rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-10
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-10
rok: 2013
Powiązane tematy:
- oferta - ocena oferty
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- tryb postępowania - przetarg ograniczony
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 2716/13
KIO 2716/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
10 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
25 listopada 2013 r. przez
wykonawcę
OTS - IP Sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112, 30-133 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez
TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków;
adres do korespondencji: Turon Dystrybucja S.A., ul. Portowa 14, 44-100 Gliwice
przy udziale wykonawców
Landis+Gyr Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 212, 02-486
Warszawa; S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa;
Schneider Electric Polska Sp. z o.o., ul. Lłżecka 24, 02-135 Warszawa zgłaszających
swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
10 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
25 listopada 2013 r. przez
wykonawcę
OTS - IP Sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112, 30-133 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez
TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków;
adres do korespondencji: Turon Dystrybucja S.A., ul. Portowa 14, 44-100 Gliwice
przy udziale wykonawców
Landis+Gyr Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 212, 02-486
Warszawa; S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa;
Schneider Electric Polska Sp. z o.o., ul. Lłżecka 24, 02-135 Warszawa zgłaszających
swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę OTS - IP Sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112,
30-133 Kraków
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
OTS -
IP Sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112, 30-133 Kraków
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
OTS - IP Sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112, 30-133 Kraków
na rzecz
TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków; adres
do korespondencji: Turon Dystrybucja S.A., ul. Portowa 14, 44-100 Gliwice
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2716/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na wykonanie zadania inwestycyjnego pn.: „Wdrożenie systemu
inteligentnego opomiarowania AMI w TAURON Dystrybucja S.A. 1 etap Smart City
Wrocław”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S 222-387335
z dnia 15.11.2013 r. przez
TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków; Punkt Kontaktowy: Turon
Dystrybucja S.A., ul. Portowa 14, 44-100 Gliwice zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 25.11.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) OTS - IP Sp. z o.o.,
ul. Juliusza Lea 112, 30-133 Kraków zwany dalej: „OTS - IP Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”
wniósł na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust.1 i 182 ust. 2 pkt 1) Pzp odwołanie na
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
25.11.2013 r. (faxem). Zarzucił Zamawiającemu poprzez ukształtowanie postanowień
ogłoszenia naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 51 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust.1 Pzp poprzez ukształtowanie postanowień ogłoszenia
dotyczących sposobu wyboru Wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert
w sposób subiektywny i dyskryminacyjny, a także w sposób naruszający uczciwą
konkurencję i równe traktowanie Wykonawców,
2. art. 48 ust. 2 pkt 8a) w zw. z art. 7 ust.1 Pzp poprzez zamieszczenie w ogłoszeniu (sekcja
VI 3) 7) i 8) opisu subiektywnego i dyskryminacyjnego sposobu wyboru Wykonawców, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert, a także opisu, który narusza uczciwą konkurencję
i równe traktowanie Wykonawców,
3. art. 51 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 2 b oraz art. 7 ust.1 Pzp poprzez wskazanie
w ogłoszeniu o zamówieniu, iż w przypadku polegania na potencjale podmiotów trzecich
Zamawiający nie będzie punktował doświadczenia wykazanego przez potencjał podmiotu
trzeciego, zaś punkty za realizację zadań, zostaną przyznane jedynie za zadania
zrealizowane przez Wykonawcę. Żądał:
1) zmiany ogłoszenia o zamówieniu, poprzez wykreślenie sekcji VI 3) pkt 7) dotyczącej
przyznania większej ilości punktów za wymianę lub zainstalowanie liczników na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej,
2) zmiany ogłoszenia o zamówieniu, poprzez wykreślenie sekcji VI 3) pkt 8) dotyczącej
przyznania większej ilości punktów serwisu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
3) zmiany ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie sformułowań przyznających punkty
za realizację zadań jedynie Wykonawcy, a uniemożliwienie punktowania za realizację zadań
wykazanych przez potencjał podmiotu trzeciego.(sekcja Vl.3) 8)).
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego. W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III 2.3) 1 Zamawiający
wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
c) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu należycie wykonali zamówienia obejmujące łącznie wymianę lub
instalację liczników energii elektrycznej w liczbie co najmniej 100 000 liczników
spełniających wymagania Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/22/WE z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie przyrządów pomiarowych (MID); oraz
d) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykonywali usługi serwisowe związane z obsługą systemu
odczytowego HES trwające co najmniej przez okres następujących po sobie 12 miesięcy;
W odniesieniu do tak postawionych warunków udziału w postępowaniu - pkt III 2.3) 1
c) i d) Zamawiający postawił wymagania dotyczące tzw. „listy rankingowej”.
W sekcji VI.3) ogłoszenia Zamawiający wskazał, iż w przypadku, gdy w wyniku oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu
będzie spełniać więcej niż 5 (pięciu) Wykonawców, do składania ofert zaproszonych
zostanie 5 (pięciu) Wykonawców, którzy uzyskają najwyższą liczbę punktów zgodnie
z poniższymi kryteriami (kryteria rankingowe).
W pkt VI.3) 7) ogłoszenia wskazał, iż Wykonawca może uzyskać maksymalnie 4
punkty, za każde 25 000 liczników, o których mowa w sekcji 111.2.3 pkt. 1 c), które zostały
wymienione lub zainstalowane na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - Wykonawca
otrzymuje 1 punkt. Natomiast w pkt VI.3) 8) Zamawiający określił, iż Wykonawca może
otrzymać maksymalnie 2 punkty, jeśli usługi serwisowe, o których mowa w sekcji III.2.3 pkt.
1d) były/są wykonywane w państwach członkowskich Unii Europejskiej - Wykonawca
otrzymuje 1 punkt. Jeśli usługi serwisowe, o których mowa w pkt. 1d) były/są wykonywane
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej-Wykonawca otrzymuje 2 punkty.
Ponadto Zamawiający wskazał także w ogłoszeniu o zamówieniu, iż punkty za
realizację zadań, o których mowa powyżej, zostaną przyznane jedynie za zadania
zrealizowane przez Wykonawcę lub Wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Zamawiający nie przyzna punktów za realizację dostaw lub usług wykonanych
przez podmioty trzecie, z których zasobów Wykonawca korzysta na zasadzie art. 26 ust. 2b
Pzp w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu.
W tym miejscu Odwołujący wskazuje, iż zarówno przepis art. 48 ust. 2 pkt 8 a) jak
i art. 51 ust. 2 Pzp zostały zmienione w wyniku nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych ustawą z dnia 12.10.2012 r., zmieniającą ustawę Pzp z dniem 20.02.2013 r.
W przepisie art. 48 ust. 2 dodano pkt 8 a), który stanowi, iż Zamawiający w ogłoszeniu
o zamówieniu ma podać opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania
wyboru Wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona
w ogłoszeniu o zamówieniu. Natomiast przepis art. 51 ust. 2 Pzp został zmieniony w ten
sposób, iż Ustawodawca zrezygnował ze sformułowania, iż Zamawiający zaprasza do
składania ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków na
rzecz wyłonienia Wykonawców w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny. W rezultacie
przepis art. 51 ust. 2 Pzp stanowi, iż Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do
składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny.
Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego
z postępowania o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu do ustawy wskazano:
’’Propozycja przepisu art. 51 ust. 2 (art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3) dotyczy poszerzenia
zakresu kryteriów prekwalifikacji stosowanych przez zamawiających w celu wyłonienia
wykonawców zaproszonych do kolejnego etapu (składania ofert, udziału w negocjacjach
albo w dialogu) w trybie przetargu ograniczonego, dialogu konkurencyjnego oraz negocjacji
z ogłoszeniem. Projektowany przepis stanowi swoistą implementację motywu 40 dyrektywy
klasycznej, stosownie do którego instytucja zamawiająca może ograniczyć liczbę
kandydatów w procedurach ograniczonych lub negocjacyjnych oraz w przypadku dialogu
konkurencyjnego. Ograniczenie liczby kandydatów odbywa się na podstawie obiektywnych
kryteriów wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu. Te obiektywne kryteria niekoniecznie
implikują punktację. ”. Zmieniając zatem przepis art. 51 ust. 2 Pzp Ustawodawcy przyświecał
pewien cel dotyczący poszerzenia zakresu kryteriów prekwalifikacji, przy czym zastrzeżono
w przepisie art. 51 ust. 2 Pzp, iż musi dokonywać się to w sposób obiektywny
i niedyskryminacyjny. Odnosząc się chociażby do słownikowej definicji słowa dyskryminacja
(źródło: internetowy słownik języka polskiego) należy wskazać, iż dyskryminacja to
prześladowanie poszczególnych osób lub grup społecznych albo ograniczanie ich praw ze
względu na narodowość, wyznanie, płeć itp. Zgodnie z wskazanym powyżej słownikiem
obiektywny to odznaczający się obiektywizem, wolny od uprzedzeń.
W tym miejscu należy zatem wyraźnie podkreślić, iż sformułowane przez
Zamawiającego warunki co do listy rankingowej, w odniesieniu do pkt 1) c) i d) sekcji III. 2.3)
i VI. 3) 7) i 8) nie zapewniają wyłonienia wykonawców w sposób obiektywny
i niedyskryminacyjny. Zamawiający bowiem uzależnił dodatkowe punkty od w pkt 7)
wymienienia lub zainstalowania liczników na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W ten
sposób dokonał dyskryminacji Wykonawców, którzy takie liczniki wymienili lub zainstalowali
na terenie innych państw. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, a także samą specyfikę
wymiany czy też zainstalowania liczników bez znaczenia jest dla przedmiotowego
postępowania fakt, gdzie te liczniki zostały wymienione lub zainstalowane. Wykonawca
instalując je w każdym innym państwie poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej musiał
zrobić to bowiem w ten sam sposób. Nie ma bowiem żadnych specyficznych uwarunkowań,
które pozwalałyby twierdzić, iż wymiana lub zainstalowanie liczników w Polsce jest „lepsza”,
pozwala nabyć większe doświadczenia niż na terytorium jakiegokolwiek innego państwa.
Podobnie, w pkt VI.3) 8) Zamawiający określił, iż Wykonawca może otrzymać
maksymalnie 2 punkty, jeśli usługi serwisowe, o których mowa w w sekcji III.2.3 pkt. 1d)
były/są wykonywane w państwach członkowskich Unii Europejskiej - Wykonawca otrzymuje
1 punkt. Jeśli usługi serwisowe, o których mowa w pkt. 1d) były/są wykonywane na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej- Wykonawca otrzymuje 2 punkty. Również, iż w tym
przypadku kwestia, gdzie były wykonywane usługi serwisowe, na terytorium jakiego państwa
nie ma żadnego znaczenia. Jaka bowiem jest różnica między serwisem świadczonym na
terenie Rzeczypospolitej a w państwach członkowskich Unii Europejskiej?
Na podkreślenie zasługuje fakt, iż dostarczane w ramach projektu urządzenia mają
działać w paśmie CENELEC. CENELEC jest to Europejski Komitet Normalizacyjny
Elektrotechniki. Jego misją jest opracowywanie dobrowolnych norm z zakresu
elektrotechniki i elektroniki w celu wspierania rozwoju Jednolitego Rynku Europejskiego,
Europejskiego Obszaru Gospodarczego w sektorze dóbr i usług elektrotechnicznych
i elektronicznych. Członkami są Krajowe Komitety Elektrotechniki państw UE
i EFTACENELEC, tak samo jak CEN i ETSI, jest uznawany przez władze UE i EFTA za
europejską organizację normalizacyjną. W opinii Odwołującego standard samych urządzeń
jak i standard ich montażu i obsługi serwisowej jest ten sam zarówno w Polsce, jak
i w krajach Unii Europejskiej, w których CENELEC jest przyjętym standardem.
Wobec powyższego należy wskazać, iż mamy do czynienia z pewnego rodzaju
dyskryminacją, która jest zbędna i niepotrzebna w świetle wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia. Nie znajduje bowiem żadnego uzasadnienia fakt preferowania Wykonawców,
którzy dostarczali i serwisowali urządzenia będące przedmiotem zamówienia na terenie
Polski na rzecz dyskryminowania Wykonawców, którzy dostarczali i serwisowali takie
urządzenia na terenie innych państw, chociażby państw Unii Europejskiej. Dyskryminowanie
to poprzez przyznanie większej ilości punktów za takie samo doświadczenie, tylko z uwagi
na fakt, iż doświadczenie to Wykonawcy zdobywali na terenie innych państw niż Polska
godzi także w podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych, a zatem równe
traktowanie Wykonawców i uczciwą konkurencję. Zgodnie z przepisem art. 7 ust.1 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
Wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył te zasady, bowiem
preferowanie Wykonawców, którzy wykonali dostawę i serwis na terytorium Polski nie
znajduje żadnego uzasadnienia, z uwagi na fakt, iż wykonanie takiej usługi i serwisu na
terytorium innych państw jest dokładnie takie same i niczym się nie różni. Poprzez takie
ukształtowanie postanowień ogłoszenia Wykonawcy, którzy wykonali większą liczbę
zarówno dostawy, jak i serwisu mogą w ogóle nie zakwalifikować się do zaproszenia do
złożenia oferty, bo dostaną mniejszą liczbę punktów, niż Wykonawcy, którzy wykonali
mniejszą liczbę dostaw i serwisu, ale na terenie Polski. Takie postanowienia powodują
w istocie, że Zamawiający może zaprosić do składania ofert Wykonawcę, który ma mniej
doświadczenia, ale doświadczenie to „nabył” w Polsce, niż Wykonawcę, który ma więcej
doświadczenia, ale działał na innym rynku, jak chociażby europejski. Dlatego też, w opinii
Odwołującego postanowienia dotyczące krótkiej listy naruszają przepis art. 51 ust. 2 oraz
art. 7 ust.1 Pzp, nie znajdują bowiem żadnego uzasadnienia w świetle doświadczenia
niezbędnego do realizacji przedmiotowego zamówienia, a z nieuzasadnionych przyczyn
preferują Wykonawcę, który świadczył takie dostawy i usługi na terenie Rzeczypospolitej
Polskiej. Z tych samych przyczyn także dyskryminują zatem innych Wykonawców, tylko
z uwagi na to, że działali i swoje doświadczenie w tej materii nabywali na innym rynku niż
Polska. Na marginesie trzeba zauważyć, iż w Polsce rynek ten dopiero się rozwija, zostało
wdrożonych zaledwie kilka projektów pilotażowych. Wobec powyższego niewielu
Wykonawców wykonało takie usługi na terenie Polski, dlatego też punktowanie w ramach
tzw. krótkiej listy tego opisu dokonywania wyboru Wykonawców jest tym bardziej
kontrowersyjne i naruszające przepisy Pzp, bowiem na rynku polskim praktycznie
niemożliwe było zdobycie takiego doświadczenia. Być może poprzez takie ukształtowanie
sposobu doboru Wykonawców zaproszonych do złożenia ofert Zamawiający preferuje jakiś
konkretnych Wykonawców, o których wiadomo, iż udało im się zdobyć doświadczenie na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Kolejny z podniesionych zarzutów dotyczy wyłączenia
możliwości punktowania za realizację zadań wykonanych przez podmioty trzecie, z których
zasobów Wykonawca korzysta na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp. Punkty mają zostać
przyznane jedynie za zadania zrealizowane przez Wykonawcę lub Wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego to postanowienie narusza przepis art. 51 ust. 2 Pzp, który
stanowi, iż opis sposobu w jaki Zamawiający będzie weryfikował i zapraszał Wykonawców
powinien być obiektywny i niedyskryminujący. W ocenie Odwołującego uniemożliwienie
wykazywania się potencjałem podmiotu trzeciego w celu wyższej punktacji jest
dyskryminujące, np. dla małych i średnich przedsiębiorców, którzy bez posługiwania się
takim potencjałem nie są w stanie złożyć wniosku w niniejszym postępowaniu, który miałby
szansę na wyższą punktację, a w rezultacie zaproszenie do składania ofert. Nawet
zawiązanie konsorcjum dwóch małych (średnich) przedsiębiorców może w niniejszym
postępowaniu spowodować, (z uwagi na jego specyfikę), że bez polegania na potencjale
podmiotów trzecich nie będą oni mogli wziąć udziału w przedmiotowym postępowaniu. Takie
ograniczenie wskazane przez Zamawiającego, już na etapie ogłoszenia o zamówieniu
powoduje, że mali i średni przedsiębiorcy nie będą mogli wziąć w nim udziału w sposób
konkurencyjny. Ponadto należy wskazać, iż nigdzie w Pzp nie ma takiego przepisu, który
pozwalałby na takie ograniczenie konkurencji. Co więcej, przepisu art. 51 ust. 2 Pzp nie
pozwala na taki opis sposobu dokonywania oceny, bowiem mówi, że musi on być
niedyskryminacyjny i obiektywny. Na uwagę powinien zasługiwać także fakt, iż
Ustawodawca w Rozporządzeniu z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może wymagać Zamawiający od Wykonawców przeniósł ciężar badania dotyczący
potencjału podmiotów trzecich na etap oceny pisemnego zobowiązania podmiotu
udostępniającego potencjał.
Wobec zmiany przepisów Rozporządzenia (§ 1 ust.6) Zamawiający ma każdorazowo
badać, jeśli Wykonawca polega na potencjale podmiotów trzecich, czy Wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu przecież Wykonawca mógłby także polegać
na potencjale podmiotów trzecich, a podmioty te mogły by brać udział w realizacji
zamówienia. Niczym nie różni się bowiem doświadczenie samego Wykonawcy od
doświadczenia Wykonawcy, który polega na potencjale podmiotu trzeciego, który to podmiot
bierze następnie udział w realizacji zamówienia. Poprzez takie sformułowanie postanowienia
o ogłoszeniu Zamawiający dokonał dyskryminacji Wykonawców, którzy chcą polegać na
potencjale podmiotów trzecich, a podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia, jak
wskazywano bowiem powyżej doświadczenia tych podmiotów w żaden sposób się nie
różnią. Tym samym poprzez takie sformułowanie postanowienia o ogłoszeniu Zamawiający
dyskryminuje małych i średnich przedsiębiorców, którzy może mogą wziąć udział
w postępowaniu, ale nie zostaną przyznane im dodatkowe punkty, tylko dlatego, że
Zamawiający inaczej i z nieuzasadnionych przyczyn różnicuje doświadczenie podmiotów.
Nie wiadomo dlaczego, lepsze jest doświadczenie podmiotu, który ma swoje doświadczenie,
niże doświadczenie podmiotu, który także ma swoje doświadczenie, ale użycza go
i deklaruje, że doświadczenie to będzie wykorzystywał w przedmiotowym postępowaniu,
działając jako podwykonawca. Z tych względów Zamawiający narusza również uczciwą
konkurencję i równe traktowanie Wykonawców.
Zamawiający w dniu 26.11.2013 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 29.11.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ELEKTROTIM S.A.,
ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław zwany dalej: „ELEKTROTIM S.A.” albo „Przystępującym”
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. Izba ustaliła, że w terminie wymaganym na zgłoszenie przystąpienia nie
zostało wykazane umocowanie dla osób podpisujących zgłoszenie, w związku z tym Izba
uznała zgłoszone przystąpienie za nieskuteczne. Należy zauważyć, ze w odróżnieniu od
odwołania, przystąpienie nie podlega uzupełnieniu.
W dniu 28.11.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) S&T Services Polska Sp.
z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa zwana dalej: „S&T Services Polska Sp. z o.o.”
albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Przystępujący zamierza ubiegać się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a zapisy ogłoszenia w obecnym brzmieniu
umożliwiają mu złożenie ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty. Przystępujący nie
zgadza się z zarzutami i argumentacją podniesioną w treści odwołania uznając, że
postanowienia ogłoszenia w pełni odpowiadają przepisom prawa. Tym samym,
Przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu odwołania poprzez jego nieuwzględnienie, więc
na korzyść strony do której przystępuje.
W dniu 28.11.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Landis+Gyr Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa zwany dalej: „Landis+Gyr Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W ocenie Przystępującego zarzuty
Odwołania sprowadzają się do próby wymuszenia na Zamawiającym ukształtowania treści
Ogłoszenia, która preferowałaby rozwiązania techniczne korzystne dla Odwołującego,
nieuwzględniające uzasadnionych i obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Przystępujący
stoi na stanowisku, iż Odwołujący próbuje wymusić na Zamawiającym ukształtowanie
sposobu punktacji doświadczeń wykonawców, który będzie premiować wykonawców nie
legitymujących się odpowiednim własnym doświadczeniem. Dlatego Przystępujący ma
interes w tym, by Odwołanie zostało oddalone w całości, ponieważ dotyczy ono aktualnie
obowiązującej treści Ogłoszenia, w oparciu o którą Przystępujący ubiega się o uzyskanie
zamówienia i spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz może uzyskać korzystną dla
siebie punktację doświadczeń własnych. Ogłoszenie w obecnym w brzmieniu, także po jego
zmianie, o której zamawiający poinformował wykonawców na swojej stronie internetowej
w dniu 28.11.2013 r., umożliwia złożenie Przystępującemu wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Uwzględnienie Odwołania i zmiana postanowień Ogłoszenia
postawiłoby Przystępującego w stan niepewności co do możliwości złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz co do sposobu punktacji doświadczeń
własnych wykonawców czym naraziłoby Przystępującego na szkodę w postaci konieczności
poniesienia kosztów przygotowania nowej dokumentacji w postępowaniu lub co najmniej
zwiększyłoby liczbę wykonawców mogących uzyskać korzystny wynik punktowy
umożliwiając im wykazanie się doświadczeniami podmiotów trzecich w Postępowaniu, a więc
negatywnie wpłynęłoby na szanse Przystępującego na zaproszenie do składania ofert,
powodując powstanie szkody majątkowej związanej także z utraconymi korzyściami, które
Przystępujący mógłby osiągnąć gdyby jego wniosek został dopuszczony do wzięcia udziału
w kolejnym etapie postępowania, a następnie gdyby Przystępujący złożył najkorzystniejszą
ofertę w postępowaniu.
W dniu 28.11.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Schneider Electric Polska
Sp. z o.o., ul. Lłżecka 24, 02-135 Warszawa zwana dalej: „Schneider Electric Polska Sp.
z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Przystępujący zamierza wziąć udział
w postępowaniu o udzielnie zamówienia objętego odwołaniem, samodzielnie lub jako
uczestnik konsorcjum. W przypadku uwzględnienia odwołania dojdzie do zmiany ogłoszenia
o zamówieniu w taki sposób, że potencjalni wykonawcy będą mogli uzyskiwać punkty
w przyjętym przez Zamawiającego systemie kwalifikacji również w przypadku polegania na
doświadczeniu i potencjale technicznym innych podmiotów, nieubiegających się wspólnie
z tym wykonawca o udzielnie zamówienia. Zmiana treści ogłoszenia doprowadzi do
zwiększenia ilości potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie – do zwiększenia ilości
podmiotów, które będą mogły się ubiegać o udzielnie zamówienia. W interesie
Przystępującego jest utrzymanie tek liczby na jak najniższym poziomie, z zachowaniem
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z uwzględnieniem
interesów Zamawiającego, ponieważ mniejsza liczna potencjalnych wykonawców zwiększa
szanse na uzyskanie zamówienia przez Przystępującego.
W dniu 09.12.2013 r. (emailem), Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującym na rozprawie. Odnośnie zakaz punktowania w ramach kryteriów
rankingowych doświadczenia pochodzącego od podmiotów trzecich na zasadzie art. 26 ust
2b Pzp. Zgodnie z treścią sekcji VI.1. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymaga, aby
podstawą przyznawania punktów w ramach kryteriów rankingowych na potrzeby
prekwalifikacji było wyłącznie doświadczenie uzyskane samodzielnie przez wykonawców
ubiegających się o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a nie doświadczenie użyczane
przez podmioty trzecie na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp. Z tak sformułowanym wymogiem nie
zgadza się wykonawca OTS, który zarzuca Zamawiającemu, iż narusza on uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Odwołujący twierdzi, że tak ustalone kryteria
rankingowe ograniczają możliwość ubiegania się o zamówienie przez małych i średnich
przedsiębiorców, zaś różnicowanie doświadczenia własnego wykonawcy i uzyskanego od
podmiotów trzecich jest nieuzasadnione. Twierdzenia odwołującego są całkowicie
bezpodstawne i nie znajdują oparcia w przepisach prawa oraz orzecznictwie. Sformułowany
przez Zamawiającego wymóg wykazania się własnym doświadczeniem jest w pełni
obiektywny i nie dyskryminuje jakiejkolwiek grupy wykonawców (jak zresztą sam wskazuje
odwołujący, nawet mali i średni przedsiębiorcy mogą w celu zwiększenia szans na
dopuszczenie do udziału w postępowaniu założyć konsorcjum). Tym samym warunki
ogłoszenia o zamówieniu nie naruszają art. 51 ust. 2 Pzp. Należy podkreślić, że to właśnie
zakaz posługiwania się cudzym doświadczeniem na potrzeby podwyższenia punktacji na
tzw. krótkiej liście rankingowej jest działaniem zmierzającym do zapewnienia prawidłowej
konkurencji w postępowaniu i uniknięcia sytuacji, w której wykonawcy dysponujący bogatym
doświadczeniem w realizowaniu projektów typu AMI nie zostaliby dopuszczeni do udziału w
Postępowaniu z uwagi na sztuczne zwiększenie liczby przyznanych punktów przez
wykonawców zorganizowanych w tzw. „spółdzielnie", bazujących na doświadczeniu
tych samych podmiotów. Celem Zamawiającego jest zatem wyeliminowanie ryzyka
wystąpienia patologii, jaka jest tzw. handel referencjami, który rażąco zniekształca warunki
uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przyznanie
przez Zamawiającego punktów w oparciu o zasoby "pożyczone" od podmiotów trzecich
prowadziłoby do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż utrudniałoby dostęp do dalszego etapu
Postępowania wykonawcom, którzy nie korzystają z zasobów podmiotów trzecich, lecz
legitymują się doświadczeniem własnym. Brak jest też racjonalnych przesłanek by uznać, że
zasób udostępniony gwarantuje zamawiającemu lepsze wykonanie zamówienia przez
takiego wykonawcę niż wiedza i doświadczenie, jaką nabył wykonawca w trakcie
bezpośredniego wykonywania zamówień. Tym samym kryterium rankingowe posiadania
przez wykonawców odpowiednio wysokiego, własnego doświadczenia jest warunkiem
w pełni uzasadnionym i obiektywnym. Przywołał wyrok KIO z dnia 13.02.2012 r., sygn. akt:
KIO 185/12; KIO 221/12: „w trybach kilkustopniowych, w przypadku dużej liczby wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zamawiający musi dokonać wyboru
wykonawców, którzy wezmą udział w kolejnych etapach postępowania. Istotą tych trybów
jest wstępna selekcja wykonawców, w celu udzielenia zamówienia temu z nich, który daje
największą rękojmię jego prawidłowej realizacji'. Takie założenie przyświecało również
Zamawiającemu, który zakazując uwzględniania referencji podmiotów trzecich przy ocenie
kryteriów rankingowych dąży do tego, aby do następnego etapu Postępowania
zakwalifikowali się najbardziej doświadczeni wykonawcy. Nie sposób przy tym uznać, jakoby
wykonawca wykazujący doświadczenia na podstawie dostaw i usług, których sam nie
realizował, dawał większą rękojmię należytej wykonania zamówienia niż wykonawca, który
posiada bogate portfolio własnych projektów. Należy podkreślić, że ratio legis wprowadzenia
art. 26 ust. 2b Pzp, umożliwiającego powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich, było
szersze otwarcie rynku zamówień publicznych na konkurencję poprzez dopuszczenie do
udziału w przetargach małych i średnich przedsiębiorców lub przedsiębiorców dopiero
rozpoczynających swoją działalność na rynku. Przepis ten, co wynika z jego literalnego
brzmienia, ma jednak zastosowanie wyłącznie do wykazywania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp i nie powinien być interpretowany
rozszerzająco. Zamawiający nie był zatem obowiązany kierować się jego dyspozycją
konstruując kryteria rankingowe zgodnie z wymogami art. 51 ust. 2 Pzp. Podobne wnioski
płyną z analizy prawodawstwa europejskiego i literatury przedmiotu. W komentarzu do art.
44 ust. 3 dyrektywy klasycznej 2004/18/WE implementowanego przez art. 51 ust. 2 Pzp,
A.Sołtysińska wskazuje m.in., że „w odróżnieniu od kwalifikacji, której celem jest wyłączenie
z zakresu postępowania firmy niedającej gwarancji należytego wykonania zamówienia
z powodu braku wiarygodności lub z uwagi na niedostateczny potencjał ekonomiczny czy
techniczny, selekcja w rozumieniu art. 44 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE polega na
dokonywaniu wyboru w obrębie przedsiębiorców uznanych za wiarygodnych i zdolnych do
realizacji umowy" (A. Sołtysińska, Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz do
art. 44 Dyrektywy 2004/18/WE, LEX 2012). Zamawiający zatem ma prawo do dalszej,
bardziej pogłębionej oceny potencjału podmiotów, które wykażą swoją zdolność do realizacji
zamówienia, poprzez premiowanie tych wykonawców, którzy są w stanie udokumentować
bogate, własne doświadczenie w realizacji projektów typu AMI. Takie kryterium ma
niewątpliwy związek z jakością wykonania przedmiotu zamówienia, a przy tym nie prowadzi
do dyskryminacji jakichkolwiek grup wykonawców. Identyczne stanowisko wynika
z orzecznictwa wypracowanego w tym zakresie dotychczas przez Izbę. Przykładowo
w wyroku z dnia 07.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1563/12, gdzie wskazano, iż: „powoływanie się
przez wykonawcę na potencjał podmiotu trzeciego jedynie w celu zwiększenia swoich szans
na zakwalifikowanie się do kolejnego etapu w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
mieści się w dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b Pzp. Nie ma podstaw do premiowania takich
wykonawców, którzy pozyskując zasoby innych wykonawców, mogą otrzymać realizację
zamówienia, kosztem tych wykonawców, którzy posiadane doświadczenie nabyli w wyniku
samodzielnego wykonywania zamówień". Podobnie w wyroku z dnia 17.02.2012 r., sygn.
KIO 232/12; KIO 243/12, Izba potwierdziła, że „z zasobów podmiotów trzecich w trybie art.
26 ust. 2b Pzp korzystać można wyłącznie na potrzeby wykazania spełnienia minimalnych
warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie na potrzeby tworzenia rankingu
wykonawców zapraszanych następnie do złożenia ofert'. W konsekwencji „dopuszczenie
możliwości 'użyczania' zasobów przez wykonawców jedynie dla podwyższenia punktacji
i wyeliminowania konkurencji, mogłoby prowadzić do zaburzenia celu, w jakim
implementowano do krajowego ustawodawstwa art. 26 ust. 2b Pzp, co sprzyjałoby zjawisku
premiowania wykonawców nie tyle posiadających najlepsze doświadczenie, co potrafiących
pozyskać z rynku największą liczbę udostępnianych zasobów i tworzeniu konkurencji
pozorne/'. W tym samym wyroku wskazano też, że art. 26 ust. 2b Pzp nie ma charakteru
dyspozytywnego i zakres jego zastosowana nie zależy od decyzji Zamawiającego ujawnionej
w treści ogłoszenia. Nawet zatem gdyby Zamawiający nie wskazał w treści ogłoszenia
o zamówieniu, iż na potrzeby punktacji zamawiający uwzględniać będzie wyłącznie
doświadczenie własne, nie skutkowałoby to niedopuszczalnością takiej oceny, skoro
znajduje ona bezpośrednie oparcie w treści art. 26 ust. 2b Pzp. Co jednak istotne,
Zamawiający, aby zapewnić, że kryteria rankingowe będą przejrzyste i obiektywne, w sposób
wyraźny przesadził w ogłoszeniu o zamówieniu, iż nie będzie przyznawał punktów za
doświadczenie „pożyczone" przez wykonawcę od podmiotu trzeciego. Tym samym
wykonawcy podejmujący decyzję o udziale w Postępowaniu nie mogą mieć jakichkolwiek
wątpliwości co do zasad, jakie będą stosowane przez Zamawiającego przy zapraszaniu
wykonawców do składania ofert. Podkreślił, że przedmiotem zamówienia w Postępowaniu
jest wykonanie i wdrożenie infrastruktury AMI, co jest niezwykle ważnym, pierwszym takim
projektem realizowanym przez Zamawiającego, a jednocześnie jednym z największych tego
typu zamówień realizowanych w Polsce. Z tego powodu intencją Zamawiającego jest, aby
wybrany wykonawca dawał jak najwyższą rękojmię prawidłowego i terminowego wykonania
zamówienia, w szczególności mając na uwadze konieczność zapewnienia wymaganego
poziomu interoperacyjności i skuteczności systemu odczytowego, spełniającego wymagania
Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. Co istotne, wykonanie i wdrożenie systemu AMI nie
oznacza jedynie dostawy samych liczników, a stanowi kompleksowy projekt polegający na
stworzeniu systemu, który z określoną przez Zamawiającego skutecznością będzie
pozyskiwał dane pomiarowe do bazy danych Zamawiającego, a następnie udostępniał je
innym uczestnikom rynku energii elektrycznej. Mamy więc do czynienia ze złożonym
projektem, którego realizacja wymaga wiedzy w zakresie obsługi, konfiguracji oraz
rozwiązywania problemów z komunikacją urządzeń. Podmiotami, które w największym
stopniu gwarantują Zamawiającemu należytą realizację zamówienia są zaś wykonawcy
posiadający własne, bogate doświadczenie w realizacji takich kompleksowych projektów,
którzy wiedzą jak rozwiązywać praktyczne problemy, jakie pojawiają się w trakcie wdrożenia.
W rezultacie, premiowanie przez Zamawiającego wykonawców, którzy wykażą się takim
doświadczeniem jest obiektywne i w pełni uzasadnione jego potrzebami. Mając na uwadze
powyższe, zarzut naruszenia art. 51 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 2b oraz art. 7 ust. 1 Pzp jest
oczywiście bezzasadny i powinien zostać oddalony.
Względem kryteriów rankingowe powiązane z doświadczeniem uzyskanym
przy realizacji dostaw i usług na terenie RP Odwołujący zakwestionował kryteria rankingowe
sformułowane w sekcji VI. 1. pkt 7. oraz 8. ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którymi
Zamawiający zamierzał przyznawać dodatkowe punkty za liczniki, które zostały wymienione
lub zainstalowane na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz za usługi serwisowe, które
były wykonywane w państwach członkowskich Unii Europejskiej lub na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej. Odwołujący podniósł, że tak określone kryteria kwalifikacyjne
dyskryminują wykonawców, którzy realizowali tego typu dostawy lub usługi poza terytorium
RP. Zamawiający uznał zasadność zarzutów odwołującego, zaś wnioski odwołania zostały
uwzględnione przez Zamawiającego, co znalazło swój wyraz w zmianie ogłoszenia
o zamówieniu opublikowanej w dniu 29.11.2013 r. Zgodnie z treścią tej zmiany, Zamawiający
zgodnie z żądaniem odwołującego skreślił punkt 7. i 8. sekcji VI.1. ogłoszenia o zamówieniu
oraz przewidział, że maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w ramach
kryteriów rankingowych będzie wynosiła 28 punktów. W rezultacie kwestia ta przestała być
sporna między stronami, zaś prowadzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie
stało się bezprzedmiotowe. Tym samym, Zamawiający dokonał skutecznej korekty
ogłoszenia o zamówieniu, a zatem nawet gdyby uznać, iż Zamawiający naruszył w ww.
zakresie przepisy Pzp, to naruszenie to nie miało jakiegokolwiek wpływu na wynik
postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej
sprawie,
zapoznaniu
się
z
postanowieniami
ogłoszenia
o zamówieniu; zmianami ogłoszenia o zamówieniu z dnia 27.11.2013 r. (data wysłania
do publikacji),
odwołaniem, przystąpieniami, odpowiedzią na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczenia, jak i stanowiska stron oraz Przystępujących złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Należy bowiem wskazać, że: „Zgodnie z powołanym przepisem środki ochrony
prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie
nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia jakiego typu warunki
udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać
(samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (…).
Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak
w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia
konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie
zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących
przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do
zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia
niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa
umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do
nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści
ogłoszenia i siwz.” (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10).
Izba na posiedzeniu oddaliła opozycje Odwołującego względem braku interesu
w przystąpieniu po stronie Zamawiającego Landis+Gyr Sp. z o.o. oraz Schneider Electric
Polska Sp. z o.o. Należy wskazać po pierwsze, za orzecznictwem, że interes w przystąpieniu
po jednej ze stron postępowania odwoławczego jest szerszy od interesu z art. 179 ust. 1 Pzp
w uzyskaniu zamówienia. Nadto, w ocenie Izby obaj Przystępujący mieli interes
w utrzymaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu z zakwestionowanym przez
Odwołującego zastrzeżeniem, jako Wykonawców, którzy zamierzają korzystać przy
prekwalifikacji z doświadczenia własnego.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2703/13 oraz KIO 2716/13,
postanowień ogłoszenia o zamówieniu; zmian ogłoszenia
o zamówieniu z dnia 27.11.2013 r. (data wysłania do publikacji),
odwołania, przystąpienia
i odpowiedzi na odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
Zamawiający w ramach zmiany postanowień ogłoszenia o zamówieniu z dnia
27.11.2013 r. (data wysłania do publikacji) stwierdził odnośnie Sekcji VI.3) Informacje
dodatkowe co następuje: Zamiast: „Zamawiający zaleca, aby wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu składane przez Wykonawców były zgodne ze wzorami, które
zostaną opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego
(
http://swoz.tauron-
pe.pl/servlet/HomeServlet?MP_module=main&MP_action=rfx_and_demand_notices&type=RfxAndDemandNotices&doSearch=t
rue&org=0000000
)
Pod tym samym adresem Zamawiający opublikuje opis wymagań technicznych dotyczących
liczników klientów końcowych, koncentratorów i systemu odczytowego (dokument ten będzie
miał charakter wyłącznie informacyjny). Do składania ofert zaproszonych zostanie
maksymalnie 5 (pięciu) Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli
liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż lub
równa 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich Wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy w wyniku oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu będzie spełniać
więcej niż 5 (pięciu) Wykonawców, do składania ofert zaproszonych zostanie 5 (pięciu)
Wykonawców, którzy uzyskają najwyższą liczbę punktów zgodnie z poniższymi kryteriami
(kryteria rankingowe). Zamawiający przewiduje, iż w ramach kryteriów rankingowych
Wykonawcy mogą zdobyć maksymalnie 34 punkty za doświadczenie opisane w wykazie
głównych dostaw i usług w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w sekcji III.2.3) pkt. 1 a) – d), z czego:
1) Maksymalnie 6 punktów. Za każde 50 000 liczników typu AMI Producenta A, objętych
zamówieniami wymienionymi w sekcji III.2.3) pkt. 1a), pracujących w dwukierunkowej
komunikacji PLC, w standardzie IDIS lub OSGP lub PRIME – Wykonawca otrzymuje 1 punkt
2) Maksymalnie 6 punktów. Za każde 50 000 liczników typu AMI Producenta B, objętych
zamówieniami wymienionymi w sekcji III.2.3) pkt. 1a), pracujących w dwukierunkowej
komunikacji PLC, w standardzie IDIS lub OSGP lub PRIME – Wykonawca otrzymuje 1 punkt
3) Maksymalnie 2 punkty. Jeśli w ramach przynajmniej jednego z zamówień wymienionych
w sekcji III.2.3) pkt. 1a), wdrożono przynajmniej 10 000 liczników Producenta A pracujących
w dwukierunkowej komunikacji PLC w standardzie IDIS lub OSGP lub PRIME przy czym:
— Jeśli Wykonawca dostarczył w ramach tego zamówienia liczniki 1- fazowe albo 3-fazowe
– otrzymuje 1 punkt;
— Jeśli Wykonawca dostarczył w ramach tego zamówienia liczniki 1-fazowe i 3-fazowe –
otrzymuje 2 punkty.
4) Maksymalnie 2 punkty. Jeśli w ramach przynajmniej jednego z zamówień wymienionych
w sekcji III.2.3) pkt. 1a), wdrożono przynajmniej 10 000 liczników Producenta B pracujących
w dwukierunkowej komunikacji PLC w standardzie IDIS lub OSGP lub PRIME, przy czym:
— Jeśli Wykonawca dostarczył w ramach tego zamówienia liczniki 1- fazowe albo 3-fazowe
– otrzymuje 1 punkt;
— Jeśli Wykonawca dostarczył w ramach tego zamówienia liczniki 1-fazowe i 3-fazowe –
otrzymuje 2 punkty.
5) Maksymalnie 6 punktów. Jeśli w ramach zamówień wymienionych w sekcji III.2.3) pkt. 1 a)
Wykonawca dostarczył łącznie przynajmniej 5 000 liczników dwóch producentów (Producent
A i Producent B), które to liczniki komunikują się po sieci PLC tego samego Zamawiającego
w ramach tego samego koncentratora, przy czym:
— w przypadku gdy pierwszy producent dostarczył liczniki 1- fazowe albo 3-fazowe oraz
drugi producent dostarczył liczniki 1- fazowe albo 3-fazowe – Wykonawca otrzymuje 2
punkty,
— w przypadku gdy pierwszy producent dostarczył liczniki 1- fazowe albo 3-fazowe, a drugi
producent dostarczył liczniki 1- fazowe i 3-fazowe – Wykonawca otrzymuje 4 punkty,
— w przypadku gdy pierwszy producent dostarczył liczniki 1- fazowe i 3-fazowe oraz drugi
producent dostarczył liczniki 1- fazowe i 3-fazowe – Wykonawca otrzymuje 6 punktów.
W celu uzyskania punktów w ramach tego kryterium Wykonawca dostarczy dokumenty
potwierdzające zgodność liczników dwóch producentów z IDIS lub OSGP lub PRIME
(certyfikat testów zgodności wydany przez laboratorium certyfikujące akredytowane przez
IDIS Association lub OSGP Alliance lub PRIME Alliance).
6) Maksymalnie 6 punktów. Za każde wykonane zamówienie określone w sekcji III.2.3)
w pkt. 1 a), na dostawę minimum 10 000 liczników w standardzie IDIS lub OSGP lub PRIME,
obejmujące łącznie:
— liczniki 1-fazowe bezpośrednie, 3-fazowe bezpośrednie oraz koncentratory tego samego
producenta – Wykonawca otrzymuje 1 punkt albo
— wszystkie powyższe elementy oraz system odczytowy HES tego samego producenta –
Wykonawca otrzymuje 2 punkty. Jeśli dodatkowo Wykonawca jest producentem wszystkich
w/w elementów – Wykonawca otrzymuje 1 punkt.
7) Maksymalnie 4 punkty. Za każde 25 000 liczników, o których mowa w sekcji III.2.3 pkt.
1 c), które zostały wymienione lub zainstalowane na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej –
Wykonawca otrzymuje 1 punkt.
8) Maksymalnie 2 punkty. Jeśli usługi serwisowe, o których mowa w w sekcji III.2.3 pkt. 1d)
były/są wykonywane w państwach członkowskich Unii Europejskiej – Wykonawca otrzymuje
1 punkt. Jeśli usługi serwisowe, o których mowa w pkt. 1d) były/ są wykonywane na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – Wykonawca otrzymuje 2 punkty. Punkty za realizację
zadań, o których mowa powyżej, zostaną przyznane jedynie za zadania zrealizowane przez
Wykonawcę lub Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie
przyzna punktów za realizację dostaw lub usług wykonanych przez podmioty trzecie,
z których zasobów Wykonawca korzysta na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli w wyniku oceny
wskazanych kryteriów rankingowych dwóch lub więcej Wykonawców zdobędzie taką samą
liczbę punktów, plasującą tych Wykonawców w rankingu kwalifikacyjnym ex aequo na
ostatnim miejscu zapewniającym udział w postępowaniu, Zamawiający zaprosi do składania
ofert maksymalnie 5 Wykonawców. W takim przypadku dodatkowym kryterium decydującym
o pozycji w rankingu zajmowanej przez Wykonawców o tej samej liczbie punktów będzie łączna liczba dostarczonych liczników, o których mowa w sekcji III.2.3) pkt 1 a).”
Powinno być: „Zamawiający zaleca, aby wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
składane przez Wykonawców były zgodne ze wzorami, które zostaną opublikowane na
stronie internetowej Zamawiającego
(
http://swoz.tauron-
pe.pl/servlet/HomeServlet?MP_module=main&MP_action=rfx_and_demand_notices&type=RfxAndDemandNotices&doSearch=t
rue&org=0000000
)
Pod tym samym adresem Zamawiający opublikuje opis wymagań technicznych dotyczących
liczników klientów końcowych, koncentratorów i systemu odczytowego (dokument ten będzie
miał charakter wyłącznie informacyjny). Do składania ofert zaproszonych zostanie
maksymalnie 5 (pięciu) Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli
liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż lub
równa 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich Wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy w wyniku oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu będzie spełniać
więcej niż 5 (pięciu) Wykonawców, do składania ofert zaproszonych zostanie 5 (pięciu)
Wykonawców, którzy uzyskają najwyższą liczbę punktów zgodnie z poniższymi kryteriami
(kryteria rankingowe). Zamawiający przewiduje, iż w ramach kryteriów rankingowych
Wykonawcy mogą zdobyć maksymalnie 28 punktów za doświadczenie opisane w wykazie
głównych dostaw i usług w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w sekcji III.2.3) pkt. 1 a) – d), z czego:
1) Maksymalnie 6 punktów. Za każde 50 000 liczników typu AMI Producenta A, objętych
zamówieniami wymienionymi w sekcji III.2.3) pkt. 1a), pracujących w dwukierunkowej
komunikacji PLC, w standardzie IDIS lub OSGP lub PRIME – Wykonawca otrzymuje 1 punkt
2) Maksymalnie 6 punktów. Za każde 50 000 liczników typu AMI Producenta B, objętych
zamówieniami wymienionymi w sekcji III.2.3) pkt. 1a), pracujących w dwukierunkowej
komunikacji PLC, w standardzie IDIS lub OSGP lub PRIME – Wykonawca otrzymuje 1 punkt
3) Maksymalnie 2 punkty. Jeśli w ramach przynajmniej jednego z zamówień wymienionych
w sekcji III.2.3) pkt. 1a), wdrożono przynajmniej 10 000 liczników Producenta A pracujących
w dwukierunkowej komunikacji PLC w standardzie IDIS lub OSGP lub PRIME przy czym:
— Jeśli Wykonawca dostarczył w ramach tego zamówienia liczniki 1- fazowe albo 3-fazowe
– otrzymuje 1 punkt;
— Jeśli Wykonawca dostarczył w ramach tego zamówienia liczniki 1-fazowe i 3-fazowe –
otrzymuje 2 punkty.
4) Maksymalnie 2 punkty. Jeśli w ramach przynajmniej jednego z zamówień wymienionych
w sekcji III.2.3) pkt. 1a), wdrożono przynajmniej 10 000 liczników Producenta B pracujących
w dwukierunkowej komunikacji PLC w standardzie IDIS lub OSGP lub PRIME, przy czym:
— Jeśli Wykonawca dostarczył w ramach tego zamówienia liczniki 1- fazowe albo 3-fazowe
– otrzymuje 1 punkt;
— Jeśli Wykonawca dostarczył w ramach tego zamówienia liczniki 1-fazowe i 3-fazowe –
otrzymuje 2 punkty.
5) Maksymalnie 6 punktów. Jeśli w ramach zamówień wymienionych w sekcji III.2.3) pkt. 1 a)
Wykonawca dostarczył łącznie przynajmniej 5 000 liczników dwóch producentów (Producent
A i Producent B), które to liczniki komunikują się po sieci PLC tego samego Zamawiającego
w ramach tego samego koncentratora, przy czym:
— w przypadku gdy pierwszy producent dostarczył liczniki 1- fazowe albo 3-fazowe oraz
drugi producent dostarczył liczniki 1- fazowe albo 3-fazowe – Wykonawca otrzymuje 2
punkty,
— w przypadku gdy pierwszy producent dostarczył liczniki 1- fazowe albo 3-fazowe, a drugi
producent dostarczył liczniki 1- fazowe i 3-fazowe – Wykonawca otrzymuje 4 punkty,
— w przypadku gdy pierwszy producent dostarczył liczniki 1- fazowe i 3-fazowe oraz drugi
producent dostarczył liczniki 1- fazowe i 3-fazowe – Wykonawca otrzymuje 6 punktów.
W celu uzyskania punktów w ramach tego kryterium Wykonawca dostarczy dokumenty
potwierdzające zgodność liczników dwóch producentów z IDIS lub OSGP lub PRIME
(certyfikat testów zgodności wydany przez laboratorium certyfikujące akredytowane przez
IDIS Association lub OSGP Alliance lub PRIME Alliance).
6) Maksymalnie 6 punktów. Za każde wykonane zamówienie określone w sekcji III.2.3)
w pkt. 1 a), na dostawę minimum 10 000 liczników w standardzie IDIS lub OSGP lub PRIME,
obejmujące łącznie:
— liczniki 1-fazowe bezpośrednie, 3-fazowe bezpośrednie oraz koncentratory tego samego
producenta – Wykonawca otrzymuje 1 punkt albo
— wszystkie powyższe elementy oraz system odczytowy HES tego samego producenta –
Wykonawca otrzymuje 2 punkty. Jeśli dodatkowo Wykonawca jest producentem wszystkich
w/w elementów – Wykonawca otrzymuje 1 punkt. Punkty za realizację zadań, o których
mowa powyżej, zostaną przyznane jedynie za zadania zrealizowane przez Wykonawcę lub
Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie przyzna punktów
za realizację dostaw lub usług wykonanych przez podmioty trzecie, z których zasobów
Wykonawca korzysta na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych
w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli w wyniku oceny wskazanych
kryteriów rankingowych dwóch lub więcej Wykonawców zdobędzie taką samą liczbę
punktów, plasującą tych Wykonawców w rankingu kwalifikacyjnym ex aequo na ostatnim
miejscu zapewniającym udział w postępowaniu, Zamawiający zaprosi do składania ofert
maksymalnie 5 Wykonawców. W takim przypadku dodatkowym kryterium decydującym
o pozycji w rankingu zajmowanej przez Wykonawców o tej samej liczbie punktów będzie
łączna liczba dostarczonych liczników, o których mowa w sekcji III.2.3) pkt 1 a).”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odwołujący podczas rozprawy, wobec wykreślenia postanowień ogłoszenia
o zamówieniu dotyczących sekcji VI 3) 7) i 8), podtrzymał jedynie zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 51 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 2 b oraz art. 7 ust.1 Pzp poprzez wskazanie
w ogłoszeniu o zamówieniu, iż w przypadku polegania na potencjale podmiotów trzecich
Zamawiający nie będzie punktował doświadczenia wykazanego przez potencjał podmiotu
trzeciego, zaś punkty za realizację zadań, zostaną przyznane jedynie za zadania
zrealizowane przez Wykonawcę. W tym zakresie, Izba uznała zarzut za niepotwierdzony,
w konsekwencji oddalając odwołanie.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Izba przyjęła stanowisko
zaprezentowane przez Zamawiającego, a wynikające z przytoczonego orzecznictwa w KIO
w odpowiedzi na odwołanie. Wyjaśniając z kolei, że przywołane przez Odwołującego
orzecznictwo Sądów Okręgowych, je podważające, odnosi się do stanu prawnego z przed
nowelizacji z dnia 12.10.2012 r. oraz dotyczy de facto etapu kiedy zmiana postanowień
ogłoszenia o zamówieniu nie jest już dopuszczalna, czyli etapu oceny złożonych wniosków.
Dobitnie wynika niniejsze z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia
31.05.2012 r., sygn. akt: II Ca 373/12, gdzie podkreśla się i różnicuje tą okoliczność (str. 9
do 11 uzasadnienia). Powyższe, w ocenie Izby, wbrew stanowisku Odwołującego
potwierdza uzasadnienie projektu nowelizacji z 12.10.2012 r. (druk sejmowy 455, str. 39-40):
„Propozycja przepisu art. 51 ust. 2 (art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3) dotyczy poszerzenia
zakresu kryteriów prekwalifikacji stosowanych przez zamawiających w celu wyłonienia
wykonawców zaproszonych do kolejnego etapu (składania ofert, udziału w negocjacjach
albo w dialogu) w trybie przetargu ograniczonego, dialogu konkurencyjnego oraz negocjacji
z ogłoszeniem. Projektowany przepis stanowi swoistą implementację motywu 40 dyrektywy
klasycznej, stosownie do którego instytucja zamawiająca może ograniczyć liczbę
kandydatów w procedurach ograniczonych lub negocjacyjnych oraz w przypadku dialogu
konkurencyjnego. Ograniczenie liczby kandydatów odbywa się na podstawie obiektywnych
kryteriów wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu. Te obiektywne kryteria niekoniecznie
implikują punktację. Projektowany przepis ma służyć przede wszystkim zwiększeniu szans
na zaproszenie do udziału w następnym etapie postępowania małych i średnich
przedsiębiorstw, jak również handlu referencjami, którym sprzyja wymaganie od
wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu w największym stopniu. Należy
podkreślić, iż projektowany przepis, w celu zapewnienia pełnej przejrzystości postępowania,
nakłada na zamawiającego obowiązek zamieszczania informacji o sposobie prekwalifikacji
w ogłoszeniu o zamówieniu.”.
Wynika bowiem z niego, że zmiany w art. 51 ust. 2 Pzp, a w ocenie Izby także
korespondujące z nimi zmiana w art. 48 ust. 2 pkt 8a) Pzp miały służyć nie tylko zwiększeniu
szans na zaproszenie do udziału w następnym etapie postępowania małych i średnich
przedsiębiorstw, ale także przeciwdziałać handlu referencjami. Niniejsze uzasadnienie
kładzie także nacisk na jednoznaczność postanowień ogłoszenia o zamówieniu i obowiązek
zamieszczenia informacji o sposobie prekwalifikacji w ogłoszeniu o zamówieniu, czemu
w ocenie Izby uczynił zadość Zamawiający. Cel wprowadzenia powyższej nowelizacji
potwierdza także wtórnie publikacje - Informator UZP 2/2013 (str. 51): „Tym samym,
w drodze dokonanych zmian ustawodawca wyposażył zamawiających w dodatkowy
instrument, pozwalający na przeprowadzenie „prekwalifikacji” w oparciu o obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria wykraczające poza warunki podmiotowe. Jednocześnie,
dokonana zmiana pozwoli na uporządkowanie zasad dotyczących prekwalifikacji
w postępowaniach dwuetapowych oraz będzie służyć wyeliminowaniu niekorzystnych
zjawisk występujących w szczególności w związku z powoływaniem się przez wykonawców
na zasoby podmiotów trzecich. Prekwalifikacja wykonawców pozostawała dotychczas poza
regulacją ustawową.”, a także „Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 12
października 2012 r. – wprowadzenie do przepisów ustawy”, UZP W-wa 2013, str. 65:
„Wyraźnie wskazać należy na możliwość posłużenia się przez zamawiającego podczas
„prekwalifikacji” obiektywnymi i niedyskryminacyjnymi kryteriami odnoszącymi się wyłącznie
do potencjału wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, co w tym zakresie
wyłączać może odwoływanie się przez wykonawców do potencjału podmiotu trzeciego
w oparciu o treść normy z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, celem spełnienia żądanego wymogu
i znalezienia się w gronie zaproszonych podmiotów. Co do zasady zamawiający może
promować wykonawców samodzielnie spełniających warunki (lub wskazany, określony
przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu np. w zakresie wiedzy lub potencjału
finansowego), jeżeli wskazał taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższa
konstrukcja nie ma charakteru dyskryminującego, albowiem nie ulega wątpliwości, iż
z wykonawcą nie spełniającym samodzielnie warunków, łączy się więcej ryzyk związanych
z zapewnieniem prawidłowej realizacji zamówienia publicznego”.
Izba podkreśla, że wprowadzono do art. 48 ust. 2 pkt 8a) Pzp, który wyraźnie
różnicuje konieczność ujęcia w postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu opisu
obiektywnego i niedyskryminującego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki
udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu, czyli etap prekwalifikacji
i kryteria jego dokonania od warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków, a także znaczenie tych warunków (art. 48
ust. 2 pkt 6 Pzp). W konsekwencji aktualności nabiera stanowisko wynikające
z orzecznictwa Izby, że: „zgodnie z art. 26 ust. 2b zd. 2 p.z.p. podmiot trzeci udostępnia
wyłącznie zasoby niezbędne do realizacji zamówienia. Zasób jest niezbędny do realizacji
zamówienia jeśli bez jego wykorzystania wykonawca nie jest w stanie zrealizować
zamówienia. Jednocześnie o możliwości wykonania zamówienia stanowi spełnienie
ustalonych przez zamawiającego minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Stopień
spełnienia warunków ma znaczenie wyłącznie dla uzyskania zaproszenie do składania ofert.
W konsekwencji potencjał podmiotu trzeciego stanowić winien wyłącznie conditio sine qua
non wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na poziomie wskazanym przez
zamawiającego zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6) p.z.p. Jakość spełniania tego warunku, ocena
skutkująca miejscem w rankingu wykracza poza ramy art. 26 ust. 2b p.z.p.” (wyrok z dnia
05.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2287/10, sygn. akt: KIO 2307/10).
Do analogicznych wniosków
Izba doszła również w wyroku z dnia 7.11.2011 r., sygn. akt: KIO/ 2255/11, KIO/ 2260/11,
KIO/ 2283/11, gdzie Izba uznała, że niedopuszczalne jest posługiwanie się zasobami
należącymi do podmiotu trzeciego z wykorzystaniem regulacji zawartej w art. 26 ust. 2 b Pzp
tylko po to, by uzyskać korzystniejszą pozycję w ramach oceny stopnia spełniania warunku
udziału w postępowaniu dla celów zakwalifikowania się do grona wykonawców, których
zamawiający zaprosi do złożenia ofert na podstawie art. 51 ust. 2 Pzp.
Izba także podnosi, że odstąpienie od metody wykładni językowej jest możliwe
jedynie w sytuacji, gdy jej rezultat prowadzi do sprzeczności z inną obowiązującą normą
prawną, powoduje oczywistą i rażącą niesprawiedliwość, czy też wniosek wypływający
z takiej wykładni jest absurdalny z punktu widzenia porządku społecznego lub logiki. Owa
oczywista i rażąca niesprawiedliwość, tudzież wnioski o charakterze absurdalnym z punktu
widzenia porządku społecznego lub logiki spowodowały konieczność wprowadzenia
przywołanej na wstępie nowelizacje. Zaistniała bowiem sytuacja, gdy Wykonawca nie
dysponujący własnym doświadczeniem celem zakwalifikowania do II etapu przetargu
ograniczonego
mógł
poprzez
„pożyczone”
referencje
wyprzedzić
Wykonawcę
doświadczonego i sprawdzonego. Izba podkreśla także, że nadal istnieje możliwość łączenia
się w konsorcjum i zwiększenia w ten sposób przysługującej danemu Wykonawcy punktacji
w ramach prekwalifikacji zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu przez
Zamawiającego. Nie jest wiec tak, że Wykonawca o mniejszym doświadczeniu nie ma
możliwości żadnego udziału w przetargu ograniczonym bez możliwości zakwalifikowania się
do następnego etapu postępowania.
Dodatkowo Izba podkreśla, że wniosek Odwołującego z rozprawy, odnośnie
modyfikacji postanowień ogłoszenia o zamówieniu w sposób alternatywny nie tylko poprzez
wykreślenie niedopuszczalności stosowania przy prekwalifikacji art. 26 ust. 2 b Pzp nie
został sformułowany w petitum odwołania. Zaś ewentualne przychylenie się do niego może
budzić dalsze wątpliwości i pytania, dlaczego tylko w takim zakresie, skoro Odwołujący
generalnie uznaje, że przepis art. 26 ust. 2 b Pzp winien mieć zastosowanie do etapu
prekwalifikacji.
Izba uznała, że przywołana zmiana przepisów Pzp z dnia 12.10.2012 r., w zakresie
art. 48 ust. 2 pkt 8a, a w szczególności art. 51 ust. 2 Pzp, jej cel wyrażony przez
Ustawodawcę w uzasadnieniu projektu, a zarazem geneza wynikająca z orzecznictwa KIO
oraz Sądów Okręgowych daję Zamawiającemu podstawę do określenia, że będzie
przedmiotem punktacji przy prekwalifikacji jedynie doświadczenie własne z wyłączeniem
odwoływania się do potencjału podmiotów trzecich przedstawionych przez Wykonawców
w oparciu o treść normy z art. 26 ust. 2 b Pzp. Dodatkowo Izba podkreśla, że tryb przetargu
ograniczonego z zasady ma charakter etapowy, z którym wiąże się w ten, czy inny sposób
efekt tego rodzaju, że nie wszyscy, ale tylko część wybranych Wykonawców zgodnie
z ustalonymi w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriami zostanie zaproszona do składania etapu.
Izba uznała dokonane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu zastrzeżenie, za
przyjęty sposób dokonywania wyboru Wykonawców, którzy zostaną zakwalifikowani –
pierwszych pięciu – do kolejnego etapu postępowania i zaproszeni do składania ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b).
Przewodniczący :
…………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę OTS - IP Sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112,
30-133 Kraków
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
OTS -
IP Sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112, 30-133 Kraków
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
OTS - IP Sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112, 30-133 Kraków
na rzecz
TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków; adres
do korespondencji: Turon Dystrybucja S.A., ul. Portowa 14, 44-100 Gliwice
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2716/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na wykonanie zadania inwestycyjnego pn.: „Wdrożenie systemu
inteligentnego opomiarowania AMI w TAURON Dystrybucja S.A. 1 etap Smart City
Wrocław”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S 222-387335
z dnia 15.11.2013 r. przez
TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków; Punkt Kontaktowy: Turon
Dystrybucja S.A., ul. Portowa 14, 44-100 Gliwice zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 25.11.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) OTS - IP Sp. z o.o.,
ul. Juliusza Lea 112, 30-133 Kraków zwany dalej: „OTS - IP Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”
wniósł na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust.1 i 182 ust. 2 pkt 1) Pzp odwołanie na
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
25.11.2013 r. (faxem). Zarzucił Zamawiającemu poprzez ukształtowanie postanowień
ogłoszenia naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 51 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust.1 Pzp poprzez ukształtowanie postanowień ogłoszenia
dotyczących sposobu wyboru Wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert
w sposób subiektywny i dyskryminacyjny, a także w sposób naruszający uczciwą
konkurencję i równe traktowanie Wykonawców,
2. art. 48 ust. 2 pkt 8a) w zw. z art. 7 ust.1 Pzp poprzez zamieszczenie w ogłoszeniu (sekcja
VI 3) 7) i 8) opisu subiektywnego i dyskryminacyjnego sposobu wyboru Wykonawców, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert, a także opisu, który narusza uczciwą konkurencję
i równe traktowanie Wykonawców,
3. art. 51 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 2 b oraz art. 7 ust.1 Pzp poprzez wskazanie
w ogłoszeniu o zamówieniu, iż w przypadku polegania na potencjale podmiotów trzecich
Zamawiający nie będzie punktował doświadczenia wykazanego przez potencjał podmiotu
trzeciego, zaś punkty za realizację zadań, zostaną przyznane jedynie za zadania
zrealizowane przez Wykonawcę. Żądał:
1) zmiany ogłoszenia o zamówieniu, poprzez wykreślenie sekcji VI 3) pkt 7) dotyczącej
przyznania większej ilości punktów za wymianę lub zainstalowanie liczników na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej,
2) zmiany ogłoszenia o zamówieniu, poprzez wykreślenie sekcji VI 3) pkt 8) dotyczącej
przyznania większej ilości punktów serwisu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
3) zmiany ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie sformułowań przyznających punkty
za realizację zadań jedynie Wykonawcy, a uniemożliwienie punktowania za realizację zadań
wykazanych przez potencjał podmiotu trzeciego.(sekcja Vl.3) 8)).
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego. W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III 2.3) 1 Zamawiający
wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
c) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu należycie wykonali zamówienia obejmujące łącznie wymianę lub
instalację liczników energii elektrycznej w liczbie co najmniej 100 000 liczników
spełniających wymagania Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/22/WE z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie przyrządów pomiarowych (MID); oraz
d) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykonywali usługi serwisowe związane z obsługą systemu
odczytowego HES trwające co najmniej przez okres następujących po sobie 12 miesięcy;
W odniesieniu do tak postawionych warunków udziału w postępowaniu - pkt III 2.3) 1
c) i d) Zamawiający postawił wymagania dotyczące tzw. „listy rankingowej”.
W sekcji VI.3) ogłoszenia Zamawiający wskazał, iż w przypadku, gdy w wyniku oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu
będzie spełniać więcej niż 5 (pięciu) Wykonawców, do składania ofert zaproszonych
zostanie 5 (pięciu) Wykonawców, którzy uzyskają najwyższą liczbę punktów zgodnie
z poniższymi kryteriami (kryteria rankingowe).
W pkt VI.3) 7) ogłoszenia wskazał, iż Wykonawca może uzyskać maksymalnie 4
punkty, za każde 25 000 liczników, o których mowa w sekcji 111.2.3 pkt. 1 c), które zostały
wymienione lub zainstalowane na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - Wykonawca
otrzymuje 1 punkt. Natomiast w pkt VI.3) 8) Zamawiający określił, iż Wykonawca może
otrzymać maksymalnie 2 punkty, jeśli usługi serwisowe, o których mowa w sekcji III.2.3 pkt.
1d) były/są wykonywane w państwach członkowskich Unii Europejskiej - Wykonawca
otrzymuje 1 punkt. Jeśli usługi serwisowe, o których mowa w pkt. 1d) były/są wykonywane
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej-Wykonawca otrzymuje 2 punkty.
Ponadto Zamawiający wskazał także w ogłoszeniu o zamówieniu, iż punkty za
realizację zadań, o których mowa powyżej, zostaną przyznane jedynie za zadania
zrealizowane przez Wykonawcę lub Wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Zamawiający nie przyzna punktów za realizację dostaw lub usług wykonanych
przez podmioty trzecie, z których zasobów Wykonawca korzysta na zasadzie art. 26 ust. 2b
Pzp w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu.
W tym miejscu Odwołujący wskazuje, iż zarówno przepis art. 48 ust. 2 pkt 8 a) jak
i art. 51 ust. 2 Pzp zostały zmienione w wyniku nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych ustawą z dnia 12.10.2012 r., zmieniającą ustawę Pzp z dniem 20.02.2013 r.
W przepisie art. 48 ust. 2 dodano pkt 8 a), który stanowi, iż Zamawiający w ogłoszeniu
o zamówieniu ma podać opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania
wyboru Wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona
w ogłoszeniu o zamówieniu. Natomiast przepis art. 51 ust. 2 Pzp został zmieniony w ten
sposób, iż Ustawodawca zrezygnował ze sformułowania, iż Zamawiający zaprasza do
składania ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków na
rzecz wyłonienia Wykonawców w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny. W rezultacie
przepis art. 51 ust. 2 Pzp stanowi, iż Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do
składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny.
Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego
z postępowania o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu do ustawy wskazano:
’’Propozycja przepisu art. 51 ust. 2 (art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3) dotyczy poszerzenia
zakresu kryteriów prekwalifikacji stosowanych przez zamawiających w celu wyłonienia
wykonawców zaproszonych do kolejnego etapu (składania ofert, udziału w negocjacjach
albo w dialogu) w trybie przetargu ograniczonego, dialogu konkurencyjnego oraz negocjacji
z ogłoszeniem. Projektowany przepis stanowi swoistą implementację motywu 40 dyrektywy
klasycznej, stosownie do którego instytucja zamawiająca może ograniczyć liczbę
kandydatów w procedurach ograniczonych lub negocjacyjnych oraz w przypadku dialogu
konkurencyjnego. Ograniczenie liczby kandydatów odbywa się na podstawie obiektywnych
kryteriów wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu. Te obiektywne kryteria niekoniecznie
implikują punktację. ”. Zmieniając zatem przepis art. 51 ust. 2 Pzp Ustawodawcy przyświecał
pewien cel dotyczący poszerzenia zakresu kryteriów prekwalifikacji, przy czym zastrzeżono
w przepisie art. 51 ust. 2 Pzp, iż musi dokonywać się to w sposób obiektywny
i niedyskryminacyjny. Odnosząc się chociażby do słownikowej definicji słowa dyskryminacja
(źródło: internetowy słownik języka polskiego) należy wskazać, iż dyskryminacja to
prześladowanie poszczególnych osób lub grup społecznych albo ograniczanie ich praw ze
względu na narodowość, wyznanie, płeć itp. Zgodnie z wskazanym powyżej słownikiem
obiektywny to odznaczający się obiektywizem, wolny od uprzedzeń.
W tym miejscu należy zatem wyraźnie podkreślić, iż sformułowane przez
Zamawiającego warunki co do listy rankingowej, w odniesieniu do pkt 1) c) i d) sekcji III. 2.3)
i VI. 3) 7) i 8) nie zapewniają wyłonienia wykonawców w sposób obiektywny
i niedyskryminacyjny. Zamawiający bowiem uzależnił dodatkowe punkty od w pkt 7)
wymienienia lub zainstalowania liczników na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W ten
sposób dokonał dyskryminacji Wykonawców, którzy takie liczniki wymienili lub zainstalowali
na terenie innych państw. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, a także samą specyfikę
wymiany czy też zainstalowania liczników bez znaczenia jest dla przedmiotowego
postępowania fakt, gdzie te liczniki zostały wymienione lub zainstalowane. Wykonawca
instalując je w każdym innym państwie poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej musiał
zrobić to bowiem w ten sam sposób. Nie ma bowiem żadnych specyficznych uwarunkowań,
które pozwalałyby twierdzić, iż wymiana lub zainstalowanie liczników w Polsce jest „lepsza”,
pozwala nabyć większe doświadczenia niż na terytorium jakiegokolwiek innego państwa.
Podobnie, w pkt VI.3) 8) Zamawiający określił, iż Wykonawca może otrzymać
maksymalnie 2 punkty, jeśli usługi serwisowe, o których mowa w w sekcji III.2.3 pkt. 1d)
były/są wykonywane w państwach członkowskich Unii Europejskiej - Wykonawca otrzymuje
1 punkt. Jeśli usługi serwisowe, o których mowa w pkt. 1d) były/są wykonywane na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej- Wykonawca otrzymuje 2 punkty. Również, iż w tym
przypadku kwestia, gdzie były wykonywane usługi serwisowe, na terytorium jakiego państwa
nie ma żadnego znaczenia. Jaka bowiem jest różnica między serwisem świadczonym na
terenie Rzeczypospolitej a w państwach członkowskich Unii Europejskiej?
Na podkreślenie zasługuje fakt, iż dostarczane w ramach projektu urządzenia mają
działać w paśmie CENELEC. CENELEC jest to Europejski Komitet Normalizacyjny
Elektrotechniki. Jego misją jest opracowywanie dobrowolnych norm z zakresu
elektrotechniki i elektroniki w celu wspierania rozwoju Jednolitego Rynku Europejskiego,
Europejskiego Obszaru Gospodarczego w sektorze dóbr i usług elektrotechnicznych
i elektronicznych. Członkami są Krajowe Komitety Elektrotechniki państw UE
i EFTACENELEC, tak samo jak CEN i ETSI, jest uznawany przez władze UE i EFTA za
europejską organizację normalizacyjną. W opinii Odwołującego standard samych urządzeń
jak i standard ich montażu i obsługi serwisowej jest ten sam zarówno w Polsce, jak
i w krajach Unii Europejskiej, w których CENELEC jest przyjętym standardem.
Wobec powyższego należy wskazać, iż mamy do czynienia z pewnego rodzaju
dyskryminacją, która jest zbędna i niepotrzebna w świetle wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia. Nie znajduje bowiem żadnego uzasadnienia fakt preferowania Wykonawców,
którzy dostarczali i serwisowali urządzenia będące przedmiotem zamówienia na terenie
Polski na rzecz dyskryminowania Wykonawców, którzy dostarczali i serwisowali takie
urządzenia na terenie innych państw, chociażby państw Unii Europejskiej. Dyskryminowanie
to poprzez przyznanie większej ilości punktów za takie samo doświadczenie, tylko z uwagi
na fakt, iż doświadczenie to Wykonawcy zdobywali na terenie innych państw niż Polska
godzi także w podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych, a zatem równe
traktowanie Wykonawców i uczciwą konkurencję. Zgodnie z przepisem art. 7 ust.1 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
Wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył te zasady, bowiem
preferowanie Wykonawców, którzy wykonali dostawę i serwis na terytorium Polski nie
znajduje żadnego uzasadnienia, z uwagi na fakt, iż wykonanie takiej usługi i serwisu na
terytorium innych państw jest dokładnie takie same i niczym się nie różni. Poprzez takie
ukształtowanie postanowień ogłoszenia Wykonawcy, którzy wykonali większą liczbę
zarówno dostawy, jak i serwisu mogą w ogóle nie zakwalifikować się do zaproszenia do
złożenia oferty, bo dostaną mniejszą liczbę punktów, niż Wykonawcy, którzy wykonali
mniejszą liczbę dostaw i serwisu, ale na terenie Polski. Takie postanowienia powodują
w istocie, że Zamawiający może zaprosić do składania ofert Wykonawcę, który ma mniej
doświadczenia, ale doświadczenie to „nabył” w Polsce, niż Wykonawcę, który ma więcej
doświadczenia, ale działał na innym rynku, jak chociażby europejski. Dlatego też, w opinii
Odwołującego postanowienia dotyczące krótkiej listy naruszają przepis art. 51 ust. 2 oraz
art. 7 ust.1 Pzp, nie znajdują bowiem żadnego uzasadnienia w świetle doświadczenia
niezbędnego do realizacji przedmiotowego zamówienia, a z nieuzasadnionych przyczyn
preferują Wykonawcę, który świadczył takie dostawy i usługi na terenie Rzeczypospolitej
Polskiej. Z tych samych przyczyn także dyskryminują zatem innych Wykonawców, tylko
z uwagi na to, że działali i swoje doświadczenie w tej materii nabywali na innym rynku niż
Polska. Na marginesie trzeba zauważyć, iż w Polsce rynek ten dopiero się rozwija, zostało
wdrożonych zaledwie kilka projektów pilotażowych. Wobec powyższego niewielu
Wykonawców wykonało takie usługi na terenie Polski, dlatego też punktowanie w ramach
tzw. krótkiej listy tego opisu dokonywania wyboru Wykonawców jest tym bardziej
kontrowersyjne i naruszające przepisy Pzp, bowiem na rynku polskim praktycznie
niemożliwe było zdobycie takiego doświadczenia. Być może poprzez takie ukształtowanie
sposobu doboru Wykonawców zaproszonych do złożenia ofert Zamawiający preferuje jakiś
konkretnych Wykonawców, o których wiadomo, iż udało im się zdobyć doświadczenie na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Kolejny z podniesionych zarzutów dotyczy wyłączenia
możliwości punktowania za realizację zadań wykonanych przez podmioty trzecie, z których
zasobów Wykonawca korzysta na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp. Punkty mają zostać
przyznane jedynie za zadania zrealizowane przez Wykonawcę lub Wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego to postanowienie narusza przepis art. 51 ust. 2 Pzp, który
stanowi, iż opis sposobu w jaki Zamawiający będzie weryfikował i zapraszał Wykonawców
powinien być obiektywny i niedyskryminujący. W ocenie Odwołującego uniemożliwienie
wykazywania się potencjałem podmiotu trzeciego w celu wyższej punktacji jest
dyskryminujące, np. dla małych i średnich przedsiębiorców, którzy bez posługiwania się
takim potencjałem nie są w stanie złożyć wniosku w niniejszym postępowaniu, który miałby
szansę na wyższą punktację, a w rezultacie zaproszenie do składania ofert. Nawet
zawiązanie konsorcjum dwóch małych (średnich) przedsiębiorców może w niniejszym
postępowaniu spowodować, (z uwagi na jego specyfikę), że bez polegania na potencjale
podmiotów trzecich nie będą oni mogli wziąć udziału w przedmiotowym postępowaniu. Takie
ograniczenie wskazane przez Zamawiającego, już na etapie ogłoszenia o zamówieniu
powoduje, że mali i średni przedsiębiorcy nie będą mogli wziąć w nim udziału w sposób
konkurencyjny. Ponadto należy wskazać, iż nigdzie w Pzp nie ma takiego przepisu, który
pozwalałby na takie ograniczenie konkurencji. Co więcej, przepisu art. 51 ust. 2 Pzp nie
pozwala na taki opis sposobu dokonywania oceny, bowiem mówi, że musi on być
niedyskryminacyjny i obiektywny. Na uwagę powinien zasługiwać także fakt, iż
Ustawodawca w Rozporządzeniu z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może wymagać Zamawiający od Wykonawców przeniósł ciężar badania dotyczący
potencjału podmiotów trzecich na etap oceny pisemnego zobowiązania podmiotu
udostępniającego potencjał.
Wobec zmiany przepisów Rozporządzenia (§ 1 ust.6) Zamawiający ma każdorazowo
badać, jeśli Wykonawca polega na potencjale podmiotów trzecich, czy Wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu przecież Wykonawca mógłby także polegać
na potencjale podmiotów trzecich, a podmioty te mogły by brać udział w realizacji
zamówienia. Niczym nie różni się bowiem doświadczenie samego Wykonawcy od
doświadczenia Wykonawcy, który polega na potencjale podmiotu trzeciego, który to podmiot
bierze następnie udział w realizacji zamówienia. Poprzez takie sformułowanie postanowienia
o ogłoszeniu Zamawiający dokonał dyskryminacji Wykonawców, którzy chcą polegać na
potencjale podmiotów trzecich, a podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia, jak
wskazywano bowiem powyżej doświadczenia tych podmiotów w żaden sposób się nie
różnią. Tym samym poprzez takie sformułowanie postanowienia o ogłoszeniu Zamawiający
dyskryminuje małych i średnich przedsiębiorców, którzy może mogą wziąć udział
w postępowaniu, ale nie zostaną przyznane im dodatkowe punkty, tylko dlatego, że
Zamawiający inaczej i z nieuzasadnionych przyczyn różnicuje doświadczenie podmiotów.
Nie wiadomo dlaczego, lepsze jest doświadczenie podmiotu, który ma swoje doświadczenie,
niże doświadczenie podmiotu, który także ma swoje doświadczenie, ale użycza go
i deklaruje, że doświadczenie to będzie wykorzystywał w przedmiotowym postępowaniu,
działając jako podwykonawca. Z tych względów Zamawiający narusza również uczciwą
konkurencję i równe traktowanie Wykonawców.
Zamawiający w dniu 26.11.2013 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 29.11.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ELEKTROTIM S.A.,
ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław zwany dalej: „ELEKTROTIM S.A.” albo „Przystępującym”
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. Izba ustaliła, że w terminie wymaganym na zgłoszenie przystąpienia nie
zostało wykazane umocowanie dla osób podpisujących zgłoszenie, w związku z tym Izba
uznała zgłoszone przystąpienie za nieskuteczne. Należy zauważyć, ze w odróżnieniu od
odwołania, przystąpienie nie podlega uzupełnieniu.
W dniu 28.11.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) S&T Services Polska Sp.
z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa zwana dalej: „S&T Services Polska Sp. z o.o.”
albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Przystępujący zamierza ubiegać się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a zapisy ogłoszenia w obecnym brzmieniu
umożliwiają mu złożenie ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty. Przystępujący nie
zgadza się z zarzutami i argumentacją podniesioną w treści odwołania uznając, że
postanowienia ogłoszenia w pełni odpowiadają przepisom prawa. Tym samym,
Przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu odwołania poprzez jego nieuwzględnienie, więc
na korzyść strony do której przystępuje.
W dniu 28.11.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Landis+Gyr Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa zwany dalej: „Landis+Gyr Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W ocenie Przystępującego zarzuty
Odwołania sprowadzają się do próby wymuszenia na Zamawiającym ukształtowania treści
Ogłoszenia, która preferowałaby rozwiązania techniczne korzystne dla Odwołującego,
nieuwzględniające uzasadnionych i obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Przystępujący
stoi na stanowisku, iż Odwołujący próbuje wymusić na Zamawiającym ukształtowanie
sposobu punktacji doświadczeń wykonawców, który będzie premiować wykonawców nie
legitymujących się odpowiednim własnym doświadczeniem. Dlatego Przystępujący ma
interes w tym, by Odwołanie zostało oddalone w całości, ponieważ dotyczy ono aktualnie
obowiązującej treści Ogłoszenia, w oparciu o którą Przystępujący ubiega się o uzyskanie
zamówienia i spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz może uzyskać korzystną dla
siebie punktację doświadczeń własnych. Ogłoszenie w obecnym w brzmieniu, także po jego
zmianie, o której zamawiający poinformował wykonawców na swojej stronie internetowej
w dniu 28.11.2013 r., umożliwia złożenie Przystępującemu wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Uwzględnienie Odwołania i zmiana postanowień Ogłoszenia
postawiłoby Przystępującego w stan niepewności co do możliwości złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz co do sposobu punktacji doświadczeń
własnych wykonawców czym naraziłoby Przystępującego na szkodę w postaci konieczności
poniesienia kosztów przygotowania nowej dokumentacji w postępowaniu lub co najmniej
zwiększyłoby liczbę wykonawców mogących uzyskać korzystny wynik punktowy
umożliwiając im wykazanie się doświadczeniami podmiotów trzecich w Postępowaniu, a więc
negatywnie wpłynęłoby na szanse Przystępującego na zaproszenie do składania ofert,
powodując powstanie szkody majątkowej związanej także z utraconymi korzyściami, które
Przystępujący mógłby osiągnąć gdyby jego wniosek został dopuszczony do wzięcia udziału
w kolejnym etapie postępowania, a następnie gdyby Przystępujący złożył najkorzystniejszą
ofertę w postępowaniu.
W dniu 28.11.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Schneider Electric Polska
Sp. z o.o., ul. Lłżecka 24, 02-135 Warszawa zwana dalej: „Schneider Electric Polska Sp.
z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Przystępujący zamierza wziąć udział
w postępowaniu o udzielnie zamówienia objętego odwołaniem, samodzielnie lub jako
uczestnik konsorcjum. W przypadku uwzględnienia odwołania dojdzie do zmiany ogłoszenia
o zamówieniu w taki sposób, że potencjalni wykonawcy będą mogli uzyskiwać punkty
w przyjętym przez Zamawiającego systemie kwalifikacji również w przypadku polegania na
doświadczeniu i potencjale technicznym innych podmiotów, nieubiegających się wspólnie
z tym wykonawca o udzielnie zamówienia. Zmiana treści ogłoszenia doprowadzi do
zwiększenia ilości potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie – do zwiększenia ilości
podmiotów, które będą mogły się ubiegać o udzielnie zamówienia. W interesie
Przystępującego jest utrzymanie tek liczby na jak najniższym poziomie, z zachowaniem
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z uwzględnieniem
interesów Zamawiającego, ponieważ mniejsza liczna potencjalnych wykonawców zwiększa
szanse na uzyskanie zamówienia przez Przystępującego.
W dniu 09.12.2013 r. (emailem), Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującym na rozprawie. Odnośnie zakaz punktowania w ramach kryteriów
rankingowych doświadczenia pochodzącego od podmiotów trzecich na zasadzie art. 26 ust
2b Pzp. Zgodnie z treścią sekcji VI.1. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymaga, aby
podstawą przyznawania punktów w ramach kryteriów rankingowych na potrzeby
prekwalifikacji było wyłącznie doświadczenie uzyskane samodzielnie przez wykonawców
ubiegających się o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a nie doświadczenie użyczane
przez podmioty trzecie na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp. Z tak sformułowanym wymogiem nie
zgadza się wykonawca OTS, który zarzuca Zamawiającemu, iż narusza on uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Odwołujący twierdzi, że tak ustalone kryteria
rankingowe ograniczają możliwość ubiegania się o zamówienie przez małych i średnich
przedsiębiorców, zaś różnicowanie doświadczenia własnego wykonawcy i uzyskanego od
podmiotów trzecich jest nieuzasadnione. Twierdzenia odwołującego są całkowicie
bezpodstawne i nie znajdują oparcia w przepisach prawa oraz orzecznictwie. Sformułowany
przez Zamawiającego wymóg wykazania się własnym doświadczeniem jest w pełni
obiektywny i nie dyskryminuje jakiejkolwiek grupy wykonawców (jak zresztą sam wskazuje
odwołujący, nawet mali i średni przedsiębiorcy mogą w celu zwiększenia szans na
dopuszczenie do udziału w postępowaniu założyć konsorcjum). Tym samym warunki
ogłoszenia o zamówieniu nie naruszają art. 51 ust. 2 Pzp. Należy podkreślić, że to właśnie
zakaz posługiwania się cudzym doświadczeniem na potrzeby podwyższenia punktacji na
tzw. krótkiej liście rankingowej jest działaniem zmierzającym do zapewnienia prawidłowej
konkurencji w postępowaniu i uniknięcia sytuacji, w której wykonawcy dysponujący bogatym
doświadczeniem w realizowaniu projektów typu AMI nie zostaliby dopuszczeni do udziału w
Postępowaniu z uwagi na sztuczne zwiększenie liczby przyznanych punktów przez
wykonawców zorganizowanych w tzw. „spółdzielnie", bazujących na doświadczeniu
tych samych podmiotów. Celem Zamawiającego jest zatem wyeliminowanie ryzyka
wystąpienia patologii, jaka jest tzw. handel referencjami, który rażąco zniekształca warunki
uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przyznanie
przez Zamawiającego punktów w oparciu o zasoby "pożyczone" od podmiotów trzecich
prowadziłoby do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż utrudniałoby dostęp do dalszego etapu
Postępowania wykonawcom, którzy nie korzystają z zasobów podmiotów trzecich, lecz
legitymują się doświadczeniem własnym. Brak jest też racjonalnych przesłanek by uznać, że
zasób udostępniony gwarantuje zamawiającemu lepsze wykonanie zamówienia przez
takiego wykonawcę niż wiedza i doświadczenie, jaką nabył wykonawca w trakcie
bezpośredniego wykonywania zamówień. Tym samym kryterium rankingowe posiadania
przez wykonawców odpowiednio wysokiego, własnego doświadczenia jest warunkiem
w pełni uzasadnionym i obiektywnym. Przywołał wyrok KIO z dnia 13.02.2012 r., sygn. akt:
KIO 185/12; KIO 221/12: „w trybach kilkustopniowych, w przypadku dużej liczby wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zamawiający musi dokonać wyboru
wykonawców, którzy wezmą udział w kolejnych etapach postępowania. Istotą tych trybów
jest wstępna selekcja wykonawców, w celu udzielenia zamówienia temu z nich, który daje
największą rękojmię jego prawidłowej realizacji'. Takie założenie przyświecało również
Zamawiającemu, który zakazując uwzględniania referencji podmiotów trzecich przy ocenie
kryteriów rankingowych dąży do tego, aby do następnego etapu Postępowania
zakwalifikowali się najbardziej doświadczeni wykonawcy. Nie sposób przy tym uznać, jakoby
wykonawca wykazujący doświadczenia na podstawie dostaw i usług, których sam nie
realizował, dawał większą rękojmię należytej wykonania zamówienia niż wykonawca, który
posiada bogate portfolio własnych projektów. Należy podkreślić, że ratio legis wprowadzenia
art. 26 ust. 2b Pzp, umożliwiającego powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich, było
szersze otwarcie rynku zamówień publicznych na konkurencję poprzez dopuszczenie do
udziału w przetargach małych i średnich przedsiębiorców lub przedsiębiorców dopiero
rozpoczynających swoją działalność na rynku. Przepis ten, co wynika z jego literalnego
brzmienia, ma jednak zastosowanie wyłącznie do wykazywania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp i nie powinien być interpretowany
rozszerzająco. Zamawiający nie był zatem obowiązany kierować się jego dyspozycją
konstruując kryteria rankingowe zgodnie z wymogami art. 51 ust. 2 Pzp. Podobne wnioski
płyną z analizy prawodawstwa europejskiego i literatury przedmiotu. W komentarzu do art.
44 ust. 3 dyrektywy klasycznej 2004/18/WE implementowanego przez art. 51 ust. 2 Pzp,
A.Sołtysińska wskazuje m.in., że „w odróżnieniu od kwalifikacji, której celem jest wyłączenie
z zakresu postępowania firmy niedającej gwarancji należytego wykonania zamówienia
z powodu braku wiarygodności lub z uwagi na niedostateczny potencjał ekonomiczny czy
techniczny, selekcja w rozumieniu art. 44 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE polega na
dokonywaniu wyboru w obrębie przedsiębiorców uznanych za wiarygodnych i zdolnych do
realizacji umowy" (A. Sołtysińska, Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz do
art. 44 Dyrektywy 2004/18/WE, LEX 2012). Zamawiający zatem ma prawo do dalszej,
bardziej pogłębionej oceny potencjału podmiotów, które wykażą swoją zdolność do realizacji
zamówienia, poprzez premiowanie tych wykonawców, którzy są w stanie udokumentować
bogate, własne doświadczenie w realizacji projektów typu AMI. Takie kryterium ma
niewątpliwy związek z jakością wykonania przedmiotu zamówienia, a przy tym nie prowadzi
do dyskryminacji jakichkolwiek grup wykonawców. Identyczne stanowisko wynika
z orzecznictwa wypracowanego w tym zakresie dotychczas przez Izbę. Przykładowo
w wyroku z dnia 07.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1563/12, gdzie wskazano, iż: „powoływanie się
przez wykonawcę na potencjał podmiotu trzeciego jedynie w celu zwiększenia swoich szans
na zakwalifikowanie się do kolejnego etapu w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
mieści się w dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b Pzp. Nie ma podstaw do premiowania takich
wykonawców, którzy pozyskując zasoby innych wykonawców, mogą otrzymać realizację
zamówienia, kosztem tych wykonawców, którzy posiadane doświadczenie nabyli w wyniku
samodzielnego wykonywania zamówień". Podobnie w wyroku z dnia 17.02.2012 r., sygn.
KIO 232/12; KIO 243/12, Izba potwierdziła, że „z zasobów podmiotów trzecich w trybie art.
26 ust. 2b Pzp korzystać można wyłącznie na potrzeby wykazania spełnienia minimalnych
warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie na potrzeby tworzenia rankingu
wykonawców zapraszanych następnie do złożenia ofert'. W konsekwencji „dopuszczenie
możliwości 'użyczania' zasobów przez wykonawców jedynie dla podwyższenia punktacji
i wyeliminowania konkurencji, mogłoby prowadzić do zaburzenia celu, w jakim
implementowano do krajowego ustawodawstwa art. 26 ust. 2b Pzp, co sprzyjałoby zjawisku
premiowania wykonawców nie tyle posiadających najlepsze doświadczenie, co potrafiących
pozyskać z rynku największą liczbę udostępnianych zasobów i tworzeniu konkurencji
pozorne/'. W tym samym wyroku wskazano też, że art. 26 ust. 2b Pzp nie ma charakteru
dyspozytywnego i zakres jego zastosowana nie zależy od decyzji Zamawiającego ujawnionej
w treści ogłoszenia. Nawet zatem gdyby Zamawiający nie wskazał w treści ogłoszenia
o zamówieniu, iż na potrzeby punktacji zamawiający uwzględniać będzie wyłącznie
doświadczenie własne, nie skutkowałoby to niedopuszczalnością takiej oceny, skoro
znajduje ona bezpośrednie oparcie w treści art. 26 ust. 2b Pzp. Co jednak istotne,
Zamawiający, aby zapewnić, że kryteria rankingowe będą przejrzyste i obiektywne, w sposób
wyraźny przesadził w ogłoszeniu o zamówieniu, iż nie będzie przyznawał punktów za
doświadczenie „pożyczone" przez wykonawcę od podmiotu trzeciego. Tym samym
wykonawcy podejmujący decyzję o udziale w Postępowaniu nie mogą mieć jakichkolwiek
wątpliwości co do zasad, jakie będą stosowane przez Zamawiającego przy zapraszaniu
wykonawców do składania ofert. Podkreślił, że przedmiotem zamówienia w Postępowaniu
jest wykonanie i wdrożenie infrastruktury AMI, co jest niezwykle ważnym, pierwszym takim
projektem realizowanym przez Zamawiającego, a jednocześnie jednym z największych tego
typu zamówień realizowanych w Polsce. Z tego powodu intencją Zamawiającego jest, aby
wybrany wykonawca dawał jak najwyższą rękojmię prawidłowego i terminowego wykonania
zamówienia, w szczególności mając na uwadze konieczność zapewnienia wymaganego
poziomu interoperacyjności i skuteczności systemu odczytowego, spełniającego wymagania
Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. Co istotne, wykonanie i wdrożenie systemu AMI nie
oznacza jedynie dostawy samych liczników, a stanowi kompleksowy projekt polegający na
stworzeniu systemu, który z określoną przez Zamawiającego skutecznością będzie
pozyskiwał dane pomiarowe do bazy danych Zamawiającego, a następnie udostępniał je
innym uczestnikom rynku energii elektrycznej. Mamy więc do czynienia ze złożonym
projektem, którego realizacja wymaga wiedzy w zakresie obsługi, konfiguracji oraz
rozwiązywania problemów z komunikacją urządzeń. Podmiotami, które w największym
stopniu gwarantują Zamawiającemu należytą realizację zamówienia są zaś wykonawcy
posiadający własne, bogate doświadczenie w realizacji takich kompleksowych projektów,
którzy wiedzą jak rozwiązywać praktyczne problemy, jakie pojawiają się w trakcie wdrożenia.
W rezultacie, premiowanie przez Zamawiającego wykonawców, którzy wykażą się takim
doświadczeniem jest obiektywne i w pełni uzasadnione jego potrzebami. Mając na uwadze
powyższe, zarzut naruszenia art. 51 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 2b oraz art. 7 ust. 1 Pzp jest
oczywiście bezzasadny i powinien zostać oddalony.
Względem kryteriów rankingowe powiązane z doświadczeniem uzyskanym
przy realizacji dostaw i usług na terenie RP Odwołujący zakwestionował kryteria rankingowe
sformułowane w sekcji VI. 1. pkt 7. oraz 8. ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którymi
Zamawiający zamierzał przyznawać dodatkowe punkty za liczniki, które zostały wymienione
lub zainstalowane na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz za usługi serwisowe, które
były wykonywane w państwach członkowskich Unii Europejskiej lub na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej. Odwołujący podniósł, że tak określone kryteria kwalifikacyjne
dyskryminują wykonawców, którzy realizowali tego typu dostawy lub usługi poza terytorium
RP. Zamawiający uznał zasadność zarzutów odwołującego, zaś wnioski odwołania zostały
uwzględnione przez Zamawiającego, co znalazło swój wyraz w zmianie ogłoszenia
o zamówieniu opublikowanej w dniu 29.11.2013 r. Zgodnie z treścią tej zmiany, Zamawiający
zgodnie z żądaniem odwołującego skreślił punkt 7. i 8. sekcji VI.1. ogłoszenia o zamówieniu
oraz przewidział, że maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w ramach
kryteriów rankingowych będzie wynosiła 28 punktów. W rezultacie kwestia ta przestała być
sporna między stronami, zaś prowadzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie
stało się bezprzedmiotowe. Tym samym, Zamawiający dokonał skutecznej korekty
ogłoszenia o zamówieniu, a zatem nawet gdyby uznać, iż Zamawiający naruszył w ww.
zakresie przepisy Pzp, to naruszenie to nie miało jakiegokolwiek wpływu na wynik
postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej
sprawie,
zapoznaniu
się
z
postanowieniami
ogłoszenia
o zamówieniu; zmianami ogłoszenia o zamówieniu z dnia 27.11.2013 r. (data wysłania
do publikacji),
odwołaniem, przystąpieniami, odpowiedzią na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczenia, jak i stanowiska stron oraz Przystępujących złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Należy bowiem wskazać, że: „Zgodnie z powołanym przepisem środki ochrony
prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie
nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia jakiego typu warunki
udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać
(samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (…).
Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak
w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia
konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie
zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących
przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do
zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia
niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa
umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do
nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści
ogłoszenia i siwz.” (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10).
Izba na posiedzeniu oddaliła opozycje Odwołującego względem braku interesu
w przystąpieniu po stronie Zamawiającego Landis+Gyr Sp. z o.o. oraz Schneider Electric
Polska Sp. z o.o. Należy wskazać po pierwsze, za orzecznictwem, że interes w przystąpieniu
po jednej ze stron postępowania odwoławczego jest szerszy od interesu z art. 179 ust. 1 Pzp
w uzyskaniu zamówienia. Nadto, w ocenie Izby obaj Przystępujący mieli interes
w utrzymaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu z zakwestionowanym przez
Odwołującego zastrzeżeniem, jako Wykonawców, którzy zamierzają korzystać przy
prekwalifikacji z doświadczenia własnego.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2703/13 oraz KIO 2716/13,
postanowień ogłoszenia o zamówieniu; zmian ogłoszenia
o zamówieniu z dnia 27.11.2013 r. (data wysłania do publikacji),
odwołania, przystąpienia
i odpowiedzi na odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
Zamawiający w ramach zmiany postanowień ogłoszenia o zamówieniu z dnia
27.11.2013 r. (data wysłania do publikacji) stwierdził odnośnie Sekcji VI.3) Informacje
dodatkowe co następuje: Zamiast: „Zamawiający zaleca, aby wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu składane przez Wykonawców były zgodne ze wzorami, które
zostaną opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego
(
http://swoz.tauron-
pe.pl/servlet/HomeServlet?MP_module=main&MP_action=rfx_and_demand_notices&type=RfxAndDemandNotices&doSearch=t
rue&org=0000000
)
Pod tym samym adresem Zamawiający opublikuje opis wymagań technicznych dotyczących
liczników klientów końcowych, koncentratorów i systemu odczytowego (dokument ten będzie
miał charakter wyłącznie informacyjny). Do składania ofert zaproszonych zostanie
maksymalnie 5 (pięciu) Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli
liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż lub
równa 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich Wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy w wyniku oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu będzie spełniać
więcej niż 5 (pięciu) Wykonawców, do składania ofert zaproszonych zostanie 5 (pięciu)
Wykonawców, którzy uzyskają najwyższą liczbę punktów zgodnie z poniższymi kryteriami
(kryteria rankingowe). Zamawiający przewiduje, iż w ramach kryteriów rankingowych
Wykonawcy mogą zdobyć maksymalnie 34 punkty za doświadczenie opisane w wykazie
głównych dostaw i usług w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w sekcji III.2.3) pkt. 1 a) – d), z czego:
1) Maksymalnie 6 punktów. Za każde 50 000 liczników typu AMI Producenta A, objętych
zamówieniami wymienionymi w sekcji III.2.3) pkt. 1a), pracujących w dwukierunkowej
komunikacji PLC, w standardzie IDIS lub OSGP lub PRIME – Wykonawca otrzymuje 1 punkt
2) Maksymalnie 6 punktów. Za każde 50 000 liczników typu AMI Producenta B, objętych
zamówieniami wymienionymi w sekcji III.2.3) pkt. 1a), pracujących w dwukierunkowej
komunikacji PLC, w standardzie IDIS lub OSGP lub PRIME – Wykonawca otrzymuje 1 punkt
3) Maksymalnie 2 punkty. Jeśli w ramach przynajmniej jednego z zamówień wymienionych
w sekcji III.2.3) pkt. 1a), wdrożono przynajmniej 10 000 liczników Producenta A pracujących
w dwukierunkowej komunikacji PLC w standardzie IDIS lub OSGP lub PRIME przy czym:
— Jeśli Wykonawca dostarczył w ramach tego zamówienia liczniki 1- fazowe albo 3-fazowe
– otrzymuje 1 punkt;
— Jeśli Wykonawca dostarczył w ramach tego zamówienia liczniki 1-fazowe i 3-fazowe –
otrzymuje 2 punkty.
4) Maksymalnie 2 punkty. Jeśli w ramach przynajmniej jednego z zamówień wymienionych
w sekcji III.2.3) pkt. 1a), wdrożono przynajmniej 10 000 liczników Producenta B pracujących
w dwukierunkowej komunikacji PLC w standardzie IDIS lub OSGP lub PRIME, przy czym:
— Jeśli Wykonawca dostarczył w ramach tego zamówienia liczniki 1- fazowe albo 3-fazowe
– otrzymuje 1 punkt;
— Jeśli Wykonawca dostarczył w ramach tego zamówienia liczniki 1-fazowe i 3-fazowe –
otrzymuje 2 punkty.
5) Maksymalnie 6 punktów. Jeśli w ramach zamówień wymienionych w sekcji III.2.3) pkt. 1 a)
Wykonawca dostarczył łącznie przynajmniej 5 000 liczników dwóch producentów (Producent
A i Producent B), które to liczniki komunikują się po sieci PLC tego samego Zamawiającego
w ramach tego samego koncentratora, przy czym:
— w przypadku gdy pierwszy producent dostarczył liczniki 1- fazowe albo 3-fazowe oraz
drugi producent dostarczył liczniki 1- fazowe albo 3-fazowe – Wykonawca otrzymuje 2
punkty,
— w przypadku gdy pierwszy producent dostarczył liczniki 1- fazowe albo 3-fazowe, a drugi
producent dostarczył liczniki 1- fazowe i 3-fazowe – Wykonawca otrzymuje 4 punkty,
— w przypadku gdy pierwszy producent dostarczył liczniki 1- fazowe i 3-fazowe oraz drugi
producent dostarczył liczniki 1- fazowe i 3-fazowe – Wykonawca otrzymuje 6 punktów.
W celu uzyskania punktów w ramach tego kryterium Wykonawca dostarczy dokumenty
potwierdzające zgodność liczników dwóch producentów z IDIS lub OSGP lub PRIME
(certyfikat testów zgodności wydany przez laboratorium certyfikujące akredytowane przez
IDIS Association lub OSGP Alliance lub PRIME Alliance).
6) Maksymalnie 6 punktów. Za każde wykonane zamówienie określone w sekcji III.2.3)
w pkt. 1 a), na dostawę minimum 10 000 liczników w standardzie IDIS lub OSGP lub PRIME,
obejmujące łącznie:
— liczniki 1-fazowe bezpośrednie, 3-fazowe bezpośrednie oraz koncentratory tego samego
producenta – Wykonawca otrzymuje 1 punkt albo
— wszystkie powyższe elementy oraz system odczytowy HES tego samego producenta –
Wykonawca otrzymuje 2 punkty. Jeśli dodatkowo Wykonawca jest producentem wszystkich
w/w elementów – Wykonawca otrzymuje 1 punkt.
7) Maksymalnie 4 punkty. Za każde 25 000 liczników, o których mowa w sekcji III.2.3 pkt.
1 c), które zostały wymienione lub zainstalowane na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej –
Wykonawca otrzymuje 1 punkt.
8) Maksymalnie 2 punkty. Jeśli usługi serwisowe, o których mowa w w sekcji III.2.3 pkt. 1d)
były/są wykonywane w państwach członkowskich Unii Europejskiej – Wykonawca otrzymuje
1 punkt. Jeśli usługi serwisowe, o których mowa w pkt. 1d) były/ są wykonywane na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – Wykonawca otrzymuje 2 punkty. Punkty za realizację
zadań, o których mowa powyżej, zostaną przyznane jedynie za zadania zrealizowane przez
Wykonawcę lub Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie
przyzna punktów za realizację dostaw lub usług wykonanych przez podmioty trzecie,
z których zasobów Wykonawca korzysta na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli w wyniku oceny
wskazanych kryteriów rankingowych dwóch lub więcej Wykonawców zdobędzie taką samą
liczbę punktów, plasującą tych Wykonawców w rankingu kwalifikacyjnym ex aequo na
ostatnim miejscu zapewniającym udział w postępowaniu, Zamawiający zaprosi do składania
ofert maksymalnie 5 Wykonawców. W takim przypadku dodatkowym kryterium decydującym
o pozycji w rankingu zajmowanej przez Wykonawców o tej samej liczbie punktów będzie łączna liczba dostarczonych liczników, o których mowa w sekcji III.2.3) pkt 1 a).”
Powinno być: „Zamawiający zaleca, aby wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
składane przez Wykonawców były zgodne ze wzorami, które zostaną opublikowane na
stronie internetowej Zamawiającego
(
http://swoz.tauron-
pe.pl/servlet/HomeServlet?MP_module=main&MP_action=rfx_and_demand_notices&type=RfxAndDemandNotices&doSearch=t
rue&org=0000000
)
Pod tym samym adresem Zamawiający opublikuje opis wymagań technicznych dotyczących
liczników klientów końcowych, koncentratorów i systemu odczytowego (dokument ten będzie
miał charakter wyłącznie informacyjny). Do składania ofert zaproszonych zostanie
maksymalnie 5 (pięciu) Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli
liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż lub
równa 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich Wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy w wyniku oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu będzie spełniać
więcej niż 5 (pięciu) Wykonawców, do składania ofert zaproszonych zostanie 5 (pięciu)
Wykonawców, którzy uzyskają najwyższą liczbę punktów zgodnie z poniższymi kryteriami
(kryteria rankingowe). Zamawiający przewiduje, iż w ramach kryteriów rankingowych
Wykonawcy mogą zdobyć maksymalnie 28 punktów za doświadczenie opisane w wykazie
głównych dostaw i usług w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w sekcji III.2.3) pkt. 1 a) – d), z czego:
1) Maksymalnie 6 punktów. Za każde 50 000 liczników typu AMI Producenta A, objętych
zamówieniami wymienionymi w sekcji III.2.3) pkt. 1a), pracujących w dwukierunkowej
komunikacji PLC, w standardzie IDIS lub OSGP lub PRIME – Wykonawca otrzymuje 1 punkt
2) Maksymalnie 6 punktów. Za każde 50 000 liczników typu AMI Producenta B, objętych
zamówieniami wymienionymi w sekcji III.2.3) pkt. 1a), pracujących w dwukierunkowej
komunikacji PLC, w standardzie IDIS lub OSGP lub PRIME – Wykonawca otrzymuje 1 punkt
3) Maksymalnie 2 punkty. Jeśli w ramach przynajmniej jednego z zamówień wymienionych
w sekcji III.2.3) pkt. 1a), wdrożono przynajmniej 10 000 liczników Producenta A pracujących
w dwukierunkowej komunikacji PLC w standardzie IDIS lub OSGP lub PRIME przy czym:
— Jeśli Wykonawca dostarczył w ramach tego zamówienia liczniki 1- fazowe albo 3-fazowe
– otrzymuje 1 punkt;
— Jeśli Wykonawca dostarczył w ramach tego zamówienia liczniki 1-fazowe i 3-fazowe –
otrzymuje 2 punkty.
4) Maksymalnie 2 punkty. Jeśli w ramach przynajmniej jednego z zamówień wymienionych
w sekcji III.2.3) pkt. 1a), wdrożono przynajmniej 10 000 liczników Producenta B pracujących
w dwukierunkowej komunikacji PLC w standardzie IDIS lub OSGP lub PRIME, przy czym:
— Jeśli Wykonawca dostarczył w ramach tego zamówienia liczniki 1- fazowe albo 3-fazowe
– otrzymuje 1 punkt;
— Jeśli Wykonawca dostarczył w ramach tego zamówienia liczniki 1-fazowe i 3-fazowe –
otrzymuje 2 punkty.
5) Maksymalnie 6 punktów. Jeśli w ramach zamówień wymienionych w sekcji III.2.3) pkt. 1 a)
Wykonawca dostarczył łącznie przynajmniej 5 000 liczników dwóch producentów (Producent
A i Producent B), które to liczniki komunikują się po sieci PLC tego samego Zamawiającego
w ramach tego samego koncentratora, przy czym:
— w przypadku gdy pierwszy producent dostarczył liczniki 1- fazowe albo 3-fazowe oraz
drugi producent dostarczył liczniki 1- fazowe albo 3-fazowe – Wykonawca otrzymuje 2
punkty,
— w przypadku gdy pierwszy producent dostarczył liczniki 1- fazowe albo 3-fazowe, a drugi
producent dostarczył liczniki 1- fazowe i 3-fazowe – Wykonawca otrzymuje 4 punkty,
— w przypadku gdy pierwszy producent dostarczył liczniki 1- fazowe i 3-fazowe oraz drugi
producent dostarczył liczniki 1- fazowe i 3-fazowe – Wykonawca otrzymuje 6 punktów.
W celu uzyskania punktów w ramach tego kryterium Wykonawca dostarczy dokumenty
potwierdzające zgodność liczników dwóch producentów z IDIS lub OSGP lub PRIME
(certyfikat testów zgodności wydany przez laboratorium certyfikujące akredytowane przez
IDIS Association lub OSGP Alliance lub PRIME Alliance).
6) Maksymalnie 6 punktów. Za każde wykonane zamówienie określone w sekcji III.2.3)
w pkt. 1 a), na dostawę minimum 10 000 liczników w standardzie IDIS lub OSGP lub PRIME,
obejmujące łącznie:
— liczniki 1-fazowe bezpośrednie, 3-fazowe bezpośrednie oraz koncentratory tego samego
producenta – Wykonawca otrzymuje 1 punkt albo
— wszystkie powyższe elementy oraz system odczytowy HES tego samego producenta –
Wykonawca otrzymuje 2 punkty. Jeśli dodatkowo Wykonawca jest producentem wszystkich
w/w elementów – Wykonawca otrzymuje 1 punkt. Punkty za realizację zadań, o których
mowa powyżej, zostaną przyznane jedynie za zadania zrealizowane przez Wykonawcę lub
Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie przyzna punktów
za realizację dostaw lub usług wykonanych przez podmioty trzecie, z których zasobów
Wykonawca korzysta na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych
w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli w wyniku oceny wskazanych
kryteriów rankingowych dwóch lub więcej Wykonawców zdobędzie taką samą liczbę
punktów, plasującą tych Wykonawców w rankingu kwalifikacyjnym ex aequo na ostatnim
miejscu zapewniającym udział w postępowaniu, Zamawiający zaprosi do składania ofert
maksymalnie 5 Wykonawców. W takim przypadku dodatkowym kryterium decydującym
o pozycji w rankingu zajmowanej przez Wykonawców o tej samej liczbie punktów będzie
łączna liczba dostarczonych liczników, o których mowa w sekcji III.2.3) pkt 1 a).”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odwołujący podczas rozprawy, wobec wykreślenia postanowień ogłoszenia
o zamówieniu dotyczących sekcji VI 3) 7) i 8), podtrzymał jedynie zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 51 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 2 b oraz art. 7 ust.1 Pzp poprzez wskazanie
w ogłoszeniu o zamówieniu, iż w przypadku polegania na potencjale podmiotów trzecich
Zamawiający nie będzie punktował doświadczenia wykazanego przez potencjał podmiotu
trzeciego, zaś punkty za realizację zadań, zostaną przyznane jedynie za zadania
zrealizowane przez Wykonawcę. W tym zakresie, Izba uznała zarzut za niepotwierdzony,
w konsekwencji oddalając odwołanie.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Izba przyjęła stanowisko
zaprezentowane przez Zamawiającego, a wynikające z przytoczonego orzecznictwa w KIO
w odpowiedzi na odwołanie. Wyjaśniając z kolei, że przywołane przez Odwołującego
orzecznictwo Sądów Okręgowych, je podważające, odnosi się do stanu prawnego z przed
nowelizacji z dnia 12.10.2012 r. oraz dotyczy de facto etapu kiedy zmiana postanowień
ogłoszenia o zamówieniu nie jest już dopuszczalna, czyli etapu oceny złożonych wniosków.
Dobitnie wynika niniejsze z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia
31.05.2012 r., sygn. akt: II Ca 373/12, gdzie podkreśla się i różnicuje tą okoliczność (str. 9
do 11 uzasadnienia). Powyższe, w ocenie Izby, wbrew stanowisku Odwołującego
potwierdza uzasadnienie projektu nowelizacji z 12.10.2012 r. (druk sejmowy 455, str. 39-40):
„Propozycja przepisu art. 51 ust. 2 (art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3) dotyczy poszerzenia
zakresu kryteriów prekwalifikacji stosowanych przez zamawiających w celu wyłonienia
wykonawców zaproszonych do kolejnego etapu (składania ofert, udziału w negocjacjach
albo w dialogu) w trybie przetargu ograniczonego, dialogu konkurencyjnego oraz negocjacji
z ogłoszeniem. Projektowany przepis stanowi swoistą implementację motywu 40 dyrektywy
klasycznej, stosownie do którego instytucja zamawiająca może ograniczyć liczbę
kandydatów w procedurach ograniczonych lub negocjacyjnych oraz w przypadku dialogu
konkurencyjnego. Ograniczenie liczby kandydatów odbywa się na podstawie obiektywnych
kryteriów wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu. Te obiektywne kryteria niekoniecznie
implikują punktację. Projektowany przepis ma służyć przede wszystkim zwiększeniu szans
na zaproszenie do udziału w następnym etapie postępowania małych i średnich
przedsiębiorstw, jak również handlu referencjami, którym sprzyja wymaganie od
wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu w największym stopniu. Należy
podkreślić, iż projektowany przepis, w celu zapewnienia pełnej przejrzystości postępowania,
nakłada na zamawiającego obowiązek zamieszczania informacji o sposobie prekwalifikacji
w ogłoszeniu o zamówieniu.”.
Wynika bowiem z niego, że zmiany w art. 51 ust. 2 Pzp, a w ocenie Izby także
korespondujące z nimi zmiana w art. 48 ust. 2 pkt 8a) Pzp miały służyć nie tylko zwiększeniu
szans na zaproszenie do udziału w następnym etapie postępowania małych i średnich
przedsiębiorstw, ale także przeciwdziałać handlu referencjami. Niniejsze uzasadnienie
kładzie także nacisk na jednoznaczność postanowień ogłoszenia o zamówieniu i obowiązek
zamieszczenia informacji o sposobie prekwalifikacji w ogłoszeniu o zamówieniu, czemu
w ocenie Izby uczynił zadość Zamawiający. Cel wprowadzenia powyższej nowelizacji
potwierdza także wtórnie publikacje - Informator UZP 2/2013 (str. 51): „Tym samym,
w drodze dokonanych zmian ustawodawca wyposażył zamawiających w dodatkowy
instrument, pozwalający na przeprowadzenie „prekwalifikacji” w oparciu o obiektywne
i niedyskryminacyjne kryteria wykraczające poza warunki podmiotowe. Jednocześnie,
dokonana zmiana pozwoli na uporządkowanie zasad dotyczących prekwalifikacji
w postępowaniach dwuetapowych oraz będzie służyć wyeliminowaniu niekorzystnych
zjawisk występujących w szczególności w związku z powoływaniem się przez wykonawców
na zasoby podmiotów trzecich. Prekwalifikacja wykonawców pozostawała dotychczas poza
regulacją ustawową.”, a także „Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 12
października 2012 r. – wprowadzenie do przepisów ustawy”, UZP W-wa 2013, str. 65:
„Wyraźnie wskazać należy na możliwość posłużenia się przez zamawiającego podczas
„prekwalifikacji” obiektywnymi i niedyskryminacyjnymi kryteriami odnoszącymi się wyłącznie
do potencjału wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, co w tym zakresie
wyłączać może odwoływanie się przez wykonawców do potencjału podmiotu trzeciego
w oparciu o treść normy z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, celem spełnienia żądanego wymogu
i znalezienia się w gronie zaproszonych podmiotów. Co do zasady zamawiający może
promować wykonawców samodzielnie spełniających warunki (lub wskazany, określony
przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu np. w zakresie wiedzy lub potencjału
finansowego), jeżeli wskazał taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższa
konstrukcja nie ma charakteru dyskryminującego, albowiem nie ulega wątpliwości, iż
z wykonawcą nie spełniającym samodzielnie warunków, łączy się więcej ryzyk związanych
z zapewnieniem prawidłowej realizacji zamówienia publicznego”.
Izba podkreśla, że wprowadzono do art. 48 ust. 2 pkt 8a) Pzp, który wyraźnie
różnicuje konieczność ujęcia w postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu opisu
obiektywnego i niedyskryminującego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki
udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu, czyli etap prekwalifikacji
i kryteria jego dokonania od warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków, a także znaczenie tych warunków (art. 48
ust. 2 pkt 6 Pzp). W konsekwencji aktualności nabiera stanowisko wynikające
z orzecznictwa Izby, że: „zgodnie z art. 26 ust. 2b zd. 2 p.z.p. podmiot trzeci udostępnia
wyłącznie zasoby niezbędne do realizacji zamówienia. Zasób jest niezbędny do realizacji
zamówienia jeśli bez jego wykorzystania wykonawca nie jest w stanie zrealizować
zamówienia. Jednocześnie o możliwości wykonania zamówienia stanowi spełnienie
ustalonych przez zamawiającego minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Stopień
spełnienia warunków ma znaczenie wyłącznie dla uzyskania zaproszenie do składania ofert.
W konsekwencji potencjał podmiotu trzeciego stanowić winien wyłącznie conditio sine qua
non wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na poziomie wskazanym przez
zamawiającego zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6) p.z.p. Jakość spełniania tego warunku, ocena
skutkująca miejscem w rankingu wykracza poza ramy art. 26 ust. 2b p.z.p.” (wyrok z dnia
05.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2287/10, sygn. akt: KIO 2307/10).
Do analogicznych wniosków
Izba doszła również w wyroku z dnia 7.11.2011 r., sygn. akt: KIO/ 2255/11, KIO/ 2260/11,
KIO/ 2283/11, gdzie Izba uznała, że niedopuszczalne jest posługiwanie się zasobami
należącymi do podmiotu trzeciego z wykorzystaniem regulacji zawartej w art. 26 ust. 2 b Pzp
tylko po to, by uzyskać korzystniejszą pozycję w ramach oceny stopnia spełniania warunku
udziału w postępowaniu dla celów zakwalifikowania się do grona wykonawców, których
zamawiający zaprosi do złożenia ofert na podstawie art. 51 ust. 2 Pzp.
Izba także podnosi, że odstąpienie od metody wykładni językowej jest możliwe
jedynie w sytuacji, gdy jej rezultat prowadzi do sprzeczności z inną obowiązującą normą
prawną, powoduje oczywistą i rażącą niesprawiedliwość, czy też wniosek wypływający
z takiej wykładni jest absurdalny z punktu widzenia porządku społecznego lub logiki. Owa
oczywista i rażąca niesprawiedliwość, tudzież wnioski o charakterze absurdalnym z punktu
widzenia porządku społecznego lub logiki spowodowały konieczność wprowadzenia
przywołanej na wstępie nowelizacje. Zaistniała bowiem sytuacja, gdy Wykonawca nie
dysponujący własnym doświadczeniem celem zakwalifikowania do II etapu przetargu
ograniczonego
mógł
poprzez
„pożyczone”
referencje
wyprzedzić
Wykonawcę
doświadczonego i sprawdzonego. Izba podkreśla także, że nadal istnieje możliwość łączenia
się w konsorcjum i zwiększenia w ten sposób przysługującej danemu Wykonawcy punktacji
w ramach prekwalifikacji zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu przez
Zamawiającego. Nie jest wiec tak, że Wykonawca o mniejszym doświadczeniu nie ma
możliwości żadnego udziału w przetargu ograniczonym bez możliwości zakwalifikowania się
do następnego etapu postępowania.
Dodatkowo Izba podkreśla, że wniosek Odwołującego z rozprawy, odnośnie
modyfikacji postanowień ogłoszenia o zamówieniu w sposób alternatywny nie tylko poprzez
wykreślenie niedopuszczalności stosowania przy prekwalifikacji art. 26 ust. 2 b Pzp nie
został sformułowany w petitum odwołania. Zaś ewentualne przychylenie się do niego może
budzić dalsze wątpliwości i pytania, dlaczego tylko w takim zakresie, skoro Odwołujący
generalnie uznaje, że przepis art. 26 ust. 2 b Pzp winien mieć zastosowanie do etapu
prekwalifikacji.
Izba uznała, że przywołana zmiana przepisów Pzp z dnia 12.10.2012 r., w zakresie
art. 48 ust. 2 pkt 8a, a w szczególności art. 51 ust. 2 Pzp, jej cel wyrażony przez
Ustawodawcę w uzasadnieniu projektu, a zarazem geneza wynikająca z orzecznictwa KIO
oraz Sądów Okręgowych daję Zamawiającemu podstawę do określenia, że będzie
przedmiotem punktacji przy prekwalifikacji jedynie doświadczenie własne z wyłączeniem
odwoływania się do potencjału podmiotów trzecich przedstawionych przez Wykonawców
w oparciu o treść normy z art. 26 ust. 2 b Pzp. Dodatkowo Izba podkreśla, że tryb przetargu
ograniczonego z zasady ma charakter etapowy, z którym wiąże się w ten, czy inny sposób
efekt tego rodzaju, że nie wszyscy, ale tylko część wybranych Wykonawców zgodnie
z ustalonymi w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriami zostanie zaproszona do składania etapu.
Izba uznała dokonane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu zastrzeżenie, za
przyjęty sposób dokonywania wyboru Wykonawców, którzy zostaną zakwalifikowani –
pierwszych pięciu – do kolejnego etapu postępowania i zaproszeni do składania ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b).
Przewodniczący :
…………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
