym - również w przedmiotowej sytuacji może również zachodzić taka przesłanka.
Reasumując - w niniejszej sytuacji - konsekwencją braku wezwania do przedłużenia
terminu związania ofert oraz braku wezwania o przedłużenia ważności wadium, może być
sytuacja polegająca na tym, że Zamawiający zmuszony był wykluczyć wszystkich
wykonawców. Zgodnie z art. 24 ust. Z pkt 2 PZP - Wykonawcy, którzy nie wnieśli wadium
do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie,
o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania
ofertą podlegają wykluczeniu z postępowania a ich oferty na podstawie art. 24 ust. 4 PZP
należy uznać za odrzucone.
W nawiązaniu do powyższego - należało również uznać, że wszystkie czynności
dokonane w postępowaniu w ramach badania i oceny ofert - po upływie terminu związania
ofertą (z uwzględnieniem okresu zawieszenia) są nieważne.
W związku z powyższym Zamawiający stwierdza, że Wykonawcy: Konsorcjum firm; Instal
- Rem SA; Przedsiębiorstwo Ekolobud SA, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-
AQUA" S.A. oraz SEEN Technologie Sp. z o.o. podlegają dodatkowo wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 z powodu niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, tj.: (…)
2) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA" S.A. - brak potwierdzenia
spełniania warunku określonego w pkt. 7.1.2.3 - brak potwierdzenia, że wykazane roboty
obejmowały zastosowanie technologii o przepustowości minimum 20 000 RLM,
- brak potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt 7.1.3.1. SWIZ - Projektant,
Nie wykazano, że p. Wacław P. spełnia wymóg posiadania uprawnień budowlanych do

projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
uprawniających do projektowania obiektu budowlanego będącego przedmiotem
zamówienia,
- brak potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt. 7.1.3.3 SWIZ - Kierownik
budowy, nie wykazano, że p.
Janusz K. spełnia wymóg posiadania co najmniej 10 lat
doświadczenia zawodowego (licząc do dnia składania ofert), w tym co najmniej 5 lat na
stanowisku kierownika budowy z zakresu budowy lub rozbudowy (przebudowy) lub
modernizacji oczyszczalni ścieków (min. 3 Kontrakty) (wskazanie z wyroku KIO
2333/13),
- brak potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt. 7.1.3.4. SWIZ - Kierownik
robót budowlanych. Nie wykazano, że p. Wiesław S. spełnia wymóg posiadania co
najmniej 5 lat doświadczenia (licząc do dnia składania ofert) na stanowisku kierownika
robót budowlanych z zakresu budowy lub rozbudowy (przebudowy) lub modernizacji
oczyszczalni ścieków (min. 2 kontrakty),
- brak potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt. 7.1.3.5. SWIZ - Kierownik
Robót Sanitarnych. Nie wykazano, że p.
Rafał N. spełnia wymóg posiadania co
najmniej 5 lat doświadczenia (licząc do dnia składania ofert) na stanowisku kierownika
robót sanitarnych z zakresu budowy sieci kanalizacji sanitarnej i/lub sieci
wodociągowej i/lub oczyszczalni ścieków (min. 2 kontrakty),
- brak potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt. 7.1.3,6. SWIZ - Kierownik
Robót Elektrycznych i AKPiA, Nie wykazano, że p. Krzysztof Z. spełnia wymóg
posiadania uprawnień budowlanych bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych
uprawniających do kierowania robotami elektrycznymi lub elektroenergetycznymi,
- niewykazanie potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu
- niewskazanie sposobu udostępnienia poszczególnych pracowników przez podmioty
trzecie - Załącznik nr 8 do SIWZ - Oświadczenie wykonawcy nr 5 (wskazanie z wyroku
KIO 2333/13 str. 29). (…).
- Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp - jeżeli oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu -
Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust 3 Pzp w związku z powyższym - Zamawiający odstąpił od powyższego i
wykluczył Wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

- Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 5) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), Zamawiający, odrzuca oferty wykonawców
wykluczonych z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
- Ponadto oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA S.A.
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 104 kc. w zw. z
art. 58 § 1 k.c. W pełnomocnictwie dla Pana Tomasza M. - s. 50 oferty - wskazano „...
dla przetargu nieograniczonego zadanie pn. „Modernizacja i rozbudowa Oczyszczalni ścieków w Łomiankach - sygnatura sprawy JRP/ZW1K/ZP/PN-B/flS/83/12/2012" - jest
to postępowanie, które odbyło się poprzednio i które zostało unieważnione. Zgodnie z
art. 104 k.c. zdanie pierwsze, jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym
imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Natomiast
na podstawie art. 58 § 1 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na
celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek,
w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej
wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
- W tym zakresie również - zgodnie z art. 26 ust 3 Pzp - jeżeli oferta Wykonawcy
podlega odrzuceniu - Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do uzupełnienia
dokumentów lub pełnomocnictw na podstawie art. 26 ust 3 Pzp w związku 7
powyższym - Zamawiający odstąpił od powyższego i wykluczył Wykonawców na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, że w postępowaniu
nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu jak również na podstawie art. 93
ust 1 pkt 7 Pzp z uwagi na to, że obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Reasumując - w związku z opisanymi powyżej podstawami - Zamawiający -
zdecydował się unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz
art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp, w związku ze stanem faktycznym opisanym powyżej.”
Zamawiający wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dodatkowych dowodów
załączonych do odpowiedzi na odwołanie tj.:
1) schematu technologicznego z koncepcji wykonawcy Pol-Aqua opisującego
przewidziany sposób technologii oczyszczania ścieków;

2) schematu z PFU opisującego przewidziany sposób technologii oczyszczania ścieków;
3) załącznika nr 2 do odpowiedzi – ujęcia tabelarycznego w zakresie wewnętrznych
sprzeczności i konieczności zmian w ofercie Pol-Aqua wraz z zestawieniem mocy z
koncepcji Pol-Aqua (zamawiający uważał, że nie wszystko zostało ujęte w ofercie
Pol-Aqua do obliczenia współczynnika energochłonności a także obliczenia mocy);
4) planu sytuacyjnego z koncepcji Pol-Aqua – potwierdzającego, że wykonawca
zastosował inną technologię, inny sposób wykonania zamówienia; Opisu
technologicznego Oczyszczalni Ścieków w Łomiankach wg. PFU i koncepcji
odwołującego Pol-Agua, gdyż różnice tej technologii są bezsporne,
5) decyzji z 04.05.2011 r. Burmistrza Łomianek o środowiskowych uwarunkowaniach dla
wykazanie, że przyjęcie koncepcji Pol-Aqua wymagałoby zmiany tej decyzji;
koncepcja Pol-Aqua przewiduje brak instalacji podciśnieniowego odgazowania
osadu a przewiduje jedynie napowietrzanie; decyzja o środowiskowych
uwarunkowaniach danej inwestycji wydana przez Burmistrza Łomianek Nr GKO
7335/10 z dnia 4 maja 2011r.; wraz z pismem Burmistrza Łomianek Nr z dnia 4
maja 2011 r. zawierającym charakterystykę planowanego przedsięwzięcia, była
udostępniona wykonawcom w materiałach przetargowych – str. 84 PFU.
Okoliczność powyższa jest bezsporna;
6) zestawienia schematów technologicznych wg PFU i wg koncepcji Pol-Aqua -
wykazującego różnice. Podstawową różnicą technologiczną stanowi również brak
wieży podciśnieniowego odgazowywania osadów i pomp ciśnieniowych, ponieważ
przy technologii przewidzianej przez Pol-Aqua urządzenia te nie byłyby potrzebne.
Izba nie dopuściła ww. dowodów, ponieważ w ocenie Izby są to dowody na
okoliczność podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Pol-Aqua, jako niezgodnej z
opisem SIWZ, a więc opisem PFU. Zdaniem Izby, na podstawie tak sformułowanych
zarzutów zamawiający mógł odrzucić tę ofertę przed unieważnieniem postępowania,
jako niezgodną z treścią SIWZ - PFU. Ponadto zamawiający mógł również rozważyć
kwestię ewentualnej wariantowości tej oferty - czego nie dopuścił w SIWZ.
Izba jest uprawniona aby odnosić się do czynności zamawiającego nakazanych
ustawą jak stanowi art. 180 ust. 1 Pzp, względnie do zaniechanych czynności
nakazanych ustawą. Izba nie może oceniać zamierzeń zamawiającego w sferze
podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, a do poglądów zamawiającego w tym
zakresie może odnosić się jedynie w kontekście odrzucenia oferty wykonawcy, która to
czynność podlegałaby wówczas ocenie w oparciu o dowody – takie, jakie zgłosił

zamawiający, gdyby czynność taka została dokonana i legła również u podstaw
unieważnienia postępowania.
Zamawiający stwierdził jedynie, że oferta Pol-Aqua kwalifikuje się do odrzucenia, lecz
czynności takiej nie przeprowadził.
Ponadto wnioskowane dowody nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy,
albowiem odwołanie nie dotyczy odrzucenia oferty odwołującego - jako niezgodnej z
SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W ocenie Izby, spełnione zostały przesłanki wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia. Oferta została odrzucona, zaś była ofertą, która w świetle kryteriów oceny
ofert mogła być uznana za najkorzystniejszą. Potwierdzenie się zarzutów, iż zamawiający
wbrew przepisom ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego, prowadziłoby do nakazania
zamawiającemu unieważnienia tej czynności, czego skutkiem mogłoby być uzyskanie
przez odwołującego zamówienia. Szkoda, jaką wykonawca mógłby ponieść wyraża się
natomiast w utracie korzyści wiążących się z uzyskaniem zamówienia.
Zarzutem podstawowym było objęte wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego oferty
z powodu braku przedłużenia okresu związania ofertą, zatem stwierdzenie, iż z tego
powodu wykonawca utracił legitymację czynną, jak postulował zamawiający - byłoby
równoznaczne z uchyleniem się od rozpatrzenia zasadniczego zarzutu odwołania.

Przechodząc do rozpatrzenia odwołania, Izba stwierdziła, iż zarzut o nieprawidłowym
wykonaniu wyroku Izby z dnia 24 października 2013 r. sygn. akt KIO 22332/13 i 2333/13
nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nakazała powtórzenie czynności oceny ofert z
udziałem oferty odwołującego. Nie nakazała natomiast wyboru oferty odwołującego.
Zamawiający wykonał czynności, zgodnie z wskazaniami powołanego wyroku. Potwierdził
się fakt - nie dokonania oceny ofert pod względem ich zgodności z SIWZ. W toku
ponownej oceny ofert, do wykonywania której zamawiający przystąpił – mogą zostać
ustalone inne przyczyny wykluczenia wykonawcy z postępowania, czy też odrzucenia jego
oferty, których pierwotnie zamawiający nie dostrzegł. Upływ terminu związania ofertą
wynikał natomiast z nowych okoliczności, które zamawiający zobowiązany był uwzględnić.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy do
przedłużenia okresu związania ofertą i bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Izba miała na uwadze
regulację art. 85 ust. 2 Pzp - wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego

może przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co
najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą zwrócić się do wykonawców o
wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż
60 dni.
Przepis powyższy należy interpretować w ten sposób, iż możliwość zwrócenia się
zamawiającego do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu –
dotyczy wyłącznie jednokrotnego dokonania tej czynności. Jeżeli postępowanie
przetargowe jest kontynuowane po upływie wyznaczonego terminu związania ofertą,
obowiązkiem zamawiającego jest wystąpienie do wykonawców o złożenie wiążącego
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Wykonawca uczestniczący w przetargu publicznych, nie może bowiem być zmuszany
do tego aby przez okres bliżej niesprecyzowany liczył się z wyborem własnej oferty,
rezerwował w tym celu potencjał wykonawczy przez niewiadomo jak długi czas np.
kilkumiesięczny okres prowadzenia postępowania, (w tym przypadku od 18.07.2013 r.).
Zarówno ogólna sytuacja rynkowa, jak i portfel zamówień wykonawcy może ulec takim
zmianom, że wykonawca nie będzie zainteresowany dalszym uczestnictwem w danym
przetargu i zawarciem umowy po proponowanej cenie, gdyby nawet zamawiający wybrał
jego ofertę.
Jednocześnie zdarza się, że pomimo jednokrotnego przedłużenia okresu związania
ofertą - na wniosek zamawiającego, postępowanie nadal pozostaje nierozstrzygnięte.
Szczególnie w takim przypadku, ustawodawca przewidział inicjatywę wykonawcy, który
może samodzielnie złożyć oświadczenie o przedłużeniu okresu związania swoją ofertą.
Izba nie dostrzega też nieprawidłowości w tym, aby wykonawca działając zapobiegliwie,
we własnym interesie mógł każdorazowo samodzielnie przedłużyć okres związania ofertą
– jeżeli stwierdza, że jego upływ mógłby powodować dla niego niekorzystne
konsekwencje.
Obowiązek zamawiającego jednokrotnego zwrócenia się do wykonawców o
wyrażenie zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, należy wywodzić również z
tego, że w przypadku składania odwołań, zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp, okres ten
ulega zawieszeniu na czas rozpatrzenia odwołania, zatem w szczególności oferenci nie
będący uczestnikami postępowania odwoławczego, mogliby stracić orientację, co do tego
- do jakiej daty są związani złożoną ofertą.
W każdym razie zarówno odwołujący, jak i zamawiający zgodnie twierdzili, iż
jednokrotne wezwanie wykonawcy do przedłużenia okresu związania ofertą jest
ustawowym obowiązkiem zamawiającego, trafnie wywiedzionym z treści art. 85 ust. 2 w

związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w przytoczonym w odwołaniu postanowieniu
Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI Ga 192/10), w
którym wskazano: „Przechodząc więc do dalszych zarzutów skargi zamawiającego, w
szczególności interpretacji art. 24 ustęp 2 pkt 2 Pzp, to Sąd Okręgowy również podzielił
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie dokonanej przez nią interpretacji tejże
normy prawnej. Stosownie do treści art. 24 ustęp 2 punkt 2 Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy (...) nie zgodzili się na
przedłużenie okresu związania ofertą. Wykładnia
językowa przedmiotowej normy
wskazała wprost, iż wykluczenie wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy nie
zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, co oznacza, iż zastosowanie tego
przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego zwrócenia się przez zamawiającego
do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W przypadku zaś, kiedy nikt wykonawcy o taką
zgodę nie pytał brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody, nie zgodził się,
na przedłużenie okresu związania ofertą.”

Okoliczność przyznaną stanowiło, że zamawiający zaniechał obowiązkowej czynności
jednokrotnego wezwania odwołującego i pozostałych wykonawców do przedłużenia
terminu związania ofertą.

Odwołujący nie kwestionował też ustaleń faktycznych dokonanych przez
zamawiającego w piśmie z dnia 4 grudnia 2013 r. dotyczących obliczenia terminu
związania ofertą, tj.: „Zgodnie z pkt. 20.1 SIWZ Wykonawca pozostaje związany złożoną
ofertą przez 60 dni. Na podstawie pkt 20.2. SIWZ bieg terminu związania ofertą
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Zgodnie z pkt. 22.1. SIWZ termin
składania ofert został wyznaczony nadzień 07.08.2013 r. godz. 12:00.
Termin związania ofertą upływał więc 5.10.2013 r. (licząc 60 dni zgodnie z art. 85 ust. 5
Pzp). Ponadto biorąc pod uwagę, że na zasadzie art. 182 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg
terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia,
należy stwierdzić, że w stosunku do Wykonawców termin związania ofertą upłynął z
końcem dnia:
1) Konsorcjum firm: Instal - Rem SA; Przedsiębiorstwo Ekolobud SA - 29.10.2013 r. (60
dni od 07.08.2013 r. od godz. 12:00, z uwzględnieniem zawieszenia biegu terminu
związania ofertą od 30.09.2013 r. wniesienie odwołań wykonawców do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, do 24.10.2013r. - ogłoszenie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej),
2) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA" SA - 29.10.2013 r. (60 dni od
07.08.2013 r. od godz. 12:00, z uwzględnieniem zawieszenia biegu terminu związania

ofertą od 30.09.2013 r. - wniesienie odwołań wykonawców do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do 24.10.2013 r. - ogłoszenie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej),
3) SEEN Technologie Sp. z o.o. - 29.10.2013 r. (60 dni od 07.08.2013 r. od godz. 12:00,
z uwzględnieniem zawieszenia biegu terminu związania ofertą od 30.09.2013 r. -
wniesienie odwołań wykonawców do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
24.10.2013r. - ogłoszenie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej).
Konsorcjum firm: Instal - Rem SA; Przedsiębiorstwo Ekolobud S.A. złożyło oświadczenie z
dnia 28.10.2013 r. o przedłużeniu terminu związania ofertą, jednakże nie może ono być
uznane za skuteczne, gdyż wpłynęło do Zamawiającego w dniu 19.11.2013r. tj. po upływie
terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 61 § 1 kodeksu cywilnego oświadczenie woli,
które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią.”

Powyższe oznacza, że według niekwestionowanych ustaleń zamawiającego, okres
związania ofertą wykonawcy Pol-Aqua upłynął dnia 29 października 2013 r. o godzinie
24:00.
Zgodnie, zatem z przytaczanym przepisem art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający
najpóźniej dnia 26 października 2013 r. (co najmniej na 3 dni przed upływem terminu
związania ofertą) zobowiązany był wystąpić do wykonawców o przedłużenie tego terminu,
czego bezpodstawnie zaniechał. Odwołującemu przysługiwało odwołanie zgodnie z art.
180 ust. 1 ustawy Pzp od zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Termin na zaskarżenie przedmiotowego zaniechania zgodnie z art.
182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp wynosił 10 dni od dnia, w którym powzięto, lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia. Termin na zaskarżenie odwołaniem zaniechania
wezwania - liczony od 27 października 2013 r. upłynął bezskutecznie 5 grudnia 2013 r.
Jeżeli nawet terminy te nie są skorelowane, to nie mniej możliwe jest zaskarżenie
bezczynności zamawiającego, przed upływem uprzedniego terminu związania ofertą.
Jednocześnie, skoro czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jest nierozerwalnie związana z uprzednim wezwaniem
przez zamawiającego w trybie art. 85 ust. 2 Pzp, ograniczenie rozpatrywania tej kwestii
wyłącznie do podanej podstawy wykluczenia - i liczenie terminu zaskarżenia od daty
powiadomienia o wykluczeniu - nie znajduje podstaw.
W przekonaniu Izby, przy przyjęciu wykładni przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
iż zastosowanie tej normy możliwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego zwrócenia się
przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu

związania ofertą, z uwagi na skutki odmowy wyrażenia zgody wprost, (lub z braku
udzielenia odpowiedzi) - w postaci wykluczenia z postępowania, nie możliwe byłoby
ustalenie braku interesu wykonawcy do wniesienia odwołania - wobec ewentualności
samodzielnego złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą, skoro
możliwość ta, co do zasady dotyczy dalszego przedłużania terminu związania ofertą,
dokonywaną po wyczerpaniu tej procedury na wniosek zamawiającego, tj. wówczas, kiedy
zamawiający nie ma prawa zapytywać o to wykonawcy. Każde zaniechanie
zamawiającego, które może dla wykonawcy powodować negatywne konsekwencje, w
celu im zapobieżenia - powinno być objęte odwołaniem wniesionym z zachowaniem
terminu, pod rygorem utraty uprawnień do podnoszenia tychże zarzutów w dalszym toku
procedury przetargowej.
Zarzut, jako podniesiony z uchybieniem terminu nie podlegał rozpoznaniu. Wniesienie
odwołania wobec zaniechania czynności wezwania - dopiero w dniu 13 grudnia 2013 r.
należało uznać za spóźnione. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w
ustawie. Odwołanie w części, w jakiej odwołujący Pol-Aqua zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 85 ust. 2 w związku z 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp podlegało zatem
odrzuceniu. Jednakże wobec braku możliwości wydania przez Izbę orzeczenia
częściowego, w orzecznictwie Izby utrwalił się pogląd, iż wydanie postanowienia o
odrzuceniu odwołania możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdy żaden z podnoszonych
zarzutów nie może być przez Izbę rozpoznany z powodów określonych w art. 189 ust. 2
ustawy Pzp. W przeciwnym wypadku Izba rozpoznaje odwołanie, z tym że zarzuty, co do
których zachodzą okoliczności wymienione w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp -
stosowanym odpowiednio - jako spóźnione nie polegają merytorycznemu rozpoznaniu.
Nawet, gdyby uznać, że z braku uprzedniego wezwania, nie było podstaw do
wykluczenia odwołującego z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w
związku z art. 24 ust. 4 Pzp, to i tak nie można było pominąć, że zamawiający jako drugą
podstawę prawną - odrzucenia oferty odwołującego - z przyczyny braku złożenia
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą - wskazał art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy
Pzp, tj. jej niezgodność z ustawą.
Termin związania ofertą przynależy do istotnych elementów oferty w rozumieniu art.
66 § 1 K.c. W tym postępowaniu wykonawca, nie tylko poprzez akceptację postanowień
SIWZ, ale w samym formularzu oferty (pkt 9) składał oświadczenie, iż pozostaje związany
ofertą przez okres 60 dni. Zmiana terminu związania ofertą stanowi zmianę treści oferty,
wymaga pod rygorem nieważności formy pisemnej, a nie może być wywodzona w sposób
dorozumiany.

Przepisy Kodeksu cywilnego zgodnie z art. 14 ustawy Pzp mają zastosowanie do
czynności zamawiającego oraz wykonawców, jedynie w zakresie nieuregulowanym
ustawą Pzp. Stosownie do wskazań art. 82 ust. 2 ustawy Pzp ofertę składa się pod
rygorem nieważności, w formie pisemnej (…). Zmiana treści oferty dla swej ważności
wymaga bezwzględnie formy pisemnej. Izba przy tym nie neguje, że samo powiadomienie
zamawiającego o przedłużeniu okresu związania ofertą mogło być przekazane w sposób
ustanowiony w art. 27 ust. 1 ustawy Pzp, tj. pisemnie lub za pośrednictwem faksu zgodnie
z warunkami SIWZ, i stawało się skuteczne z chwilą, gdy zamawiający mógł zapoznać się
z jego treścią.
Wobec jednoznacznego pisemnego oświadczenia o związaniu ofertą przez okres 60
dni od wyznaczonej daty jej złożenia, brak jest jakichkolwiek podstaw do wywodzenia
dorozumianej zgody na przedłużenie okresu związania ofertą w oparciu o zachowania
faktyczne odwołującego (art. 60 K.c.), mogące wskazywać na zamiar dalszego
uczestnictwa w przetargu. Oferta bez przerwy powinna podlegać okresowi związania.
Deklarowana w odwołaniu przez pełnomocnika procesowego, wola wykonawcy związania
treścią złożonej oferty nie jest miarodajna. Biorąc ponadto pod uwagę zasadę pisemności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp), stanowisko
odwołującego Izba uznała, zatem za nietrafne.
Nie można było również zgodzić się z zarzutami odwołującego, że zamawiający
celowo opieszale i wielokrotnie wzywał wykonawców do wyjaśnień oraz uzupełniania
dokumentów, aby doprowadzić do upływu okresu związania ofertą. Wynikało to bowiem
ze wskazań uzasadnienia wyroku Izby z dania 24 października 2013 r. sygn. akt KIO
2332/13 i KIO 2333/13, gdzie Izba uznała, że: „w omawianej sytuacji wystarczającym
będzie wezwanie obu wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów
składanych na potwierdzenie spełnienie warunków udziału w postępowaniu w trybie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający w wykonaniu wyroku Izby wezwie wykonawców do
wyjaśnienia, czy wskazane przez nich w wykazach robót roboty budowlane dotyczyły
zaprojektowania i wybudowania lub rozbudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków
komunalnych, stosując typ technologii o przepustowości minimum 20 000 RLM. Dopiero
zaś, jeżeli ocena uzyskanych wyjaśnień wraz z dokumentami już złożonymi na
potwierdzenie spełnienia warunku doprowadzi do wniosku, że wykonawcy nie wykazali
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zamawiający wezwie wykonawców do ich
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.”
Izba nie dopatrzyła się zatem w działaniach zamawiającego czynów o znamionach
nadużycia prawa podmiotowego, naruszających art. 5 K.c. Zamawiający był zobowiązany
postępować zgodnie z ww. wyrokiem.

Izba w tym składzie, podziela poglądy o doniosłym znaczeniu utrzymywania oferty
wykonawcy w stanie związania jej treścią, przynajmniej aż do wyboru oferty, a zasadniczo
do zawarcia umowy, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby, miedzy innymi, sygn. akt:
KIO 1804/12, KIO/KU 89/12, KIO 1822/12, KIO 1924/12, KIO 2020/12, KIO 109/13, KIO
346/13, KIO 1370/13. Instytucja związania ofertą chroni zamawiającego (oblata) i do
momentu upływu związania ofertą przyznaje mu prawo żądania zawarcia umowy. Nie
budzi wątpliwości, iż wybór oznaczonej oferty – jako najkorzystniejszej - winien nastąpić w
terminie związania ofertą, czyniącą zadość obowiązkowi utrzymania ciągłości tego
terminu, przez czas trwania postępowania.
W przypadku zawierania umowy w drodze przyjęcia oferty przez oblata opisanego w
ww. przepisach K.c., jak też w przypadku przetargu publicznego, gdzie następuje wybór
najkorzystniejszej oferty (skutkujący nie bezpośrednim nawiązaniem stosunku umownego
ale powstaniem zobowiązania i tym samym roszczenia do odrębnego zawarcia umowy),
dla wywarcia przez ofertę i jej wybór lub przyjęcie, wskazanych wyżej skutków prawnych,
konieczne jest aby oferent pozostawał nią związany.
Zgodnie z postanowieniami art. 66 K.c. oświadczenie woli stanowi ofertę, jeśli zawiera
istotne postanowienia umowy i ma charakter stanowczy. Przy czym oświadczenie wiąże
oferenta przez czas przez niego wskazany - w tym okresie adresat oferty (oblat) może
złożyć oświadczenie o przyjęciu oferty, przez co dochodzi do zawarcia umowy. Związanie
jest więc wciąż koniecznym elementem konstrukcyjnym oferty (vide: Komentarz do art. 66
kodeksu cywilnego, [w:] B. Giesen, W.J. Katner, P. Księżak, B. Lewaszkiewicz-
Petrykowska, R. Majda, E. Michniewicz-Broda, T. Pajor, U. Promińska, M. Pyziak-
Szafnicka, W. Robaczyński, M. Serwach, Z. Świderski, M. Wojewoda, Kodeks cywilny.
Część ogólna. Komentarz, LEX, 2009).
Analogicznie stanowisko, co do znaczenia instytucji związania ofertą zajęli
przedstawiciele doktryny w publikacji „Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-449",
pod. red. K. Pietrzykowskiego, Wydawnictwo CH Beck, Warszawa 2011, gdzie na str. 384,
w komentarzu do art. 66 K.c., wskazano: „Oferent jest swą ofertą związany (art. 66 § 1 in
fine), w następstwie czego adresat oferty może poprzez jej przyjęcie doprowadzić do
zawarcia umowy", [natomiast w przypadku przetargu publicznego, oczekiwać zawarcia
umowy po wyborze oferty jako najkorzystniejszej]. l dalej: „W okresie związania ofertą,
oferent musi pozostawać w stanie gotowości do wykonania umowy, licząc się z przyjęciem
oferty przez oblata. Sytuacje tego rodzaju są zwykle bardzo uciążliwe. Stąd najczęściej
związanie oferenta trwa tylko przez oznaczony czas, po upływie którego oferta wygasa."
Tym samym staje się ona „byłą” ofertą, a nie wiążącym oferenta oświadczeniem woli o
gotowości zawarcia umowy na określonych w ofercie warunkach. Ponadto, przedłużyć

można jedynie stan istniejący. Stan prawny, który ustał może być wyłącznie restytuowany,
a więc odtworzony na nowo, czego ustawa Pzp nie przewiduje.
W odniesieniu do zarzutu, iż nie jest zakazane zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego po wyborze oferty i wygaśnięciu okresu związania, Izba
wskazuje, iż ogranicza się do rozstrzygania spraw odwoławczych w zakresie gwarancji
ustalonych ustawą Pzp dla obu stron, co do podejmowania oznaczonych czynności. Nie
ingeruje w sferę czynności dokonanych za obopólną zgodą - nie naruszających
przepisów ustawy, a więc nie może nakazywać ich dokonania zamawiającemu, albowiem
może nakazać jedynie dokonanie czynności zaniechanych, czy przeprowadzonych
wadliwie, do których zobowiązuje ustawa. Przepisy ustawy Pzp nie dają podstawy, aby
nakazywać zamawiającemu przeprowadzenia czynności warunkowej, uzależnionej od
tego czy w dowolnym momencie wykonawca, mając do tego prawo - nie wycofa się z
podpisania umowy. Wybór oferty, aby był obustronnie wiążący, winien być dokonany w
warunkach związania ofertą. Zamawiający winien mieć pewność, że kontynuowane
postępowanie doprowadzi do zawarcia umowy, a wykonawca, gdy zawarcie umowy na
warunkach oznaczonych w SIWZ, aktualnie nie leży w jego interesie nie powołała się na
upływ okresu związania ofertą, a więc będzie miał wolny wybór, co do podpisania umowy,
bez narażenia się na konsekwencje utraty wadium. Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu
z dnia 24 lutego 2010 r. sygn. akt SK 22/08 opowiedział się za możliwością zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą. Pogląd
ten odzwierciedla aktualny, zliberalizowany stan prawny ustawy Pzp, niewymagający
wprost zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w terminie związania ofertą.
Brak po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, nie oznacza braku możliwości
jej zawarcia, jeżeli istnieje taka wola po stronie oferenta.
Wybór oferty najkorzystniejszej powinien jednak nastąpić w okresie związania, a
wykonawca musi pozostawać w takim stanie nieprzerwanie od dnia upływu terminu
złożenia ofert. W przedmiotowym postępowaniu sytuacja taka nie zachodzi, nie jest
możliwa do odtworzenia, nawet w drodze orzeczenia Izby.
Bezsprzecznie oferta nie pozostająca w stanie związania wyrażonego w formie
pisemnej, lub dozwolonej art. 27 ust. 1 ustawy Pzp - jest niezgodna z ustawą, zatem
zachodzą obligatoryjne podstawy do jej odrzucenia statuowane art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp. Oferta, której termin związania minął nie obliguje wykonawcy do zawarcia umowy na
proponowanych warunkach, wobec czego traci cechy wiążącej oferty. Ponadto
sprzecznym z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji byłoby
jednakowe traktowanie wykonawców, związanych złożoną ofertą, wobec których
zamawiający miałby roszczenie zawarcia umowy, pod rygorem utraty przez nich

wniesionego wadium oraz wykonawców ofertami niezwiązanych, którzy mogą, ale nie
muszą zawrzeć umowy, i którzy mają prawo w tym względzie wielokrotnie zmieniać
zdanie, bez narażenia się na konsekwencje utraty wadium.

W odniesieniu do zarzutu, że postępowanie obarczone jest nienaprawialną wadą,
uzasadniającą unieważnienie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na
nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, izba nie podzieliła stanowiska
zamawiającego.
1. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez postawienie
wymogu złożenia oświadczenia w zakresie przeprowadzenia „wizji lokalnej" tj.
zapoznania się z lokalizacją i warunkami miejscowymi, panującymi na obszarze
objętym przedsięwzięciem.
Zamawiający - w-pkt 8) Formularza ofertowego zawarł następujące oświadczenie,
które musieli złożyć wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia:
„8) Oświadczamy, że:
c.
zapoznaliśmy się z lokalizacją i warunkami miejscowymi, panującymi na
obszarze objętym przedsięwzięciem,
d.
dokonaliśmy własnego rozpoznania niezbędnej ilości i charakteru prac.
Było to więc wymaganie polegające na tym, że dany wykonawca - aby złożyć
prawdziwe oświadczenie w tym zakresie - musiał udać się (lub wysłać przedstawicieli)
na miejsce inwestycji i dokonać osobistego zapoznania z lokalizacją i warunkami
miejscowymi i we własnym zakresie dokonać rozpoznania niezbędnej ilości i
charakteru prac.
Zbyt daleko wybiega konkluzja zamawiającego, że wobec wyznaczenia warunku
przeprowadzenia wizji lokalnej opis przedmiotu zamówienia jest wadliwy, lub niepełny.
Przepis art. 31 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego (PFU), i ten ustawowy
wymóg został spełniony. Zamawiający ponadto udostępnił wykonawcom posiadane
opinie geotechniczne, wyniki badania hydrogeologicznego, raport oddziaływania naśrodowisko, operat wodno-prawny, decyzje o ustaleniu lokalizacji inwestycji, decyzję o
uwarunkowaniach środowiskowych. Izba uznała zatem opis przedmiotu zamówienia
za zgodny z wskazaniami art. 29 ust 1 i 2 Pzp. Jeżeli nawet warunek
przeprowadzenia wizji stwarza większe utrudnienia dla podmiotów, szczególnie
zagranicznych, które chciałyby złożyć ofertę, to jest możliwy do spełnienia np. w

drodze zlecenia takich czynności. Z reguły racjonalny wykonawca robót budowlanych
w systemie zaprojektuj i zbuduj - przed złożeniem oferty i tak zapoznaje się z
warunkami realizacji, w tym terenowymi. Jakkolwiek należało wizję w terenie
pozostawić w gestii samych wykonawców, to uchybienie nie ma charakteru wady,
która mogłaby powodować nieważność zawartej umowy, tym samym uzasadniać
unieważnienie postępowania na wskazanej przez zamawiającego podstawie art. 93
ust.1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ustawy Pzp.
2. wskazywany zapis w SIWZ, iż „Koncepcja technologiczna lub Ramowy opis
proponowanych przez Wykonawców technologii oczyszczania ścieków dla
porównania parametrów technicznych w kryterium oceny ofert dla „zainstalowanej
mocy" i „energochłonności" - ww. opracowania nie będą stanowiły podstawy do oceny
wiarygodności oferty i jej ewentualnego odrzucenia. Informacje zawarte w niniejszych
opracowaniach będą dla Zamawiającego pełniły jedynie funkcje informacyjną i
pomocniczą przy ocenie ofert w kryterium: parametry techniczne" nie narusza
przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 29 ust. 1 i 2 oraz zasad wyrażonych w
art. 7 tej ustawy. Nie stanowi o niepełnym opisie przedmiotu zamówienia, który został
podany w PFU, nie powoduje nierównego traktowania wykonawców, nie wprowadza
ograniczeń w zakresie uczciwej konkurencji. Stanowi wymagane przepisem 36 ust. 1
pkt 13 ustawy Pzp wypełnienie obowiązku podania sposobu oceny ofert w
wyznaczonych kryteriach. Uprawnieniem zamawiającego jest wyznaczenie w SIWZ
takich wymagań, które uznaje za istotną treść oferty w rozumieniu art. 66 § 1 K.c.- jej
essentialia negotii, których niespełnienie skutkuje odrzuceniem oferty, w odróżnieniu
do innych wymagań ubocznych, służących określonym innym celom np.
informacyjnym, których niespełnienie nie powoduje odrzucenia oferty. Tym samym nie
uzasadnia unieważnienia postępowania na wskazanej przez zamawiającego
podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ustawy Pzp.
3. Izba stwierdziła, iż miało miejsce naruszenie art. 29 ust 3 Pzp poprzez nie opisanie
warunków równoważności, co w konsekwencji mogło spowodować utrudnienia w
ocenie ofert. Zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp przedmiotu zamówienia nie można
opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że
jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu
takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny" W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia z użyciem sformułowania „lub
równoważny", jednakże jak sam przyznał - nie określił kryteriów równoważności tzn.
nie wskazał istotnych parametrów równoważności, które będą brane pod uwagę przy

ocenie ofert zawierających rozwiązania równoważne, i z czego wywodził, iż wystąpiła
wada uniemożliwiająca dokonanie prawidłowej czynności badania i oceny ofert, a
także uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Izba podziela poglądy, że skoro zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca
który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego
jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego np. dostawy, roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez zamawiającego, to wymagania te powinny być
przynajmniej jako minimalne - określone w SIWZ. Znaczenie prawidłowego opisania
przedmiotu zamówienia, w tym określenia kryteriów równoważności podkreśla się w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jednakże mimo tego, nagminną praktykę
stanowi, że zamawiający w ramach równoważności wymagają zaoferowania
produktów o „cechach tożsamych lub lepszych” niż podane w SIWZ. Skutkiem
takiego opisu równoważności, jak trafnie zauważył zamawiający, jest danie
wykonawcy szerszej możliwości wykazywania, że oferowane produkty spełniają
kryteria
równoważności
pod
względem
cech
technicznych,
właściwości
eksploatacyjno – użytkowych, wymagań normatywnych itp. Wskazywany brak nie
uzasadnia jednak unieważnienie postępowania na wskazanej przez zamawiającego
podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ustawy Pzp, gdyż w
ogólności nie uniemożliwia oceny ofert, w tym wykazywania, że oferta wykonawcy, w
tym przypadku odwołującego Pol-Aqua S.A. równoważną nie jest, a jedynie stanowi
dla samego zamawiającego utrudnienie przeprowadzenia takiego dowodu, co nie
może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Zdaniem Izby, skoro oferta
PRI Pol-Agua S.A. przedstawia inny sposób wykonania zamówienia publicznego,
wówczas należało rozważyć wariantowość tej oferty w rozumieniu art. 2 pkt 7 ustawy
Pzp, gdyż przez ofertę wariantową należy rozumieć ofertę przewidującą zgodnie z
warunkami określonymi w SIWZ, odmienny niż określony przez zamawiającego
sposób wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający nie dopuścił ofert
wariantowych. Nie dokonał też odrzucenia oferty odwołującego. Unieważnienie
postępowania, jeżeli zamawiający uważa, że oferta nie spełnia wymagań SIWZ (PFU)
i kwalifikuje się do odrzucenia, powinno być poprzedzone merytoryczną oceną i
odrzuceniem oferty. Izba zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do
dokonanych czynności zamawiającego, względnie do zaniechania czynności i
przedstawionych na udowodnienie zasadności tych czynności poglądów oraz
dowodów. Nie odnosi się natomiast do przypuszczeń, zamawiającego, jego ogólnych
przekonań, czy ewentualnych zamiarów. Z tych względów prowadzenie postępowania

dowodowego w odniesieniu do podstaw odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – bez przeprowadzenia takiej czynności – Izba uznała za
bezprzedmiotowe.
Nawet gdyby przyjąć, że postępowanie było obarczone wadliwością i że
specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie wskazywała wprost, jakie zostały
ustalone minimalne kryteria równoważności oferty, nie sposób uznać takiego
uchybienia za spełniający przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wada postępowania
stanowiąca podstawę jego unieważnienia musi spełniać jednocześnie dwa warunki:
po pierwsze musi zaistnieć wada tak istotna, że nie jest ona możliwa do usunięcia w
toku postępowania, a po drugie musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. W przeświadczeniu Izby, żadnej ze wspomnianych przesłanek
zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu informacji z dnia 4 grudnia 2013 r. Wada,
która stanowi podstawę unieważnienia postępowania musi mieć charakter
nieusuwalny. Jednocześnie jako bezpośredni związek przyczynowy takiej wady i
unieważnienia postępowania, musi zaistnieć niemożność zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Zamawiający powołał się w swojej informacji również na treść
art. 146 ust. 6 Pzp, stanowiący, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy, w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub
mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający nie wykazał, że w
postępowaniu wystąpiła istotna, a zarazem nieusuwalna wada, a ponadto, że wada ta
miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Przytoczona argumentacja
zamawiającego nie daje podstaw do uznania, że spełnione zostały przesłanki art. 93 ust.
1 pkt 7 oraz art. 146 Pzp. Gdyby uznać, że niewłaściwie skonstruowane wskazywane
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynęły na działania
poszczególnych podmiotów przystępujących do przetargu, mogąc jednocześnie
wprowadzić ich w błąd, co do konkretnych wymogów stawianych wykonawcy w realizacji
zamówienia, ustalić by wówczas należało, jakie były rzeczywiste konsekwencje takiego
postępowania zamawiającego. Zdaniem Izby, nie może być mowy o wadliwości
prowadzącej do unieważnienia przetargu.
Skoro zamawiający stwierdził niezgodność oferty odwołującego z PFU i na tej, między
innymi podstawie unieważnił postępowanie, to czynność taka mogłaby by być dokonana
jedynie po ocenie ofert, [gdyby omawiana oferta pozostawała w okresie związania], jeżeli
z przestawionej koncepcji, którą należało jednak uznać za wiążącą w zakresie dalszych
opracowań projektowych, poza tym stanowiącą podstawę przy przyznaniu punktacji

ofertom w kryterium technicznym - mimo jej charakteru informacyjnego - wynikała
jednoznaczna niezgodność z PFU, w zakresie przyjętej technologii przewidującej brak
instalacji podciśnieniowego odgazowania osadu, a jedynie napowietrzanie. Także co do
pozostałych wykazywanych różnic – braku wieży w reaktorze Carrousel oraz pomp
ciśnieniowych i nieujęcia w bilansie zapotrzebowanej mocy wszystkich koniecznych
urządzeń pobierających energię elektryczną - co było możliwe do ustalenia, czy też
jednoznacznego potwierdzenia - w trybie wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp,
ewentualnie z oceną - kończącą się odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp, również z uwzględnieniem jej wariantowości, której zamawiający nie dopuścił.
Szczególnie biorąc pod uwagę wewnętrzną sprzeczności przedstawionej koncepcji z
deklaracją zawartą w formularzu oferty - wykonania przedmiotu zamówienia w pełnej
zgodności z SIWZ, w tym z PFU.
Tymczasem, jak wskazuje się w doktrynie, wada o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu przetargu (tak np. P
Granecki komentarz do art. 93 Prawa zamówień publicznych, C. H. Beck, 2012). Nadto
wskazuje się, że decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający nie może podjąć na
podstawie domniemań i przypuszczeń, gdy istniałoby prawdopodobieństwo, że
zamówienie mogłoby być wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego (por. wyr.
KIO z 22.3.2010 r., KIO/UZP 210/10). Oferta odwołującego nie była jedyną, zamawiający
nie podnosił, iż inne oferty złożone w tym postępowaniu także są niezgodne z treścią
SIWZ. Pozostałe oferty, także zostały odrzucone z braku przedłużenia terminu związania
ofertą.
Odnosząc się zaś do przywołanej podstawy czynności zamawiającego - art. 146 ust.
6 Pzp, zdaniem Izby, ujawnione wady, nie dają podstaw dla wystąpienia przez Prezesa
Urzędu do sądu o unieważnienie umowy zawartej w wyniku przetargu. Niezbędnym
wymogiem takiego wystąpienia, byłoby bowiem zaistnienie czynności z naruszeniem
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z
przedstawionych wyżej okoliczności postępowania, ewentualne uchybienia leżące po
stronie zamawiającego - mogłyby nie mieć ostatecznie żadnego wpływu na
rozstrzygnięcie przetargu, skoro, jak już wskazywano, oferty innych uczestników
postępowania przetargowego w chwili jego unieważnienia, spełniały wszystkie warunki
PFU. Kontynuacja postępowania, mogłaby doprowadzić do wyboru prawidłowej oferty,
gdyby tylko do czasu przeprowadzenia wyboru, wszystkie oferty pozostawały w okresie
związania i były zabezpieczone wadium.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu, choć
nie wszystkie podane przez zamawiającego przyczyny unieważnienia postępowania w

piśmie z dnia 4 grudnia 2013 r. znalazły potwierdzenie w ustalonym przez Izbę stanie
faktycznym.
Podważanie
czynności
zamawiającego
w
odniesieniu
do
unieważnienia
postępowania przetargowego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie znajduje
uzasadnienia, skoro nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, obowiązkiem
zamawiającego wynikającym z tej normy było unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia.
Zamawiający przeprowadził nakazane wyrokiem Izby z dnia 24 października 2013 r.
czynności wezwania wykonawców o wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów oraz
ponowną ocenę w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przy czym
stwierdził dalsze braki i nieprawidłowości w ofercie odwołującego, dotyczące wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do potencjału osobowego
oraz pełnomocnictwa załączonego do oferty - (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp).
Odwołujący oprócz przywołania podstawy prawnej zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie sformułował żadnych zarzutów
faktycznych w tym zakresie, odnoszących się do niezasadnej oceny przez zamawiającego
spełnienia wyznaczonych warunków udziału w postępowaniu. Nie podlega też polemice
okoliczność, iż z mocy art. 26 ust. 3 zdanie 2 ustawy Pzp, zamawiający jest zwolniony z
obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełniania wadliwych dokumentów, jeżeli oferta z
innych przyczyn podlega odrzuceniu. Oferta odwołującego, jako niepozostająca w okresie
związania, nie mogła zostać uwzględniona przy ocenie i wybrana, jako najkorzystniejsza
do realizacji zamówienia, zatem zachodził po stronie zamawiającego obowiązek jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, niezależnie od zaniechania jej
merytorycznej oceny. W następstwie zaistniałej sytuacji, zamawiający unieważnił
postępowanie w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, z braku ofert niepodlegających
odrzuceniu, co zniweczyło ze skutkiem wstecznym przeprowadzone w trakcie
postępowania czynności.
Postępowanie dowodowe w sprawie nie potwierdziło zasadności czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp, tj.:
-
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez ich zastosowanie i uznanie, że zachodzą przesłanki
do unieważnienia postępowania,
-
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez błędne ich zastosowanie w stosunku do
odwołującego pomimo braku przesłanek,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez błędne jego zastosowanie,
-
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku do odwołującego,

- art. 91 ust. 1 Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej i niewykonanie wyroku KIO z dnia 24 października 2013 r. (sygn. akt
KIO 2332/13, KIO 2333/13); Izba nie nakazała wyboru oferty odwołującego.
Nie można było przypisać zamawiającemu naruszenia art. 7 ust 1 i ust. 3 Pzp
poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców przejawiającego się m.in. w zaniechaniu wyboru oferty
odwołującego.
Zarzut naruszenia art. 85 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się przez
zamawiającego do odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą oraz naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
poprzez błędne zastosowanie i przez wykluczenie odwołującego na tej podstawie i
odrzucenie jego oferty, Izba uznała za spóźniony i niepodlegający rozpatrzeniu.
Potwierdził się natomiast zarzut:
- naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 tej ustawy, przez unieważnienie
postępowania na tej podstawie, które to naruszenie, wobec zasadności unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, pozostawało bez wpływu na
wynik postępowania,
- naruszenia art. 184 Pzp poprzez zaniechanie skierowania wezwania do odwołującego,
dotyczącego wadium (okoliczność przyznana), jednakże bezsporne pozostawało, że
odwołujący przedłużył wadium, i że z tej przyczyny jego oferta nie podlegała odrzuceniu;
odwołujący nie miał ponadto interesu, aby zarzutem tym obejmować zaniechania
wezwania innych wykonawców do wniesienia wadium.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Izba zasądziła na rzecz zamawiającego od odwołującego
kwotę 3 600,00 zł, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika na podstawie
złożonej do akt faktury, stosownie do postanowień § 3 pkt 2b i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:…………………..
Członkowie:…..………..…….
……………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27