rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-10
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-10
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2862/13
KIO 2862/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2013 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SII Sp. z o.o.
(pełnomocnik wykonawców), (2) COHESIVA Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika:
Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa - Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Comarch Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A, adres dla pełnomocnika: Al. Jana Pawła 41G, 31-864 Kraków
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2013 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SII Sp. z o.o.
(pełnomocnik wykonawców), (2) COHESIVA Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika:
Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa - Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Comarch Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A, adres dla pełnomocnika: Al. Jana Pawła 41G, 31-864 Kraków
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i uznania jego oferty za odrzuconą oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym czynności
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ministerstwo Sprawiedliwości,
Al. Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SII Sp. z o.o.
(pełnomocnik wykonawców), (2) COHESIVA Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika:
Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11,
00-567 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) SII Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) COHESIVA
Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa
kwotę 18 617 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2862/13
U z a s a d n i e n i e
W dniu 13 grudnia 2013 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
przepisów art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
Zamówień Publicznych (zwanej dalej „ustawą Pzp”) odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Sii Sp. z o.o. - Pełnomocnik (Lider
Konsorcjum) oraz COHESIVA Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera
w Warszawie (zwany dalej „Odwołującym”).
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „ Wykonanie III etapu projektu „Budowa systemu usług elektronicznych
MS, w tym uruchomienie usług dla przedsiębiorców i osób fizycznych, poprzez dostęp
elektroniczny do wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego, Krajowego Rejestru Karnego,
Biura Monitora Sądowego i Gospodarczego” prowadzi Zamawiający Skarb Państwa, który
reprezentowany jest przez Ministerstwo Sprawiedliwości.
Odwołanie dotyczy części I zamówienia, i czynności podjętych przez Zamawiającego
w postępowaniu. Odwołujący zarzucił, że
1.
czynność wyboru w dniu 03 grudnia 2013 r. wykonawcy w postępowaniu tj. Spółki
Comarch Polska S.A. i Spółki Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (konsorcjum)
naruszyła art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, podczas gdy oferta tego konsorcjum
(w szczególności cena) wykraczała poza zabezpieczony dla przedmiotowego postępowania
budżet i tym samym naruszono ustawę z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszanie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 168 oraz z 2012 r., poz.
1529);
2.
czynność wyboru wykonawcy Spółki Comarch Polska S.A. i Spółki Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A. (konsorcjum) naruszyła art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp tj. czynność ta
była niezgodną z SIWZ, podczas gdy w postanowieniach Rozdziału XIII pkt 1 SIWZ
Zamawiający wskazał, że podstawowym kryterium oceny ofert jest cena a cena ofertowa
wybranego wykonawcy przekraczała szacunkową wartość zamówienia jaką przyjął
Zamawiający a także wykonawcy w postępowaniu;
3.
czynność oceny (wykazania) spełniania przez ofertę Konsorcjum Sii warunków
udziału w postępowaniu była nieprawidłowa i naruszyła art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1, 2, 3
Pzp, podczas gdy Konsorcjum w wyjaśnieniach kierowanych do Zamawiającego w toku
postępowania (zgodnie z prawem i stanem faktycznym) wykazał spełnianie przez
Wykonawców wszystkich (żądanych przez Zamawiającego w SIWZ) warunków uczestnictwa
w postępowaniu;
4.
czynność uznania oferty Wykonawców Odwołujących za odrzuconą (w konsekwencji
zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp) naruszyła art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, podczas
gdy w toku postępowania Wykonawca wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
oraz w toku wymiany pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym korespondencji (zapytania
i wyjaśnienia) Wykonawca udzielił Zamawiającemu zgodnych z prawem i stanem faktycznym
wyczerpujących wyjaśnień, które nie uprawniały Zamawiającego do wykluczenia
Wykonawców z Postępowania;
5.
czynność wykluczenia Wykonawców Odwołujących z postępowania naruszyła art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, podczas gdy w toku postępowania Wykonawca wykazał, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu oraz w toku wymiany pomiędzy Wykonawcą
a Zamawiającym korespondencji (zapytania i wyjaśnienia) Wykonawca udzielił
Zamawiającemu zgodnych z prawem i stanem faktycznym wyczerpujących wyjaśnień, które
nie uprawniały Zamawiającego do wykluczenia Wykonawców z postępowania;
6.
czynność nieprawidłowej wykładni postanowień SIWZ i całości dokumentacji
postępowania przez Zamawiającego w szczególności dotyczących zagadnień
równoważności, naruszyła art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2, 3 a także art. 36 ust. 1 pkt 3, 5, 6
PZP, podczas gdy po analizie oferty i wyjaśnień Wykonawców Zamawiający nie mógł mieć
wątpliwości co do tego, iż oferta, w szczególności zaś zaoferowane rozwiązania są
równoważne, zgodnie z ustawą Pzp oraz orzecznictwem KIO i sądów powszechnych;
7.
czynność faktycznej zmiany SIWZ przez Zamawiającego (w sposób nieuprawniony
i niezgodny z ustawą) w zakresie „równoważności” naruszyła art. 38 ust. 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 29 ust. 3 ustawy oraz postanowienia Rozdziału III, pkt 6, 7, 8, 9, SIWZ i Rozdziału
V pkt 1 SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), podczas gdy ustawa wskazuje okoliczności,
w których Zamawiający posiada uprawnienie do zmiany SIWZ (w uzasadnionych
przypadkach) a w przedmiotowym postępowaniu (zważywszy na odpowiedzi na pytania oraz
wyjaśnienia Zamawiającego w toku postępowania) Zamawiający w istocie (faktycznie)
wyeliminował postanowienia o równoważności i zastąpił je (faktycznie) postanowieniami
o tożsamości rozwiązań, których oczekuje od wykonawców w postępowaniu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 lipca 2013 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (Dz. U./S S143 25/7/2013 249304- 2013-PL, wysłane w dniu
23 lipca 2013 r.) a zmienione w dniu oraz 24 lipca 2013 r. (ID: 2013-100462) oraz w dniu
08 sierpnia 2013 r.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru oferty Spółki Comarch Polska S.A. oraz Spółki Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A. jako najkorzystniejszej w postępowaniu z powodu zaoferowanej
(najwyższej) ceny i odrzucenie tej oferty;
2.
Zaniechania wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3.
Zaniechania odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu;
4.
Dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego i dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum Sii;
5.
Uznanie, że wyjaśnienia i oświadczenia złożone przez Odwołującego w toku
postępowania są wystarczające dla prawidłowej oceny oferty tego wykonawcy;
6.
Uznanie, że oferta Odwołującego w tym także złożone w toku postępowania
wyjaśnienia są zgodnie z PZP oraz SIWZ a cena spełnia kryteria wskazane w Rozdziale XIII
pkt. 1 SIWZ, str. 17.
ewentualnie o:
7.
Unieważnienie w całości czynności Zamawiającego dotyczącej wykluczenia
Wykonawców Odwołujących się i odrzucenia ich oferty;
ponadto,
8.
Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego poniesionych przez niego
kosztów Odwołania - zgodnie z normami przepisanymi.
Jednocześnie wnoszono o przeprowadzenie:
9.
dowodów z dokumentów zgłoszonych w uzasadnieniu odwołania a znajdujących się
w aktach postępowania u Zamawiającego;
10.
dowodów z zeznań świadka:
a. Pana Mirosława K. z firmy MPTM Ewa K. na okoliczność potwierdzenie spełnienia
warunków równoważności przez produkty informatyczne zaoferowane przez konsorcjum firm
Sii Sp. z o. o. oraz Cohesiva Sp. z o. o. w postępowaniu;
11.
dowodu z opinii biegłego z zakresu / dziedziny informatyki o specjalności wdrażania
systemów informatycznych na okoliczność spełnienia warunków równoważności przez
produkty informatyczne zaoferowane przez konsorcjum firm Sii Sp. z o. o. oraz Cohesiva
Sp. z o. o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący powziął informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania w dniu
04 grudnia 2013 r. tj. w dniu w którym doręczone zostało Odwołującemu pismo
Zamawiającego datowane na dzień 03 grudnia 2013 r. informujące m.in. o wykluczeniu
Wykonawców i odrzuceniu ich oferty. Tym samym odwołanie wniesiono z zachowaniem
ustawowego terminu na jego wniesienie. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej
wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania, co oznacza, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych.
W zakresie wykazania interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej i szkody,
Odwołujący zaznaczył, że zamierza ubiegać się o wykonanie przedmiotu postępowania
i złożył w nim stosowną ofertę, tj. zgodną z SIWZ. Zamawiający poprzez wykluczenie
Wykonawców z postępowania oraz odrzucenie ich oferty, a także wybór oferty Spółki
Comarch Polska S.A. i Spółki Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (konsorcjum)
pozbawił Odwołującego możliwości, aby to jego oferta była wybrana przez Zamawiającego.
Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości wygrania przetargu - a co za tym idzie
otrzymania realizacji zamówienia. W ten sposób Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż
działania i zaniechania Zamawiającego pozbawiły go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia (tak: KIO 1389/11, KIO 800/12, KIO 803/12, KIO 804/12, KIO 807/12, KIO
792/11).
W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
4 i ust. 4 i art. 7, art. 29 ust. 1, 2, 3 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3, 5, 6 a także art. 38 ust. 4 ustawy
Pzp i podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
wskazano, że Zamawiający w piśmie z dnia 03 grudnia 2013 r. wskazał, że „GlassFish
i ACMS nie są produktami równoważnymi”. W dalszej części tego pisma wskazał, także że
„(bazy) IBM DB2 i OradeRdb nie są produktami równoważnymi”. Opisując zaoferowany
przez Wykonawcę system Windows Serwer 2008 Zamawiający oświadczył, że system ten
nie jest równoważny z systemem Open VMS.
Odwołujący nadmienił, że pismami z dnia 6 września 2013 r. oraz 19 września 2013 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do „dostarczenia do siedziby Zamawiającego licencji
i nośników: DB2, serwera aplikacji GlassFish, systemu operacyjnego Windows Server 2008
w celu sprawdzenia czy wymienione w ofercie produkty spełniają warunek równoważności
określony w SIWZ w rozdz. III iv pkt. 9”. Pismo z dnia 6 września 2013 r. zostało „anulowane”
pismem z dnia 19 września 2013 r. Jednocześnie w piśmie z dnia 19 września 2013 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do „dostarczenia do siedziby Zamawiające licencji
i nośników: DB2, serwera aplikacji GlassFish, systemu operacyjnego Windows Server 2008
w celu sprawdzenia czy wymienione w ofercie produkty spełniają warunek równoważności
określony w SIWZ w rozdz, III w pkt. 9”. Wykonawca pragnie wskazać (jak podkreślił to już w
piśmie z dnia 20 września 2013 r. oraz w piśmie z dnia 25 września 2013 r.), że
Zamawiający nie mógł żądać od Wykonawcy „realizacji jakichkolwiek dostaw czy
wypożyczenia dostarczanych produktów (oprogramowanie)/licencji na obecnym etapie jeżeli
nie powziął wątpliwości do produktów oferowanych przez Wykonawcę” (pismo Wykonawcy
z dnia 25 września 2013 r.). Powyższe wskazuje jasno, że Zamawiający naraża się na zarzut
nieznajomości zasad postępowania o zamówienie publiczne stawiając Wykonawcy
wymagania nieznane Pzp.
Zgodnie z postanowieniem Rozdziału V pkt 1 SIWZ, Zamawiający wskazał, że
Wykonawca może zaoferować rozwiązanie / produkt / usługę równoważną do tej wskazanej
w SIWZ. SIWZ w brzmieniu przytaczanym w tym punkcie nie został formalnie zmieniony.
W kwestii równoważności wskazane powyżej zdanie odsyła do definicji sformułowanej
w Rozdziale III ust. 9 SIWZ. Dla Wykonawcy treść SIWZ tym zakresie jest jasna. Jak się
wydaje odmienne stanowisko ma Zamawiający, czyli podmiot, który jako gospodarz
postępowania przygotował i prowadził przedmiotowe postępowanie. Jednocześnie w piśmie
wykluczającym i odrzucającym ofertę Wykonawcy (pismo z dnia 03 grudnia 2013 r.)
Zamawiający wskazuje w istocie, że nie preferuje w postępowaniu rozwiązań równoważnych
(do którego to rozwiązania obliguje go ustawa PZP i art. 29 ust. 3 PZP) i oświadcza, że
preferuje rozwiązania tożsame z tymi, które zawarł w SIWZ. Działaniem takim Zamawiający
narusza tak przygotowany przez siebie SIWZ (m.in. Rozdział III pkt 6, 7, 8, 9 SIWZ oraz
Rozdział V pkt 1 SIWZ), ale przede wszystkim art. 38 ust. 4 PZP. Zmiana SIWZ jakiej
faktycznie dokonał Zamawiający: nie jest dokonana w odpowiednim terminie, nie jest
uzasadniona, nie jest zmianą dokonaną z zastosowaniem procedury przewidzianej przez
PZP.
Zamawiający przyjął definicję równoważności (Rozdział III ust. 9 SIWZ) i wskazał, że
„przez produkt równoważny należy w niniejszym dokumencie rozumieć produkt lub
rozwiązanie techniczne dające taki sam efekt wynikowy jak zamieniany pierwowzór, co
oznacza, że produkt równoważny lub równoważne rozwiązanie musi wytwarzać kod
wykonywalny działający na sprzęcie posiadanym przez Zamawiającego i współpracować
z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem, zapewniając poprawne działanie
wszystkich dotychczasowych funkcji oprogramowania Zamawiającego, a także nowych
funkcji zamawianych w ramach niniejszego postępowania” (Rozdział III ust. 9 zdania drugie
SIWZ, str. 4). W odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego z dnia 19 września 2013 r.
Wykonawca udzielił obszernej (zawierającej także specjalistyczną wiedzę informatyczną)
odpowiedzi, w której wskazał, m.in.: że wykaz (strony 55-56 Oferty) i referencja (strona 57
Oferty), na które powołuje się Zamawiający w piśmie z dn. 19.09.2013r. odnoszą się nie do
wykazu produktów, czy produktów równoważnych, lecz - zgodnie z treścią Załącznika nr 8
do SIWZ - odnoszą się do wykazania posiadanego przez Konsorcjum wiedzy
i doświadczenia, m.in. poprzez zastosowanie przez Członka Konsorcjum technologii
informatycznej opartej o: system operacyjny Windows Server 2008 w wersji 64- bitowej, bazę
danych DB2 w wersji 9 oraz serwer aplikacji Glassfish, Zgodnie z treścią SIWZ i jego
Załączników, Zamawiający nie wymagał od Wykonawców wskazania, ani w ofercie (według
wzoru z Załącznika nr 7 do SIWZ), ani w pozostałych składanych wraz z ofertą załącznikach
(wzory Załączników nr 4 i nr 8 do SIWZ) WYKAZU OFEROWANYCH PRODUKTÓW
spełniających wymagania SIWZ (np.: w przypadku produktów równoważnych).
Potwierdzenie posiadanej wiedzy i doświadczenia wymagane zgodnie z SIWZ zostało
złożone wraz z oświadczeniem (wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ) przez
Konsorcjum.
Wykonawca podkreślił, że jego zdaniem produkty i usługi:
1)
„OpenVMS 164" i „Windows 2008 Server";
2)
„Oracle RDB" i „IBM DB2";
3)
Monitor transakcji „ACMS" i „GlassFish";
4)
„MarkLogic" i „mongoDB". są równoważne.
Przedstawił w tym zakresie szeroką analizę techniczną, która znana była
Zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert, ponieważ dołączona została doskładanych
przez Odwołującego w toku postępowania wyjaśnień. Wykonawca wskazał, na podstawie
wniosków przeprowadzającego analizę techniczną, że w świetle ogólnego przeznaczenia,
możliwości technicznych i funkcjonalnych równoważności wskazanej przez Zamawiającego
w SIWZ produkty referencyjne i oferowane są równoważne. Za pomocą porównywanych par
produktów można, przy właściwiej wiedzy i doświadczeniu związanym z tymi produktami
uzyskać praktycznie takie same efekty.
Co do Wykazu Wykonanych Głównych Usług a Wykaz Produktów, to zauważono, że
Zamawiający w Załączniku 8 do SIWZ żądał tzw. wykazu wiedzy i doświadczenia, a nie
wykazu produktów czy produktów równoważnych. Zgodnie z ustawą Pzp, Zamawiający ma
prawo domagać się od Wykonawcy udowodnienia swojej wiedzy i doświadczenia, a co za
tym idzie upewnienia się, że ma on potencjał do wykonania Zamówienia. Jednakże
uzyskiwanie / pozyskiwanie tej wiedzy może nastąpić tylko w ramach obowiązującej ustawy
i środkami tam przewidzianymi. Istnieje ryzyko, że Zamawiający dokonuje interpretacji SIWZ
w tym względzie w sposób: nieuprawniony, w momencie postępowania, w którym nie ma do
tego uprawnienia, naruszając tym samym podstawową zasadę wyrażoną w art. 7 - zasadę
uczciwej konkurencji.
Zamawiający konstruując Załączniki do SIWZ (zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3, 5, 6
PZP) zawarł w nich stosowne wzory określonych oświadczeń, które w toku postępowania
mieli złożyć Wykonawcy. Jeżeli więc Zamawiający (jako gospodarz postępowania) wskazuje
w Załączniku nr 4 i 5 a także 6 do 8 jasne i niepodlegające rozszerzającej wykładni
oświadczenia, to oświadczenia takie są (w momencie ich podpisania przez Wykonawców)
wiążące dla Wykonawcy i Zamawiającego. Literalnie brzmienie Załącznika nr 4 i Załącznika
nr 8 nie daje możliwości wnioskowania, że Zamawiający żądał od Wykonawcy wskazania
wykazu produktów lub wykazu produktów równoważnych w postępowaniu, ponieważ Wykaz
Wykonanych Głównych Usług nie jest równoznaczny z wymaganym wykazem oferowanych
produktów. Jak słusznie wskazuje KIO w wyroku z 10 maja 2013 r. „zasada równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga, aby stosować literalną wykładnię
odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega uznaniowości
zamawiających na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu. Wobec tego
przy interpretacji tych postanowień należy kierować się przede wszystkim znaczeniem słów,
wyrażeń i zwrotów oraz ich składnią ustalonymi z uwzględnieniem reguł języka polskiego.
Należy jednak odrzucić interpretacje oparte wyłącznie na intencjach zamawiających, które
nie zostały uzewnętrznione w formie pisemnej przed terminem składania ofert, niezależnie
od tego, czy obiektywnie byłyby to warunki bardziej adekwatne do przedmiotu zamówienia"
(tak wyrok KIO z dnia 10 maja 2013 r., KIO 964/13, LEX nr 1335068).
Odnośnie zagadnienia równoważności, to jak wskazuje w swoim poradniku PARP
„zasadniczo (...) równoważność będzie oznaczała, iż produkt porównywany ze wskazanym
w opisie będzie charakteryzował się podobnymi albo lepszymi parametrami. (...)
Zamawiający powinien w celu zapewnienia przejrzystości postępowania, usunąć ewentualne
wątpliwości wykonawców, poprzez doprecyzowanie parametrów równoważności (...)" (por.
„Przygotowanie postępowania o zamówienie publiczne, PARP, Warszawa 2011, str. 22 i 24).
I dalej w tej samej publikacji stwierdzono, „że każdy zamiennik musi z istoty swej różnić sie
w jakimś zakresie od oryginału". Powyższe odbiega od koncepcji Zamawiającego, który - jak
się wydaje - żąda w postępowaniu identycznego, takiego samego rozwiązania jakie podaje
jako „oryginalne”. Jak się wydaje Zamawiający nie uznaje tego (ugruntowanego poglądu
KIO), gdyż w piśmie z dnia 03 grudnia 2013 r. opisując oprogramowanie ACMS jakiego
wymaga wskazuje, że oprogramowanie zaoferowane przez Wykonawcę „istotnie różni się od
wymaganego pierwowzoru”. Należy ponownie wskazać i podkreślić definicję równoważności
z Rozdz. III ust. 9 SIWZ. Przypomnieć należy, że zgodnie z tą definicją „przez produkt
równoważny należy (...) rozumieć produkt lub rozwiązanie techniczne dające taki sam efekt
wynikowy jak zamieniany pierwowzór, co oznacza, że produkt równoważny lub równoważne
rozwiązanie musi wytwarzać kod wykonywalny działający na sprzęcie posiadanym przez
Zamawiającego i współpracować z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem,
zapewniając poprawne działanie wszystkich dotychczasowych funkcji oprogramowania
Zamawiającego, a także nowych funkcji zamawianych w ramach niniejszego postępowania”.
Równoważny nie znaczy taki sam czy tożsamy. Zgodnie z wyrokiem KIO z 22 marca 2013 r.
„ofertą równoważną jest oferta, która przedstawia przedmiot zamówienia o jakości
i funkcjonalności takiej samej lub zbliżonej do tej, jaka została opisana w SIWZ” a wiec nie tej
samej jak chciałbym Zamawiający (tak wyrok KIO z dnia 22 marca 2013 r., KIO 522/13, LEX
nr 1308920). Ustawodawca a także KIO w swoich judykatach potwierdza zasadę, iż
wprowadzenie instytucji równoważności w PZP nie może pozostać pustym zabiegiem i nie
może być postanowieniem martwym. „Samo podanie w SIWZ określenia "lub równoważny"
bez podania co pod tym pojęciem zamawiający rozumie nie czyni zadość przepisom p.z.p.
Dopuszczenie produktów równoważnych nie może być bowiem iluzoryczne, lecz
rzeczywiste. Produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem
referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu
referencyjnego parametry i funkcjonalności, gdyż pojęcie równoważności nie może oznaczać
tożsamości produktów" (por. wyrok KIO z dnia 12 listopada 2012 r., KIO 2283/12, LEX
nr 1228810).
Zdaniem Wykonawcy Zamawiający błędnie rozumie instytucję równoważności,
poszukuje więc w ofertach wykonawców rozwiązań tożsamych, podczas gdy rozwiązanie
równoważne tożsamym (ex definitio) być nie może. Wykonawca mógłby przytaczać kolejne
dziesiątki orzeczeń KIO w zakresie równoważności i wykazywać niezrozumienie
Zamawiającego w tym aspekcie. Końcowo już podkreśla, iż „w przypadku równoważności,
o której mowa w art. 29 ust. 3 p.z.p. przedmiotem odniesienia jest rozwiązanie referencyjne,
porównuje się zatem konkretne materiały, produkty, ze swej istoty obejmujące cały
konglomerat cech technicznych i jakościowych, co do których oczywistym jest, że nie mogą
być identyczne" (por. wyrok KIO z dnia 31 października 2010 r., KIO 2235/11, wyrok KIO
2949/11 z dnia 17 maja 2011 r.). Wykonawca podkreśla ponownie, że użyte w uzasadnieniu
do wykluczenia Wykonawcy z postępowania stwierdzenia, że „produkty wymienione przez
Wykonawcę (...) i zawarte w wymaganiach Zamawiającego wykonują podobne lub nawet te
same funkcje nie oznacza, że ich stosowanie jest identyczne lub podobne" (pismo z dnia
2 października 2013 r.) świadczy o braku wiedzy i rozeznania Zamawiającego co rozumie
przez równoważność w tymże postępowaniu.
Odnośnie możliwości naruszenia ustawy o odpowiedzialności za naruszanie
dyscypliny finansów publicznych, Wykonawca Odwołujący wskazuje, że Ministerstwo
Sprawiedliwości objęte jest reżimem tej ustawy. Zgodnie zaś z art. 11 tejże ustawy
„naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest dokonanie wydatku ze środków
publicznych bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub
planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem
przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych rodzajów wydatków”. Do dnia
ogłoszenia wyników postępowania Zamawiający a co za tym idzie Wykonawcy uznawali
informację o szacunkowej wartości Zamówienia za „wiążącą". Zamawiający na podstawie
wykonanego i badania rynku oszacował wartość zamówienia na kwotę 3 660 500,00 zł
brutto. Różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Konsorcjum Comarch i Pentacomp jest
ogromna. To kwota prawie 500 000,00 złotych. O tyle więc decyzją Zamawiającego -
zwiększono obciążenie budżetu Zamawiającego z tytułu tego Zamówienia. Powstaje więc
zasadne pytanie z jakich środków zostanie pokryta różnica pomiędzy kwotą szacunkową
wskazaną w Ogłoszenie o Zamówieniu a ceną zaoferowaną przez wybrane Konsorcjum. Czy
na dzień wyboru tego podmiotu przez Zamawiające środki te były w budżecie
Zamawiającego? Odwołujący przywołał orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z dnia 31
stycznia 2013 r., BDF1/4900/114/112- 113/12/3295).
Podkreślenia wymaga fakt, iż to sam Zamawiający wskazał w SIWZ (vide Rozdział XIII pkt
1), że kryterium, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz
z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, będzie cena. Jednocześnie
Zamawiający dokonał wyboru podmiotu, który zaoferował najwyższą cenę.
Co do sposobu złożonych przez Odwołującego dokumentów „Referencje”,
podniesiono, że z oferty wynika, że jeden z Wykonawców (Członek Konsorcjum) Spółka
Cohesiva Sp. z o.o. wykonała na zlecenie Spółki MIS S.A. serwis s24. Serwis S24, który jest
obecnie produktywnie wdrożony (użytkowany) z dniem 31 grudnia 2011 r. przez
Zamawiającego - Ministerstwo Sprawiedliwości. Na marginesie można dodać, że nie ma
w tym przypadku lepszej referencji niż działający system informatyczny użytkowany właśnie
przez Zamawiającego - Ministerstwo Sprawiedliwości. Podobnie rzecz ma się z usługą
wskazaną w pkt 2 Załącznika nr 8 do SIWZ prawidłowo wypełnionego przez Wykonawcę,
gdzie wskazano inny system tj. eMS użytkowany przez Ministerstwo Sprawiedliwości
(od stycznia 2013 r.). Powyższe dane, jako dane prawdziwe i sprawdzalne dla Ministerstwa
Sprawiedliwości są wystarczające aby uznać, że Załącznik nr 8 jest prawidłowy, a zawarte
w nim dane prawdziwe. Pomimo to Zamawiający w piśmie z dnia 03 grudnia 2013 r.
wskazuje, że referencje te potwierdzają wykonanie określonych usług / dostaw w sposób
ogólny. PZP nie dookreśla treści ani formy referencji jakie ma wystawiać podmiot
zamawiający podmiotowi wykonującemu zamówienie publiczne (tak wyrok KIO z dnia
30 kwietnia 2012 r., KIO 771/12). Jak jest to wiadomo wszystkim uczestnikom postępowań
o zamówienia publiczne „referencje zwykłe wystawiane są nie na użytek konkretnego
postępowania, stąd w sposób bardziej ogólny opisują zakres dostaw, usług lub robót, których
dotyczą, mają charakter uniwersalnych, pozwalających uczynić z nich użytek w różnych
postępowaniach i okolicznościach. Niejednokrotnie dokumenty referencji wystawia się
w sposób uniwersalny, agregując cząstkowe dostawy w jedną ogólniej określoną, bez
szczegółowego wskazywania poszczególnych elementów, jakie składały się na dostawy” (tak
wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2012 r., KIO 93/12).
Wykonawca odniósł się również do treści SIWZ oraz do „korespondującej” z nią oferty
Wykonawcy. W załączniku nr 1 do „Wzoru umowy ma dostawę sprzętu i oprogramowania”
(stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający wskazał w tabeli na str. 13 wymaganie
oznaczone jako WN-63. Jednocześnie w ofercie Wykonawcy z dnia 27 sierpnia 2013 r.
wskazano wielokrotnie m.in. w Załączniku nr 8 „Wykaz Wykonanych Głównych Usług”
(pkt 1 i 2), że wykonywał zamówienia z uwzględnieniem rozwiązań informatycznych
wskazanych w SIWZ, co oznacza, że posiada wiedzę i doświadczenie oraz potencjał do
wykonanie Zamówienia. Powyższa informacja znalazła się także w referencji MIS S.A. na
stronie 56 oferty. Informacja te (na wniosek Zamawiającego) zostały ponownie potwierdzone
przez Wykonawcę w piśmie z dnia 17 września 2013 r.
Zdaniem Wykonawcy Zamawiający błędnie ocenił ofertę Wykonawcy Odwołującego,
w tym również wcześniejsze wyjaśnienia i wykluczając go z postępowania naruszył art.
24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. Działania i zaniechania Zamawiającego noszą znamiona
naruszenia przez niego podstawowej zasady Pzp a więc zasady zachowania uczciwej
konkurencji w Postępowaniu (art. 7 ustawy).
Wykonawca może domniemywać, że skoro podmiotem, który wygrał przedmiotowe
postępowania jest podmiot, który zaoferował cenę dalece przekraczającą szacunki
Zamawiającego to mamy tutaj do czynienia z nierównym traktowaniem podmiotów.
Konsorcjum, które „wygrało” postępowanie zaoferowało cenę na poziomie 4 145 100,00 zł.
Podczas gdy Zamawiający określił szacunkową wartość zamówienia w części I na kwotę bez
VAT: 2 977 642 PLN. Jak wynika z orzecznictwa KIO „obowiązek równego traktowania
wykonawców oraz zapewnienia uczciwej konkurencji oznaczają, że nie można zmieniać
wcześniej ustalonych reguł, które były dla wszystkich takie same, aby dopasować je do
konkretnego wykonawcy, którego zamawiający uważa zdolnego do realizacji zamówienia na
podstawie innych przesłanek”.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący twierdzi iż odwołanie jest w pełni zasadne
i zasługuje na uwzględnienie w całości.
W dniu 18 grudnia 2013 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: Comarch Polska
S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., których oferta
została uznana za najkorzystniejszą. Wykonawcy wnosili o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia przekazana została Odwołującemu i Zamawiającemu, wykonawca
wykazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia uznano za skuteczne.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, odpowiedzi na
pytania wykonawców, ofert złożonych w postępowaniu, wyjaśnień składanych przez
wykonawców w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w odpowiedzi
na wezwania Zamawiającego, dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika
postępowania włączonych w poczet materiału dowodowego, akt postępowania
odwoławczego sygnaturze KIO 2400/13 i KIO 2408/13, stanowisk i oświadczeń Stron
oraz Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie
na rozprawę.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Analizując dokumentację postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego w odniesieniu do zarzutów stawianych przez Odwołującego, Izba stwierdziła, co
następuje:
Zgodnie z Rozdziałem V SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca udowodnił, że
posiada odpowiednią wiedzę i doświadczenie, tj. wykaże, że w okresie ostatnich 3 (trzech)
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał tj. zrealizował, zakończył, także w przypadku świadczeń
wykonywanych okresowo lub ciągłych, co najmniej 1 (jedną) usługę w zakresie niezbędnym
do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia polegającej na:
-
modernizacji oprogramowania albo
-
serwisu aplikacji albo
-
wykonania nowego oprogramowania
z jednoczesnym wykorzystaniem łącznie:
a) systemu operacyjnego OpenVMS I64 lub równoważnego zaoferowanego przez
Wykonawcę w ofercie,
b)
bazy danych Oracle Rdb lub równoważnej zaoferowanej przez Wykonawcę
w ofercie,
c)
monitora transakcyjnego ACMS lub równoważnego zaoferowanego przez
Wykonawcę w ofercie,
o wartości wykonanej (zrealizowanej – zakończonej) usługi nie mniejszej niż
200 000,00 zł netto (bez VAT).
Pojęcie „równoważny” w tym przypadku należało rozumieć identycznie jak to zostało
zdefiniowane w Rozdz. III ust. 9 SIWZ, czyli przez produkt równoważny należy rozumieć
produkt lub rozwiązanie techniczne dające taki sam efekt wynikowy jak zamieniany
pierwowzór, co oznacza, że produkt równoważny lub równoważne rozwiązanie musi
wytwarzać kod wykonywalny działający na sprzęcie posiadanym przez Zamawiającego
i współpracować z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem, zapewniając
poprawne działanie wszystkich dotychczasowych funkcji oprogramowania Zamawiającego,
a także nowych funkcji zamawianych w ramach niniejszego postępowania.
Z Rozdziału VI SIWZ wynikało, że w celu potwierdzenia spełniania opisanego przez
Zamawiającego warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia należało do oferty
załączyć podpisany Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, Głównych Usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku, wypełniony według formularza określonego w załączniku nr 8 do SIWZ,
zawierającego co najmniej następujące informacje:
-
opis przedmiotu wykonanej usługi w sposób umożliwiający ocenę spełnienia warunku
– z podaniem co najmniej typu usługi, np. poprzez sformułowanie „serwis aplikacji” albo
„modernizacja oprogramowania” albo „wykonanie oprogramowania”. Opis musiał zawierać
informacje o jednoczesnym wykorzystaniu w wykonanej usłudze oprogramowania, bazy
danych i monitora wymienionych w rozdziale V ust 1. pkt 2) lit. a, b i c;
-
odbiorcę usługi ze wskazaniem co najmniej nazwy i adresu;
-
datę (dzień, miesiąc, rok) wykonania usługi w wymaganym w rozdziale V ust.1. pkt 2
SIWZ zakresie, tj. datę zakończenia usługi albo np. sformułowanie „usługa trwa do chwili
obecnej lecz w wymaganym w rozdziale V pkt. 1. pkt 2). zakresie została wykonana”;
-
całkowitą wartość netto wykonanej usługi (bez VAT) w złotych;
wraz z dowodami, że usługa(-i) została(-y) wykonana(-e) należycie.
Na początku rozważań podkreślenia wymaga, że zadaniem konstruowanego warunku
udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej realizacji zamówienia. Istota opisania
konkretnego warunku polega na zapewnieniu poprawnej realizacji danego zamówienia.
Zweryfikowaniu zdolności danego wykonawcy do realizacji zamówienia w sposób prawidłowy
służy ocena wcześniejszych doświadczeń wykonawcy na polu zawodowym, zdobytych przy
wykonywaniu zamówień podobnych, zbliżonych lub tożsamych z przedmiotem zamówienia.
Takie opisanie warunku udziału nie oznacza naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, co jednocześnie nie oznacza, że opis spełniania
warunku udziału w postępowaniu musi pozwalać na udział w tym postępowaniu każdemu
wykonawcy działającemu na rynku, czy w danej branży.
Krajowa Izba Odwoławcza wyraża pogląd, iż to Zamawiający jest gospodarzem
prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia
prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych
wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich
warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu, ale
z zapewnieniem konkurencyjnych reguł postępowania. Sformułowanie odpowiednich
warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie
wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że
wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone
zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób
prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne
z przedmiotem zamówienia. Ważne jest raczej by były one reprezentatywne do
potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te
elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie
doświadczenie.
Zamawiający dokonując w przedmiotowym postępowaniu badania i oceny ofert
w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, które w konsekwencji
doprowadziło do wykluczenia odwołującego się Konsorcjum z postępowania i uznania jego
oferty za odrzuconą, twierdzi, że to nie o równoważność (tożsamość) produktów będących
przedmiotem wykazywanych w ramach warunku udziału w postępowaniu usług w rozumieniu
art. 29 ustawy Pzp chodzi w tym wypadku (vide decyzja o wyniku postępowania z dnia
3 grudnia 2013 roku oraz stanowisko przedstawione na rozprawie). Z pewnością celem
Zamawiającego nie było ograniczenie konkurencji na poziomie formułowania warunków
udziału w postępowaniu, które umożliwiałyby, że za ważną ofertę mogłaby zostać uznana
tylko oferta wykonawcy proponującego rozwiązania tożsame/identyczne posiadanymi przez
Zamawiającego. Powyższa kwestia odnosi się bowiem nie do zaoferowanego przedmiotu –
jego równoważności wobec zakresu opisanego przez Zamawiającego w ramach opisu
przedmiotu zamówienia, ale o do tego, czy zadania wykonane przez wykonawcę, mające
przekonać o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
były równoważne do tych, jakie zamawiający wyraźnie opisał w treści tego warunku. Należy
więc odróżnić badanie tożsamości/równoważności przedmiotu wykonanego w ramach
zadania przedstawionego dla wykazania warunku udziału w postępowaniu, od oferowania
konkretnego przedmiotu przez danego wykonawcę. W analizowanej sprawie, co trzeba
podkreślić, chodzi jedynie o równoważność wykonanych usług/dostaw w stosunku do tych,
jakie wyraźnie opisano w warunku udziału w postępowaniu, skoro czynność zamawiającego
przybrała postać wykluczenia Odwołujących z postępowania, a nie odrzucenia oferty
z powodu jej niezgodności z SIWZ w zakresie zaoferowanego rozwiązania równoważnego.
Z jednej strony ze zgromadzonego materiału dowodowego oraz stanowiska
przedstawionego ustnie wynika, że celem Zamawiającego było zweryfikowanie umiejętności
operowania produktami, których opis zawarto w SIWZ. Z drugiej zaś strony, Zamawiający
wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądał odpowiedzi na kilka pytań, w tym m.in.
na pytanie: „Czy możliwe jest zastosowanie serwera aplikacji GlassFish w oprogramowaniu,
które posiada Zamawiający, a które wykorzystuje procesor transakcyjny ACMS?”. Sposób
sformułowania pytania sugeruje, że Zamawiający chciał zbadać sam produkt, a raczej
zastępowalność jednego produktu przez drugi, co nawiązywałoby do badania oferty pod
kątem jej zgodności z SIWZ,
a nie doświadczenie wykonawcy, w takim sensie, czy
wykonawca, który posiada doświadczenie w obsłudze serwera aplikacji GlassFish umiał
będzie obsługiwać procesor transakcyjny ACMS. Jednocześnie prowadzona przez
Zamawiającego analiza i proces badania właśnie produktów w zakresie analizy technicznej
oraz pytania kierowane do wykonawcy a odnoszące się wprost do charakterystyki produktów
twierdzeniom o chęci weryfikacji doświadczenia wykonawcy w zakresie umiejętności
operowania produktami opisanymi w SIWZ, przeczą.
Ocena dokonana przez Zamawiającego, w tym wniosek, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu na obecnym etapie musi być uznana za
nieuprawnioną, a przynajmniej przedwczesną. Zamawiający nie wykazał bowiem w żaden
sposób, że doświadczenie w obsłudze systemu, jakim legitymuje się wykonawca nie
odpowiada doświadczeniu w obsłudze systemu, jaki posiada Zamawiający.
Zamawiający na gruncie analizowanego postępowania przyjął złożony sposób
badania spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Treścią tego
warunku (opisanego w nim doświadczenia, bazującego na historycznie wykonanych przez
danego wykonawcę zadaniach) Zamawiający objął usługi odnoszące się do systemu,
takiego, jaki jest w posiadaniu Zamawiającego ale dopuścił także posłużenie się
doświadczeniem w wykonaniu innych, niedookreślonych i nieopisanych wyraźnie systemów
niż posiadany przez siebie, jeśli tylko taki system będzie równoważny do posiadanego. Taki
zamysł może mieć o tyle znaczenie, że zadanie będące przedmiotem zamówienia obejmuje
z jednej strony stan posiadania Zamawiającego (e-Platforma musi komunikować się z
systemem ST_KRK), z drugiej zaś – wkomponowanie dodatkowych elementów, wykonanych
w dowolnej technologii, niekoniecznie o takim samym charakterze jak funkcjonujące u
Zamawiającego rozwiązanie. Badanie tak ustanowionego warunku w postępowaniu było o
tyle trudne, ponieważ wymagało zbadania, czy z jednej strony doświadczenie koresponduje
z wymaganiem dotyczącym przedmiotu analogicznego do posiadanego przez
Zamawiającego a z drugiej – dodatkowo - z tym, które wykonawca oferuje w ofercie.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że jeżeli celem Zamawiającego było zbadanie
poziomu doświadczenia w obsłudze posiadanych i funkcjonujących u siebie rozwiązań
technicznych, ponieważ jest to doświadczenie niezbędne do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia, to w taki właśnie sposób Zamawiający powinien był skonstruować
warunek udziału w postępowaniu. Jednakże Zamawiający poszedł o krok dalej i dopuścił
możliwość posiadania doświadczenia w obsłudze produktu równoważnego zaoferowanego
w ofercie do wymienionych w warunku produktów. Zamawiający poza odesłaniem do
przyjętej w postępowaniu definicji równoważności, nie określił poziomu i cech, które
o równoważności w zakresie wykazania się niezbędnym doświadczeniem będą decydowały.
Treść warunku w zakresie rozwiązań równoważnych referuje do oferty przedmiotowej
wykonawcy, a nie do produktów posiadanych przez Zamawiającego. Skoro tak, to badając
doświadczenie wykonawcy, Zamawiający powinien sprawdzić, czy doświadczenie
w obsłudze produktu wskazanego przez wykonawcę jako produkt równoważny pozwoli na
obsługę produktu opisanego
przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu.
Jeżeli nie, to dopiero wówczas uprawniona będzie decyzja o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunku udziału. Nie należy bowiem
badać czy dane produkty są równoważne, ale (zgodnie z zamysłem Zamawiającego przy
konstruowaniu SIWZ), czy doświadczenie przy obsłudze tych produktów jest zbieżne.
Równoważność w znaczeniu ukształtowanego warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający rozumiał (zgodnie z przyjętą w postępowaniu definicją) jako możliwość
osiągnięcia przez produkt/usługę/rozwiązanie równoważne cech/funkcjonalności/efektu
rozwiązania traktowanego jako referencyjne. Produkt równoważny miał dawać taki sam efekt
wynikowy jak zamieniany pierwowzór, co oznacza, że produkt równoważny lub równoważne
rozwiązanie musi wytwarzać kod wykonywalny działający na sprzęcie posiadanym przez
Zamawiającego i współpracować z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem,
zapewniając poprawne działanie wszystkich dotychczasowych funkcji oprogramowania
Zamawiającego.
Zatem, badając poziom niezbędnego doświadczenia Zamawiający powinien dokonać
porównania całości rozwiązania posiadanego u siebie do całości rozwiązania, którego
wykonawca doświadczeniem się wykazuje, kierując się kryterium funkcjonalności
rozwiązania, a nie poszczególnymi składowymi, które na dane rozwiązanie się składają.
Zgodnie z przyjętą w postępowaniu definicją, nie jest bowiem przesądzająca droga, dzięki
której dany efekt zostanie osiągnięty, ale właśnie osiągnięcie danego efektu. W takim
natomiast kontekście Zamawiający nie prowadził analizy doświadczenia wykazanego przez
Odwołującego, skupiając się na aspekcie technicznym (porównując oba rozwiązania z
pominięciem efektu finalnego), który jak sam zauważył Zamawiający nie powinien być
aspektem rozstrzygającym. Jak się bowiem wydaje, z całokształtu korespondencji między
Zamawiającym a wykonawcą wynika, że Zamawiający nie przeczy tezie, że możliwy jest do
osiągnięcia efekt wymagany założeniami SIWZ za pomocą zastosowania rozwiązania
wdrożonego, na które powołuje się Odwołujący. Badanie spełniania warunku udziału w
postępowaniu przez wykonawcę Odwołującego winno być przeprowadzone na podstawie
dokumentów, którymi Zamawiający dysponuje i których w postępowaniu, zgodnie z SIWZ i
ogłoszeniem o zamówieniu, żądał. Co więcej, w toku postępowania wykonawca składał
obszerne wyjaśnienia merytoryczne, które również mogą i muszą być przydatne przy ocenie
wiedzy i doświadczenia odnośnie obsługi produktów. Zamawiający ma zawsze możliwość
skorzystania z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp celem dalszego wyjaśniania sytuacji podmiotowej
wykonawcy w postępowaniu. Ewentualne skorzystanie natomiast z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
jest możliwe tylko wtedy, jeżeli zgromadzony materiał nie będzie wystarczający do oceny
(przy przyjęciu interpretacji warunku prezentowanej przez Zamawiającego i przedstawionej w
niniejszym uzasadnieniu) spełniania warunku, ponieważ wykonawca był już w tym zakresie
(tj. wiedzy i doświadczenia) wzywany do uzupełnienia dokumentów i wyraził stanowisko, że
informacje przekazane Zamawiającemu z ofertą i złożone wyjaśnienia są wystarczające do
oceny warunków podmiotowych. Ponowne wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może
być zatem wystosowane tylko w przypadku, gdyby zakres wezwania był odmienny od
pierwotnego.
To Zamawiający odpowiada za kształt SIWZ, w tym za poprawne sformułowanie
warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny wobec tego być zaprezentowane
w taki sposób, aby nie rodziły one wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie
postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełniania danego warunku
przez oferenta. Jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne
metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać się
będzie ocena poziomu ich spełniania, to należy na obecnym etapie wybrać ten sposób
interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy. Jeżeli Zamawiający tak ustanowił
warunki, że nie jest możliwe sprawdzenie poziomu ich spełniania przez poszczególnych
wykonawców, lub co najmniej jest to wysoce utrudnione, to za powyższe odpowiedzialność
ponosi Zamawiający.
W przedmiotowym postępowaniu, niewiele bowiem wynika z zapisów SIWZ
w zakresie ustalonego warunku posiadania niezbędnego doświadczenia przez odesłanie do
przyjętej w postępowaniu definicji równoważności. Zabrakło już niestety opisania sposobu
czy i jak dana równoważność oceniana będzie przy weryfikowaniu doświadczenia
wykonawcy, czyli zdolności do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Sama zaś
definicja równoważności stanowi o efekcie wynikowym zamiennego pierwowzoru. Możliwości
osiągnięcia efektu wynikowego (końcowego) Zamawiający nie badał. Za niewystarczające
uznać należy jedynie odesłanie do powyższej definicji i sposobu badania równoważności
oferowanych produktów, ponieważ proces badania doświadczenia (warunków
podmiotowych) i proces badania oferowanego rozwiązania (warunków przedmiotowych),
choć są ze sobą powiązane, to nie odbywają się w tożsamy sposób. Posiadane
doświadczenie jest zjawiskiem historycznym, pokazującym, czy dany wykonawca, który się
na nie powołuje, jest w stanie sprostać oczekiwaniom formalnym Zamawiającego w zakresie
należytego wykonania, natomiast badanie oferowanego rozwiązania weryfikowane jest
w stosunku do szczegółowych zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia,
umiejscowione jest zatem w sferze realizacji (a więc przyszłości) zamówienia. Za wyrokiem
KIO z dnia 26 lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 297/13 i KIO 300/13) należy powtórzyć, że
„wiedza i doświadczenie (….) to ogół umiejętności organizacyjnych, zarządczych,
uzyskanych w wyniku wcześniejszych realizacji doświadczeń, właściwych podmiotowi
(wykonawcy), których wykorzystanie jest możliwe w wielu przedsięwzięciach jednocześnie.
W zakresie „wiedzy i doświadczenia” w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych
mieszczą się wykonane w przeszłości przez wykonawcę przedsięwzięcia określone
rezultatem: wykonane roboty budowlane, usługi lub dostawy. W takie pojęcie wiedzy
i doświadczenia wpisany jest zatem całokształt procesu prowadzącego do tego rezultatu,
obejmujący zaangażowanie odpowiednich pracowników, sprzęt, organizację i metodologię
zarządzania przedsięwzięciem, co łącznie prowadzi do osiągnięcia skutku w postaci
wykonania roboty budowlanej, usługi czy dostawy. Każdorazowo w postawionym warunku
wiedzy i doświadczenia mieszczą się takie przedsięwzięcia, które nie opisują jednostkowych
czynności wykonywanych przez jedną czy nawet kilka osób, ale zadania, które agregują
w swym zakresie zastosowanie różnych zasobów (środków produkcji) niezbędnych do
osiągnięcia rezultatu w postaci wykonania odpowiedniego zadania. Już z tego powodu
trzeba traktować wiedzę i doświadczenie jako kategorię, co do zasady, bezpośrednio
związaną z przedsiębiorstwem (wykonawcą)”.
Jeżeli intencją Zamawiającego było zbadanie, czy wiedza w zakresie produktu
wskazanego jako równoważny i oferowany w ofercie odpowiada wiedzy w zakresie produktu
referencyjnego, to intencja ta nie została oddana przede wszystkim w brzmieniu informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu wykonawcy Odwołującego się
z postępowania oraz w sposobie badania spełniania warunków podmiotowych
w postępowaniu. Choć Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
zaznaczał, że Wykonawca Odwołujący „w składanych wyjaśnieniach skupiał się na
udowodnieniu podobieństw funkcjonalnych zamienników całkowicie pomijając problem
umiejętności operowania produktami, które Zamawiający zawarł w SIWZ”, to sam podmiot
prowadzący postępowanie badanie poziomu wiedzy i doświadczenia do porównania
produktów sprowadził. Nie wykazano w procesie badania natomiast, by wiedza w zakresie
produktów opisanych w warunku była na tyle odmienna i specyficzna, że do obsługi tych
produktów niewystarczająca będzie wiedza na temat produktów wymienionych jako
równoważne.
W zakresie zgromadzonego materiału dowodowego, za nieprzydane w przedmiocie
rozstrzygnięcia sporu należy uznać materiały złożone przez Odwołującego na rozprawie,
ponieważ dotyczą one opisu technicznego proponowanego rozwiązania, który dla oceny
spełniania warunku udziału ma znaczenie drugorzędne. Możliwość takiego sposobu
skonstruowania oferty nie była ponadto przez Zamawiającego negowana. Z tych samych
powodów uznano, że nie mógł zostać uwzględniony wniosek o przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego zgłoszony na okoliczność potwierdzenia spełniania warunków
równoważności przez produkty oferowane w ofercie. To niewykazanie się odpowiednim
doświadczeniem stanowiło bowiem o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, nie zaś
propozycja realizacji przedmiotu zamówienia w oparciu o produkty równoważne. Czynność
wykluczenia z postępowania nie dotyczyła bowiem produktów obecnie oferowanych przez
Odwołującego, lecz wykonywanych wcześniej usług.
Jednocześnie bez związku ze sporem pozostają przywoływane przez Odwołującego
na rozprawie odpowiedzi na pytanie udzielone przez Zamawiającego, choć w zakresie
interpretacji tych odpowiedzi podzielić należy stanowisko Zamawiającego i Przystępującego,że Zamawiający po pierwsze nie dopuścił w ramach zamówienia zastąpienia aktualnie
eksploatowanej aplikacji CRS_APL inną aplikacją wykonaną w innej technologii (odpowiedź
na pytanie nr 40 z dnia 8 sierpnia 2013 roku), po drugie zaś umożliwił realizację
zamawianych funkcjonalności dowolnym sposobem, wprowadzając jedyne ograniczenie
odnośnie zachowania prawidłowego funkcjonowania wszystkich dotychczas istniejących
funkcji ST KRK (tak np. odpowiedzi na pytania nr 1 i 2 z dnia 22 sierpnia 2013 roku). Wbrew
zatem twierdzeniom Odwołującego nie jest dopuszczalna wymiana istniejącej aplikacji
i zastąpienie jej nowym modułem, co przemawia za okolicznością, iż Zamawiający w sposób
uprawniony wymagał doświadczenia w posługiwaniu się produktem/aplikacją/usługą przez
niego eksploatowaną.
Konkludując, potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4
ustawy Pzp, co oznacza, że odwołujące się Konsorcjum wykonawców zostało nieprawidłowo
wykluczone z postępowania.
Nie potwierdziły się natomiast pozostałe zarzuty ujęte w odwołaniu.
Nie potwierdził się przede wszystkim zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp przez wybór oferty konsorcjum Comarch i Pentacomp, choć w konsekwencji
uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nakazano unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Co do zasady jednak zauważyć należy, że
Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp wybierając ofertę, której
cena przewyższała kwotę wartości szacunkowej zamówienia i kwotę przeznaczoną na
realizację tego zamówienia. Przepisy Pzp dopuszczają, w miarę posiadanych środków
w budżecie, zwiększenie kwoty na realizację zamówienia i dokonanie tej czynności już po
otwarciu ofert. Jak wynika z przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie Aneksu do
Porozumienia o dofinansowanie (….), datowanego na 26 czerwca 2013 roku, Zamawiający
na zadaniu dysponuje kwotą 4 655 611,25 zł. Cena oferty wybranej mieściła się zatem
w budżecie Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego, Zamawiający nie był także
zobowiązany do zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu (z powodu wskazania
w nim wartości szacunkowej zamówienia). Po pierwsze decyzja o wyborze oferty o wartości
przekraczającej wartość szacunkową podyktowana została rozwojem postępowania
i podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawców, których cena ofert mieściła się w kwocie
przeznaczonej na realizację zamówienia. W takiej sytuacji Zamawiający mógł albo
zdecydować o unieważnieniu postępowania, albo w miarę posiadanych środków na zadaniu
– wybrać ofertę droższą, co też uczynił. Taka decyzja nie jest sprzeczna z regułami
wynikającymi z przepisów ustawy Pzp, jeżeli zmian w dysponowaniu środkami budżetowymi
dokonano zgodnie z obowiązującymi w tej mierze przepisami ustawy o finansach
publicznych. Po drugie umieszczona w ogłoszeniu o zamówieniu informacja o wartości
szacunkowej zamówienia jest tylko informacją pomocniczą dla wykonawców (nie jest to
element obowiązkowy ogłoszenia), a w toku postępowania kwota na realizację zamówienia
może ulec zmianie, zarówno in plus, jak in minus, z powodu różnych okoliczności, nie
przewidywalnych na etapie wszczęcia postępowania.
Ponadto, za Przystępującym powtórzyć należy, iż Izba nie posiada kognicji
w zakresie orzekania o naruszeniu ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszanie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 168 oraz z 2012 r., poz.
1529).
Nie można natomiast za niezgodną treścią SIWZ uznać oferty, której cena jest
wyższa niż wartość szacunkowa zamówienia. Ponadto argumentacji przemawiającej za taką
interpretacją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący nie przedstawił.
Nie dopatrzono się naruszenia art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp. Regulacja ta tyczy się
sfery opisu przedmiotu zamówienia, ten zaś na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie może być kwestionowany. Choć argumentacja Odwołującego
zmierzała w kierunku, iż Zamawiający w toku postępowania i w toku procesu badania i oceny
ofert zmienił de facto reguły tej oceny w przypadku możliwości zastosowania rozwiązań
równoważnych, to takich działań się nie dopatrzono. Być może sporny między stronami
pozostawał sposób interpretacji pojęcia równoważności w ujęciu warunku udziału
w postępowaniu i sposób oceny tej cechy przy warunku, to powyższe nie doprowadziło do
naruszenia wymienionych przepisów ustawy Pzp.
Z tych samych powodów nie dopatrzono się naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy Pzp
oraz art. 36 ust. 1 pkt 3,5,6 ustawy Pzp odnoszących się do tworzenia zapisów SIWZ oraz
wskazujących w jakich przypadkach Zamawiający zobowiązany jest do zawiadomienia
wykonawców zainteresowanych postępowaniem o zmianie treści SIWZ. Ponadto, jeżeli
Odwołujący uważał, że opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, a także wykaz oświadczeń lub
dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu narusza treść art. 36 ustawy Pzp, to winien był kwestionować te
okoliczności na etapie ogłoszenia postępowania lub w trakcie udzielania przez
Zamawiającego odpowiedzi na pytania (jeżeli na przykład udzielane odpowiedzi wskazywały
na konieczność wprowadzenia zmian w SIWZ, a Zamawiający wprowadzenia takich zmian
nie sygnalizował). Na obecnym etapie postępowania odwoławczego podnoszenie takich
zarzutów uznać należy za działania spóźnione.
Z powodu uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 24
ust. 4 ustawy Pzp, skład orzekający Izby uznał, iż w postępowaniu naruszono także art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp dokonując badania i oceny ofert, a także wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i uznania jego oferty za odrzuconą oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym czynności
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ministerstwo Sprawiedliwości,
Al. Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SII Sp. z o.o.
(pełnomocnik wykonawców), (2) COHESIVA Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika:
Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11,
00-567 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) SII Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) COHESIVA
Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa
kwotę 18 617 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2862/13
U z a s a d n i e n i e
W dniu 13 grudnia 2013 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
przepisów art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
Zamówień Publicznych (zwanej dalej „ustawą Pzp”) odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Sii Sp. z o.o. - Pełnomocnik (Lider
Konsorcjum) oraz COHESIVA Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera
w Warszawie (zwany dalej „Odwołującym”).
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „ Wykonanie III etapu projektu „Budowa systemu usług elektronicznych
MS, w tym uruchomienie usług dla przedsiębiorców i osób fizycznych, poprzez dostęp
elektroniczny do wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego, Krajowego Rejestru Karnego,
Biura Monitora Sądowego i Gospodarczego” prowadzi Zamawiający Skarb Państwa, który
reprezentowany jest przez Ministerstwo Sprawiedliwości.
Odwołanie dotyczy części I zamówienia, i czynności podjętych przez Zamawiającego
w postępowaniu. Odwołujący zarzucił, że
1.
czynność wyboru w dniu 03 grudnia 2013 r. wykonawcy w postępowaniu tj. Spółki
Comarch Polska S.A. i Spółki Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (konsorcjum)
naruszyła art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, podczas gdy oferta tego konsorcjum
(w szczególności cena) wykraczała poza zabezpieczony dla przedmiotowego postępowania
budżet i tym samym naruszono ustawę z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszanie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 168 oraz z 2012 r., poz.
1529);
2.
czynność wyboru wykonawcy Spółki Comarch Polska S.A. i Spółki Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A. (konsorcjum) naruszyła art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp tj. czynność ta
była niezgodną z SIWZ, podczas gdy w postanowieniach Rozdziału XIII pkt 1 SIWZ
Zamawiający wskazał, że podstawowym kryterium oceny ofert jest cena a cena ofertowa
wybranego wykonawcy przekraczała szacunkową wartość zamówienia jaką przyjął
Zamawiający a także wykonawcy w postępowaniu;
3.
czynność oceny (wykazania) spełniania przez ofertę Konsorcjum Sii warunków
udziału w postępowaniu była nieprawidłowa i naruszyła art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1, 2, 3
Pzp, podczas gdy Konsorcjum w wyjaśnieniach kierowanych do Zamawiającego w toku
postępowania (zgodnie z prawem i stanem faktycznym) wykazał spełnianie przez
Wykonawców wszystkich (żądanych przez Zamawiającego w SIWZ) warunków uczestnictwa
w postępowaniu;
4.
czynność uznania oferty Wykonawców Odwołujących za odrzuconą (w konsekwencji
zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp) naruszyła art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, podczas
gdy w toku postępowania Wykonawca wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
oraz w toku wymiany pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym korespondencji (zapytania
i wyjaśnienia) Wykonawca udzielił Zamawiającemu zgodnych z prawem i stanem faktycznym
wyczerpujących wyjaśnień, które nie uprawniały Zamawiającego do wykluczenia
Wykonawców z Postępowania;
5.
czynność wykluczenia Wykonawców Odwołujących z postępowania naruszyła art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, podczas gdy w toku postępowania Wykonawca wykazał, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu oraz w toku wymiany pomiędzy Wykonawcą
a Zamawiającym korespondencji (zapytania i wyjaśnienia) Wykonawca udzielił
Zamawiającemu zgodnych z prawem i stanem faktycznym wyczerpujących wyjaśnień, które
nie uprawniały Zamawiającego do wykluczenia Wykonawców z postępowania;
6.
czynność nieprawidłowej wykładni postanowień SIWZ i całości dokumentacji
postępowania przez Zamawiającego w szczególności dotyczących zagadnień
równoważności, naruszyła art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2, 3 a także art. 36 ust. 1 pkt 3, 5, 6
PZP, podczas gdy po analizie oferty i wyjaśnień Wykonawców Zamawiający nie mógł mieć
wątpliwości co do tego, iż oferta, w szczególności zaś zaoferowane rozwiązania są
równoważne, zgodnie z ustawą Pzp oraz orzecznictwem KIO i sądów powszechnych;
7.
czynność faktycznej zmiany SIWZ przez Zamawiającego (w sposób nieuprawniony
i niezgodny z ustawą) w zakresie „równoważności” naruszyła art. 38 ust. 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 29 ust. 3 ustawy oraz postanowienia Rozdziału III, pkt 6, 7, 8, 9, SIWZ i Rozdziału
V pkt 1 SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), podczas gdy ustawa wskazuje okoliczności,
w których Zamawiający posiada uprawnienie do zmiany SIWZ (w uzasadnionych
przypadkach) a w przedmiotowym postępowaniu (zważywszy na odpowiedzi na pytania oraz
wyjaśnienia Zamawiającego w toku postępowania) Zamawiający w istocie (faktycznie)
wyeliminował postanowienia o równoważności i zastąpił je (faktycznie) postanowieniami
o tożsamości rozwiązań, których oczekuje od wykonawców w postępowaniu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 lipca 2013 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (Dz. U./S S143 25/7/2013 249304- 2013-PL, wysłane w dniu
23 lipca 2013 r.) a zmienione w dniu oraz 24 lipca 2013 r. (ID: 2013-100462) oraz w dniu
08 sierpnia 2013 r.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru oferty Spółki Comarch Polska S.A. oraz Spółki Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A. jako najkorzystniejszej w postępowaniu z powodu zaoferowanej
(najwyższej) ceny i odrzucenie tej oferty;
2.
Zaniechania wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3.
Zaniechania odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu;
4.
Dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego i dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum Sii;
5.
Uznanie, że wyjaśnienia i oświadczenia złożone przez Odwołującego w toku
postępowania są wystarczające dla prawidłowej oceny oferty tego wykonawcy;
6.
Uznanie, że oferta Odwołującego w tym także złożone w toku postępowania
wyjaśnienia są zgodnie z PZP oraz SIWZ a cena spełnia kryteria wskazane w Rozdziale XIII
pkt. 1 SIWZ, str. 17.
ewentualnie o:
7.
Unieważnienie w całości czynności Zamawiającego dotyczącej wykluczenia
Wykonawców Odwołujących się i odrzucenia ich oferty;
ponadto,
8.
Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego poniesionych przez niego
kosztów Odwołania - zgodnie z normami przepisanymi.
Jednocześnie wnoszono o przeprowadzenie:
9.
dowodów z dokumentów zgłoszonych w uzasadnieniu odwołania a znajdujących się
w aktach postępowania u Zamawiającego;
10.
dowodów z zeznań świadka:
a. Pana Mirosława K. z firmy MPTM Ewa K. na okoliczność potwierdzenie spełnienia
warunków równoważności przez produkty informatyczne zaoferowane przez konsorcjum firm
Sii Sp. z o. o. oraz Cohesiva Sp. z o. o. w postępowaniu;
11.
dowodu z opinii biegłego z zakresu / dziedziny informatyki o specjalności wdrażania
systemów informatycznych na okoliczność spełnienia warunków równoważności przez
produkty informatyczne zaoferowane przez konsorcjum firm Sii Sp. z o. o. oraz Cohesiva
Sp. z o. o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący powziął informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania w dniu
04 grudnia 2013 r. tj. w dniu w którym doręczone zostało Odwołującemu pismo
Zamawiającego datowane na dzień 03 grudnia 2013 r. informujące m.in. o wykluczeniu
Wykonawców i odrzuceniu ich oferty. Tym samym odwołanie wniesiono z zachowaniem
ustawowego terminu na jego wniesienie. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej
wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania, co oznacza, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych.
W zakresie wykazania interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej i szkody,
Odwołujący zaznaczył, że zamierza ubiegać się o wykonanie przedmiotu postępowania
i złożył w nim stosowną ofertę, tj. zgodną z SIWZ. Zamawiający poprzez wykluczenie
Wykonawców z postępowania oraz odrzucenie ich oferty, a także wybór oferty Spółki
Comarch Polska S.A. i Spółki Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (konsorcjum)
pozbawił Odwołującego możliwości, aby to jego oferta była wybrana przez Zamawiającego.
Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości wygrania przetargu - a co za tym idzie
otrzymania realizacji zamówienia. W ten sposób Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż
działania i zaniechania Zamawiającego pozbawiły go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia (tak: KIO 1389/11, KIO 800/12, KIO 803/12, KIO 804/12, KIO 807/12, KIO
792/11).
W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
4 i ust. 4 i art. 7, art. 29 ust. 1, 2, 3 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3, 5, 6 a także art. 38 ust. 4 ustawy
Pzp i podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
wskazano, że Zamawiający w piśmie z dnia 03 grudnia 2013 r. wskazał, że „GlassFish
i ACMS nie są produktami równoważnymi”. W dalszej części tego pisma wskazał, także że
„(bazy) IBM DB2 i OradeRdb nie są produktami równoważnymi”. Opisując zaoferowany
przez Wykonawcę system Windows Serwer 2008 Zamawiający oświadczył, że system ten
nie jest równoważny z systemem Open VMS.
Odwołujący nadmienił, że pismami z dnia 6 września 2013 r. oraz 19 września 2013 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do „dostarczenia do siedziby Zamawiającego licencji
i nośników: DB2, serwera aplikacji GlassFish, systemu operacyjnego Windows Server 2008
w celu sprawdzenia czy wymienione w ofercie produkty spełniają warunek równoważności
określony w SIWZ w rozdz. III iv pkt. 9”. Pismo z dnia 6 września 2013 r. zostało „anulowane”
pismem z dnia 19 września 2013 r. Jednocześnie w piśmie z dnia 19 września 2013 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę do „dostarczenia do siedziby Zamawiające licencji
i nośników: DB2, serwera aplikacji GlassFish, systemu operacyjnego Windows Server 2008
w celu sprawdzenia czy wymienione w ofercie produkty spełniają warunek równoważności
określony w SIWZ w rozdz, III w pkt. 9”. Wykonawca pragnie wskazać (jak podkreślił to już w
piśmie z dnia 20 września 2013 r. oraz w piśmie z dnia 25 września 2013 r.), że
Zamawiający nie mógł żądać od Wykonawcy „realizacji jakichkolwiek dostaw czy
wypożyczenia dostarczanych produktów (oprogramowanie)/licencji na obecnym etapie jeżeli
nie powziął wątpliwości do produktów oferowanych przez Wykonawcę” (pismo Wykonawcy
z dnia 25 września 2013 r.). Powyższe wskazuje jasno, że Zamawiający naraża się na zarzut
nieznajomości zasad postępowania o zamówienie publiczne stawiając Wykonawcy
wymagania nieznane Pzp.
Zgodnie z postanowieniem Rozdziału V pkt 1 SIWZ, Zamawiający wskazał, że
Wykonawca może zaoferować rozwiązanie / produkt / usługę równoważną do tej wskazanej
w SIWZ. SIWZ w brzmieniu przytaczanym w tym punkcie nie został formalnie zmieniony.
W kwestii równoważności wskazane powyżej zdanie odsyła do definicji sformułowanej
w Rozdziale III ust. 9 SIWZ. Dla Wykonawcy treść SIWZ tym zakresie jest jasna. Jak się
wydaje odmienne stanowisko ma Zamawiający, czyli podmiot, który jako gospodarz
postępowania przygotował i prowadził przedmiotowe postępowanie. Jednocześnie w piśmie
wykluczającym i odrzucającym ofertę Wykonawcy (pismo z dnia 03 grudnia 2013 r.)
Zamawiający wskazuje w istocie, że nie preferuje w postępowaniu rozwiązań równoważnych
(do którego to rozwiązania obliguje go ustawa PZP i art. 29 ust. 3 PZP) i oświadcza, że
preferuje rozwiązania tożsame z tymi, które zawarł w SIWZ. Działaniem takim Zamawiający
narusza tak przygotowany przez siebie SIWZ (m.in. Rozdział III pkt 6, 7, 8, 9 SIWZ oraz
Rozdział V pkt 1 SIWZ), ale przede wszystkim art. 38 ust. 4 PZP. Zmiana SIWZ jakiej
faktycznie dokonał Zamawiający: nie jest dokonana w odpowiednim terminie, nie jest
uzasadniona, nie jest zmianą dokonaną z zastosowaniem procedury przewidzianej przez
PZP.
Zamawiający przyjął definicję równoważności (Rozdział III ust. 9 SIWZ) i wskazał, że
„przez produkt równoważny należy w niniejszym dokumencie rozumieć produkt lub
rozwiązanie techniczne dające taki sam efekt wynikowy jak zamieniany pierwowzór, co
oznacza, że produkt równoważny lub równoważne rozwiązanie musi wytwarzać kod
wykonywalny działający na sprzęcie posiadanym przez Zamawiającego i współpracować
z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem, zapewniając poprawne działanie
wszystkich dotychczasowych funkcji oprogramowania Zamawiającego, a także nowych
funkcji zamawianych w ramach niniejszego postępowania” (Rozdział III ust. 9 zdania drugie
SIWZ, str. 4). W odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego z dnia 19 września 2013 r.
Wykonawca udzielił obszernej (zawierającej także specjalistyczną wiedzę informatyczną)
odpowiedzi, w której wskazał, m.in.: że wykaz (strony 55-56 Oferty) i referencja (strona 57
Oferty), na które powołuje się Zamawiający w piśmie z dn. 19.09.2013r. odnoszą się nie do
wykazu produktów, czy produktów równoważnych, lecz - zgodnie z treścią Załącznika nr 8
do SIWZ - odnoszą się do wykazania posiadanego przez Konsorcjum wiedzy
i doświadczenia, m.in. poprzez zastosowanie przez Członka Konsorcjum technologii
informatycznej opartej o: system operacyjny Windows Server 2008 w wersji 64- bitowej, bazę
danych DB2 w wersji 9 oraz serwer aplikacji Glassfish, Zgodnie z treścią SIWZ i jego
Załączników, Zamawiający nie wymagał od Wykonawców wskazania, ani w ofercie (według
wzoru z Załącznika nr 7 do SIWZ), ani w pozostałych składanych wraz z ofertą załącznikach
(wzory Załączników nr 4 i nr 8 do SIWZ) WYKAZU OFEROWANYCH PRODUKTÓW
spełniających wymagania SIWZ (np.: w przypadku produktów równoważnych).
Potwierdzenie posiadanej wiedzy i doświadczenia wymagane zgodnie z SIWZ zostało
złożone wraz z oświadczeniem (wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ) przez
Konsorcjum.
Wykonawca podkreślił, że jego zdaniem produkty i usługi:
1)
„OpenVMS 164" i „Windows 2008 Server";
2)
„Oracle RDB" i „IBM DB2";
3)
Monitor transakcji „ACMS" i „GlassFish";
4)
„MarkLogic" i „mongoDB". są równoważne.
Przedstawił w tym zakresie szeroką analizę techniczną, która znana była
Zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert, ponieważ dołączona została doskładanych
przez Odwołującego w toku postępowania wyjaśnień. Wykonawca wskazał, na podstawie
wniosków przeprowadzającego analizę techniczną, że w świetle ogólnego przeznaczenia,
możliwości technicznych i funkcjonalnych równoważności wskazanej przez Zamawiającego
w SIWZ produkty referencyjne i oferowane są równoważne. Za pomocą porównywanych par
produktów można, przy właściwiej wiedzy i doświadczeniu związanym z tymi produktami
uzyskać praktycznie takie same efekty.
Co do Wykazu Wykonanych Głównych Usług a Wykaz Produktów, to zauważono, że
Zamawiający w Załączniku 8 do SIWZ żądał tzw. wykazu wiedzy i doświadczenia, a nie
wykazu produktów czy produktów równoważnych. Zgodnie z ustawą Pzp, Zamawiający ma
prawo domagać się od Wykonawcy udowodnienia swojej wiedzy i doświadczenia, a co za
tym idzie upewnienia się, że ma on potencjał do wykonania Zamówienia. Jednakże
uzyskiwanie / pozyskiwanie tej wiedzy może nastąpić tylko w ramach obowiązującej ustawy
i środkami tam przewidzianymi. Istnieje ryzyko, że Zamawiający dokonuje interpretacji SIWZ
w tym względzie w sposób: nieuprawniony, w momencie postępowania, w którym nie ma do
tego uprawnienia, naruszając tym samym podstawową zasadę wyrażoną w art. 7 - zasadę
uczciwej konkurencji.
Zamawiający konstruując Załączniki do SIWZ (zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3, 5, 6
PZP) zawarł w nich stosowne wzory określonych oświadczeń, które w toku postępowania
mieli złożyć Wykonawcy. Jeżeli więc Zamawiający (jako gospodarz postępowania) wskazuje
w Załączniku nr 4 i 5 a także 6 do 8 jasne i niepodlegające rozszerzającej wykładni
oświadczenia, to oświadczenia takie są (w momencie ich podpisania przez Wykonawców)
wiążące dla Wykonawcy i Zamawiającego. Literalnie brzmienie Załącznika nr 4 i Załącznika
nr 8 nie daje możliwości wnioskowania, że Zamawiający żądał od Wykonawcy wskazania
wykazu produktów lub wykazu produktów równoważnych w postępowaniu, ponieważ Wykaz
Wykonanych Głównych Usług nie jest równoznaczny z wymaganym wykazem oferowanych
produktów. Jak słusznie wskazuje KIO w wyroku z 10 maja 2013 r. „zasada równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga, aby stosować literalną wykładnię
odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega uznaniowości
zamawiających na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu. Wobec tego
przy interpretacji tych postanowień należy kierować się przede wszystkim znaczeniem słów,
wyrażeń i zwrotów oraz ich składnią ustalonymi z uwzględnieniem reguł języka polskiego.
Należy jednak odrzucić interpretacje oparte wyłącznie na intencjach zamawiających, które
nie zostały uzewnętrznione w formie pisemnej przed terminem składania ofert, niezależnie
od tego, czy obiektywnie byłyby to warunki bardziej adekwatne do przedmiotu zamówienia"
(tak wyrok KIO z dnia 10 maja 2013 r., KIO 964/13, LEX nr 1335068).
Odnośnie zagadnienia równoważności, to jak wskazuje w swoim poradniku PARP
„zasadniczo (...) równoważność będzie oznaczała, iż produkt porównywany ze wskazanym
w opisie będzie charakteryzował się podobnymi albo lepszymi parametrami. (...)
Zamawiający powinien w celu zapewnienia przejrzystości postępowania, usunąć ewentualne
wątpliwości wykonawców, poprzez doprecyzowanie parametrów równoważności (...)" (por.
„Przygotowanie postępowania o zamówienie publiczne, PARP, Warszawa 2011, str. 22 i 24).
I dalej w tej samej publikacji stwierdzono, „że każdy zamiennik musi z istoty swej różnić sie
w jakimś zakresie od oryginału". Powyższe odbiega od koncepcji Zamawiającego, który - jak
się wydaje - żąda w postępowaniu identycznego, takiego samego rozwiązania jakie podaje
jako „oryginalne”. Jak się wydaje Zamawiający nie uznaje tego (ugruntowanego poglądu
KIO), gdyż w piśmie z dnia 03 grudnia 2013 r. opisując oprogramowanie ACMS jakiego
wymaga wskazuje, że oprogramowanie zaoferowane przez Wykonawcę „istotnie różni się od
wymaganego pierwowzoru”. Należy ponownie wskazać i podkreślić definicję równoważności
z Rozdz. III ust. 9 SIWZ. Przypomnieć należy, że zgodnie z tą definicją „przez produkt
równoważny należy (...) rozumieć produkt lub rozwiązanie techniczne dające taki sam efekt
wynikowy jak zamieniany pierwowzór, co oznacza, że produkt równoważny lub równoważne
rozwiązanie musi wytwarzać kod wykonywalny działający na sprzęcie posiadanym przez
Zamawiającego i współpracować z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem,
zapewniając poprawne działanie wszystkich dotychczasowych funkcji oprogramowania
Zamawiającego, a także nowych funkcji zamawianych w ramach niniejszego postępowania”.
Równoważny nie znaczy taki sam czy tożsamy. Zgodnie z wyrokiem KIO z 22 marca 2013 r.
„ofertą równoważną jest oferta, która przedstawia przedmiot zamówienia o jakości
i funkcjonalności takiej samej lub zbliżonej do tej, jaka została opisana w SIWZ” a wiec nie tej
samej jak chciałbym Zamawiający (tak wyrok KIO z dnia 22 marca 2013 r., KIO 522/13, LEX
nr 1308920). Ustawodawca a także KIO w swoich judykatach potwierdza zasadę, iż
wprowadzenie instytucji równoważności w PZP nie może pozostać pustym zabiegiem i nie
może być postanowieniem martwym. „Samo podanie w SIWZ określenia "lub równoważny"
bez podania co pod tym pojęciem zamawiający rozumie nie czyni zadość przepisom p.z.p.
Dopuszczenie produktów równoważnych nie może być bowiem iluzoryczne, lecz
rzeczywiste. Produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem
referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu
referencyjnego parametry i funkcjonalności, gdyż pojęcie równoważności nie może oznaczać
tożsamości produktów" (por. wyrok KIO z dnia 12 listopada 2012 r., KIO 2283/12, LEX
nr 1228810).
Zdaniem Wykonawcy Zamawiający błędnie rozumie instytucję równoważności,
poszukuje więc w ofertach wykonawców rozwiązań tożsamych, podczas gdy rozwiązanie
równoważne tożsamym (ex definitio) być nie może. Wykonawca mógłby przytaczać kolejne
dziesiątki orzeczeń KIO w zakresie równoważności i wykazywać niezrozumienie
Zamawiającego w tym aspekcie. Końcowo już podkreśla, iż „w przypadku równoważności,
o której mowa w art. 29 ust. 3 p.z.p. przedmiotem odniesienia jest rozwiązanie referencyjne,
porównuje się zatem konkretne materiały, produkty, ze swej istoty obejmujące cały
konglomerat cech technicznych i jakościowych, co do których oczywistym jest, że nie mogą
być identyczne" (por. wyrok KIO z dnia 31 października 2010 r., KIO 2235/11, wyrok KIO
2949/11 z dnia 17 maja 2011 r.). Wykonawca podkreśla ponownie, że użyte w uzasadnieniu
do wykluczenia Wykonawcy z postępowania stwierdzenia, że „produkty wymienione przez
Wykonawcę (...) i zawarte w wymaganiach Zamawiającego wykonują podobne lub nawet te
same funkcje nie oznacza, że ich stosowanie jest identyczne lub podobne" (pismo z dnia
2 października 2013 r.) świadczy o braku wiedzy i rozeznania Zamawiającego co rozumie
przez równoważność w tymże postępowaniu.
Odnośnie możliwości naruszenia ustawy o odpowiedzialności za naruszanie
dyscypliny finansów publicznych, Wykonawca Odwołujący wskazuje, że Ministerstwo
Sprawiedliwości objęte jest reżimem tej ustawy. Zgodnie zaś z art. 11 tejże ustawy
„naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest dokonanie wydatku ze środków
publicznych bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub
planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem
przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych rodzajów wydatków”. Do dnia
ogłoszenia wyników postępowania Zamawiający a co za tym idzie Wykonawcy uznawali
informację o szacunkowej wartości Zamówienia za „wiążącą". Zamawiający na podstawie
wykonanego i badania rynku oszacował wartość zamówienia na kwotę 3 660 500,00 zł
brutto. Różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Konsorcjum Comarch i Pentacomp jest
ogromna. To kwota prawie 500 000,00 złotych. O tyle więc decyzją Zamawiającego -
zwiększono obciążenie budżetu Zamawiającego z tytułu tego Zamówienia. Powstaje więc
zasadne pytanie z jakich środków zostanie pokryta różnica pomiędzy kwotą szacunkową
wskazaną w Ogłoszenie o Zamówieniu a ceną zaoferowaną przez wybrane Konsorcjum. Czy
na dzień wyboru tego podmiotu przez Zamawiające środki te były w budżecie
Zamawiającego? Odwołujący przywołał orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z dnia 31
stycznia 2013 r., BDF1/4900/114/112- 113/12/3295).
Podkreślenia wymaga fakt, iż to sam Zamawiający wskazał w SIWZ (vide Rozdział XIII pkt
1), że kryterium, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz
z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, będzie cena. Jednocześnie
Zamawiający dokonał wyboru podmiotu, który zaoferował najwyższą cenę.
Co do sposobu złożonych przez Odwołującego dokumentów „Referencje”,
podniesiono, że z oferty wynika, że jeden z Wykonawców (Członek Konsorcjum) Spółka
Cohesiva Sp. z o.o. wykonała na zlecenie Spółki MIS S.A. serwis s24. Serwis S24, który jest
obecnie produktywnie wdrożony (użytkowany) z dniem 31 grudnia 2011 r. przez
Zamawiającego - Ministerstwo Sprawiedliwości. Na marginesie można dodać, że nie ma
w tym przypadku lepszej referencji niż działający system informatyczny użytkowany właśnie
przez Zamawiającego - Ministerstwo Sprawiedliwości. Podobnie rzecz ma się z usługą
wskazaną w pkt 2 Załącznika nr 8 do SIWZ prawidłowo wypełnionego przez Wykonawcę,
gdzie wskazano inny system tj. eMS użytkowany przez Ministerstwo Sprawiedliwości
(od stycznia 2013 r.). Powyższe dane, jako dane prawdziwe i sprawdzalne dla Ministerstwa
Sprawiedliwości są wystarczające aby uznać, że Załącznik nr 8 jest prawidłowy, a zawarte
w nim dane prawdziwe. Pomimo to Zamawiający w piśmie z dnia 03 grudnia 2013 r.
wskazuje, że referencje te potwierdzają wykonanie określonych usług / dostaw w sposób
ogólny. PZP nie dookreśla treści ani formy referencji jakie ma wystawiać podmiot
zamawiający podmiotowi wykonującemu zamówienie publiczne (tak wyrok KIO z dnia
30 kwietnia 2012 r., KIO 771/12). Jak jest to wiadomo wszystkim uczestnikom postępowań
o zamówienia publiczne „referencje zwykłe wystawiane są nie na użytek konkretnego
postępowania, stąd w sposób bardziej ogólny opisują zakres dostaw, usług lub robót, których
dotyczą, mają charakter uniwersalnych, pozwalających uczynić z nich użytek w różnych
postępowaniach i okolicznościach. Niejednokrotnie dokumenty referencji wystawia się
w sposób uniwersalny, agregując cząstkowe dostawy w jedną ogólniej określoną, bez
szczegółowego wskazywania poszczególnych elementów, jakie składały się na dostawy” (tak
wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2012 r., KIO 93/12).
Wykonawca odniósł się również do treści SIWZ oraz do „korespondującej” z nią oferty
Wykonawcy. W załączniku nr 1 do „Wzoru umowy ma dostawę sprzętu i oprogramowania”
(stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający wskazał w tabeli na str. 13 wymaganie
oznaczone jako WN-63. Jednocześnie w ofercie Wykonawcy z dnia 27 sierpnia 2013 r.
wskazano wielokrotnie m.in. w Załączniku nr 8 „Wykaz Wykonanych Głównych Usług”
(pkt 1 i 2), że wykonywał zamówienia z uwzględnieniem rozwiązań informatycznych
wskazanych w SIWZ, co oznacza, że posiada wiedzę i doświadczenie oraz potencjał do
wykonanie Zamówienia. Powyższa informacja znalazła się także w referencji MIS S.A. na
stronie 56 oferty. Informacja te (na wniosek Zamawiającego) zostały ponownie potwierdzone
przez Wykonawcę w piśmie z dnia 17 września 2013 r.
Zdaniem Wykonawcy Zamawiający błędnie ocenił ofertę Wykonawcy Odwołującego,
w tym również wcześniejsze wyjaśnienia i wykluczając go z postępowania naruszył art.
24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. Działania i zaniechania Zamawiającego noszą znamiona
naruszenia przez niego podstawowej zasady Pzp a więc zasady zachowania uczciwej
konkurencji w Postępowaniu (art. 7 ustawy).
Wykonawca może domniemywać, że skoro podmiotem, który wygrał przedmiotowe
postępowania jest podmiot, który zaoferował cenę dalece przekraczającą szacunki
Zamawiającego to mamy tutaj do czynienia z nierównym traktowaniem podmiotów.
Konsorcjum, które „wygrało” postępowanie zaoferowało cenę na poziomie 4 145 100,00 zł.
Podczas gdy Zamawiający określił szacunkową wartość zamówienia w części I na kwotę bez
VAT: 2 977 642 PLN. Jak wynika z orzecznictwa KIO „obowiązek równego traktowania
wykonawców oraz zapewnienia uczciwej konkurencji oznaczają, że nie można zmieniać
wcześniej ustalonych reguł, które były dla wszystkich takie same, aby dopasować je do
konkretnego wykonawcy, którego zamawiający uważa zdolnego do realizacji zamówienia na
podstawie innych przesłanek”.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący twierdzi iż odwołanie jest w pełni zasadne
i zasługuje na uwzględnienie w całości.
W dniu 18 grudnia 2013 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: Comarch Polska
S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., których oferta
została uznana za najkorzystniejszą. Wykonawcy wnosili o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia przekazana została Odwołującemu i Zamawiającemu, wykonawca
wykazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia uznano za skuteczne.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, odpowiedzi na
pytania wykonawców, ofert złożonych w postępowaniu, wyjaśnień składanych przez
wykonawców w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w odpowiedzi
na wezwania Zamawiającego, dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika
postępowania włączonych w poczet materiału dowodowego, akt postępowania
odwoławczego sygnaturze KIO 2400/13 i KIO 2408/13, stanowisk i oświadczeń Stron
oraz Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie
na rozprawę.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Analizując dokumentację postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego w odniesieniu do zarzutów stawianych przez Odwołującego, Izba stwierdziła, co
następuje:
Zgodnie z Rozdziałem V SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca udowodnił, że
posiada odpowiednią wiedzę i doświadczenie, tj. wykaże, że w okresie ostatnich 3 (trzech)
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał tj. zrealizował, zakończył, także w przypadku świadczeń
wykonywanych okresowo lub ciągłych, co najmniej 1 (jedną) usługę w zakresie niezbędnym
do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia polegającej na:
-
modernizacji oprogramowania albo
-
serwisu aplikacji albo
-
wykonania nowego oprogramowania
z jednoczesnym wykorzystaniem łącznie:
a) systemu operacyjnego OpenVMS I64 lub równoważnego zaoferowanego przez
Wykonawcę w ofercie,
b)
bazy danych Oracle Rdb lub równoważnej zaoferowanej przez Wykonawcę
w ofercie,
c)
monitora transakcyjnego ACMS lub równoważnego zaoferowanego przez
Wykonawcę w ofercie,
o wartości wykonanej (zrealizowanej – zakończonej) usługi nie mniejszej niż
200 000,00 zł netto (bez VAT).
Pojęcie „równoważny” w tym przypadku należało rozumieć identycznie jak to zostało
zdefiniowane w Rozdz. III ust. 9 SIWZ, czyli przez produkt równoważny należy rozumieć
produkt lub rozwiązanie techniczne dające taki sam efekt wynikowy jak zamieniany
pierwowzór, co oznacza, że produkt równoważny lub równoważne rozwiązanie musi
wytwarzać kod wykonywalny działający na sprzęcie posiadanym przez Zamawiającego
i współpracować z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem, zapewniając
poprawne działanie wszystkich dotychczasowych funkcji oprogramowania Zamawiającego,
a także nowych funkcji zamawianych w ramach niniejszego postępowania.
Z Rozdziału VI SIWZ wynikało, że w celu potwierdzenia spełniania opisanego przez
Zamawiającego warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia należało do oferty
załączyć podpisany Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, Głównych Usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku, wypełniony według formularza określonego w załączniku nr 8 do SIWZ,
zawierającego co najmniej następujące informacje:
-
opis przedmiotu wykonanej usługi w sposób umożliwiający ocenę spełnienia warunku
– z podaniem co najmniej typu usługi, np. poprzez sformułowanie „serwis aplikacji” albo
„modernizacja oprogramowania” albo „wykonanie oprogramowania”. Opis musiał zawierać
informacje o jednoczesnym wykorzystaniu w wykonanej usłudze oprogramowania, bazy
danych i monitora wymienionych w rozdziale V ust 1. pkt 2) lit. a, b i c;
-
odbiorcę usługi ze wskazaniem co najmniej nazwy i adresu;
-
datę (dzień, miesiąc, rok) wykonania usługi w wymaganym w rozdziale V ust.1. pkt 2
SIWZ zakresie, tj. datę zakończenia usługi albo np. sformułowanie „usługa trwa do chwili
obecnej lecz w wymaganym w rozdziale V pkt. 1. pkt 2). zakresie została wykonana”;
-
całkowitą wartość netto wykonanej usługi (bez VAT) w złotych;
wraz z dowodami, że usługa(-i) została(-y) wykonana(-e) należycie.
Na początku rozważań podkreślenia wymaga, że zadaniem konstruowanego warunku
udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej realizacji zamówienia. Istota opisania
konkretnego warunku polega na zapewnieniu poprawnej realizacji danego zamówienia.
Zweryfikowaniu zdolności danego wykonawcy do realizacji zamówienia w sposób prawidłowy
służy ocena wcześniejszych doświadczeń wykonawcy na polu zawodowym, zdobytych przy
wykonywaniu zamówień podobnych, zbliżonych lub tożsamych z przedmiotem zamówienia.
Takie opisanie warunku udziału nie oznacza naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, co jednocześnie nie oznacza, że opis spełniania
warunku udziału w postępowaniu musi pozwalać na udział w tym postępowaniu każdemu
wykonawcy działającemu na rynku, czy w danej branży.
Krajowa Izba Odwoławcza wyraża pogląd, iż to Zamawiający jest gospodarzem
prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia
prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych
wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich
warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu, ale
z zapewnieniem konkurencyjnych reguł postępowania. Sformułowanie odpowiednich
warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie
wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że
wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone
zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób
prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne
z przedmiotem zamówienia. Ważne jest raczej by były one reprezentatywne do
potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te
elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie
doświadczenie.
Zamawiający dokonując w przedmiotowym postępowaniu badania i oceny ofert
w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, które w konsekwencji
doprowadziło do wykluczenia odwołującego się Konsorcjum z postępowania i uznania jego
oferty za odrzuconą, twierdzi, że to nie o równoważność (tożsamość) produktów będących
przedmiotem wykazywanych w ramach warunku udziału w postępowaniu usług w rozumieniu
art. 29 ustawy Pzp chodzi w tym wypadku (vide decyzja o wyniku postępowania z dnia
3 grudnia 2013 roku oraz stanowisko przedstawione na rozprawie). Z pewnością celem
Zamawiającego nie było ograniczenie konkurencji na poziomie formułowania warunków
udziału w postępowaniu, które umożliwiałyby, że za ważną ofertę mogłaby zostać uznana
tylko oferta wykonawcy proponującego rozwiązania tożsame/identyczne posiadanymi przez
Zamawiającego. Powyższa kwestia odnosi się bowiem nie do zaoferowanego przedmiotu –
jego równoważności wobec zakresu opisanego przez Zamawiającego w ramach opisu
przedmiotu zamówienia, ale o do tego, czy zadania wykonane przez wykonawcę, mające
przekonać o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
były równoważne do tych, jakie zamawiający wyraźnie opisał w treści tego warunku. Należy
więc odróżnić badanie tożsamości/równoważności przedmiotu wykonanego w ramach
zadania przedstawionego dla wykazania warunku udziału w postępowaniu, od oferowania
konkretnego przedmiotu przez danego wykonawcę. W analizowanej sprawie, co trzeba
podkreślić, chodzi jedynie o równoważność wykonanych usług/dostaw w stosunku do tych,
jakie wyraźnie opisano w warunku udziału w postępowaniu, skoro czynność zamawiającego
przybrała postać wykluczenia Odwołujących z postępowania, a nie odrzucenia oferty
z powodu jej niezgodności z SIWZ w zakresie zaoferowanego rozwiązania równoważnego.
Z jednej strony ze zgromadzonego materiału dowodowego oraz stanowiska
przedstawionego ustnie wynika, że celem Zamawiającego było zweryfikowanie umiejętności
operowania produktami, których opis zawarto w SIWZ. Z drugiej zaś strony, Zamawiający
wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądał odpowiedzi na kilka pytań, w tym m.in.
na pytanie: „Czy możliwe jest zastosowanie serwera aplikacji GlassFish w oprogramowaniu,
które posiada Zamawiający, a które wykorzystuje procesor transakcyjny ACMS?”. Sposób
sformułowania pytania sugeruje, że Zamawiający chciał zbadać sam produkt, a raczej
zastępowalność jednego produktu przez drugi, co nawiązywałoby do badania oferty pod
kątem jej zgodności z SIWZ,
a nie doświadczenie wykonawcy, w takim sensie, czy
wykonawca, który posiada doświadczenie w obsłudze serwera aplikacji GlassFish umiał
będzie obsługiwać procesor transakcyjny ACMS. Jednocześnie prowadzona przez
Zamawiającego analiza i proces badania właśnie produktów w zakresie analizy technicznej
oraz pytania kierowane do wykonawcy a odnoszące się wprost do charakterystyki produktów
twierdzeniom o chęci weryfikacji doświadczenia wykonawcy w zakresie umiejętności
operowania produktami opisanymi w SIWZ, przeczą.
Ocena dokonana przez Zamawiającego, w tym wniosek, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu na obecnym etapie musi być uznana za
nieuprawnioną, a przynajmniej przedwczesną. Zamawiający nie wykazał bowiem w żaden
sposób, że doświadczenie w obsłudze systemu, jakim legitymuje się wykonawca nie
odpowiada doświadczeniu w obsłudze systemu, jaki posiada Zamawiający.
Zamawiający na gruncie analizowanego postępowania przyjął złożony sposób
badania spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Treścią tego
warunku (opisanego w nim doświadczenia, bazującego na historycznie wykonanych przez
danego wykonawcę zadaniach) Zamawiający objął usługi odnoszące się do systemu,
takiego, jaki jest w posiadaniu Zamawiającego ale dopuścił także posłużenie się
doświadczeniem w wykonaniu innych, niedookreślonych i nieopisanych wyraźnie systemów
niż posiadany przez siebie, jeśli tylko taki system będzie równoważny do posiadanego. Taki
zamysł może mieć o tyle znaczenie, że zadanie będące przedmiotem zamówienia obejmuje
z jednej strony stan posiadania Zamawiającego (e-Platforma musi komunikować się z
systemem ST_KRK), z drugiej zaś – wkomponowanie dodatkowych elementów, wykonanych
w dowolnej technologii, niekoniecznie o takim samym charakterze jak funkcjonujące u
Zamawiającego rozwiązanie. Badanie tak ustanowionego warunku w postępowaniu było o
tyle trudne, ponieważ wymagało zbadania, czy z jednej strony doświadczenie koresponduje
z wymaganiem dotyczącym przedmiotu analogicznego do posiadanego przez
Zamawiającego a z drugiej – dodatkowo - z tym, które wykonawca oferuje w ofercie.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że jeżeli celem Zamawiającego było zbadanie
poziomu doświadczenia w obsłudze posiadanych i funkcjonujących u siebie rozwiązań
technicznych, ponieważ jest to doświadczenie niezbędne do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia, to w taki właśnie sposób Zamawiający powinien był skonstruować
warunek udziału w postępowaniu. Jednakże Zamawiający poszedł o krok dalej i dopuścił
możliwość posiadania doświadczenia w obsłudze produktu równoważnego zaoferowanego
w ofercie do wymienionych w warunku produktów. Zamawiający poza odesłaniem do
przyjętej w postępowaniu definicji równoważności, nie określił poziomu i cech, które
o równoważności w zakresie wykazania się niezbędnym doświadczeniem będą decydowały.
Treść warunku w zakresie rozwiązań równoważnych referuje do oferty przedmiotowej
wykonawcy, a nie do produktów posiadanych przez Zamawiającego. Skoro tak, to badając
doświadczenie wykonawcy, Zamawiający powinien sprawdzić, czy doświadczenie
w obsłudze produktu wskazanego przez wykonawcę jako produkt równoważny pozwoli na
obsługę produktu opisanego
przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu.
Jeżeli nie, to dopiero wówczas uprawniona będzie decyzja o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunku udziału. Nie należy bowiem
badać czy dane produkty są równoważne, ale (zgodnie z zamysłem Zamawiającego przy
konstruowaniu SIWZ), czy doświadczenie przy obsłudze tych produktów jest zbieżne.
Równoważność w znaczeniu ukształtowanego warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający rozumiał (zgodnie z przyjętą w postępowaniu definicją) jako możliwość
osiągnięcia przez produkt/usługę/rozwiązanie równoważne cech/funkcjonalności/efektu
rozwiązania traktowanego jako referencyjne. Produkt równoważny miał dawać taki sam efekt
wynikowy jak zamieniany pierwowzór, co oznacza, że produkt równoważny lub równoważne
rozwiązanie musi wytwarzać kod wykonywalny działający na sprzęcie posiadanym przez
Zamawiającego i współpracować z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem,
zapewniając poprawne działanie wszystkich dotychczasowych funkcji oprogramowania
Zamawiającego.
Zatem, badając poziom niezbędnego doświadczenia Zamawiający powinien dokonać
porównania całości rozwiązania posiadanego u siebie do całości rozwiązania, którego
wykonawca doświadczeniem się wykazuje, kierując się kryterium funkcjonalności
rozwiązania, a nie poszczególnymi składowymi, które na dane rozwiązanie się składają.
Zgodnie z przyjętą w postępowaniu definicją, nie jest bowiem przesądzająca droga, dzięki
której dany efekt zostanie osiągnięty, ale właśnie osiągnięcie danego efektu. W takim
natomiast kontekście Zamawiający nie prowadził analizy doświadczenia wykazanego przez
Odwołującego, skupiając się na aspekcie technicznym (porównując oba rozwiązania z
pominięciem efektu finalnego), który jak sam zauważył Zamawiający nie powinien być
aspektem rozstrzygającym. Jak się bowiem wydaje, z całokształtu korespondencji między
Zamawiającym a wykonawcą wynika, że Zamawiający nie przeczy tezie, że możliwy jest do
osiągnięcia efekt wymagany założeniami SIWZ za pomocą zastosowania rozwiązania
wdrożonego, na które powołuje się Odwołujący. Badanie spełniania warunku udziału w
postępowaniu przez wykonawcę Odwołującego winno być przeprowadzone na podstawie
dokumentów, którymi Zamawiający dysponuje i których w postępowaniu, zgodnie z SIWZ i
ogłoszeniem o zamówieniu, żądał. Co więcej, w toku postępowania wykonawca składał
obszerne wyjaśnienia merytoryczne, które również mogą i muszą być przydatne przy ocenie
wiedzy i doświadczenia odnośnie obsługi produktów. Zamawiający ma zawsze możliwość
skorzystania z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp celem dalszego wyjaśniania sytuacji podmiotowej
wykonawcy w postępowaniu. Ewentualne skorzystanie natomiast z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
jest możliwe tylko wtedy, jeżeli zgromadzony materiał nie będzie wystarczający do oceny
(przy przyjęciu interpretacji warunku prezentowanej przez Zamawiającego i przedstawionej w
niniejszym uzasadnieniu) spełniania warunku, ponieważ wykonawca był już w tym zakresie
(tj. wiedzy i doświadczenia) wzywany do uzupełnienia dokumentów i wyraził stanowisko, że
informacje przekazane Zamawiającemu z ofertą i złożone wyjaśnienia są wystarczające do
oceny warunków podmiotowych. Ponowne wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może
być zatem wystosowane tylko w przypadku, gdyby zakres wezwania był odmienny od
pierwotnego.
To Zamawiający odpowiada za kształt SIWZ, w tym za poprawne sformułowanie
warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny wobec tego być zaprezentowane
w taki sposób, aby nie rodziły one wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie
postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełniania danego warunku
przez oferenta. Jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne
metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać się
będzie ocena poziomu ich spełniania, to należy na obecnym etapie wybrać ten sposób
interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy. Jeżeli Zamawiający tak ustanowił
warunki, że nie jest możliwe sprawdzenie poziomu ich spełniania przez poszczególnych
wykonawców, lub co najmniej jest to wysoce utrudnione, to za powyższe odpowiedzialność
ponosi Zamawiający.
W przedmiotowym postępowaniu, niewiele bowiem wynika z zapisów SIWZ
w zakresie ustalonego warunku posiadania niezbędnego doświadczenia przez odesłanie do
przyjętej w postępowaniu definicji równoważności. Zabrakło już niestety opisania sposobu
czy i jak dana równoważność oceniana będzie przy weryfikowaniu doświadczenia
wykonawcy, czyli zdolności do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Sama zaś
definicja równoważności stanowi o efekcie wynikowym zamiennego pierwowzoru. Możliwości
osiągnięcia efektu wynikowego (końcowego) Zamawiający nie badał. Za niewystarczające
uznać należy jedynie odesłanie do powyższej definicji i sposobu badania równoważności
oferowanych produktów, ponieważ proces badania doświadczenia (warunków
podmiotowych) i proces badania oferowanego rozwiązania (warunków przedmiotowych),
choć są ze sobą powiązane, to nie odbywają się w tożsamy sposób. Posiadane
doświadczenie jest zjawiskiem historycznym, pokazującym, czy dany wykonawca, który się
na nie powołuje, jest w stanie sprostać oczekiwaniom formalnym Zamawiającego w zakresie
należytego wykonania, natomiast badanie oferowanego rozwiązania weryfikowane jest
w stosunku do szczegółowych zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia,
umiejscowione jest zatem w sferze realizacji (a więc przyszłości) zamówienia. Za wyrokiem
KIO z dnia 26 lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 297/13 i KIO 300/13) należy powtórzyć, że
„wiedza i doświadczenie (….) to ogół umiejętności organizacyjnych, zarządczych,
uzyskanych w wyniku wcześniejszych realizacji doświadczeń, właściwych podmiotowi
(wykonawcy), których wykorzystanie jest możliwe w wielu przedsięwzięciach jednocześnie.
W zakresie „wiedzy i doświadczenia” w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych
mieszczą się wykonane w przeszłości przez wykonawcę przedsięwzięcia określone
rezultatem: wykonane roboty budowlane, usługi lub dostawy. W takie pojęcie wiedzy
i doświadczenia wpisany jest zatem całokształt procesu prowadzącego do tego rezultatu,
obejmujący zaangażowanie odpowiednich pracowników, sprzęt, organizację i metodologię
zarządzania przedsięwzięciem, co łącznie prowadzi do osiągnięcia skutku w postaci
wykonania roboty budowlanej, usługi czy dostawy. Każdorazowo w postawionym warunku
wiedzy i doświadczenia mieszczą się takie przedsięwzięcia, które nie opisują jednostkowych
czynności wykonywanych przez jedną czy nawet kilka osób, ale zadania, które agregują
w swym zakresie zastosowanie różnych zasobów (środków produkcji) niezbędnych do
osiągnięcia rezultatu w postaci wykonania odpowiedniego zadania. Już z tego powodu
trzeba traktować wiedzę i doświadczenie jako kategorię, co do zasady, bezpośrednio
związaną z przedsiębiorstwem (wykonawcą)”.
Jeżeli intencją Zamawiającego było zbadanie, czy wiedza w zakresie produktu
wskazanego jako równoważny i oferowany w ofercie odpowiada wiedzy w zakresie produktu
referencyjnego, to intencja ta nie została oddana przede wszystkim w brzmieniu informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu wykonawcy Odwołującego się
z postępowania oraz w sposobie badania spełniania warunków podmiotowych
w postępowaniu. Choć Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
zaznaczał, że Wykonawca Odwołujący „w składanych wyjaśnieniach skupiał się na
udowodnieniu podobieństw funkcjonalnych zamienników całkowicie pomijając problem
umiejętności operowania produktami, które Zamawiający zawarł w SIWZ”, to sam podmiot
prowadzący postępowanie badanie poziomu wiedzy i doświadczenia do porównania
produktów sprowadził. Nie wykazano w procesie badania natomiast, by wiedza w zakresie
produktów opisanych w warunku była na tyle odmienna i specyficzna, że do obsługi tych
produktów niewystarczająca będzie wiedza na temat produktów wymienionych jako
równoważne.
W zakresie zgromadzonego materiału dowodowego, za nieprzydane w przedmiocie
rozstrzygnięcia sporu należy uznać materiały złożone przez Odwołującego na rozprawie,
ponieważ dotyczą one opisu technicznego proponowanego rozwiązania, który dla oceny
spełniania warunku udziału ma znaczenie drugorzędne. Możliwość takiego sposobu
skonstruowania oferty nie była ponadto przez Zamawiającego negowana. Z tych samych
powodów uznano, że nie mógł zostać uwzględniony wniosek o przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego zgłoszony na okoliczność potwierdzenia spełniania warunków
równoważności przez produkty oferowane w ofercie. To niewykazanie się odpowiednim
doświadczeniem stanowiło bowiem o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, nie zaś
propozycja realizacji przedmiotu zamówienia w oparciu o produkty równoważne. Czynność
wykluczenia z postępowania nie dotyczyła bowiem produktów obecnie oferowanych przez
Odwołującego, lecz wykonywanych wcześniej usług.
Jednocześnie bez związku ze sporem pozostają przywoływane przez Odwołującego
na rozprawie odpowiedzi na pytanie udzielone przez Zamawiającego, choć w zakresie
interpretacji tych odpowiedzi podzielić należy stanowisko Zamawiającego i Przystępującego,że Zamawiający po pierwsze nie dopuścił w ramach zamówienia zastąpienia aktualnie
eksploatowanej aplikacji CRS_APL inną aplikacją wykonaną w innej technologii (odpowiedź
na pytanie nr 40 z dnia 8 sierpnia 2013 roku), po drugie zaś umożliwił realizację
zamawianych funkcjonalności dowolnym sposobem, wprowadzając jedyne ograniczenie
odnośnie zachowania prawidłowego funkcjonowania wszystkich dotychczas istniejących
funkcji ST KRK (tak np. odpowiedzi na pytania nr 1 i 2 z dnia 22 sierpnia 2013 roku). Wbrew
zatem twierdzeniom Odwołującego nie jest dopuszczalna wymiana istniejącej aplikacji
i zastąpienie jej nowym modułem, co przemawia za okolicznością, iż Zamawiający w sposób
uprawniony wymagał doświadczenia w posługiwaniu się produktem/aplikacją/usługą przez
niego eksploatowaną.
Konkludując, potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4
ustawy Pzp, co oznacza, że odwołujące się Konsorcjum wykonawców zostało nieprawidłowo
wykluczone z postępowania.
Nie potwierdziły się natomiast pozostałe zarzuty ujęte w odwołaniu.
Nie potwierdził się przede wszystkim zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp przez wybór oferty konsorcjum Comarch i Pentacomp, choć w konsekwencji
uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nakazano unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Co do zasady jednak zauważyć należy, że
Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp wybierając ofertę, której
cena przewyższała kwotę wartości szacunkowej zamówienia i kwotę przeznaczoną na
realizację tego zamówienia. Przepisy Pzp dopuszczają, w miarę posiadanych środków
w budżecie, zwiększenie kwoty na realizację zamówienia i dokonanie tej czynności już po
otwarciu ofert. Jak wynika z przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie Aneksu do
Porozumienia o dofinansowanie (….), datowanego na 26 czerwca 2013 roku, Zamawiający
na zadaniu dysponuje kwotą 4 655 611,25 zł. Cena oferty wybranej mieściła się zatem
w budżecie Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego, Zamawiający nie był także
zobowiązany do zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu (z powodu wskazania
w nim wartości szacunkowej zamówienia). Po pierwsze decyzja o wyborze oferty o wartości
przekraczającej wartość szacunkową podyktowana została rozwojem postępowania
i podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawców, których cena ofert mieściła się w kwocie
przeznaczonej na realizację zamówienia. W takiej sytuacji Zamawiający mógł albo
zdecydować o unieważnieniu postępowania, albo w miarę posiadanych środków na zadaniu
– wybrać ofertę droższą, co też uczynił. Taka decyzja nie jest sprzeczna z regułami
wynikającymi z przepisów ustawy Pzp, jeżeli zmian w dysponowaniu środkami budżetowymi
dokonano zgodnie z obowiązującymi w tej mierze przepisami ustawy o finansach
publicznych. Po drugie umieszczona w ogłoszeniu o zamówieniu informacja o wartości
szacunkowej zamówienia jest tylko informacją pomocniczą dla wykonawców (nie jest to
element obowiązkowy ogłoszenia), a w toku postępowania kwota na realizację zamówienia
może ulec zmianie, zarówno in plus, jak in minus, z powodu różnych okoliczności, nie
przewidywalnych na etapie wszczęcia postępowania.
Ponadto, za Przystępującym powtórzyć należy, iż Izba nie posiada kognicji
w zakresie orzekania o naruszeniu ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszanie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 168 oraz z 2012 r., poz.
1529).
Nie można natomiast za niezgodną treścią SIWZ uznać oferty, której cena jest
wyższa niż wartość szacunkowa zamówienia. Ponadto argumentacji przemawiającej za taką
interpretacją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący nie przedstawił.
Nie dopatrzono się naruszenia art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp. Regulacja ta tyczy się
sfery opisu przedmiotu zamówienia, ten zaś na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie może być kwestionowany. Choć argumentacja Odwołującego
zmierzała w kierunku, iż Zamawiający w toku postępowania i w toku procesu badania i oceny
ofert zmienił de facto reguły tej oceny w przypadku możliwości zastosowania rozwiązań
równoważnych, to takich działań się nie dopatrzono. Być może sporny między stronami
pozostawał sposób interpretacji pojęcia równoważności w ujęciu warunku udziału
w postępowaniu i sposób oceny tej cechy przy warunku, to powyższe nie doprowadziło do
naruszenia wymienionych przepisów ustawy Pzp.
Z tych samych powodów nie dopatrzono się naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy Pzp
oraz art. 36 ust. 1 pkt 3,5,6 ustawy Pzp odnoszących się do tworzenia zapisów SIWZ oraz
wskazujących w jakich przypadkach Zamawiający zobowiązany jest do zawiadomienia
wykonawców zainteresowanych postępowaniem o zmianie treści SIWZ. Ponadto, jeżeli
Odwołujący uważał, że opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, a także wykaz oświadczeń lub
dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu narusza treść art. 36 ustawy Pzp, to winien był kwestionować te
okoliczności na etapie ogłoszenia postępowania lub w trakcie udzielania przez
Zamawiającego odpowiedzi na pytania (jeżeli na przykład udzielane odpowiedzi wskazywały
na konieczność wprowadzenia zmian w SIWZ, a Zamawiający wprowadzenia takich zmian
nie sygnalizował). Na obecnym etapie postępowania odwoławczego podnoszenie takich
zarzutów uznać należy za działania spóźnione.
Z powodu uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 24
ust. 4 ustawy Pzp, skład orzekający Izby uznał, iż w postępowaniu naruszono także art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp dokonując badania i oceny ofert, a także wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
