rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-01-03
rok: 2013
data dokumentu: 2014-01-03
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2831/13
KIO 2831/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2013 r. przez wykonawcę
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
S………
O……………
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe ELEKTROINSTAL, 32 – 200 Miechów, ul.
Piłsudskiego 70a w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Sztuk Pięknych im.
Jana Matejki w Krakowie, 31 – 157 Kraków, Plac Matejki 13
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2013 r. przez wykonawcę
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
S………
O……………
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe ELEKTROINSTAL, 32 – 200 Miechów, ul.
Piłsudskiego 70a w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Sztuk Pięknych im.
Jana Matejki w Krakowie, 31 – 157 Kraków, Plac Matejki 13
orzeka:
1. oddala odwołanie;
1.1.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą
S…………. O………. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe ELEKTROINSTAL, 32 – 200 Miechów, ul. Piłsudskiego 70a, i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
S……….
O………… Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe ELEKTROINSTAL, 32 –
200 Miechów, ul. Piłsudskiego 70a tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2831/13
UZASADNIENIE
Zamawiający Akademia Sztuk Pięknych prowadzi postępowanie, którego przedmiotem są
roboty
budowlane
obejmujące
budowę
wewnętrznych
instalacji:
wodociągowej
przeciwpożarowej z hydrantem 25, oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego, sygnalizacji
pożarowej i dozorowej, urządzeń oddymiających klatki schodowej oraz przebudowy stolarki
okiennej i drzwiowej w budynkach Akademii Sztuk Pięknych im. Jana Matejki w Krakowie
przy pl. Jana Matejki 13 i ul. Paderewskiego w Krakowie, w ramach projektu pod nazwą
„Budowa zespołu sal wielofunkcyjnych Akademii Sztuk Pięknych w Krakowie” w ramach
działania 11.3 Infrastruktura szkolnictwa artystycznego priorytetu XI Kultura i dziedzictwo
kulturowe Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013.
Odwołujący - Wykonawca prowadzący działalność pod nazwą S………. O…………
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe ELEKTROINSTAL wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy (jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów), niezgodnego z prawem zaniechania czynności, do których
Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy oraz
art. 87 ust. 2 ustawy oraz w konsekwencji wyboru jako najkorzystniejszej oferty „BUDMET”
Spółdzielnia Rzemieślnicza.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w
związku z naruszeniem wskazanych przepisów ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy przez
odrzucenie oferty Odwołującego, mimo jej zgodności z ustawą, art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo jej zgodności z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego,
mimo jej zgodności z odrębnymi przepisami, art. 87 ust. 2 ustawy przez zaniechanie
dokonania poprawek w treści oferty (omyłki rachunkowe i inne omyłki), art. 26 ust. 3 ustawy
przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia, złożenia wyjaśnień i
poprawienia oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie
ponownej oceny ofert, orzeczenie co do kosztów postępowania odwoławczego poprzez
obciążenie nimi Zamawiającego.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 1), 2) i 8) ustawy z
uwagi na jej niezgodność z ustawą, fakt, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów.
Jedną z okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego był brak
podpisu przedstawiciela Odwołującego na formularzu oferty. Odwołujący podnosił, że
zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej brak parafek, podpisów, pieczątek,
nawet wobec postawienia przez Zamawiającego wymogu ich obecności w treści
Specyfikacji, nie wpływa na treść oferty nie może stać się przyczyną jej odrzucenia. Brak
podpisu Odwołującego na formularzu ofertowym stanowiącym przygotowany przez
Zamawiającego załącznik do Specyfikacji mający za zadanie jedynie zebranie i
podsumowanie parametrów oferty może stanowić uchybienie co do formy oferty, a nie jej
treści. Odwołujący argumentował, że oferta Odwołującego zawiera kosztorysy ofertowe
określające szczegółowo zakres oferowanych prac w ramach poszczególnych branż, w
których Odwołujący zawarł ceny za pełny zakres prac wyszczególnionych w załącznikach.
Ceny te po zsumowaniu równają się cenie za realizację zamówienia określoną w formularzu
ofertowym w kwocie netto. Obliczenie kwoty brutto (wskazanej zresztą w formularzu
ofertowym) jest w zasadzie działaniem arytmetycznym w sytuacji gdy cały zakres prac objęty
jest stawką podstawową podatku VAT w wysokości 23 %. W początkowej fazie
postępowania Odwołujący złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym wszelkie dokumenty identyfikujące Odwołującego i jego potencjał
ekonomiczny, ludzki oraz wymagane doświadczenie. Oferta składana przez Odwołującego
składała się z formularza ofertowego, kosztorysów i potwierdzenia wniesienia wadium
zgodnie ze Specyfikacją. Wszystkie strony oferty zostały ponumerowane, opieczętowane i
podpisane, za wyjątkiem formularza ofertowego. W opinii Odwołującego Zamawiający
powinien jednak czytać ofertę całościowo zgodnie z dyspozycją art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Odwołujący podkreślał, że trudno w okolicznościach sprawy prowadzić wykładnię
oświadczenia woli Odwołującego prowadzącą do wniosku, iż Odwołujący nie złożył oferty,
nie chciał złożyć oferty, złożył ją na warunkach innych niż wskazana w formularzu oferty lub
zakładać, że oferta została złożona przez kogoś innego czy poza wolą Odwołującego.
Wskazywał, że jego oferta bezsprzecznie zawiera istotne elementy umowy i stanowi ofertę w
myśl art. 66 Kodeksu cywilnego. Odwołujący podkreślił, że złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, w której wypełnił formularz ofertowy oraz wszystkie załączniki, a w pierwszym
etapie przekazał dokumenty identyfikujące Odwołującego w sposób nie budzący wątpliwości,
opieczętował wszystkie strony oferty, a jedynie omyłkowo nie podpisał formularza oferty. W
przedmiotowym postępowaniu podpis na formularzu oferty ma dwojakie znaczenie: stanowi
oświadczenie wymagane przez Specyfikację oraz oświadczenie woli (w formie pisemnej) na
gruncie prawa cywilnego. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego, w sytuacji wykonania
przez Zamawiającego obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów, konstrukcja
formularza skutkuje automatycznym złożeniem wymaganego podpisu pod ofertą, a tym
samym nadaniem jej ważnej formy pisemnej. Biorąc powyższe pod uwagę nie zachodzi
okoliczność, że mimo uzupełnienia oferta podlegałaby odrzuceniu z innych przyczyn. W
opinii Odwołującego właściwym podejściem w duchu ustawy jest przywiązywania wagi do
badania spełnienia wymogów merytorycznych Specyfikacji niż odrzucanie oferty wyłącznie z
powodów formalnych. Podkreślił, że jego oferta bezsprzecznie zawiera wszystkie te istotne
elementy umowy i stanowi ofertę w myśl art. 66 Kodeksu cywilnego.
Brak oświadczenia Odwołującego o jego zobowiązaniu się przed podpisaniem umowy do
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% wynagrodzenia
brutto należnego z tytułu wykonania umowy.
W ocenie Odwołującego z uwagi na fakt, że na formularzu oferty znajdowało się
oświadczenie wymagane w Specyfikacji, Zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy zażądać uzupełnienia ww. oświadczenia, którego to działania zaniechał.
Błędy w kosztorysie ofertowym tj. zaniżony obmiar stolarki drzwiowej poz.1.4.16, inne
podstawy wyceny niż w przedmiarze w poz. 1.1.19, poz. 1.2.40, poz. 1.2.43, poz. 1.3.23,
poz. 1.4.12, poz. 2.46.
Odwołujący, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 podniósł, że Zamawiający zobligowany jest
poprawić inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze Specyfikacją, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Tym samym, w ocenie Odwołującego, obowiązkiem
Zamawiającego jest poprawienie omyłek wykonawcy, tj. kosztorysu jako integralnej części
oferty w przypadku niezgodności ze Specyfikacją. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie
może w swojej ocenie odnosić się wyłącznie do porównania przedmiaru robót z załączonym
przez wykonawcę kosztorysem. Wykonawca sporządza ofertę na podstawie całokształtu
dokumentacji
technicznej,
której
obligatoryjne
elementy
określa
rozporządzenie
wykonawcze, o którym mowa w art. 31 ust. 4 ustawy. Przedmiar robót jest dokumentem
wtórnym i dopełniającym projekt oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót i to
nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze
robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i służyć pomocą wykonawcom
w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót można przypisać
charakter dokumentu pomocniczego, który służy przede wszystkim do czynności
skalkulowania kosztów realizacji zadania, a nie wyszczególnienia materiałów i prac, jakie
składają się na zamówienie. Odwołujący argumentował, że w przypadku jego oferty, różnice
w przyjętych pozycjach stanowiących podstawę wyceny wynikają ze stosowanych różnych
programów kosztorysowych i sprowadzają się jedynie do drobnych różnic nomenklaturowych
lub przyjętych KNR-ach (KNR czy KNRW) co przełożyło się na minimalne różnice w
normach. Odwołujący przedstawił następujące okoliczności: „W przedmiarze w pozycji
1.1.19 znalazła się podstawa TZKNBK 20/130/9 (2), a w kosztorysie ofertowym Prace
budowlane w pozycji 1.1.19 zastosowano podstawę TZKNBK 20 0130-09 różnica polega na
tym, że przedmiar sporządzono w programie ZUZIA11, a kosztorys oferty w programie
Norma PRO. W tych programach różni się nieznacznie zapis podstaw wyceny - jest to
jednak ta sama podstawa. W przedmiarze w pozycji 1.2.40 znalazła się podstawa KNR
401/1204/8 w kosztorysie ofertowym Prace budowlane w pozycji 1.2.40 zastosowano
podstawę KNR-W 4-01 1204-8 pozycje te dotyczą tego samego zakresu prac do wykonania,
różnicą jest wyceniony większy nakład roboczogodzin na 1 m2 o 0,01425 co po przeliczeniu
daje nam kwotę większą o 53,23 zł brutto dla całej oferty. W przedmiarze w pozycji 1.2.43,
1.3.23, 1.4.12 znalazła się podstawa KNR 401/1204/1, a w kosztorysie ofertowym Prace
budowlane w pozycji 1.2.43, 1.3.23,1.4.12 zastosowano podstawę KNR-W 4-01 1204-01
pozycje te dotyczą tego samego zakresu prac do wykonania, różnicą jest wyceniony większy
nakład roboczogodzin na 1 m2 o 008 co po przeliczeniu daje nam kwotę większą o 55,09 zł
brutto dla całej oferty. Odwołujący nie identyfikuje różnic w ramach wskazanej przez
Zamawiającego poz. 2.46. Po sprawdzeniu kosztorysów Oferującego należy stwierdzić, że
taka pozycja nie istnieje. Na zapytanie Odwołującego Zamawiający nie potrafił wyjaśnić
istoty tej uwagi. Ponadto należy
wskazać, że zgodnie ze Specyfikacją pkt. XIII ppkt. 2
należało sporządzić kosztorysy stosując powszechne wzory sporządzania kosztorysów
ofertowych, Zamawiający nie zakazał możliwości zmian podstaw wyceny, które się zmienia
na inne ale wycenia te same prace. Odwołujący spotykał w toku prowadzonej przez siebie
działalności Specyfikacje w których zakaz taki był wprost wprowadzany. W zakresie obmiaru
stolarki drzwiowej przyjęta wartość obmiarowa 2,1 m² wobec 24,48 m² w przedmiarze jest
inną omyłką, która winna zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy. Zmiana
wartości oferty w wyniku takich czynności byłaby nieznaczna i pozostawałaby bez wpływu na
kolejność ofert w postępowaniu. W tej pozycji w kosztorysie ofertowym Prace budowlane
dotyczącej „Drzwi stalowych, przeciwpożarowych Jansen El 30 lub równoważne -
dwuskrzydłowe” błędnie został wpisany obmiar 2.1 m² zamiast 24,48 m² zgodnie z
przedmiarem. Wartość jednostkowa tej pozycji to 683,88 zł netto po przemnożeniu przez 2,1
m² daje 1.436,15 zł netto. Natomiast po przemnożeniu przez właściwą ilość 24,48 m² daje
16.741,38 zł netto i 20.591,90 zł brutto. Po przeliczeniu wartość oferty Odwołującego
zwiększyłaby się o 18825,43 zł brutto co daje Odwołującemu dalej 1 miejsce ze względu na
różnicę w wysokości 268.679,85 zł brutto od następnej oferty (firma BUDMET - wybrana
przez Zamawiającego).” Z tego względu Odwołujący stwierdził, że odrzucenie jego oferty z
postępowania było nieuzasadnione i naruszało co najmniej standardy równości traktowania
wykonawców i bezstronności Zamawiającego (art, 7 ust. 1 i 3 ustawy).”
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, jak również wziął udział w dalszym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku potwierdzenia zasadności zarzutów
podniesionych w odwołaniu, miałby szansę na ewentualne uzyskanie zamówienia.
Izba ustaliła, że wykonawca przedstawił formularz ofertowy, którego żadna ze stron nie była
podpisana. Strony formularza ofertowego zawierały oznaczenie wykonawcy, cenę netto,
wartość podatku VAT (wraz z podaniem stawki) oraz cenę brutto. Nadto formularz ofertowy
zawierał oświadczenia o terminie realizacji zamówienia, terminie gwarancji, rękojmi,
przyjęciu warunków SIWZ, związaniu ofertą, realizowaniu prac samodzielnie lub przy udziale
podwykonawców, zobowiązaniu do zawarcia umowy. Strony formularza ofertowego
załączonego przez Odwołującego były jedynie opieczętowane, nie zostały natomiast
podpisane. Dodatkowo Odwołujący załączył wypełnione i podpisane kosztorysy, w których
wyszczególnione były zadania, obmiary oraz podane były ceny netto realizacji prac za
poszczególne zadania oraz w zestawieniach łącznych.
Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i
8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego nie
została podpisana.
Art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych określa obowiązek Zamawiającego
odrzucenia oferty, która jest niezgodna z ustawą. Zgodnie z art. 82 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej albo, za
zgodą zamawiającego, w postaci elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Złożenie
oferty w innej formie niż wynika to z ustawy, stanowi podstawę do jej odrzucenia.
Art. 78 § 1 k.c. stanowi, że do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.
Należy więc podkreślić, że brak podpisu na dokumencie obejmującym oświadczenie woli
oznacza brak zachowania formy pisemnej. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, samo
przystawienie pieczęci imiennej nie oznacza zachowania formy pisemnej. Pieczęć nie jest
desygnatem pojęcia „własnoręcznego podpisu.” Izba nie ma wątpliwości, że wolą Odwołującego
było złożenie prawidłowej oferty. Jednakże ustawa Prawo zamówień publicznych, jak
podkreślono powyżej, w odniesieniu do oferty zawiera bezwzględny wymóg zachowania formy
pisemnej.
Niezachowanie bezwzględnego wymagania zachowania formy pisemnej powoduje
bezwzględną nieważność czynności prawnej. Złożone zaś załączniki w postaci podpisanych
kosztorysów, jak również ponumerowane strony oferty, nie stanowią podstawowej treści oferty, a
mogą jedynie wskazywać na zamiar wywołania określonych skutków prawnych. Co więcej,
należy podkreślić, że
brak zachowania formy pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności
nie może być w żaden sposób konwalidowany. Ustawa nie przewiduje takiej możliwości. W
ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, brak podpisu na formularzu ofertowym nie
stanowi nieistotnej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ. Brak podpisu stanowi o
niezgodności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Nadto Izba zauważa, że nie
jest prawdą, że formularz ofertowy ma za zadanie jedynie zebranie i podsumowanie
parametrów oferty. W pierwszym punkcie zawiera bowiem oświadczenie o złożeniu oferty:
„Oferujemy wykonanie robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia za cenę”.
W
kolejnych punktach formularza znalazły się oświadczenia wykonawcy dotyczące terminu
realizacji zamówienia, okresów rękojmi i gwarancji, oświadczenie wykonawcy, iż zapoznał
się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie składa co do niej zastrzeżeń, a
nadto oświadczenie wykonawcy co do związania ofertą na czas wskazany w specyfikacji,
zobowiązanie do podpisania oferty w przypadku przyznania zamówienia. Te elementy
formularza ofertowego są oświadczeniami niezwykle istotnymi, ponieważ gwarantują
zawarcie i realizację umowy w określonym terminie i na warunkach opisanych w SIWZ.
Oświadczeń tych nie można zastąpić pozostałymi dokumentami oferty, tj. przedłożonymi
kosztorysami. Odwołujący nie złożył podpisu pod ww. oświadczeniami, a tym samym nie
dochował formy pisemnej, wobec czego nie złożył oferty. Należy także zauważyć, że
przedłożone przez Odwołującego kosztorysy zawierają jedynie kwotę netto. Cenę, jaką
zobowiązany jest określić wykonawca za realizację zamówienia, należy określić jako cenę brutto.
Dlatego też złożone przez Odwołującego dokumenty nie mogą zastąpić podstawowej treści
oferty, w tym określenia wykonawcy, ceny za realizację zamówienia (brutto) i oświadczeń – w
tym oświadczenia woli wykonawcy co do zawarcia umowy i realizacji zamówienia za określoną
cenę i na określonych warunkach.
Należy także podkreślić, że Zamawiający w punkcie VII ppkt 7 SIWZ wymagał, aby oferta i jej
załączniki były podpisane przez upoważnion(ego)ych przedstawiciel(a)i Wykonawcy. Skoro więc
Zamawiający wymagał zachowania formy pisemnej oferty, a wymóg ten koresponduje z
bezwzględnie obowiązującym przepisem art. 82 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to
niezachowanie tego wymogu, uzasadnia odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba zwraca także uwagę, że powołany przez Odwołującego w piśmie procesowym wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 2012 roku dotyczy innego stanu faktycznego niż
wynikający z niniejszej sprawy. Wyrok ten dotyczy sytuacji, w której nie została podpisana
zasadnicza część umowy, a jedynie załączniki do niej oraz protokół przekazania placu
budowy. Pomimo braku podpisów na umowie przewidziane umową prace były realizowane
za zgodą obu stron zgodnie z treścią formalnie nie podpisanej umowy. W niniejszej sprawie
nie mamy do czynienia z umową, a więc z zobowiązaniem składającym się ze zgodnych
oświadczeń woli obu stron, lecz ofertą będącą oświadczeniem woli wykonawcy. Uznanie, że
oferta pomimo braku podpisu wykonawcy została złożona skutecznie powodowałoby, że
Zamawiający musiałby liczyć się z możliwością skutecznego uchylenia się przez wykonawcę
od skutku wynikającego z faktu złożenia oferty.
Powyższe rozważania odnoszą się także do podnoszonej przez Odwołującego okoliczności
braku podpisu Odwołującego pod oświadczeniem o zobowiązaniu się przed podpisaniem
umowy do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10%
wynagrodzenia brutto należnego z tytułu wykonania umowy.
Zamawiający w rozdziale VII SIWZ przedstawił Opis Sposobu Przygotowania Oferty. W
punkcie 3 wyszczególnił, co stanowi istotne składniki oferty: a) wypełniony formularz
ofertowy (według załączonego wzoru - załącznik nr 4 do specyfikacji), b) szczegółową ofertę
cenową (kosztorys ofertowy według wytycznych określonych w rozdziale XIII pkt. 2
specyfikacji), c) dowód wniesienia wadium, d) oświadczenie, że Wykonawca zobowiązuje się
przed podpisaniem umowy do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
wysokości 10 % wynagrodzenia brutto należnego z tytułu wykonania umowy. Oświadczenie,że Wykonawca zobowiązuje się przed podpisaniem umowy do wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w wysokości 10 % wynagrodzenia brutto należnego z tytułu
wykonania umowy było częścią formularza ofertowego. W ocenie Izby, brak złożenia podpisu
pod oświadczeniem, formularzem ofertowym, jak wskazano powyżej, nie może być
konwalidowany. Należy także podkreślić, że wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający
nie był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
zażądać uzupełnienia ww. oświadczenia ani tym bardziej formularza ofertowego. Art. 26 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość uzupełnienia dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Są to więc dokumenty potwierdzające spełnienie
warunków udziału w postępowaniu lub spełnienie przez oferowane dostawy, usługi, roboty
budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. Powyższy artykuł nie dotyczy
możliwości uzupełnienia podpisu pod oświadczeniem w formularzu ofertowym.
Izba ustaliła także, że Wykonawcy byli zobowiązani załączyć do oferty szczegółową ofertę
cenową, tj. kosztorys ofertowy według wytycznych określonych w SIWZ. Odwołujący
przedstawił wypełnione poszczególne kosztorysy. Jednak Zamawiający wskazał, że w
wypełnionych przez Odwołującego kosztorysach znalazły się błędy, tj. zaniżony został
obmiar stolarki drzwiowej w poz. 1.4.16, jak również Odwołujący podał inne podstawy
wyceny niż w przedmiarze w poz. 1.1.19,1.2.40, poz. 1.2.43, poz. 1.3.23, poz. 1.4.12, poz.
2.46. Jak ustaliła Izba, strony zgodnie oświadczyły, że wynagrodzenie przyjęte za realizację
zamówienia ma charakter kosztorysowy.
Skoro więc do kalkulacji wynagrodzenia niezbędne było sporządzenie kosztorysu
ofertowego, kosztorys ten wyszczególnić powinien wszystkie prace, jakie składają się na
realizację zadania, jak również ceny za poszczególne prace, co łącznie miało składać się na
cenę oferty, to zdaniem Izby nie można uznać, aby elementy tego kosztorysu uznać za
nieistotne. Elementami najistotniejszymi oferty są, w ocenie Izby, cena realizacji zamówienia
oraz zakres zamówienia. Są to essentialia negotii każdej umowy. Tym samym braki w tym
zakresie nie mogą zostać uznane jako nieistotne. Z tego też względu brak jest, w ocenie
Izby, możliwości poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Artykuł ten stanowi, że poprawieniu podlegają inne omyłki
polegające na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty. Zmianami istotnymi są zmiany dotyczące ceny realizacji zamówienia jak
również zakresu przedmiotu zamówienia. Trudno uznać za nieistotne zaoferowanie m. in.
innej stolarki drzwiowej niż wymagana w SIWZ, w szczególności, gdy stanowi ona istotny
element zamówienia.
Dodatkowo podkreślenia wymaga fakt, że Odwołujący wskazywał, że cena realizacji
zamówienia wynikała z kosztorysów ofertowych, podpisanych przez Odwołującego. W
ocenie Odwołującego to właśnie cena określona w kosztorysach stanowiła podstawę oferty.
To na wypełnione kosztorysy ofertowe powoływał się Odwołujący jako na podstawę oferty i
ersatz informacji o cenie zaoferowanej. Z tego także należy wywieść, że również dla
Odwołującego cena zawarta w kosztorysach ofertowych stanowiła istotną treść oferty, jej
podstawę, zatem zmiany w jej zakresie z całą pewnością nie można uznać za nieistotną.
Z powyższych względów Izba uznała podnoszone zarzuty Odwołującego za bezzasadne.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………..……………
1. oddala odwołanie;
1.1.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą
S…………. O………. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe ELEKTROINSTAL, 32 – 200 Miechów, ul. Piłsudskiego 70a, i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
S……….
O………… Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe ELEKTROINSTAL, 32 –
200 Miechów, ul. Piłsudskiego 70a tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2831/13
UZASADNIENIE
Zamawiający Akademia Sztuk Pięknych prowadzi postępowanie, którego przedmiotem są
roboty
budowlane
obejmujące
budowę
wewnętrznych
instalacji:
wodociągowej
przeciwpożarowej z hydrantem 25, oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego, sygnalizacji
pożarowej i dozorowej, urządzeń oddymiających klatki schodowej oraz przebudowy stolarki
okiennej i drzwiowej w budynkach Akademii Sztuk Pięknych im. Jana Matejki w Krakowie
przy pl. Jana Matejki 13 i ul. Paderewskiego w Krakowie, w ramach projektu pod nazwą
„Budowa zespołu sal wielofunkcyjnych Akademii Sztuk Pięknych w Krakowie” w ramach
działania 11.3 Infrastruktura szkolnictwa artystycznego priorytetu XI Kultura i dziedzictwo
kulturowe Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013.
Odwołujący - Wykonawca prowadzący działalność pod nazwą S………. O…………
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe ELEKTROINSTAL wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy (jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów), niezgodnego z prawem zaniechania czynności, do których
Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy oraz
art. 87 ust. 2 ustawy oraz w konsekwencji wyboru jako najkorzystniejszej oferty „BUDMET”
Spółdzielnia Rzemieślnicza.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w
związku z naruszeniem wskazanych przepisów ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy przez
odrzucenie oferty Odwołującego, mimo jej zgodności z ustawą, art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo jej zgodności z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego,
mimo jej zgodności z odrębnymi przepisami, art. 87 ust. 2 ustawy przez zaniechanie
dokonania poprawek w treści oferty (omyłki rachunkowe i inne omyłki), art. 26 ust. 3 ustawy
przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia, złożenia wyjaśnień i
poprawienia oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie
ponownej oceny ofert, orzeczenie co do kosztów postępowania odwoławczego poprzez
obciążenie nimi Zamawiającego.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 1), 2) i 8) ustawy z
uwagi na jej niezgodność z ustawą, fakt, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów.
Jedną z okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego był brak
podpisu przedstawiciela Odwołującego na formularzu oferty. Odwołujący podnosił, że
zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej brak parafek, podpisów, pieczątek,
nawet wobec postawienia przez Zamawiającego wymogu ich obecności w treści
Specyfikacji, nie wpływa na treść oferty nie może stać się przyczyną jej odrzucenia. Brak
podpisu Odwołującego na formularzu ofertowym stanowiącym przygotowany przez
Zamawiającego załącznik do Specyfikacji mający za zadanie jedynie zebranie i
podsumowanie parametrów oferty może stanowić uchybienie co do formy oferty, a nie jej
treści. Odwołujący argumentował, że oferta Odwołującego zawiera kosztorysy ofertowe
określające szczegółowo zakres oferowanych prac w ramach poszczególnych branż, w
których Odwołujący zawarł ceny za pełny zakres prac wyszczególnionych w załącznikach.
Ceny te po zsumowaniu równają się cenie za realizację zamówienia określoną w formularzu
ofertowym w kwocie netto. Obliczenie kwoty brutto (wskazanej zresztą w formularzu
ofertowym) jest w zasadzie działaniem arytmetycznym w sytuacji gdy cały zakres prac objęty
jest stawką podstawową podatku VAT w wysokości 23 %. W początkowej fazie
postępowania Odwołujący złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym wszelkie dokumenty identyfikujące Odwołującego i jego potencjał
ekonomiczny, ludzki oraz wymagane doświadczenie. Oferta składana przez Odwołującego
składała się z formularza ofertowego, kosztorysów i potwierdzenia wniesienia wadium
zgodnie ze Specyfikacją. Wszystkie strony oferty zostały ponumerowane, opieczętowane i
podpisane, za wyjątkiem formularza ofertowego. W opinii Odwołującego Zamawiający
powinien jednak czytać ofertę całościowo zgodnie z dyspozycją art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Odwołujący podkreślał, że trudno w okolicznościach sprawy prowadzić wykładnię
oświadczenia woli Odwołującego prowadzącą do wniosku, iż Odwołujący nie złożył oferty,
nie chciał złożyć oferty, złożył ją na warunkach innych niż wskazana w formularzu oferty lub
zakładać, że oferta została złożona przez kogoś innego czy poza wolą Odwołującego.
Wskazywał, że jego oferta bezsprzecznie zawiera istotne elementy umowy i stanowi ofertę w
myśl art. 66 Kodeksu cywilnego. Odwołujący podkreślił, że złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, w której wypełnił formularz ofertowy oraz wszystkie załączniki, a w pierwszym
etapie przekazał dokumenty identyfikujące Odwołującego w sposób nie budzący wątpliwości,
opieczętował wszystkie strony oferty, a jedynie omyłkowo nie podpisał formularza oferty. W
przedmiotowym postępowaniu podpis na formularzu oferty ma dwojakie znaczenie: stanowi
oświadczenie wymagane przez Specyfikację oraz oświadczenie woli (w formie pisemnej) na
gruncie prawa cywilnego. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego, w sytuacji wykonania
przez Zamawiającego obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów, konstrukcja
formularza skutkuje automatycznym złożeniem wymaganego podpisu pod ofertą, a tym
samym nadaniem jej ważnej formy pisemnej. Biorąc powyższe pod uwagę nie zachodzi
okoliczność, że mimo uzupełnienia oferta podlegałaby odrzuceniu z innych przyczyn. W
opinii Odwołującego właściwym podejściem w duchu ustawy jest przywiązywania wagi do
badania spełnienia wymogów merytorycznych Specyfikacji niż odrzucanie oferty wyłącznie z
powodów formalnych. Podkreślił, że jego oferta bezsprzecznie zawiera wszystkie te istotne
elementy umowy i stanowi ofertę w myśl art. 66 Kodeksu cywilnego.
Brak oświadczenia Odwołującego o jego zobowiązaniu się przed podpisaniem umowy do
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% wynagrodzenia
brutto należnego z tytułu wykonania umowy.
W ocenie Odwołującego z uwagi na fakt, że na formularzu oferty znajdowało się
oświadczenie wymagane w Specyfikacji, Zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy zażądać uzupełnienia ww. oświadczenia, którego to działania zaniechał.
Błędy w kosztorysie ofertowym tj. zaniżony obmiar stolarki drzwiowej poz.1.4.16, inne
podstawy wyceny niż w przedmiarze w poz. 1.1.19, poz. 1.2.40, poz. 1.2.43, poz. 1.3.23,
poz. 1.4.12, poz. 2.46.
Odwołujący, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 podniósł, że Zamawiający zobligowany jest
poprawić inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze Specyfikacją, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Tym samym, w ocenie Odwołującego, obowiązkiem
Zamawiającego jest poprawienie omyłek wykonawcy, tj. kosztorysu jako integralnej części
oferty w przypadku niezgodności ze Specyfikacją. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie
może w swojej ocenie odnosić się wyłącznie do porównania przedmiaru robót z załączonym
przez wykonawcę kosztorysem. Wykonawca sporządza ofertę na podstawie całokształtu
dokumentacji
technicznej,
której
obligatoryjne
elementy
określa
rozporządzenie
wykonawcze, o którym mowa w art. 31 ust. 4 ustawy. Przedmiar robót jest dokumentem
wtórnym i dopełniającym projekt oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót i to
nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze
robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i służyć pomocą wykonawcom
w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót można przypisać
charakter dokumentu pomocniczego, który służy przede wszystkim do czynności
skalkulowania kosztów realizacji zadania, a nie wyszczególnienia materiałów i prac, jakie
składają się na zamówienie. Odwołujący argumentował, że w przypadku jego oferty, różnice
w przyjętych pozycjach stanowiących podstawę wyceny wynikają ze stosowanych różnych
programów kosztorysowych i sprowadzają się jedynie do drobnych różnic nomenklaturowych
lub przyjętych KNR-ach (KNR czy KNRW) co przełożyło się na minimalne różnice w
normach. Odwołujący przedstawił następujące okoliczności: „W przedmiarze w pozycji
1.1.19 znalazła się podstawa TZKNBK 20/130/9 (2), a w kosztorysie ofertowym Prace
budowlane w pozycji 1.1.19 zastosowano podstawę TZKNBK 20 0130-09 różnica polega na
tym, że przedmiar sporządzono w programie ZUZIA11, a kosztorys oferty w programie
Norma PRO. W tych programach różni się nieznacznie zapis podstaw wyceny - jest to
jednak ta sama podstawa. W przedmiarze w pozycji 1.2.40 znalazła się podstawa KNR
401/1204/8 w kosztorysie ofertowym Prace budowlane w pozycji 1.2.40 zastosowano
podstawę KNR-W 4-01 1204-8 pozycje te dotyczą tego samego zakresu prac do wykonania,
różnicą jest wyceniony większy nakład roboczogodzin na 1 m2 o 0,01425 co po przeliczeniu
daje nam kwotę większą o 53,23 zł brutto dla całej oferty. W przedmiarze w pozycji 1.2.43,
1.3.23, 1.4.12 znalazła się podstawa KNR 401/1204/1, a w kosztorysie ofertowym Prace
budowlane w pozycji 1.2.43, 1.3.23,1.4.12 zastosowano podstawę KNR-W 4-01 1204-01
pozycje te dotyczą tego samego zakresu prac do wykonania, różnicą jest wyceniony większy
nakład roboczogodzin na 1 m2 o 008 co po przeliczeniu daje nam kwotę większą o 55,09 zł
brutto dla całej oferty. Odwołujący nie identyfikuje różnic w ramach wskazanej przez
Zamawiającego poz. 2.46. Po sprawdzeniu kosztorysów Oferującego należy stwierdzić, że
taka pozycja nie istnieje. Na zapytanie Odwołującego Zamawiający nie potrafił wyjaśnić
istoty tej uwagi. Ponadto należy
wskazać, że zgodnie ze Specyfikacją pkt. XIII ppkt. 2
należało sporządzić kosztorysy stosując powszechne wzory sporządzania kosztorysów
ofertowych, Zamawiający nie zakazał możliwości zmian podstaw wyceny, które się zmienia
na inne ale wycenia te same prace. Odwołujący spotykał w toku prowadzonej przez siebie
działalności Specyfikacje w których zakaz taki był wprost wprowadzany. W zakresie obmiaru
stolarki drzwiowej przyjęta wartość obmiarowa 2,1 m² wobec 24,48 m² w przedmiarze jest
inną omyłką, która winna zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy. Zmiana
wartości oferty w wyniku takich czynności byłaby nieznaczna i pozostawałaby bez wpływu na
kolejność ofert w postępowaniu. W tej pozycji w kosztorysie ofertowym Prace budowlane
dotyczącej „Drzwi stalowych, przeciwpożarowych Jansen El 30 lub równoważne -
dwuskrzydłowe” błędnie został wpisany obmiar 2.1 m² zamiast 24,48 m² zgodnie z
przedmiarem. Wartość jednostkowa tej pozycji to 683,88 zł netto po przemnożeniu przez 2,1
m² daje 1.436,15 zł netto. Natomiast po przemnożeniu przez właściwą ilość 24,48 m² daje
16.741,38 zł netto i 20.591,90 zł brutto. Po przeliczeniu wartość oferty Odwołującego
zwiększyłaby się o 18825,43 zł brutto co daje Odwołującemu dalej 1 miejsce ze względu na
różnicę w wysokości 268.679,85 zł brutto od następnej oferty (firma BUDMET - wybrana
przez Zamawiającego).” Z tego względu Odwołujący stwierdził, że odrzucenie jego oferty z
postępowania było nieuzasadnione i naruszało co najmniej standardy równości traktowania
wykonawców i bezstronności Zamawiającego (art, 7 ust. 1 i 3 ustawy).”
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Złożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, jak również wziął udział w dalszym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku potwierdzenia zasadności zarzutów
podniesionych w odwołaniu, miałby szansę na ewentualne uzyskanie zamówienia.
Izba ustaliła, że wykonawca przedstawił formularz ofertowy, którego żadna ze stron nie była
podpisana. Strony formularza ofertowego zawierały oznaczenie wykonawcy, cenę netto,
wartość podatku VAT (wraz z podaniem stawki) oraz cenę brutto. Nadto formularz ofertowy
zawierał oświadczenia o terminie realizacji zamówienia, terminie gwarancji, rękojmi,
przyjęciu warunków SIWZ, związaniu ofertą, realizowaniu prac samodzielnie lub przy udziale
podwykonawców, zobowiązaniu do zawarcia umowy. Strony formularza ofertowego
załączonego przez Odwołującego były jedynie opieczętowane, nie zostały natomiast
podpisane. Dodatkowo Odwołujący załączył wypełnione i podpisane kosztorysy, w których
wyszczególnione były zadania, obmiary oraz podane były ceny netto realizacji prac za
poszczególne zadania oraz w zestawieniach łącznych.
Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i
8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego nie
została podpisana.
Art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych określa obowiązek Zamawiającego
odrzucenia oferty, która jest niezgodna z ustawą. Zgodnie z art. 82 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej albo, za
zgodą zamawiającego, w postaci elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Złożenie
oferty w innej formie niż wynika to z ustawy, stanowi podstawę do jej odrzucenia.
Art. 78 § 1 k.c. stanowi, że do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.
Należy więc podkreślić, że brak podpisu na dokumencie obejmującym oświadczenie woli
oznacza brak zachowania formy pisemnej. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, samo
przystawienie pieczęci imiennej nie oznacza zachowania formy pisemnej. Pieczęć nie jest
desygnatem pojęcia „własnoręcznego podpisu.” Izba nie ma wątpliwości, że wolą Odwołującego
było złożenie prawidłowej oferty. Jednakże ustawa Prawo zamówień publicznych, jak
podkreślono powyżej, w odniesieniu do oferty zawiera bezwzględny wymóg zachowania formy
pisemnej.
Niezachowanie bezwzględnego wymagania zachowania formy pisemnej powoduje
bezwzględną nieważność czynności prawnej. Złożone zaś załączniki w postaci podpisanych
kosztorysów, jak również ponumerowane strony oferty, nie stanowią podstawowej treści oferty, a
mogą jedynie wskazywać na zamiar wywołania określonych skutków prawnych. Co więcej,
należy podkreślić, że
brak zachowania formy pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności
nie może być w żaden sposób konwalidowany. Ustawa nie przewiduje takiej możliwości. W
ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, brak podpisu na formularzu ofertowym nie
stanowi nieistotnej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ. Brak podpisu stanowi o
niezgodności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Nadto Izba zauważa, że nie
jest prawdą, że formularz ofertowy ma za zadanie jedynie zebranie i podsumowanie
parametrów oferty. W pierwszym punkcie zawiera bowiem oświadczenie o złożeniu oferty:
„Oferujemy wykonanie robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia za cenę”.
W
kolejnych punktach formularza znalazły się oświadczenia wykonawcy dotyczące terminu
realizacji zamówienia, okresów rękojmi i gwarancji, oświadczenie wykonawcy, iż zapoznał
się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie składa co do niej zastrzeżeń, a
nadto oświadczenie wykonawcy co do związania ofertą na czas wskazany w specyfikacji,
zobowiązanie do podpisania oferty w przypadku przyznania zamówienia. Te elementy
formularza ofertowego są oświadczeniami niezwykle istotnymi, ponieważ gwarantują
zawarcie i realizację umowy w określonym terminie i na warunkach opisanych w SIWZ.
Oświadczeń tych nie można zastąpić pozostałymi dokumentami oferty, tj. przedłożonymi
kosztorysami. Odwołujący nie złożył podpisu pod ww. oświadczeniami, a tym samym nie
dochował formy pisemnej, wobec czego nie złożył oferty. Należy także zauważyć, że
przedłożone przez Odwołującego kosztorysy zawierają jedynie kwotę netto. Cenę, jaką
zobowiązany jest określić wykonawca za realizację zamówienia, należy określić jako cenę brutto.
Dlatego też złożone przez Odwołującego dokumenty nie mogą zastąpić podstawowej treści
oferty, w tym określenia wykonawcy, ceny za realizację zamówienia (brutto) i oświadczeń – w
tym oświadczenia woli wykonawcy co do zawarcia umowy i realizacji zamówienia za określoną
cenę i na określonych warunkach.
Należy także podkreślić, że Zamawiający w punkcie VII ppkt 7 SIWZ wymagał, aby oferta i jej
załączniki były podpisane przez upoważnion(ego)ych przedstawiciel(a)i Wykonawcy. Skoro więc
Zamawiający wymagał zachowania formy pisemnej oferty, a wymóg ten koresponduje z
bezwzględnie obowiązującym przepisem art. 82 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to
niezachowanie tego wymogu, uzasadnia odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba zwraca także uwagę, że powołany przez Odwołującego w piśmie procesowym wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 2012 roku dotyczy innego stanu faktycznego niż
wynikający z niniejszej sprawy. Wyrok ten dotyczy sytuacji, w której nie została podpisana
zasadnicza część umowy, a jedynie załączniki do niej oraz protokół przekazania placu
budowy. Pomimo braku podpisów na umowie przewidziane umową prace były realizowane
za zgodą obu stron zgodnie z treścią formalnie nie podpisanej umowy. W niniejszej sprawie
nie mamy do czynienia z umową, a więc z zobowiązaniem składającym się ze zgodnych
oświadczeń woli obu stron, lecz ofertą będącą oświadczeniem woli wykonawcy. Uznanie, że
oferta pomimo braku podpisu wykonawcy została złożona skutecznie powodowałoby, że
Zamawiający musiałby liczyć się z możliwością skutecznego uchylenia się przez wykonawcę
od skutku wynikającego z faktu złożenia oferty.
Powyższe rozważania odnoszą się także do podnoszonej przez Odwołującego okoliczności
braku podpisu Odwołującego pod oświadczeniem o zobowiązaniu się przed podpisaniem
umowy do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10%
wynagrodzenia brutto należnego z tytułu wykonania umowy.
Zamawiający w rozdziale VII SIWZ przedstawił Opis Sposobu Przygotowania Oferty. W
punkcie 3 wyszczególnił, co stanowi istotne składniki oferty: a) wypełniony formularz
ofertowy (według załączonego wzoru - załącznik nr 4 do specyfikacji), b) szczegółową ofertę
cenową (kosztorys ofertowy według wytycznych określonych w rozdziale XIII pkt. 2
specyfikacji), c) dowód wniesienia wadium, d) oświadczenie, że Wykonawca zobowiązuje się
przed podpisaniem umowy do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
wysokości 10 % wynagrodzenia brutto należnego z tytułu wykonania umowy. Oświadczenie,że Wykonawca zobowiązuje się przed podpisaniem umowy do wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w wysokości 10 % wynagrodzenia brutto należnego z tytułu
wykonania umowy było częścią formularza ofertowego. W ocenie Izby, brak złożenia podpisu
pod oświadczeniem, formularzem ofertowym, jak wskazano powyżej, nie może być
konwalidowany. Należy także podkreślić, że wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający
nie był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
zażądać uzupełnienia ww. oświadczenia ani tym bardziej formularza ofertowego. Art. 26 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość uzupełnienia dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Są to więc dokumenty potwierdzające spełnienie
warunków udziału w postępowaniu lub spełnienie przez oferowane dostawy, usługi, roboty
budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. Powyższy artykuł nie dotyczy
możliwości uzupełnienia podpisu pod oświadczeniem w formularzu ofertowym.
Izba ustaliła także, że Wykonawcy byli zobowiązani załączyć do oferty szczegółową ofertę
cenową, tj. kosztorys ofertowy według wytycznych określonych w SIWZ. Odwołujący
przedstawił wypełnione poszczególne kosztorysy. Jednak Zamawiający wskazał, że w
wypełnionych przez Odwołującego kosztorysach znalazły się błędy, tj. zaniżony został
obmiar stolarki drzwiowej w poz. 1.4.16, jak również Odwołujący podał inne podstawy
wyceny niż w przedmiarze w poz. 1.1.19,1.2.40, poz. 1.2.43, poz. 1.3.23, poz. 1.4.12, poz.
2.46. Jak ustaliła Izba, strony zgodnie oświadczyły, że wynagrodzenie przyjęte za realizację
zamówienia ma charakter kosztorysowy.
Skoro więc do kalkulacji wynagrodzenia niezbędne było sporządzenie kosztorysu
ofertowego, kosztorys ten wyszczególnić powinien wszystkie prace, jakie składają się na
realizację zadania, jak również ceny za poszczególne prace, co łącznie miało składać się na
cenę oferty, to zdaniem Izby nie można uznać, aby elementy tego kosztorysu uznać za
nieistotne. Elementami najistotniejszymi oferty są, w ocenie Izby, cena realizacji zamówienia
oraz zakres zamówienia. Są to essentialia negotii każdej umowy. Tym samym braki w tym
zakresie nie mogą zostać uznane jako nieistotne. Z tego też względu brak jest, w ocenie
Izby, możliwości poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Artykuł ten stanowi, że poprawieniu podlegają inne omyłki
polegające na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty. Zmianami istotnymi są zmiany dotyczące ceny realizacji zamówienia jak
również zakresu przedmiotu zamówienia. Trudno uznać za nieistotne zaoferowanie m. in.
innej stolarki drzwiowej niż wymagana w SIWZ, w szczególności, gdy stanowi ona istotny
element zamówienia.
Dodatkowo podkreślenia wymaga fakt, że Odwołujący wskazywał, że cena realizacji
zamówienia wynikała z kosztorysów ofertowych, podpisanych przez Odwołującego. W
ocenie Odwołującego to właśnie cena określona w kosztorysach stanowiła podstawę oferty.
To na wypełnione kosztorysy ofertowe powoływał się Odwołujący jako na podstawę oferty i
ersatz informacji o cenie zaoferowanej. Z tego także należy wywieść, że również dla
Odwołującego cena zawarta w kosztorysach ofertowych stanowiła istotną treść oferty, jej
podstawę, zatem zmiany w jej zakresie z całą pewnością nie można uznać za nieistotną.
Z powyższych względów Izba uznała podnoszone zarzuty Odwołującego za bezzasadne.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
