rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-09
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-09
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
/13
/13
KIO 2706/13
w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22
listopada 2013 r. przez
Odwołującego – AGN Polska Sp. z o.o., ul. Zbójnogórska 36A,
04-802 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa,
przy udziale:
1.
Wykonawcy - "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego.
2.
Wykonawcy - Kapsch Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
3.
Wykonawcy - S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego.
4.
Wykonawcy - SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
listopada 2013 r. przez
Odwołującego – AGN Polska Sp. z o.o., ul. Zbójnogórska 36A,
04-802 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa,
przy udziale:
1.
Wykonawcy - "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego.
2.
Wykonawcy - Kapsch Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
3.
Wykonawcy - S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego.
4.
Wykonawcy - SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
AGN Polska Sp. z o.o., ul. Zbójnogórska 36A, 04-802
Warszawa,
i:
Sygn. akt KIO 2706/13
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez
AGN Polska Sp. z o.o., ul.
Zbójnogórska 36A, 04-802 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2706/13
U z a s a d n i e n i e
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego jest „dostawa sprzętu IT wraz z usługami towarzyszącymi”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 16 lipca 20 13r. pod poz. 2013/S 136-235770.
Powodem wniesienia odwołania są czynności zamawiającego z dnia 13 listopada 2013 r.
polegające na opublikowaniu zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej „SIWZ” oraz udzieleniu wyjaśnień do treści SIWZ.
Odwołujący zgodnie z art. 180 ust.1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 - tekst jednolity z późn. zm. zwanej
dalej „ustawą PZP” bądź „Prawo zamówień publicznych” wniósł odwołanie wobec dokonanej
zmiany treści SIWZ oraz udzielonych wyjaśnień do treści SIWZ.
Wprowadzone czynności / zaniechania dokonania czynności w ocenie odwołującego
naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Bowiem
zaskarżone postanowienia uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu
zgodną z treścią opublikowanej SIWZ z następujących przyczyn:
1.zaniechania określenia w załączniku A do SIWZ SOPZ na czym polegać będzie nadzór
konsorcjum HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad realizacją przedmiotu umowy
zawartej po przeprowadzeniu niniejszego postępowania, co stanowi naruszenie przepisu art.
7 ust. 1 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, a także art. 192 ust. 2 w zw. z art.
192 ust. 3 pkt 1) ustawy PZP; w SOPZ Załącznik IV Wymagane parametry techniczne dla
urządzeń teleinformatycznych pkt. 5.5.1 Macierz dyskowa - w tabeli, w wierszu
„Skalowalność", w kolumnie „Charakterystyka" po słowach „128GB pamięci cache" dodał
postanowienie: „Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz wydajności całej
macierzy za pomocą dodawania par kontrolerów przy czym awaria dowolnej pary
kontrolerów nie może powodować przerwy w dostępie do danych udostępnianych przez
macierz." co stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2
ustawy PZP w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia
2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r.
Poz. 168-tekstjednolity); zaniechał dokonania czynności przedłużenia terminu składania ofert
o 22 dni pomimo dokonania w dniu 13 listopada 2013 r. istotnej zmiany SIWZ w zakresie
przedmiotu zamówienia skutkującej koniecznością wprowadzenia szeregu istotnych zmian w
Sygn. akt KIO 2706/13
składanej ofercie, co stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 38 ust. 6
ustawy PZP w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy PZP.
Odwołujący wnosi o: uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu:
jednoznacznego określenia w załączniku A do SIWZ SOPZ na czym polegać będzie
nadzór konsorcjum HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad realizacją Umowy,
usunięcia w SOPZ Załącznik IV Wymagane parametry techniczne dla urządzeń
teleinformatycznych pkt. 5.5.1 Macierz dyskowa - w tabeli, w wierszu
„Skalowalność", w kolumnie „Charakterystyka" po słowach „128GB pamięci cache"
postanowienia o treści: ”przy czym awaria dowolnej pary kontrolerów nie może powodować
przerwy w dostępie do danych udostępnionych przez macierz”.
Alternatywnie zmianę całego dodanego w dniu 13 listopada 2013 r. postanowienia na
następujące brzmienie:
„ Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz wydajności całej macierzy
za pomocą dodawania par kontrolerów przy czym awaria dowolnego kontrolera nie
może powodować przerwy w dostępie do danych udostępnianych przez macierz.".
3)
przedłużenia terminu składania ofert w postępowaniu co najmniej do dnia 13 grudnia
2013 r.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Odwołujący wykazuje swój interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz fakt, że
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP, a
także interes w złożeniu odwołania, w tym, że ww. czynności zamawiającego w postaci
zaniechania wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r. Sygn.
akt: KIO 1823/13, zmiany treści SIWZ, ustalenia nowych postanowień SIWZ oraz wyjaśnień
do treści SIWZ oraz zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do
wprowadzenia zmian w ofertach uniemożliwiają Odwołującemu złożenie w wyznaczonym
terminie oferty w postępowaniu.
Gdyby nie wskazane w niniejszym odwołaniu czynności/zaniechania dokonania czynności
zamawiającego, odwołujący mógłby zarówno brać udział w dalszym toku postępowania, jak
i uzyskać, a następnie należycie wykonywać zamówienie. Wskutek czynności/zaniechań
dokonania czynności przez zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę wyrażającą
się w nieuzyskaniu zamówienia.
Powyższe potwierdza istnienie interesu odwołującego we wniesieniu odwołania, zgodnie z
art. 179 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 13 listopada 2013 r. opublikował zmianę treści
SIWZ oraz udzielił wyjaśnień do treści SIWZ, co stanowi początkową datę biegu terminu na
wniesienie odwołania w przedmiotowym postępowaniu.
Sygn. akt KIO 2706/13
Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 22 listopada 2013 r., co oznacza, że odwołujący
uczynił zadość wymaganiom określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz ust.3 pkt 1 ustawy PZP,
to jest wniósł odwołanie w 10 dniowym terminie.
W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.
Co do niewykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013r. w sprawie
o Sygn. akt KIO1823/13.
Wyrokiem z dnia 23 sierpnia 2013 r. sygn. akt: KIO 1823/13, Izba
uwzględniła odwołanie Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o. dalej „HP Polska” z dnia 26 lipca
2013 r., w tym zarzut, że zamawiający w załączniku A do SIWZ, SOPZ określił:
„Realizacja przedmiotu Umowy będzie nadzorowana przez konsorcjum firm HP
Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. w formie nadzoru nad realizacją założeń
SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych
i Podatkowych (KiCSCP).”
Izba nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie ww. postanowienia poprzez określenie na
czym będzie polegać nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. w
przedmiotowym postępowaniu. Spółka w postępowaniu odwoławczym KIO 1823/13
przystąpiła do odwołania po stronie odwołującego HP Polska.
Zamawiający nie wykonał wyroku Izby, na co HP Polska wniosło w dniu 31 października
2013 r. kolejne odwołanie. Zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2013 r. wprowadził
dodatkowy załącznik stanowiący załącznik z umowy zawartej z zamawiającym przez
konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. określający wyłącznie obowiązki
ww. firm w ramach umowy nr C/123/09/DI/B/140. W związku z tym KIO w zakresie tego
zarzutu uwzględniło odwołanie (sygn. akt: KIO 2550/13), co wskazało w ustnym wyroku z
dnia 19 listopada 2013 r. Jednocześnie KIO oddaliło odwołanie z uwagi na zmianę SIWZ
przez zamawiającego w zakresie tego zarzutu, z dniem 13 listopada 2013 r. (co z
oczywistych powodów nie było przedmiotem odwołania z dnia 31 października 2013 r.)
Spółka podnosi, iż Zamawiający w dalszym ciągu pomimo istnienia prawomocnego wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r., na który nie wnosił skargi nie
wprowadził nakazanych przez Izbę zmian w SIWZ. Dokonana w dniu 13 listopada 2013 r.
zmiana stanowiła wyłącznie czynność techniczną opublikowania dokumentu, który jest
dostępny dla wszystkich zainteresowanych podmiotów w trybie ustawy z dnia 6 września
2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. 2001 nr 112 poz. 1198) w związku z art.
139 ust. 3 ustawy PZP. Odwołujący podnosi, iż w wyroku z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn.
akt: KIO 1823/13 Izba jasno wskazała: „Niemniej jednak zamawiający powinien również
wyjaśnić wykonawcom, na czym będzie polegał ów nadzór firm HP Polska Sp. z o.o. i HP
Slovakia s.r.o. ”
Po stronie odwołującego będącego partnerem HP Polska jako podmiotu zainteresowanego
udziałem w postępowaniu, który potencjalnie chciałby skorzystać w trybie art. 26 ust. 2b
Sygn. akt KIO 2706/13
ustawy PZP z zasobów HP, brak określenia roli HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.
otwiera możliwość postawienia zarzutu przez innych wykonawców o nieuprawnionym
uprzywilejowaniu odwołującego w niniejszym postępowaniu wskutek korzystania z
potencjału HP Polska. Następstwem podniesionych zarzutów wobec odwołującego może być
wykluczenie, a następnie odrzucenie oferty odwołującego.
Tym samym, zaniechanie dokonania czynności nakazanej przez Izbę w wyroku z dnia 23
sierpnia 2013 r. w nieuprawniony sposób dyskryminuje odwołującego. Działania
zamawiającego stanowią zatem naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
wyrokiem z dnia 23 sierpnia 2013 r. sygn. akt: KIO 1823/13, Izba uwzględniła odwołanie
Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o. dalej „HP Polska” z dnia 26 lipca 2013 r., w tym zarzut,że Zamawiający w załączniku A do SIWZ, SOPZ określił: „Realizacja przedmiotu Umowy
będzie nadzorowana przez konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. w
formie nadzoru nad realizacją założeń SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i
Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych (KiCSCP). ”
Izba nakazała zamawiającemu doprecyzowanie ww. postanowienia poprzez określenie na
czym będzie polegać nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. w
przedmiotowym postępowaniu. Spółka w postępowaniu odwoławczym KIO 1823/13
przystąpiła do odwołania po stronie odwołującego HP Polska.
Zamawiający nie wykonał wyroku Izby, na co HP Polska wniosło w dniu 31 października
2013 r. kolejne odwołanie. Zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2013 r. wprowadził
dodatkowy załącznik stanowiący załącznik z umowy zawartej z zamawiającym przez
konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. określający wyłącznie obowiązki
ww. firm w ramach umowy nr C/123/09/DI/B/140. W związku z tym KIO w zakresie tego
zarzutu uwzględniło odwołanie (sygn. akt: KIO 2550/13), co wskazało w ustnym wyroku z
dnia 19 listopada 2013 r. Jednocześnie KIO oddaliło odwołanie z uwagi na zmianę SIWZ
przez zamawiającego w zakresie tego zarzutu, z dniem 13 listopada 2013 r. (co z
oczywistych powodów nie było przedmiotem odwołania z dnia 31 października 2013 r.)
Spółka podnosi, iż zamawiający w dalszym ciągu pomimo istnienia prawomocnego wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r., na który nie wnosił skargi nie
wprowadził nakazanych przez Izbę zmian w SIWZ. Dokonana w dniu 13 listopada 2013 r.
zmiana stanowiła wyłącznie czynność techniczną opublikowania dokumentu, który jest
dostępny dla wszystkich zainteresowanych podmiotów w trybie ustawy z dnia 6 września
2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. 2001 nr 112 poz. 1198) w związku z art.
139 ust. 3 ustawy PZP.
Odwołujący podnosi, iż w wyroku z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO 1823/13 Izba
jasno wskazała: „Niemniej jednak zamawiający powinien również wyjaśnić wykonawcom, na
czym będzie polegał ów nadzór firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. ”
Sygn. akt KIO 2706/13
Po stronie Odwołującego będącego partnerem HP Polska jako podmiotu zainteresowanego
udziałem w Postępowaniu, który potencjalnie chciałby skorzystać w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy PZP z zasobów HP, brak określenia roli HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.
otwiera możliwość postawienia zarzutu przez innych wykonawców o nieuprawnionym
uprzywilejowaniu Odwołującego w niniejszym Postępowaniu wskutek korzystania z
potencjału HP Polska. Następstwem podniesionych zarzutów wobec Odwołującego może
być wykluczenie, a następnie odrzucenie oferty Odwołującego.
Tym samym, zaniechanie dokonania czynności nakazanej przez Izbę w wyroku z dnia 23
sierpnia 2013 r. w nieuprawniony sposób dyskryminuje Odwołującego. Działania
Zamawiającego stanowią zatem naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego, dokonany w ten sposób opis przedmiotu zamówienia jest niejasny i
niepełny nie zawierając wszystkich informacji niezbędnych odwołującemu w podjęciu
decyzji czy może złożyć ofertę w postępowaniu, która nie zostanie zakwestionowana przez
innych wykonawców. Odwołujący podnosi, iż to zamawiający jako dysponent środków
publicznych oraz gospodarz postępowania powinien podać wykonawcom wszystkie
wymagane informacje.
Brak jednoznacznego określenia na czym będzie polegał nadzór firm HP Polska Sp. z o.o. i
HP Slovakia s.r.o. nad umową powoduje, iż dokonany opis przedmiotu zamówienia w
postępowaniu narusza art. 29 ustawy PZP w szczególności ust. 2, zgodnie z którym:
„Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. ”. Mając na uwadze powyższe, przedmiotowy zarzut jest zasadny i zasługuje
na uwzględnienie.
Co do zmiany treści SIWZ ograniczającej uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców.
Zamawiający w dniu 13 listopada 2013 r., w SOPZ Załącznik IV Wymagane parametry
techniczne dla urządzeń teleinformatycznych pkt. 5.5.1 Macierz dyskowa - w tabeli, w
wierszu „Skalowalność", w kolumnie „Charakterystyka" po słowach „128GB pamięci cache"
dodał postanowienie: „ Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz wydajności
całej macierzy za pomocą dodawania par kontrołerów przy czym awaria dowolnej pary
kontrolerów
Wprowadzenie tak sformułowanego postanowienia uniemożliwia Odwołującemu
złożenie zgodnej z SIWZ oferty na rozbudowę dostarczonego w ramach KiC IB środowiska
pamięci masowej. Macierze Hewlett - Packard oferowane przez odwołującego obsługują
bowiem awarię maksymalnie jednego kontrolera, a nie pary kontrolerów. Awaria pary
kontrolerów powoduje niedostępność danych. Odwołujący podnosi, iż większość dostępnych
na rynku nowoczesnych rozwiązań macierzowych klasy high-end (a rozwiązania tej klasy są
wdrażane w ramach projektu KiC) skaluje się poprzez dokładanie par kontrolerów. W ten
Sygn. akt KIO 2706/13
sposób umożliwia się rozbudowę nie tylko pojemności, ale także wydajności całego
rozwiązania.Żadna z tego typu macierzy nie zapewnia jednak dostępności do danych w przypadku awarii
dowolnej pary kontrolerów. W ocenie odwołującego wprowadzona zmiana postanowień
SIWZ preferuje rozwiązanie IBM dostarczone w ramach KiC 1 A, które zbudowane jest w
tradycyjnej architekturze opartej jedynie o dwa kontrolery. Ponadto, wprowadzona zmiana
treści SIWZ nosi znamiona poważnej zmiany, gdyż eliminuje możliwość rozbudowyśrodowiska dostarczonego w ramach KIC IB i złożenia innej oferty niż oferta oparta na
rozwiązaniu IBM. Tym samym zamawiający preferuje jednoznacznie rozwiązanie IBM, gdyż
rozwiązania innych firm nie spełniają postawionego wymogu. Ponadto, jeżeli zamawiający
chce uzyskać dostępność do danych przy awarii pary kontrolerów (czyli chce mieć pewność,że jak dwa ulegną uszkodzeniu, to nie straci dostępu do danych), to odwołującego dziwi
dlaczego tego samego wymogu nie postawi każdej macierzy, także macierzy IBM.
Tym samym zamawiający wskutek wprowadzonych zmian treści SIWZ naruszył art. 7 oraz
29 ustawy PZP, w nieuprawniony sposób ograniczając krąg wykonawców, którzy będą mogli
złożyć ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu. Zmiana z 13 listopada
2013 r. zaburza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
odwołujący jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych z zakresu IT wskutek
wprowadzonej zmiany nie może złożyć oferty zgodnej z SIWZ do przedmiotowego
postępowania opartej na rozwiązaniu na Hewlett - Packard.
Odwołujący wskazuje, iż do stwierdzenia nieprawidłowości w dokumentacji postępowania, a
tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudnienia
uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych postanowień specyfikacji,
niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku oceny
konkretnego stanu faktycznego, jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust 2
ustawy PZP wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie
przedmiotu zamówienia.
Niezależnie od powyższego, odwołujący podnosi, że działania zamawiającego naruszają
również przepisy ustawy z dnia 17 lutego 2005 roku o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (Dz. U. Nr 65, poz. 565 ze zm., dalej „Ustawa o
informatyzacji”). W art.1 pkt 3 Ustawa o informatyzacji określa zasady dostosowania
systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych do minimalnych
wymagań dla systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych
oraz do Krajowych Ram Interoperacyjności systemów teleinformatycznych w sposób
gwarantujący neutralność technologiczną i jawność używanych standardów i specyfikacji. Z
kolei przepis art. 3 pkt 19) ustanowił definicję legalną neutralności technologicznej, zgodnie z
którą: „ neutralność technologiczna - zasada równego traktowania przez władze publiczne
Sygn. akt KIO 2706/13
technologii teleinformatycznych i tworzenia warunków do ich uczciwej konkurencji, w
tym zapobiegania możliwości eliminacji technologii konkurencyjnych przy rozbudowie
i modyfikacji eksploatowanych systemów teleinformatycznych lub przy tworzeniu
konkurencyjnych produktów i rozwiązań; ” Tym samym Zamawiający dokonując opisu
przedmiotu zamówienia powinien równo potraktować możliwe do zastosowania technologie
informatyczne, czego Zamawiający w niniejszym postępowaniu zaniechał.
Mając na uwadze powyższe, przedmiotowy zarzut jest zasadny i zasługuje na
uwzględnienie.
Co do zarzutu zaniechania przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do
wprowadzenia zmian w ofertach.
Zamawiający wprowadzając w dniu 13 listopada 2013 r. zmiany treści SIWZ oraz udzielając
wyjaśnień do SIWZ zaniechał przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do
wprowadzenia zmian w ofertach, przedłużając wyłącznie termin składania ofert o 5 dni.
Odwołujący wskazuje, że wprowadzone zmiany treści SIWZ z dnia 13 listopada 2013 r.
odnoszą się do przedmiotu zamówienia wpływając na konieczność dokonania istotnych
zmian w ofercie. Tym samym Zamawiający powinien „przedłużyć termin składania ofert” o
niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach zgodnie z art. 38 ust. 6
ustawy PZP. Decyzja Zamawiającego w tym zakresie nie jest zależna od jego uznania, lecz
skutek w postaci konieczności podjęcia decyzji o przedłużeniu terminu składania ofert wynika
wprost z przepisu ustawy PZP.
Odwołujący podnosi, że z racji na wysokospecjalistyczny charakter niniejszego zamówienia
wprowadzone zmiany treści SIWZ z dnia 13 listopada 2013 r., wymagają od wykonawców
dokonania szczegółowej analizy składanej oferty oraz wszystkich komponentów, przede
wszystkim uwzględnienia wprowadzonych zmian w ofercie. Przedłużenie terminu składania
ofert wyłącznie o 5 dni nie daje Odwołującemu możliwości złożenia oferty w Postępowaniu.
Odwołujący wskazuje, iż na gruncie ustawy PZP pojęcie istotności należy postrzegać przez
pryzmat wpływu wprowadzonych zmian na zachowanie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego, Zamawiający powinien na zasadzie
analogii z art. 12a ust. 2 pkt 1 przedłużyć termin składania ofert w Postępowaniu co najmniej
o 22 dni, a nie jak uczynił o 5 dni.
Zdaniem Odwołującego wprowadzone zmiany z dnia 13 listopada 2013 r. dla wykonawców
chcących zaoferować rozwiązanie inne niż rozwiązanie IBM, w tym dla Odwołującego
oznaczają brak możliwości złożenia oferty w wyznaczonym terminie. Tym samym
Zamawiający dokonując istotnych zmian w SIWZ, w których następstwie przedłużył termin
składania ofert wyłącznie o 5 dni naruszył także art. 7 ustawy PZP.
Odwołujący musi dokonać też szczegółowej weryfikacji technicznej obecnej wersji swojej
oferty dla Zamawiającego, pod kątem wzajemnego stosunku zmian z 13 listopada 2013 r.
Sygn. akt KIO 2706/13
wcześniejszej treści SIWZ, wraz ze wszelkimi, licznymi wcześniejszymi zmianami.
Odwołujący musi te wymagania zweryfikować pod kątem zaplanowanych i
przygotowywanych do oferty rozwiązań informatycznych, tak w zakresie oprogramowania
jak i sprzętu. Mając na uwadze powyższe, przedmiotowy zarzut jest zasadny i zasługuje na
uwzględnienie.
W zaistniałym stanie prawnym i faktycznym należy uznać, iż niniejsze odwołanie jest w
pełni zasadne, a zatem zasługuje na uwzględnienie.
Do postępowania odwoławczego przystąpili następujący wykonawcy.
"Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678 Warszawa, zgłaszający
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, co uczynił
pismem z dnia 27 listopada 2013r. wnosząc o uwzględnienie odwołania i przedstawiając na
rozprawie stosowną argumentację w sprawie.
Kapsch Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, co uczynił pismem z dnia 28
listopada 2013r. wnosząc o uwzględnienie odwołania i przedstawiając na rozprawie
stosowną argumentację w sprawie.
S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, co uczynił pismem z
dnia 27 listopada 2013r. wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Wykonawcy - SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, co uczynił pismem
z dnia 28 listopada 2013r. wnosząc o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 4 grudnia 2013r. zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie
wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający, mając na uwadze Wyrok z dnia 23 sierpnia br. sygn. akt KIO 1823/13, w dniu
13 listopada br. opublikował zmiany do SIWZ., m.in. dodając Załącznik nr 3 do Umowy nr
C/123/09/'DI/B/140 z dnia 13 kwietnia 2010r. Załącznik ten jednoznacznie określa zadania
realizowane w ramach nadzoru przez HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. Tym samym
Zamawiający wskazał, na czym nadzór nad realizacją przedmiotu zamówienia ma polegać.
Sygn. akt KIO 2706/13
Obowiązki tego nadzoru wynikają z Umowy zawartej przez Zamawiającego w dniu 13
kwietnia 20l0r. z konsorcjum HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.. Przedmiotowe
postępowanie pozostaje bez wpływu na uprzednio zawartą umowę, a zgodnie z art. 8
Ustawy postępowanie jak i umowa zawarta w wyniku jego przeprowadzenia są jawne i tym
samym każdy z Wykonawców mógł zapoznać się z ww. umową. Wobec powyższego
Zamawiający, dokonując zmiany treści SIWZ, zachował się zgodnie z poglądem KIO
wyrażonym w uzasadnieniu do Wyroku z dnia 23 sierpnia br., tj. dokonał zmiany treści SIWZ
wyjaśniając Wykonawcom, na czym będzie polegać nadzór firmy HP Polska Sp. z o.o. i HP
Slovakia s.r.o. nad realizacją przedmiotu umowy. Tym samym należy uznać zarzut
postawiony przez Odwołującego za bezzasadny.
Jednocześnie Zamawiający podnosi, iż nie naruszył zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 Ustawy oraz art. 29
ust. 1 i 2 Ustawy, gdyż nadzór nad realizacją przedmiotu umowy, która zostanie zawarta w
wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie stanowi przedmiotu tego zamówienia. Ponadto nie można mówić o
naruszeniu przez zamawiającego art. 192 ust. 2 w związku z art. 192 ust. 3 pkt 1 Ustawy,
gdyż przepisy te nie są adresowane do zamawiającego i nie regulują materii postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i tym samym nie mogą zostać przez zamawiającego
naruszone. Adresowane są do Krajowej Izby Odwoławczej rozpoznającej odwołanie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie do zamawiającego.
Odwołujący podnosi również, że jest partnerem HP Polska i gdyby potencjalnie chciał
skorzystać w trybie art. 26 ust. 2b Ustawy z zasobów HP Polska Spółka z o.o., to brak
określenia roli HP Polska Sp. z o.o. mógłby skutkować wykluczeniem Odwołującego. Jak już
wyżej wspomniano zamawiający wskazał, na czym nadzór autorski ma polegać i tym samym
rola HP Polska Sp. z o.o. jest jasna. Natomiast twierdzenie Odwołującego, że
potencjalnie mógłby zostać
wykluczony z postępowania w przypadku korzystania z
zasobów HP Polska Sp. z o.o., nie zostało poparte w odwołaniu przez wskazanie podstawy
prawnej wykluczenia w takim przypadku.
Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy oraz art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy
w zw. z art. 38 ust. 4 Ustawy, oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004r.
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez dodanie:
,,Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz wydajności całej macierzy za
pomocą dodawania par kontrolerów przy czym awaria dowolnej pary kontrolerów nie może
powodować przerwy w dostępie do danych udostępnianych przez macierz."
w Załączniku IV do SOPZ Rozdział 5.5 w definicji - pamięć podręczna, pkt. 5.5.1 Macierz
dyskowa - w tabeli, w wierszu „Skalowalność", w kolumnie „Charakterystyka".
Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie.
Sygn. akt KIO 2706/13
Zamawiający dokonał w tym zakresie stosownej zmiany treści SIWZ w dniu 29 listopada br.
Zmiana treści SIWZ stanowi załącznik do niniejszego pisma.
Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust, 1 Ustawy oraz art. 38 ust. 6 Ustawy
w zw. z art. 38 ust. 4 Ustawy poprzez zaniechanie dokonania czynności przedłużenia
terminu składania ofert o 22 dni pomimo dokonania w dniu 13 listopada br. istotnej zamiany
SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia, skutkującej koniecznością wprowadzenia szeregu
istotnych zmian w składanej ofercie.
Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie.
Zamawiający, wraz ze zmianą treści SIWZ z dnia 13 listopada br., dokonał zmiany terminu
składania ofert, przesuwając go o 5 dni w stosunku do terminu wcześniej ustalonego (termin
został przesunięty z dnia 21 listopada br. do dnia 26 listopada br). Wobec tego Wykonawcy
mieli łącznie 13 dni na przygotowanie ofert uwzględniających wprowadzone w dniu 13
listopada br. zmiany treści SIWZ. Ponadto powyższa zmiana treści SIWZ nie miała wpływu
na zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu.
W ocenie Zamawiającego 13 dniowy termin zapewnił Wykonawcom wystarczającą ilość
dodatkowego czasu, niezbędnego do wprowadzenia zmian w ofertach.
Wobec powyższego zamawiający wypełnił postanowienia art. 38 ust. 6 Ustawy w związku z
art. 38 ust. 4 Ustawy. Ponadto nie można zgodzić się z zarzutem naruszenia zasad
określonych
w art. 7 ust. 1 Ustawy, gdyż zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ z
jednoczesną zmianą terminu składania ofert, zamieszczając ją na stronie internetowej
Ministerstwa Finansów, tym samym wszyscy Wykonawcy byli traktowani w równy sposób.
Dodatkowo należy zauważyć, iż w obecnym stanie taktycznym termin na przygotowanie ofert
od wprowadzenia ww. zmiany treści SIWZ wynosi 27 dni, na skutek przedłużenia terminu
składania ofert do dnia 10 grudnia br.
Biorąc pod uwagę powyżej przywołaną argumentację zamawiający wnosi jak na wstępie, tj.
o oddalenie Odwołania w całości jako bezzasadnego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła
W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Krajowa Izba
Odwoławcza trzykrotnie orzekała co do postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) wskutek wniesionych odwołań przez potencjalnych wykonawców, którzy
powoływali się na zamiar złożenia oferty, a w ich ocenie postanowienia SIWZ uniemożliwiają
Sygn. akt KIO 2706/13
im ubieganie się o zamówienie wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2013r. poz.709 z późn zm.)
zwanej dalej „ustawą”.
I tak w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 1823/13 w wyroku z dnia 23 sierpnia 2013r.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zmianę specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez wyjaśnienie, na czym będzie polegał nadzór konsorcjum firm
HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad realizacją założeń SPKiCSCP i przygotowanym
procesem Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych (KiCSCP) oraz
doprecyzowanie kryteriów spełnienia wymagań załącznika XIX do szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia załącznika nr 2 do scenariusza rozbudowy.
Z uzasadnienia wyroku w sprawie o Sygn. akt 1823/13 w związku z przedmiotowym
postępowaniem odwoławczym znaczenie ma uzasadnienie o następującej treści „W oparciu
o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz złożonych
oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie częściowo
zasługuje na uwzględnienie.(…)W odniesieniu do żądania 1., tj. wykreślenia z treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacji o nadzorowaniu wykonania umowy
przez HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. Izba przyznała rację zamawiającemu, iż –
skoro wskazanie tego wykonawcy wynika z jego nadzoru autorskiego nad realizacją procesu
Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych, prowadzonego na podstawie
Studium Projektowego na podstawie zawartej z nim wcześniej umowy – wprowadzenie tej
zmiany byłoby nie zmianą stanu faktycznego, lecz ukryciem tej informacji przed innymi
wykonawcami (zresztą w tym momencie już spóźnionym). Niemniej jednak zamawiający
powinien również wyjaśnić wykonawcom, na czym będzie polegał ów nadzór firm HP Polska
Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o., bowiem z jednej strony HP Polska Sp. z o.o. zasadnie może
się obawiać w stosunku do jego oferty zarzutów związanych z nieuczciwą konkurencją, z
drugiej wykonawcy pragnący zaoferować rozwiązania inne niż w technologii HP, mogą
obawiać się trudności związanych z realizacją zamówienia. Jak wyjaśnił zamawiający
podczas rozprawy, nadzór ten nie ma być bezpośrednim nadzorem nad wykonaniem
umowy, lecz ma się sprowadzać jedynie do doradztwa zamawiającemu w ramach nadzoru
autorskiego. Na marginesie należy też wskazać, iż zamawiający powinien przewidzieć opcję
brzmienia tego postanowienia w sytuacji, gdyby spółki HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia
s.r.o. rzeczywiście zrezygnowały z wykonania umowy z 13 kwietnia 2010 r.(…)”. Dalsze
części uzasadnienia wyroku w sprawie Sygn. akt KIO 1823/13 nie odnoszą się do zakresu
przedmiotowego postępowania odwoławczego i tak zajmują się między innymi zagadnieniem
doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu odbioru przedmiotu umowy i
tak (…)”W odniesieniu do żądania 3. dotyczącego doprecyzowania kryteriów spełniania
Sygn. akt KIO 2706/13
wymagań załącznika XIX do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia załącznika nr 2
do scenariusza rozbudowy, Izba nakazała takie doprecyzowanie dając wiarę oświadczeniom
odwołującego oraz przystępujących po jego stronie, że w oparciu o sporządzony przez
zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wykonawcy ci nie są w stanie wycenić ofert
w oparciu o technologię HP. Wykonawcy ci wskazali również, że opis przedmiotu
zamówienia oraz warunki umowy w obecnym brzmieniu powodują niepewność co do
sposobu
realizacji
umowy,
w
szczególności
do
chwili
odbioru
pozostawiają
nierozstrzygniętym, czy oferowany i wykonany przedmiot umowy spełni wymagania
zamawiającego. Taka sytuacja nie powinna mieć miejsca, wykonawcy nie mogą, jak to
określili, „w ciemno”, przygotowywać ofert i wykonywać umowy. Zatem zamawiający
powinien dookreślić przedmiot zamówienia i warunki wykonywania umowy poprzez
doprecyzowanie, w jaki sposób dokona oceny, czy system jest zgodny z jego wymaganiami.
Sposób wykonania Izba pozostawia zamawiającemu – może to być uszczegółowienie opisu
przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie kryteriów spełnienia
wymagań lub
doprecyzowanie warunków umowy. Zamawiający może przy tym wykorzystać propozycje
przygotowane przez odwołującego. W odniesieniu do tych propozycji Izba stwierdza jedynie,
iż podziela stanowisko zamawiającego, że samo odniesienie się do oświadczenia
producenta o spełnieniu wymagań może nie być wystarczające, a tam, gdzie jest to możliwe,
odbiór powinien raczej odnosić się do testu, czy dana funkcjonalność została wprowadzona”
(…). Dalsze wskazania co do zasadnego wprowadzenia oczekiwanych zmian przez
odwołującego HP w uzasadnieniu Izba sformułowała następująco: (…)”W odniesieniu dożądań 7.-11. dotyczących chmury obliczeniowej HP CSE Izba po pierwsze podziela obawy
zamawiającego, iż postulowane zmiany mogłyby stanowić ograniczenie konkurencji. Po
drugie zaś zamawiający modyfikacją specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 20
sierpnia 2013 r. w ogóle wykreśli wymóg, aby zaoferowane rozwiązania programowe
współpracowały z posiadanym przez zamawiającego rozwiązaniem chmury obliczeniowej
HP CSE.(…)” W odniesieniu do żądań 15. i 16., tj. uzupełnienia scenariusza rozbudowy o
definicję każdego z systemów infrastrukturalnych zrealizowanych w ramach KiC 1a i KiC 1b
oraz uzupełnienia definicji równoważności, Izba stwierdziła przede wszystkim, iż żądanie
odnośnie systemów infrastrukturalnych zrealizowanych w ramach KiC 1a i KiC 1b jest
obecnie niemożliwe do wykonania, gdyż części KiC 1a i KiC 1b nie zostały jeszcze
zakończone i zamawiający nie posiada ich dokumentacji. Zamawiający przekazał posiadane
przez siebie informacje w zakresie sprzętu i oprogramowania. Oczywiście jeśli zamawiający
by takie informacje uzyskał (dokonał odbioru systemów), powinien je wykonawcom
przekazać.(…)”.
Sygn. akt KIO 2706/13
Z kolei w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 2096/13 z dnia 18 września 2013r.Izba oddaliła
odwołanie. Z uzasadnienia tegoż Wyroku wynika między innymi. (…)Biorąc pod uwagę
poczynione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu
odwoławczym okoliczności, uznano, iż odwołanie nie mogło zostać uwzględnione albowiemżaden z zarzutów podniesionych w odwołaniu nie potwierdził się.(…)Dostrzeżenia wymaga,że Zamawiający ma prawo do dokonania modyfikacji postanowień SIWZ, aż do upływu
terminu składania ofert. Powyższe wynika z przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z
którym w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania
ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.(…)”Co do wątpliwości
Odwołującego wynikających z faktu, że modyfikacja SIWZ z 20 sierpnia 2013 r. nie była
konsekwencją oficjalnych pytań lub wątpliwości zgłoszonych przez wykonawców, Izba
wyjaśnia, że modyfikacji SIWZ Zamawiający może dokonać także z własnej inicjatywy.
Modyfikacja SIWZ może, ale nie musi, być efektem udzielenia odpowiedzi na wnioski
wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ. W zakresie argumentacji Odwołującego, że
wykreślenie kwestionowanego zapisu z SIWZ oznacza, że wykonanie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1823/13 stało się
niemożliwe, to zauważyć należy, iż w uzasadnieniu tego orzeczenia odnośnie wymienionych
zapisów Izba nie wypowiadała się merytorycznie, zaznaczając jedynie, że zapis został przez
Zamawiającego wykreślony. Oznacza to, iż wyrok się do przedmiotowej kwestii nie odnosił i
znaczenie tego zdania jest irrelewantne z punktu widzenia i brzmienia uzasadnienia
zapadłego orzeczenia i obowiązków nałożonych na Zamawiającego w wyniku uwzględnienia
odwołania. W dalszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów Odwołującego skierowanych
wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia. Na wstępie należy wskazać, iż prawem, ale
i obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem jego
obiektywnych, uzasadnionych potrzeb. W sytuacji, gdy potrzeby Zamawiającego są
obiektywnie zasadne, możliwe jest postawienie wymagań, które zawężają krąg
potencjalnych
wykonawców.
Brak
możliwości
spełnienia
wszystkich
wymagań
Zamawiającego przez ogół wykonawców obecnych na danym rynku, w przypadku, gdy
postawione wymagania są uzasadnione rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, nie
stanowi o naruszeniu konkurencji oraz o nieprawidłowości poczynionego opisu przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie brak jest możliwości dowolnego kształtowania przez
Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego jest subiektywne
preferencje, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia podstawowych zasad
zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby istota kwestionowanej przez Odwołującego modyfikacji sprowadza się do
tego, że usunięto zapisy wskazujące na jedno, konkretne rozwiązanie techniczne, pozostałe
zaś sformułowania i inne dokonane przez Zamawiającego zmiany oznaczają, że w to
Sygn. akt KIO 2706/13
miejsce pojawiły się sformułowania wskazujące na oczekiwaną przez Zamawiającego
funkcjonalność. Z punktu widzenia reguł dotyczących konstruowania opisu przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego, w tym zasady uczciwej konkurencji, jest to rozwiązanie
korzystniejsze. W przypadku posłużenia się przy opisie konkretnym rozwiązaniem
technicznym, Zamawiający – w razie sporu – musi obronić swe stanowisko, a mianowicie, że
inne rozwiązanie nie zapewni jego uzasadnionych potrzeb. Stanowisko powyższe zdawał się
podzielać skład orzekający Izby w poprzednim postępowaniu odwoławczym, o sygn. akt KIO
1823/13, który choć w uzasadnieniu nie odnosił się merytorycznie do zarzutów
Odwołującego HP z uwagi na usunięcie zapisów z SIWZ, ale na marginesie Izba zauważyła,że „podziela obawy zamawiającego, iż postulowane zmiany mogłyby stanowić ograniczenie
konkurencji.”(…)Zdaniem
składu
orzekającego
w
przedmiotowym
postępowaniu
odwoławczym, z pewnością jedno zdanie w SIWZ nie może decydować i nie decyduje o tym,
czy dany wykonawca może w postępowaniu złożyć ofertę.(…). Wydaje się, że wykonawcy w
sposób nieuprawniony upatrują możliwość złożenia oferty w postępowaniu przez
obowiązkowe wskazanie przez Zamawiającego w SIWZ, że zaoferowane rozwiązanie ma
być kompatybilne z produktem HP CSE. Tymczasem, w ocenie Izby, powyższy wymóg i tak
wynika z SIWZ, bez względu na wykreślenie kwestionowanego zapisu, ponieważ
Zamawiający w innych miejscach SIWZ i w OPZ wskazał jakiego rodzaju rozwiązania
posiada i jakiego stopnia integracji z posiadanymi rozwiązaniami wymaga. Oznacza to, że
nie można zaproponować rozwiązań takich, które warunku kompatybilności nie będą
zapewniały, bez względu, czy wykonawcy zdecydują się złożyć oferty w oparciu o produkty
IBM, czy w oparciu o produkty HP i zadecydują, które rozwiązanie będzie kontynuowane.
Kontynuowanie i rozwijanie rozwiązań uzyskanych zarówno w KIC 1A, czy też w KIC 1B
oznacza konieczność złożenia oferty z takimi komponentami i zakresem wymaganych
funkcjonalności, które z wybranym przez wykonawcę rozwiązaniem będą współpracowały,
ponieważ to właśnie wybrane przez wykonawcę rozwiązanie będzie referencyjnym dla
składanej przez niego oferty. Z tych powodów Izba za chybiony uznała również zarzut
Odwołującego, jakoby skutkiem dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ była
niejednoznaczność przedmiotu zamówienia. Na powyższą okoliczność nie przedstawionożadnych dowodów. Oceniając opis przedmiotu zamówienia należy wziąć pod uwagę
wszystkie postanowienia SIWZ, a nie jedno zdanie wyrwane z kontekstu. Z wymogu
jednoznaczności w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika także obowiązek
wskazywania na konkretne rozwiązanie techniczne, w sytuacji gdy na rynku występuje
wielość rozwiązań technicznych, które mogą zapewnić oczekiwaną przez Zamawiającego
funkcjonalność i odpowiadające jego potrzebom.(…) Efektem zmiany SIWZ jest zatem
zwiększenie, a nie zmniejszenie możliwych do zaoferowania rozwiązań technicznych.
Natomiast to, że opis przedmiotu zamówienia nie będzie identycznie wygodny różnym
Sygn. akt KIO 2706/13
wykonawcom nie oznacza jeszcze, że naruszono zasadę uczciwej konkurencji. Przepis art.
29 ust 2 ustawy Pzp nie daje wykonawcom prawa do narzucenia Zamawiającemu
konkretnego rozwiązania, jeżeli funkcjonalność wymagana przez Zamawiającego może być
osiągnięta także w inny sposób.(…)Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa
Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Również w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 2550/13 odwołanie zostało oddalone.
Z
uzasadnienia
tegoż wyroku wynika między innymi co następuje(…)”Odwołanie zostało
wniesione wobec zmiany przez Zamawiającego, w zakresie opisanym w odwołaniu, treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), która została dokonana pismem z
dnia 21 października 2013 r.(…)”Odwołujący zarzucał również Zamawiającemu, iż ten
zaniechał określenia na czym polegać będzie nadzór konsorcjum HP Polska Sp. z o.o. i HP
Slovakia s.r.o. nad realizacją przedmiotu umowy zawartej po przeprowadzeniu niniejszego
Postępowania, a tym samym nie wykonał prawomocnego wyroku Izby wydanego w sprawie
KIO 1823/13.”
W dniu 31 października 2013 r. wpłynęło do Prezesa Izby odwołanie, w
którym Odwołujący zawarł podnoszone przez siebie zarzuty w siedmiu kolejnych punktach.
W punkcie pierwszym, powołując się na treść sentencji orzeczenia Izby wydanego w sprawie
KIO 1823/13 oraz odnosząc się do treści pisma z dnia 21 października 2013 r., Odwołujący
zarzucał Zamawiającemu, iż ten nie wykonał powołanego wyroku Izby i nie wyjaśnił
„na czym będzie polegał nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.
nad realizacją założeń SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji
Systemów Celnych i Podatkowych (KiCSCP)”, o którym to nadzorze mowa jest we wstępie
do SOPZ. (…)”Zamawiający we wniesionej przez siebie odpowiedzi na odwołanie przyznał,że publikując zmiany treści SIWZ opisane w piśmie z dnia 21 października 2013 r. nie
wskazał na czym polegać ma nadzór autorski, a także, że mając na uwadze wyrok wydany w
sprawie KIO 1823/13 w dniu 13 listopada 2013 r. dokonał odpowiednich zmian w treści
załącznika A do SIWZ, w tym m.in. dodał do załącznika A do SIWZ załącznik nr XX opisujący
zakres nadzoru autorskiego realizowanego przez konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP
Slovakia s.r.o.(…)W dniu 13 listopada 2013 r. Zamawiający dokonał bowiem zmian treści
SIWZ. Zmiany te mają, w ocenie Zamawiającego, określać w stopniu wystarczającym zakres
nadzoru autorskiego realizowanego przez konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP
Slovakia s.r.o. Co istotne, Izba w tym postępowaniu nie miała podstaw do tego, aby orzekać
o tym, czy dokonane przez Zamawiającego zmiany treści SIWZ nie naruszają przepisów
ustawy. (…)Na marginesie wskazać należało, iż w odwołaniu nie zostało zawarte żądanie
wskazania w treści SIWZ, że to nie HP jest autorem SIWZ, czy też samego SOPZ, niemniej
Sygn. akt KIO 2706/13
jednak, w toku rozprawy przed Izbą, Zamawiający oświadczył, że autorami dokumentacji
postępowania są pracownicy Ministerstwa Finansów”.
Odnosząc się do powyżej przedstawionych rozstrzygnięć Izby oraz fragmentarycznie
przywołanych uzasadnień wyroków w sprawach oznaczonych sygnaturami akt: KIO 1823/13,
2096/13 i KIO 2550/13 oraz porównując je do zarzutów zawartych w odwołaniu będącym
przedmiotem niniejszego rozpoznania (Sygn. akt KIO 2706/13) to jedynie zarzut w zakresie
nie określenia przez zamawiającego w SIWZ co oznacza nadzór autorski ma swoje źródło w
poprzednich postępowaniach odwoławczych. Natomiast pozostałe dwa zarzuty odnoszące
się do po pierwsze opisu przedmiotu zamówienia oraz po drugie co do przedłużenia terminu
składania ofert mają swoje źródło w czynności zamawiającego z dnia 13 listopada 2013r.
Przy czym należy mieć na uwadze, że również zarzut co do nadzoru autorskiego powstał w
związku z czynnością zamawiającego datowaną na dzień 13 listopada 2013r. gdzie
zamawiający wykonując wyrok o Sygn. akt KIO 1823/13 z dnia 23 sierpnia 2013r. wyjaśnił na
czym będzie polegał nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad
realizacją założeń SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji
Systemów Celnych i Podatkowych (KiCSCP).
Izba przeprowadzając dowód z czynności zamawiającego datowanej na dzień 13 listopada
2013r. stwierdza, że zamawiający w tym dniu następująco zmienił treść SIWZ: 1) w
Załączniku A do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dodał postanowienie o
następującej treści we wstępie dokumentu w pierwszym akapicie ostatnie zdanie: ”Zadania
realizowane w ramach nadzoru autorskiego, określone w załączniku Nr 3 do Umowy nr
C/123/09/DI/B/140 zawartej w dniu 13 kwietnia 2010r. pomiędzy Ministerstwem Finansów a
konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. zostały ujęte w Rozdziale VII-
Nadzór autorski. W załączniku A dodaje się Rozdzial VII –Nadzór autorski. Do Zał. A do
SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia wprowadzono Rozdział VII pn. nadzór
autorski. Treść rozdziału VII nadzór autorski jest następująca ”Zadania realizowane w
ramach nadzoru autorskiego, zostały zamieszczone w Załączniku XX do SOPZ – Zał. Nr 3
do Umowy nr C-123-09-DI-B-140. Załącznik ten jest częścią umowy Nr C/123/09/DI/B/140
zawartej w dniu 13 kwietnia 2010r. pomiędzy Ministerstwem Finansów a konsorcjum firm HP
Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. i wszelkie użyte w nim zwroty i określenia należy
odnosić tylko i wyłącznie do ww. Umowy np.; określenie :”Wykonawca” w tym dokumencie
odnosi się do konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.”.
Sygn. akt KIO 2706/13
Co do drugiego zarzutu Izba ustaliła również na podstawie pisma zamawiającego z dnia 13
listopada 2013r., że wprowadzono następującą zmianę w pkt 5.5.1.Macierz dyskowa – w
tabeli, w wierszu „Skalowalność”, w kolumnie „Charakterystyka” po słowach „128 GB
pamięci cache” dodaje się ,,Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz
wydajności całej macierzy za pomocą dodawania par kontrolerów przy czym awaria dowolnej
pary kontrolerów nie może powodować przerwy w dostępie do danych udostępnianych przez
macierz."
W związku z zarzutem odwołującego co do wprowadzonego zapisu („Macierze Hewlett -
Packard oferowane przez odwołującego obsługują bowiem awarię maksymalnie jednego
kontrolera, a nie pary kontrolerów. Awaria pary kontrolerów powoduje niedostępność
danych”) zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie. Bowiem zamawiający
dokonał w tym zakresie stosownej zmiany treści SIWZ w dniu 29 listopada br. Zmiana treści
SIWZ stanowi załącznik do pisma zamawiającego stanowiącego odpowiedź na odwołanie. Z
treści pisma zamawiającego z dnia 4 grudnia 2013r. przedłożonego na rozprawie wynika, że
w pełnym zakresie zamawiający uwzględnił zarzut odwołania i aktualna treść
kwestionowanego zapisu brzmi: ,,Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz
wydajności całej macierzy za pomocą dodawania par kontrolerów przy czym awaria
dowolnego kontrolera nie może powodować przerwy w dostępie do danych udostępnianych
przez macierz.". Czyli zamawiający skreślił zwrot „dowolnej pary kontrolerów” i wpisał
zgodnie z żądaniem odwołującego „dowolnego kontrolera”.
Co do trzeciego zarzutu a dotyczącego zbyt krótkiego przedłużenia terminu składania ofert w
związku ze zmianą SIWZ to Izba ustaliła, że termin składania ofert ustalony jest do dnia 10
grudnia 2013r. czyli w stosunku do 13 listopada 2013 (zmiana SIWZ) uległ przedłużeniu o 27
dni a w stosunku do 29 listopada 2013r.(zmiana SIWZ) uległ przedłużeniu o 10 dni.
Odwołujący żąda przedłużenia o 22 dni na podstawie art.12a ust.2 pkt 1 ustawy PZP.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu odwołującego, nie wykonania przez zamawiającego wyroku o Sygn. akt KIO
1823/13 z dnia 23 sierpnia 2013r., w zakresie wyjaśnienia wykonawcom na czym polega
nadzór autorski sprawowany przez konsorcjum HP Polska sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o., to
powyżej przedstawiona zmiana SIWZ z dnia 13 listopada 2013r. w ocenie Izby, w pełni
odzwierciedla zakres i sposób pełnienia nadzoru autorskiego.
Sygn. akt KIO 2706/13
Nakaz Izby zamawiający wykonał przez włączenie do SIWZ załącznika do umowy
określającego obowiązki w zakresie sprawowanego nadzoru autorskiego.
W ocenie Izby w sposób już bardziej odpowiadający, nakazowi z Wyroku, nie można
wyjaśnić wykonawcom, na czym polega nadzór autorski niż załączenie umowy regulującej
tenże nadzór.
W związku z powyższym zarzut odwołującego nie znajduje, w ocenie Izby, uzasadnienia do
jego uwzględnienia.
Podsumowując należy stwierdzić, że zamawiający w pełnym zakresie wykonał przywołany
powyżej Wyrok Izby w zakresie wyjaśnienia wykonawcom na czym polega sprawowanie
nadzoru autorskiego przez konsorcjum HP Polska sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.
Co do drugiego zarzutu odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia to zarzut ten
również nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający po wniesieniu odwołania zmienił opis przedmiotu zamówienia z dnia 13
listopada 2013r. poprzez zmianę tego opisu w dniu 29 listopada 2013r., a co przedstawiono
powyżej w ustaleniach Izby.
W związku z powyższym w myśl art. 191 ust.2 ustawy PZP uwzględniając stan rzeczy na
dzień orzekania zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zamawiający dokonał
zmiany zgodnie z żądaniem odwołującego.
Co do trzeciego zarzutu odnoszącego się do zbyt krótkiego przedłużenia terminu składania
ofert w związku ze zmianą SIWZ.
W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania art.12 a ust. 2 pkt 1 ustawy
PZP do zmian SIWZ dokonanej na podstawie art.38 ust.4 i 6 ustawy PZP. Bowiem przepisy
te pozostawiają zamawiającemu decyzję co do przedłużenia terminu o czas niezbędny na
uwzględnienie w ofertach wprowadzonych zmian SIWZ.
Zastosowanie art.12 a ust.2 pkt 1 ustawy PZP w przedmiotowej sprawie nie ma
zastosowania chociażby z uwagi na przywołanie w tym przepisie ust.1 art.12 a, który odnosi
się do dokonywania zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Poza tym niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na
podstawie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 16 lipca 2013r. czyli niebawem upłynie 5
miesięcy od daty ogłoszenia.
W ocenie Izby wykonawcy mieli wystarczającą ilość czasu na przeanalizowanie rożnych
wariantów złożenia oferty. Z kolei zamawiający od ostatniej zmiany to jest w dniu 29
listopada 2013r. udzielił dodatkowych 10 dni na uwzględnienie w ofertach zmian SIWZ, a co
w ocenie Izby jest wystarczające do przygotowania oferty.
Sygn. akt KIO 2706/13
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zasądzając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: ……………
.
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
AGN Polska Sp. z o.o., ul. Zbójnogórska 36A, 04-802
Warszawa,
i:
Sygn. akt KIO 2706/13
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez
AGN Polska Sp. z o.o., ul.
Zbójnogórska 36A, 04-802 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2706/13
U z a s a d n i e n i e
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego jest „dostawa sprzętu IT wraz z usługami towarzyszącymi”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 16 lipca 20 13r. pod poz. 2013/S 136-235770.
Powodem wniesienia odwołania są czynności zamawiającego z dnia 13 listopada 2013 r.
polegające na opublikowaniu zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej „SIWZ” oraz udzieleniu wyjaśnień do treści SIWZ.
Odwołujący zgodnie z art. 180 ust.1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 - tekst jednolity z późn. zm. zwanej
dalej „ustawą PZP” bądź „Prawo zamówień publicznych” wniósł odwołanie wobec dokonanej
zmiany treści SIWZ oraz udzielonych wyjaśnień do treści SIWZ.
Wprowadzone czynności / zaniechania dokonania czynności w ocenie odwołującego
naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Bowiem
zaskarżone postanowienia uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu
zgodną z treścią opublikowanej SIWZ z następujących przyczyn:
1.zaniechania określenia w załączniku A do SIWZ SOPZ na czym polegać będzie nadzór
konsorcjum HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad realizacją przedmiotu umowy
zawartej po przeprowadzeniu niniejszego postępowania, co stanowi naruszenie przepisu art.
7 ust. 1 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, a także art. 192 ust. 2 w zw. z art.
192 ust. 3 pkt 1) ustawy PZP; w SOPZ Załącznik IV Wymagane parametry techniczne dla
urządzeń teleinformatycznych pkt. 5.5.1 Macierz dyskowa - w tabeli, w wierszu
„Skalowalność", w kolumnie „Charakterystyka" po słowach „128GB pamięci cache" dodał
postanowienie: „Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz wydajności całej
macierzy za pomocą dodawania par kontrolerów przy czym awaria dowolnej pary
kontrolerów nie może powodować przerwy w dostępie do danych udostępnianych przez
macierz." co stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2
ustawy PZP w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia
2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r.
Poz. 168-tekstjednolity); zaniechał dokonania czynności przedłużenia terminu składania ofert
o 22 dni pomimo dokonania w dniu 13 listopada 2013 r. istotnej zmiany SIWZ w zakresie
przedmiotu zamówienia skutkującej koniecznością wprowadzenia szeregu istotnych zmian w
Sygn. akt KIO 2706/13
składanej ofercie, co stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 38 ust. 6
ustawy PZP w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy PZP.
Odwołujący wnosi o: uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu:
jednoznacznego określenia w załączniku A do SIWZ SOPZ na czym polegać będzie
nadzór konsorcjum HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad realizacją Umowy,
usunięcia w SOPZ Załącznik IV Wymagane parametry techniczne dla urządzeń
teleinformatycznych pkt. 5.5.1 Macierz dyskowa - w tabeli, w wierszu
„Skalowalność", w kolumnie „Charakterystyka" po słowach „128GB pamięci cache"
postanowienia o treści: ”przy czym awaria dowolnej pary kontrolerów nie może powodować
przerwy w dostępie do danych udostępnionych przez macierz”.
Alternatywnie zmianę całego dodanego w dniu 13 listopada 2013 r. postanowienia na
następujące brzmienie:
„ Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz wydajności całej macierzy
za pomocą dodawania par kontrolerów przy czym awaria dowolnego kontrolera nie
może powodować przerwy w dostępie do danych udostępnianych przez macierz.".
3)
przedłużenia terminu składania ofert w postępowaniu co najmniej do dnia 13 grudnia
2013 r.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Odwołujący wykazuje swój interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz fakt, że
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP, a
także interes w złożeniu odwołania, w tym, że ww. czynności zamawiającego w postaci
zaniechania wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r. Sygn.
akt: KIO 1823/13, zmiany treści SIWZ, ustalenia nowych postanowień SIWZ oraz wyjaśnień
do treści SIWZ oraz zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do
wprowadzenia zmian w ofertach uniemożliwiają Odwołującemu złożenie w wyznaczonym
terminie oferty w postępowaniu.
Gdyby nie wskazane w niniejszym odwołaniu czynności/zaniechania dokonania czynności
zamawiającego, odwołujący mógłby zarówno brać udział w dalszym toku postępowania, jak
i uzyskać, a następnie należycie wykonywać zamówienie. Wskutek czynności/zaniechań
dokonania czynności przez zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę wyrażającą
się w nieuzyskaniu zamówienia.
Powyższe potwierdza istnienie interesu odwołującego we wniesieniu odwołania, zgodnie z
art. 179 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 13 listopada 2013 r. opublikował zmianę treści
SIWZ oraz udzielił wyjaśnień do treści SIWZ, co stanowi początkową datę biegu terminu na
wniesienie odwołania w przedmiotowym postępowaniu.
Sygn. akt KIO 2706/13
Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 22 listopada 2013 r., co oznacza, że odwołujący
uczynił zadość wymaganiom określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz ust.3 pkt 1 ustawy PZP,
to jest wniósł odwołanie w 10 dniowym terminie.
W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.
Co do niewykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013r. w sprawie
o Sygn. akt KIO1823/13.
Wyrokiem z dnia 23 sierpnia 2013 r. sygn. akt: KIO 1823/13, Izba
uwzględniła odwołanie Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o. dalej „HP Polska” z dnia 26 lipca
2013 r., w tym zarzut, że zamawiający w załączniku A do SIWZ, SOPZ określił:
„Realizacja przedmiotu Umowy będzie nadzorowana przez konsorcjum firm HP
Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. w formie nadzoru nad realizacją założeń
SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych
i Podatkowych (KiCSCP).”
Izba nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie ww. postanowienia poprzez określenie na
czym będzie polegać nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. w
przedmiotowym postępowaniu. Spółka w postępowaniu odwoławczym KIO 1823/13
przystąpiła do odwołania po stronie odwołującego HP Polska.
Zamawiający nie wykonał wyroku Izby, na co HP Polska wniosło w dniu 31 października
2013 r. kolejne odwołanie. Zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2013 r. wprowadził
dodatkowy załącznik stanowiący załącznik z umowy zawartej z zamawiającym przez
konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. określający wyłącznie obowiązki
ww. firm w ramach umowy nr C/123/09/DI/B/140. W związku z tym KIO w zakresie tego
zarzutu uwzględniło odwołanie (sygn. akt: KIO 2550/13), co wskazało w ustnym wyroku z
dnia 19 listopada 2013 r. Jednocześnie KIO oddaliło odwołanie z uwagi na zmianę SIWZ
przez zamawiającego w zakresie tego zarzutu, z dniem 13 listopada 2013 r. (co z
oczywistych powodów nie było przedmiotem odwołania z dnia 31 października 2013 r.)
Spółka podnosi, iż Zamawiający w dalszym ciągu pomimo istnienia prawomocnego wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r., na który nie wnosił skargi nie
wprowadził nakazanych przez Izbę zmian w SIWZ. Dokonana w dniu 13 listopada 2013 r.
zmiana stanowiła wyłącznie czynność techniczną opublikowania dokumentu, który jest
dostępny dla wszystkich zainteresowanych podmiotów w trybie ustawy z dnia 6 września
2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. 2001 nr 112 poz. 1198) w związku z art.
139 ust. 3 ustawy PZP. Odwołujący podnosi, iż w wyroku z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn.
akt: KIO 1823/13 Izba jasno wskazała: „Niemniej jednak zamawiający powinien również
wyjaśnić wykonawcom, na czym będzie polegał ów nadzór firm HP Polska Sp. z o.o. i HP
Slovakia s.r.o. ”
Po stronie odwołującego będącego partnerem HP Polska jako podmiotu zainteresowanego
udziałem w postępowaniu, który potencjalnie chciałby skorzystać w trybie art. 26 ust. 2b
Sygn. akt KIO 2706/13
ustawy PZP z zasobów HP, brak określenia roli HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.
otwiera możliwość postawienia zarzutu przez innych wykonawców o nieuprawnionym
uprzywilejowaniu odwołującego w niniejszym postępowaniu wskutek korzystania z
potencjału HP Polska. Następstwem podniesionych zarzutów wobec odwołującego może być
wykluczenie, a następnie odrzucenie oferty odwołującego.
Tym samym, zaniechanie dokonania czynności nakazanej przez Izbę w wyroku z dnia 23
sierpnia 2013 r. w nieuprawniony sposób dyskryminuje odwołującego. Działania
zamawiającego stanowią zatem naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
wyrokiem z dnia 23 sierpnia 2013 r. sygn. akt: KIO 1823/13, Izba uwzględniła odwołanie
Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o. dalej „HP Polska” z dnia 26 lipca 2013 r., w tym zarzut,że Zamawiający w załączniku A do SIWZ, SOPZ określił: „Realizacja przedmiotu Umowy
będzie nadzorowana przez konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. w
formie nadzoru nad realizacją założeń SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i
Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych (KiCSCP). ”
Izba nakazała zamawiającemu doprecyzowanie ww. postanowienia poprzez określenie na
czym będzie polegać nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. w
przedmiotowym postępowaniu. Spółka w postępowaniu odwoławczym KIO 1823/13
przystąpiła do odwołania po stronie odwołującego HP Polska.
Zamawiający nie wykonał wyroku Izby, na co HP Polska wniosło w dniu 31 października
2013 r. kolejne odwołanie. Zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2013 r. wprowadził
dodatkowy załącznik stanowiący załącznik z umowy zawartej z zamawiającym przez
konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. określający wyłącznie obowiązki
ww. firm w ramach umowy nr C/123/09/DI/B/140. W związku z tym KIO w zakresie tego
zarzutu uwzględniło odwołanie (sygn. akt: KIO 2550/13), co wskazało w ustnym wyroku z
dnia 19 listopada 2013 r. Jednocześnie KIO oddaliło odwołanie z uwagi na zmianę SIWZ
przez zamawiającego w zakresie tego zarzutu, z dniem 13 listopada 2013 r. (co z
oczywistych powodów nie było przedmiotem odwołania z dnia 31 października 2013 r.)
Spółka podnosi, iż zamawiający w dalszym ciągu pomimo istnienia prawomocnego wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r., na który nie wnosił skargi nie
wprowadził nakazanych przez Izbę zmian w SIWZ. Dokonana w dniu 13 listopada 2013 r.
zmiana stanowiła wyłącznie czynność techniczną opublikowania dokumentu, który jest
dostępny dla wszystkich zainteresowanych podmiotów w trybie ustawy z dnia 6 września
2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. 2001 nr 112 poz. 1198) w związku z art.
139 ust. 3 ustawy PZP.
Odwołujący podnosi, iż w wyroku z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO 1823/13 Izba
jasno wskazała: „Niemniej jednak zamawiający powinien również wyjaśnić wykonawcom, na
czym będzie polegał ów nadzór firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. ”
Sygn. akt KIO 2706/13
Po stronie Odwołującego będącego partnerem HP Polska jako podmiotu zainteresowanego
udziałem w Postępowaniu, który potencjalnie chciałby skorzystać w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy PZP z zasobów HP, brak określenia roli HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.
otwiera możliwość postawienia zarzutu przez innych wykonawców o nieuprawnionym
uprzywilejowaniu Odwołującego w niniejszym Postępowaniu wskutek korzystania z
potencjału HP Polska. Następstwem podniesionych zarzutów wobec Odwołującego może
być wykluczenie, a następnie odrzucenie oferty Odwołującego.
Tym samym, zaniechanie dokonania czynności nakazanej przez Izbę w wyroku z dnia 23
sierpnia 2013 r. w nieuprawniony sposób dyskryminuje Odwołującego. Działania
Zamawiającego stanowią zatem naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego, dokonany w ten sposób opis przedmiotu zamówienia jest niejasny i
niepełny nie zawierając wszystkich informacji niezbędnych odwołującemu w podjęciu
decyzji czy może złożyć ofertę w postępowaniu, która nie zostanie zakwestionowana przez
innych wykonawców. Odwołujący podnosi, iż to zamawiający jako dysponent środków
publicznych oraz gospodarz postępowania powinien podać wykonawcom wszystkie
wymagane informacje.
Brak jednoznacznego określenia na czym będzie polegał nadzór firm HP Polska Sp. z o.o. i
HP Slovakia s.r.o. nad umową powoduje, iż dokonany opis przedmiotu zamówienia w
postępowaniu narusza art. 29 ustawy PZP w szczególności ust. 2, zgodnie z którym:
„Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. ”. Mając na uwadze powyższe, przedmiotowy zarzut jest zasadny i zasługuje
na uwzględnienie.
Co do zmiany treści SIWZ ograniczającej uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców.
Zamawiający w dniu 13 listopada 2013 r., w SOPZ Załącznik IV Wymagane parametry
techniczne dla urządzeń teleinformatycznych pkt. 5.5.1 Macierz dyskowa - w tabeli, w
wierszu „Skalowalność", w kolumnie „Charakterystyka" po słowach „128GB pamięci cache"
dodał postanowienie: „ Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz wydajności
całej macierzy za pomocą dodawania par kontrołerów przy czym awaria dowolnej pary
kontrolerów
Wprowadzenie tak sformułowanego postanowienia uniemożliwia Odwołującemu
złożenie zgodnej z SIWZ oferty na rozbudowę dostarczonego w ramach KiC IB środowiska
pamięci masowej. Macierze Hewlett - Packard oferowane przez odwołującego obsługują
bowiem awarię maksymalnie jednego kontrolera, a nie pary kontrolerów. Awaria pary
kontrolerów powoduje niedostępność danych. Odwołujący podnosi, iż większość dostępnych
na rynku nowoczesnych rozwiązań macierzowych klasy high-end (a rozwiązania tej klasy są
wdrażane w ramach projektu KiC) skaluje się poprzez dokładanie par kontrolerów. W ten
Sygn. akt KIO 2706/13
sposób umożliwia się rozbudowę nie tylko pojemności, ale także wydajności całego
rozwiązania.Żadna z tego typu macierzy nie zapewnia jednak dostępności do danych w przypadku awarii
dowolnej pary kontrolerów. W ocenie odwołującego wprowadzona zmiana postanowień
SIWZ preferuje rozwiązanie IBM dostarczone w ramach KiC 1 A, które zbudowane jest w
tradycyjnej architekturze opartej jedynie o dwa kontrolery. Ponadto, wprowadzona zmiana
treści SIWZ nosi znamiona poważnej zmiany, gdyż eliminuje możliwość rozbudowyśrodowiska dostarczonego w ramach KIC IB i złożenia innej oferty niż oferta oparta na
rozwiązaniu IBM. Tym samym zamawiający preferuje jednoznacznie rozwiązanie IBM, gdyż
rozwiązania innych firm nie spełniają postawionego wymogu. Ponadto, jeżeli zamawiający
chce uzyskać dostępność do danych przy awarii pary kontrolerów (czyli chce mieć pewność,że jak dwa ulegną uszkodzeniu, to nie straci dostępu do danych), to odwołującego dziwi
dlaczego tego samego wymogu nie postawi każdej macierzy, także macierzy IBM.
Tym samym zamawiający wskutek wprowadzonych zmian treści SIWZ naruszył art. 7 oraz
29 ustawy PZP, w nieuprawniony sposób ograniczając krąg wykonawców, którzy będą mogli
złożyć ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu. Zmiana z 13 listopada
2013 r. zaburza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
odwołujący jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych z zakresu IT wskutek
wprowadzonej zmiany nie może złożyć oferty zgodnej z SIWZ do przedmiotowego
postępowania opartej na rozwiązaniu na Hewlett - Packard.
Odwołujący wskazuje, iż do stwierdzenia nieprawidłowości w dokumentacji postępowania, a
tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudnienia
uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych postanowień specyfikacji,
niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku oceny
konkretnego stanu faktycznego, jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust 2
ustawy PZP wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie
przedmiotu zamówienia.
Niezależnie od powyższego, odwołujący podnosi, że działania zamawiającego naruszają
również przepisy ustawy z dnia 17 lutego 2005 roku o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (Dz. U. Nr 65, poz. 565 ze zm., dalej „Ustawa o
informatyzacji”). W art.1 pkt 3 Ustawa o informatyzacji określa zasady dostosowania
systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych do minimalnych
wymagań dla systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych
oraz do Krajowych Ram Interoperacyjności systemów teleinformatycznych w sposób
gwarantujący neutralność technologiczną i jawność używanych standardów i specyfikacji. Z
kolei przepis art. 3 pkt 19) ustanowił definicję legalną neutralności technologicznej, zgodnie z
którą: „ neutralność technologiczna - zasada równego traktowania przez władze publiczne
Sygn. akt KIO 2706/13
technologii teleinformatycznych i tworzenia warunków do ich uczciwej konkurencji, w
tym zapobiegania możliwości eliminacji technologii konkurencyjnych przy rozbudowie
i modyfikacji eksploatowanych systemów teleinformatycznych lub przy tworzeniu
konkurencyjnych produktów i rozwiązań; ” Tym samym Zamawiający dokonując opisu
przedmiotu zamówienia powinien równo potraktować możliwe do zastosowania technologie
informatyczne, czego Zamawiający w niniejszym postępowaniu zaniechał.
Mając na uwadze powyższe, przedmiotowy zarzut jest zasadny i zasługuje na
uwzględnienie.
Co do zarzutu zaniechania przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do
wprowadzenia zmian w ofertach.
Zamawiający wprowadzając w dniu 13 listopada 2013 r. zmiany treści SIWZ oraz udzielając
wyjaśnień do SIWZ zaniechał przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do
wprowadzenia zmian w ofertach, przedłużając wyłącznie termin składania ofert o 5 dni.
Odwołujący wskazuje, że wprowadzone zmiany treści SIWZ z dnia 13 listopada 2013 r.
odnoszą się do przedmiotu zamówienia wpływając na konieczność dokonania istotnych
zmian w ofercie. Tym samym Zamawiający powinien „przedłużyć termin składania ofert” o
niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach zgodnie z art. 38 ust. 6
ustawy PZP. Decyzja Zamawiającego w tym zakresie nie jest zależna od jego uznania, lecz
skutek w postaci konieczności podjęcia decyzji o przedłużeniu terminu składania ofert wynika
wprost z przepisu ustawy PZP.
Odwołujący podnosi, że z racji na wysokospecjalistyczny charakter niniejszego zamówienia
wprowadzone zmiany treści SIWZ z dnia 13 listopada 2013 r., wymagają od wykonawców
dokonania szczegółowej analizy składanej oferty oraz wszystkich komponentów, przede
wszystkim uwzględnienia wprowadzonych zmian w ofercie. Przedłużenie terminu składania
ofert wyłącznie o 5 dni nie daje Odwołującemu możliwości złożenia oferty w Postępowaniu.
Odwołujący wskazuje, iż na gruncie ustawy PZP pojęcie istotności należy postrzegać przez
pryzmat wpływu wprowadzonych zmian na zachowanie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego, Zamawiający powinien na zasadzie
analogii z art. 12a ust. 2 pkt 1 przedłużyć termin składania ofert w Postępowaniu co najmniej
o 22 dni, a nie jak uczynił o 5 dni.
Zdaniem Odwołującego wprowadzone zmiany z dnia 13 listopada 2013 r. dla wykonawców
chcących zaoferować rozwiązanie inne niż rozwiązanie IBM, w tym dla Odwołującego
oznaczają brak możliwości złożenia oferty w wyznaczonym terminie. Tym samym
Zamawiający dokonując istotnych zmian w SIWZ, w których następstwie przedłużył termin
składania ofert wyłącznie o 5 dni naruszył także art. 7 ustawy PZP.
Odwołujący musi dokonać też szczegółowej weryfikacji technicznej obecnej wersji swojej
oferty dla Zamawiającego, pod kątem wzajemnego stosunku zmian z 13 listopada 2013 r.
Sygn. akt KIO 2706/13
wcześniejszej treści SIWZ, wraz ze wszelkimi, licznymi wcześniejszymi zmianami.
Odwołujący musi te wymagania zweryfikować pod kątem zaplanowanych i
przygotowywanych do oferty rozwiązań informatycznych, tak w zakresie oprogramowania
jak i sprzętu. Mając na uwadze powyższe, przedmiotowy zarzut jest zasadny i zasługuje na
uwzględnienie.
W zaistniałym stanie prawnym i faktycznym należy uznać, iż niniejsze odwołanie jest w
pełni zasadne, a zatem zasługuje na uwzględnienie.
Do postępowania odwoławczego przystąpili następujący wykonawcy.
"Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2a, 02-678 Warszawa, zgłaszający
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, co uczynił
pismem z dnia 27 listopada 2013r. wnosząc o uwzględnienie odwołania i przedstawiając na
rozprawie stosowną argumentację w sprawie.
Kapsch Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, co uczynił pismem z dnia 28
listopada 2013r. wnosząc o uwzględnienie odwołania i przedstawiając na rozprawie
stosowną argumentację w sprawie.
S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, co uczynił pismem z
dnia 27 listopada 2013r. wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Wykonawcy - SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, co uczynił pismem
z dnia 28 listopada 2013r. wnosząc o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 4 grudnia 2013r. zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie
wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający, mając na uwadze Wyrok z dnia 23 sierpnia br. sygn. akt KIO 1823/13, w dniu
13 listopada br. opublikował zmiany do SIWZ., m.in. dodając Załącznik nr 3 do Umowy nr
C/123/09/'DI/B/140 z dnia 13 kwietnia 2010r. Załącznik ten jednoznacznie określa zadania
realizowane w ramach nadzoru przez HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. Tym samym
Zamawiający wskazał, na czym nadzór nad realizacją przedmiotu zamówienia ma polegać.
Sygn. akt KIO 2706/13
Obowiązki tego nadzoru wynikają z Umowy zawartej przez Zamawiającego w dniu 13
kwietnia 20l0r. z konsorcjum HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.. Przedmiotowe
postępowanie pozostaje bez wpływu na uprzednio zawartą umowę, a zgodnie z art. 8
Ustawy postępowanie jak i umowa zawarta w wyniku jego przeprowadzenia są jawne i tym
samym każdy z Wykonawców mógł zapoznać się z ww. umową. Wobec powyższego
Zamawiający, dokonując zmiany treści SIWZ, zachował się zgodnie z poglądem KIO
wyrażonym w uzasadnieniu do Wyroku z dnia 23 sierpnia br., tj. dokonał zmiany treści SIWZ
wyjaśniając Wykonawcom, na czym będzie polegać nadzór firmy HP Polska Sp. z o.o. i HP
Slovakia s.r.o. nad realizacją przedmiotu umowy. Tym samym należy uznać zarzut
postawiony przez Odwołującego za bezzasadny.
Jednocześnie Zamawiający podnosi, iż nie naruszył zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 Ustawy oraz art. 29
ust. 1 i 2 Ustawy, gdyż nadzór nad realizacją przedmiotu umowy, która zostanie zawarta w
wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie stanowi przedmiotu tego zamówienia. Ponadto nie można mówić o
naruszeniu przez zamawiającego art. 192 ust. 2 w związku z art. 192 ust. 3 pkt 1 Ustawy,
gdyż przepisy te nie są adresowane do zamawiającego i nie regulują materii postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i tym samym nie mogą zostać przez zamawiającego
naruszone. Adresowane są do Krajowej Izby Odwoławczej rozpoznającej odwołanie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie do zamawiającego.
Odwołujący podnosi również, że jest partnerem HP Polska i gdyby potencjalnie chciał
skorzystać w trybie art. 26 ust. 2b Ustawy z zasobów HP Polska Spółka z o.o., to brak
określenia roli HP Polska Sp. z o.o. mógłby skutkować wykluczeniem Odwołującego. Jak już
wyżej wspomniano zamawiający wskazał, na czym nadzór autorski ma polegać i tym samym
rola HP Polska Sp. z o.o. jest jasna. Natomiast twierdzenie Odwołującego, że
potencjalnie mógłby zostać
wykluczony z postępowania w przypadku korzystania z
zasobów HP Polska Sp. z o.o., nie zostało poparte w odwołaniu przez wskazanie podstawy
prawnej wykluczenia w takim przypadku.
Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy oraz art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy
w zw. z art. 38 ust. 4 Ustawy, oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004r.
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez dodanie:
,,Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz wydajności całej macierzy za
pomocą dodawania par kontrolerów przy czym awaria dowolnej pary kontrolerów nie może
powodować przerwy w dostępie do danych udostępnianych przez macierz."
w Załączniku IV do SOPZ Rozdział 5.5 w definicji - pamięć podręczna, pkt. 5.5.1 Macierz
dyskowa - w tabeli, w wierszu „Skalowalność", w kolumnie „Charakterystyka".
Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie.
Sygn. akt KIO 2706/13
Zamawiający dokonał w tym zakresie stosownej zmiany treści SIWZ w dniu 29 listopada br.
Zmiana treści SIWZ stanowi załącznik do niniejszego pisma.
Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust, 1 Ustawy oraz art. 38 ust. 6 Ustawy
w zw. z art. 38 ust. 4 Ustawy poprzez zaniechanie dokonania czynności przedłużenia
terminu składania ofert o 22 dni pomimo dokonania w dniu 13 listopada br. istotnej zamiany
SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia, skutkującej koniecznością wprowadzenia szeregu
istotnych zmian w składanej ofercie.
Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie.
Zamawiający, wraz ze zmianą treści SIWZ z dnia 13 listopada br., dokonał zmiany terminu
składania ofert, przesuwając go o 5 dni w stosunku do terminu wcześniej ustalonego (termin
został przesunięty z dnia 21 listopada br. do dnia 26 listopada br). Wobec tego Wykonawcy
mieli łącznie 13 dni na przygotowanie ofert uwzględniających wprowadzone w dniu 13
listopada br. zmiany treści SIWZ. Ponadto powyższa zmiana treści SIWZ nie miała wpływu
na zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu.
W ocenie Zamawiającego 13 dniowy termin zapewnił Wykonawcom wystarczającą ilość
dodatkowego czasu, niezbędnego do wprowadzenia zmian w ofertach.
Wobec powyższego zamawiający wypełnił postanowienia art. 38 ust. 6 Ustawy w związku z
art. 38 ust. 4 Ustawy. Ponadto nie można zgodzić się z zarzutem naruszenia zasad
określonych
w art. 7 ust. 1 Ustawy, gdyż zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ z
jednoczesną zmianą terminu składania ofert, zamieszczając ją na stronie internetowej
Ministerstwa Finansów, tym samym wszyscy Wykonawcy byli traktowani w równy sposób.
Dodatkowo należy zauważyć, iż w obecnym stanie taktycznym termin na przygotowanie ofert
od wprowadzenia ww. zmiany treści SIWZ wynosi 27 dni, na skutek przedłużenia terminu
składania ofert do dnia 10 grudnia br.
Biorąc pod uwagę powyżej przywołaną argumentację zamawiający wnosi jak na wstępie, tj.
o oddalenie Odwołania w całości jako bezzasadnego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła
W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Krajowa Izba
Odwoławcza trzykrotnie orzekała co do postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) wskutek wniesionych odwołań przez potencjalnych wykonawców, którzy
powoływali się na zamiar złożenia oferty, a w ich ocenie postanowienia SIWZ uniemożliwiają
Sygn. akt KIO 2706/13
im ubieganie się o zamówienie wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2013r. poz.709 z późn zm.)
zwanej dalej „ustawą”.
I tak w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 1823/13 w wyroku z dnia 23 sierpnia 2013r.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zmianę specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez wyjaśnienie, na czym będzie polegał nadzór konsorcjum firm
HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad realizacją założeń SPKiCSCP i przygotowanym
procesem Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych (KiCSCP) oraz
doprecyzowanie kryteriów spełnienia wymagań załącznika XIX do szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia załącznika nr 2 do scenariusza rozbudowy.
Z uzasadnienia wyroku w sprawie o Sygn. akt 1823/13 w związku z przedmiotowym
postępowaniem odwoławczym znaczenie ma uzasadnienie o następującej treści „W oparciu
o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz złożonych
oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie częściowo
zasługuje na uwzględnienie.(…)W odniesieniu do żądania 1., tj. wykreślenia z treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacji o nadzorowaniu wykonania umowy
przez HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. Izba przyznała rację zamawiającemu, iż –
skoro wskazanie tego wykonawcy wynika z jego nadzoru autorskiego nad realizacją procesu
Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych, prowadzonego na podstawie
Studium Projektowego na podstawie zawartej z nim wcześniej umowy – wprowadzenie tej
zmiany byłoby nie zmianą stanu faktycznego, lecz ukryciem tej informacji przed innymi
wykonawcami (zresztą w tym momencie już spóźnionym). Niemniej jednak zamawiający
powinien również wyjaśnić wykonawcom, na czym będzie polegał ów nadzór firm HP Polska
Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o., bowiem z jednej strony HP Polska Sp. z o.o. zasadnie może
się obawiać w stosunku do jego oferty zarzutów związanych z nieuczciwą konkurencją, z
drugiej wykonawcy pragnący zaoferować rozwiązania inne niż w technologii HP, mogą
obawiać się trudności związanych z realizacją zamówienia. Jak wyjaśnił zamawiający
podczas rozprawy, nadzór ten nie ma być bezpośrednim nadzorem nad wykonaniem
umowy, lecz ma się sprowadzać jedynie do doradztwa zamawiającemu w ramach nadzoru
autorskiego. Na marginesie należy też wskazać, iż zamawiający powinien przewidzieć opcję
brzmienia tego postanowienia w sytuacji, gdyby spółki HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia
s.r.o. rzeczywiście zrezygnowały z wykonania umowy z 13 kwietnia 2010 r.(…)”. Dalsze
części uzasadnienia wyroku w sprawie Sygn. akt KIO 1823/13 nie odnoszą się do zakresu
przedmiotowego postępowania odwoławczego i tak zajmują się między innymi zagadnieniem
doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu odbioru przedmiotu umowy i
tak (…)”W odniesieniu do żądania 3. dotyczącego doprecyzowania kryteriów spełniania
Sygn. akt KIO 2706/13
wymagań załącznika XIX do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia załącznika nr 2
do scenariusza rozbudowy, Izba nakazała takie doprecyzowanie dając wiarę oświadczeniom
odwołującego oraz przystępujących po jego stronie, że w oparciu o sporządzony przez
zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wykonawcy ci nie są w stanie wycenić ofert
w oparciu o technologię HP. Wykonawcy ci wskazali również, że opis przedmiotu
zamówienia oraz warunki umowy w obecnym brzmieniu powodują niepewność co do
sposobu
realizacji
umowy,
w
szczególności
do
chwili
odbioru
pozostawiają
nierozstrzygniętym, czy oferowany i wykonany przedmiot umowy spełni wymagania
zamawiającego. Taka sytuacja nie powinna mieć miejsca, wykonawcy nie mogą, jak to
określili, „w ciemno”, przygotowywać ofert i wykonywać umowy. Zatem zamawiający
powinien dookreślić przedmiot zamówienia i warunki wykonywania umowy poprzez
doprecyzowanie, w jaki sposób dokona oceny, czy system jest zgodny z jego wymaganiami.
Sposób wykonania Izba pozostawia zamawiającemu – może to być uszczegółowienie opisu
przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie kryteriów spełnienia
wymagań lub
doprecyzowanie warunków umowy. Zamawiający może przy tym wykorzystać propozycje
przygotowane przez odwołującego. W odniesieniu do tych propozycji Izba stwierdza jedynie,
iż podziela stanowisko zamawiającego, że samo odniesienie się do oświadczenia
producenta o spełnieniu wymagań może nie być wystarczające, a tam, gdzie jest to możliwe,
odbiór powinien raczej odnosić się do testu, czy dana funkcjonalność została wprowadzona”
(…). Dalsze wskazania co do zasadnego wprowadzenia oczekiwanych zmian przez
odwołującego HP w uzasadnieniu Izba sformułowała następująco: (…)”W odniesieniu dożądań 7.-11. dotyczących chmury obliczeniowej HP CSE Izba po pierwsze podziela obawy
zamawiającego, iż postulowane zmiany mogłyby stanowić ograniczenie konkurencji. Po
drugie zaś zamawiający modyfikacją specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 20
sierpnia 2013 r. w ogóle wykreśli wymóg, aby zaoferowane rozwiązania programowe
współpracowały z posiadanym przez zamawiającego rozwiązaniem chmury obliczeniowej
HP CSE.(…)” W odniesieniu do żądań 15. i 16., tj. uzupełnienia scenariusza rozbudowy o
definicję każdego z systemów infrastrukturalnych zrealizowanych w ramach KiC 1a i KiC 1b
oraz uzupełnienia definicji równoważności, Izba stwierdziła przede wszystkim, iż żądanie
odnośnie systemów infrastrukturalnych zrealizowanych w ramach KiC 1a i KiC 1b jest
obecnie niemożliwe do wykonania, gdyż części KiC 1a i KiC 1b nie zostały jeszcze
zakończone i zamawiający nie posiada ich dokumentacji. Zamawiający przekazał posiadane
przez siebie informacje w zakresie sprzętu i oprogramowania. Oczywiście jeśli zamawiający
by takie informacje uzyskał (dokonał odbioru systemów), powinien je wykonawcom
przekazać.(…)”.
Sygn. akt KIO 2706/13
Z kolei w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 2096/13 z dnia 18 września 2013r.Izba oddaliła
odwołanie. Z uzasadnienia tegoż Wyroku wynika między innymi. (…)Biorąc pod uwagę
poczynione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu
odwoławczym okoliczności, uznano, iż odwołanie nie mogło zostać uwzględnione albowiemżaden z zarzutów podniesionych w odwołaniu nie potwierdził się.(…)Dostrzeżenia wymaga,że Zamawiający ma prawo do dokonania modyfikacji postanowień SIWZ, aż do upływu
terminu składania ofert. Powyższe wynika z przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z
którym w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania
ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.(…)”Co do wątpliwości
Odwołującego wynikających z faktu, że modyfikacja SIWZ z 20 sierpnia 2013 r. nie była
konsekwencją oficjalnych pytań lub wątpliwości zgłoszonych przez wykonawców, Izba
wyjaśnia, że modyfikacji SIWZ Zamawiający może dokonać także z własnej inicjatywy.
Modyfikacja SIWZ może, ale nie musi, być efektem udzielenia odpowiedzi na wnioski
wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ. W zakresie argumentacji Odwołującego, że
wykreślenie kwestionowanego zapisu z SIWZ oznacza, że wykonanie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1823/13 stało się
niemożliwe, to zauważyć należy, iż w uzasadnieniu tego orzeczenia odnośnie wymienionych
zapisów Izba nie wypowiadała się merytorycznie, zaznaczając jedynie, że zapis został przez
Zamawiającego wykreślony. Oznacza to, iż wyrok się do przedmiotowej kwestii nie odnosił i
znaczenie tego zdania jest irrelewantne z punktu widzenia i brzmienia uzasadnienia
zapadłego orzeczenia i obowiązków nałożonych na Zamawiającego w wyniku uwzględnienia
odwołania. W dalszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów Odwołującego skierowanych
wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia. Na wstępie należy wskazać, iż prawem, ale
i obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem jego
obiektywnych, uzasadnionych potrzeb. W sytuacji, gdy potrzeby Zamawiającego są
obiektywnie zasadne, możliwe jest postawienie wymagań, które zawężają krąg
potencjalnych
wykonawców.
Brak
możliwości
spełnienia
wszystkich
wymagań
Zamawiającego przez ogół wykonawców obecnych na danym rynku, w przypadku, gdy
postawione wymagania są uzasadnione rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego, nie
stanowi o naruszeniu konkurencji oraz o nieprawidłowości poczynionego opisu przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie brak jest możliwości dowolnego kształtowania przez
Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego jest subiektywne
preferencje, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia podstawowych zasad
zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby istota kwestionowanej przez Odwołującego modyfikacji sprowadza się do
tego, że usunięto zapisy wskazujące na jedno, konkretne rozwiązanie techniczne, pozostałe
zaś sformułowania i inne dokonane przez Zamawiającego zmiany oznaczają, że w to
Sygn. akt KIO 2706/13
miejsce pojawiły się sformułowania wskazujące na oczekiwaną przez Zamawiającego
funkcjonalność. Z punktu widzenia reguł dotyczących konstruowania opisu przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego, w tym zasady uczciwej konkurencji, jest to rozwiązanie
korzystniejsze. W przypadku posłużenia się przy opisie konkretnym rozwiązaniem
technicznym, Zamawiający – w razie sporu – musi obronić swe stanowisko, a mianowicie, że
inne rozwiązanie nie zapewni jego uzasadnionych potrzeb. Stanowisko powyższe zdawał się
podzielać skład orzekający Izby w poprzednim postępowaniu odwoławczym, o sygn. akt KIO
1823/13, który choć w uzasadnieniu nie odnosił się merytorycznie do zarzutów
Odwołującego HP z uwagi na usunięcie zapisów z SIWZ, ale na marginesie Izba zauważyła,że „podziela obawy zamawiającego, iż postulowane zmiany mogłyby stanowić ograniczenie
konkurencji.”(…)Zdaniem
składu
orzekającego
w
przedmiotowym
postępowaniu
odwoławczym, z pewnością jedno zdanie w SIWZ nie może decydować i nie decyduje o tym,
czy dany wykonawca może w postępowaniu złożyć ofertę.(…). Wydaje się, że wykonawcy w
sposób nieuprawniony upatrują możliwość złożenia oferty w postępowaniu przez
obowiązkowe wskazanie przez Zamawiającego w SIWZ, że zaoferowane rozwiązanie ma
być kompatybilne z produktem HP CSE. Tymczasem, w ocenie Izby, powyższy wymóg i tak
wynika z SIWZ, bez względu na wykreślenie kwestionowanego zapisu, ponieważ
Zamawiający w innych miejscach SIWZ i w OPZ wskazał jakiego rodzaju rozwiązania
posiada i jakiego stopnia integracji z posiadanymi rozwiązaniami wymaga. Oznacza to, że
nie można zaproponować rozwiązań takich, które warunku kompatybilności nie będą
zapewniały, bez względu, czy wykonawcy zdecydują się złożyć oferty w oparciu o produkty
IBM, czy w oparciu o produkty HP i zadecydują, które rozwiązanie będzie kontynuowane.
Kontynuowanie i rozwijanie rozwiązań uzyskanych zarówno w KIC 1A, czy też w KIC 1B
oznacza konieczność złożenia oferty z takimi komponentami i zakresem wymaganych
funkcjonalności, które z wybranym przez wykonawcę rozwiązaniem będą współpracowały,
ponieważ to właśnie wybrane przez wykonawcę rozwiązanie będzie referencyjnym dla
składanej przez niego oferty. Z tych powodów Izba za chybiony uznała również zarzut
Odwołującego, jakoby skutkiem dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ była
niejednoznaczność przedmiotu zamówienia. Na powyższą okoliczność nie przedstawionożadnych dowodów. Oceniając opis przedmiotu zamówienia należy wziąć pod uwagę
wszystkie postanowienia SIWZ, a nie jedno zdanie wyrwane z kontekstu. Z wymogu
jednoznaczności w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika także obowiązek
wskazywania na konkretne rozwiązanie techniczne, w sytuacji gdy na rynku występuje
wielość rozwiązań technicznych, które mogą zapewnić oczekiwaną przez Zamawiającego
funkcjonalność i odpowiadające jego potrzebom.(…) Efektem zmiany SIWZ jest zatem
zwiększenie, a nie zmniejszenie możliwych do zaoferowania rozwiązań technicznych.
Natomiast to, że opis przedmiotu zamówienia nie będzie identycznie wygodny różnym
Sygn. akt KIO 2706/13
wykonawcom nie oznacza jeszcze, że naruszono zasadę uczciwej konkurencji. Przepis art.
29 ust 2 ustawy Pzp nie daje wykonawcom prawa do narzucenia Zamawiającemu
konkretnego rozwiązania, jeżeli funkcjonalność wymagana przez Zamawiającego może być
osiągnięta także w inny sposób.(…)Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa
Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Również w sprawie oznaczonej Sygn. akt KIO 2550/13 odwołanie zostało oddalone.
Z
uzasadnienia
tegoż wyroku wynika między innymi co następuje(…)”Odwołanie zostało
wniesione wobec zmiany przez Zamawiającego, w zakresie opisanym w odwołaniu, treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), która została dokonana pismem z
dnia 21 października 2013 r.(…)”Odwołujący zarzucał również Zamawiającemu, iż ten
zaniechał określenia na czym polegać będzie nadzór konsorcjum HP Polska Sp. z o.o. i HP
Slovakia s.r.o. nad realizacją przedmiotu umowy zawartej po przeprowadzeniu niniejszego
Postępowania, a tym samym nie wykonał prawomocnego wyroku Izby wydanego w sprawie
KIO 1823/13.”
W dniu 31 października 2013 r. wpłynęło do Prezesa Izby odwołanie, w
którym Odwołujący zawarł podnoszone przez siebie zarzuty w siedmiu kolejnych punktach.
W punkcie pierwszym, powołując się na treść sentencji orzeczenia Izby wydanego w sprawie
KIO 1823/13 oraz odnosząc się do treści pisma z dnia 21 października 2013 r., Odwołujący
zarzucał Zamawiającemu, iż ten nie wykonał powołanego wyroku Izby i nie wyjaśnił
„na czym będzie polegał nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.
nad realizacją założeń SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji
Systemów Celnych i Podatkowych (KiCSCP)”, o którym to nadzorze mowa jest we wstępie
do SOPZ. (…)”Zamawiający we wniesionej przez siebie odpowiedzi na odwołanie przyznał,że publikując zmiany treści SIWZ opisane w piśmie z dnia 21 października 2013 r. nie
wskazał na czym polegać ma nadzór autorski, a także, że mając na uwadze wyrok wydany w
sprawie KIO 1823/13 w dniu 13 listopada 2013 r. dokonał odpowiednich zmian w treści
załącznika A do SIWZ, w tym m.in. dodał do załącznika A do SIWZ załącznik nr XX opisujący
zakres nadzoru autorskiego realizowanego przez konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP
Slovakia s.r.o.(…)W dniu 13 listopada 2013 r. Zamawiający dokonał bowiem zmian treści
SIWZ. Zmiany te mają, w ocenie Zamawiającego, określać w stopniu wystarczającym zakres
nadzoru autorskiego realizowanego przez konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP
Slovakia s.r.o. Co istotne, Izba w tym postępowaniu nie miała podstaw do tego, aby orzekać
o tym, czy dokonane przez Zamawiającego zmiany treści SIWZ nie naruszają przepisów
ustawy. (…)Na marginesie wskazać należało, iż w odwołaniu nie zostało zawarte żądanie
wskazania w treści SIWZ, że to nie HP jest autorem SIWZ, czy też samego SOPZ, niemniej
Sygn. akt KIO 2706/13
jednak, w toku rozprawy przed Izbą, Zamawiający oświadczył, że autorami dokumentacji
postępowania są pracownicy Ministerstwa Finansów”.
Odnosząc się do powyżej przedstawionych rozstrzygnięć Izby oraz fragmentarycznie
przywołanych uzasadnień wyroków w sprawach oznaczonych sygnaturami akt: KIO 1823/13,
2096/13 i KIO 2550/13 oraz porównując je do zarzutów zawartych w odwołaniu będącym
przedmiotem niniejszego rozpoznania (Sygn. akt KIO 2706/13) to jedynie zarzut w zakresie
nie określenia przez zamawiającego w SIWZ co oznacza nadzór autorski ma swoje źródło w
poprzednich postępowaniach odwoławczych. Natomiast pozostałe dwa zarzuty odnoszące
się do po pierwsze opisu przedmiotu zamówienia oraz po drugie co do przedłużenia terminu
składania ofert mają swoje źródło w czynności zamawiającego z dnia 13 listopada 2013r.
Przy czym należy mieć na uwadze, że również zarzut co do nadzoru autorskiego powstał w
związku z czynnością zamawiającego datowaną na dzień 13 listopada 2013r. gdzie
zamawiający wykonując wyrok o Sygn. akt KIO 1823/13 z dnia 23 sierpnia 2013r. wyjaśnił na
czym będzie polegał nadzór konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. nad
realizacją założeń SPKiCSCP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji
Systemów Celnych i Podatkowych (KiCSCP).
Izba przeprowadzając dowód z czynności zamawiającego datowanej na dzień 13 listopada
2013r. stwierdza, że zamawiający w tym dniu następująco zmienił treść SIWZ: 1) w
Załączniku A do SIWZ – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dodał postanowienie o
następującej treści we wstępie dokumentu w pierwszym akapicie ostatnie zdanie: ”Zadania
realizowane w ramach nadzoru autorskiego, określone w załączniku Nr 3 do Umowy nr
C/123/09/DI/B/140 zawartej w dniu 13 kwietnia 2010r. pomiędzy Ministerstwem Finansów a
konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. zostały ujęte w Rozdziale VII-
Nadzór autorski. W załączniku A dodaje się Rozdzial VII –Nadzór autorski. Do Zał. A do
SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia wprowadzono Rozdział VII pn. nadzór
autorski. Treść rozdziału VII nadzór autorski jest następująca ”Zadania realizowane w
ramach nadzoru autorskiego, zostały zamieszczone w Załączniku XX do SOPZ – Zał. Nr 3
do Umowy nr C-123-09-DI-B-140. Załącznik ten jest częścią umowy Nr C/123/09/DI/B/140
zawartej w dniu 13 kwietnia 2010r. pomiędzy Ministerstwem Finansów a konsorcjum firm HP
Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. i wszelkie użyte w nim zwroty i określenia należy
odnosić tylko i wyłącznie do ww. Umowy np.; określenie :”Wykonawca” w tym dokumencie
odnosi się do konsorcjum firm HP Polska Sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.”.
Sygn. akt KIO 2706/13
Co do drugiego zarzutu Izba ustaliła również na podstawie pisma zamawiającego z dnia 13
listopada 2013r., że wprowadzono następującą zmianę w pkt 5.5.1.Macierz dyskowa – w
tabeli, w wierszu „Skalowalność”, w kolumnie „Charakterystyka” po słowach „128 GB
pamięci cache” dodaje się ,,Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz
wydajności całej macierzy za pomocą dodawania par kontrolerów przy czym awaria dowolnej
pary kontrolerów nie może powodować przerwy w dostępie do danych udostępnianych przez
macierz."
W związku z zarzutem odwołującego co do wprowadzonego zapisu („Macierze Hewlett -
Packard oferowane przez odwołującego obsługują bowiem awarię maksymalnie jednego
kontrolera, a nie pary kontrolerów. Awaria pary kontrolerów powoduje niedostępność
danych”) zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie. Bowiem zamawiający
dokonał w tym zakresie stosownej zmiany treści SIWZ w dniu 29 listopada br. Zmiana treści
SIWZ stanowi załącznik do pisma zamawiającego stanowiącego odpowiedź na odwołanie. Z
treści pisma zamawiającego z dnia 4 grudnia 2013r. przedłożonego na rozprawie wynika, że
w pełnym zakresie zamawiający uwzględnił zarzut odwołania i aktualna treść
kwestionowanego zapisu brzmi: ,,Zamawiający dopuszcza skalowanie pamięci cache oraz
wydajności całej macierzy za pomocą dodawania par kontrolerów przy czym awaria
dowolnego kontrolera nie może powodować przerwy w dostępie do danych udostępnianych
przez macierz.". Czyli zamawiający skreślił zwrot „dowolnej pary kontrolerów” i wpisał
zgodnie z żądaniem odwołującego „dowolnego kontrolera”.
Co do trzeciego zarzutu a dotyczącego zbyt krótkiego przedłużenia terminu składania ofert w
związku ze zmianą SIWZ to Izba ustaliła, że termin składania ofert ustalony jest do dnia 10
grudnia 2013r. czyli w stosunku do 13 listopada 2013 (zmiana SIWZ) uległ przedłużeniu o 27
dni a w stosunku do 29 listopada 2013r.(zmiana SIWZ) uległ przedłużeniu o 10 dni.
Odwołujący żąda przedłużenia o 22 dni na podstawie art.12a ust.2 pkt 1 ustawy PZP.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu odwołującego, nie wykonania przez zamawiającego wyroku o Sygn. akt KIO
1823/13 z dnia 23 sierpnia 2013r., w zakresie wyjaśnienia wykonawcom na czym polega
nadzór autorski sprawowany przez konsorcjum HP Polska sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o., to
powyżej przedstawiona zmiana SIWZ z dnia 13 listopada 2013r. w ocenie Izby, w pełni
odzwierciedla zakres i sposób pełnienia nadzoru autorskiego.
Sygn. akt KIO 2706/13
Nakaz Izby zamawiający wykonał przez włączenie do SIWZ załącznika do umowy
określającego obowiązki w zakresie sprawowanego nadzoru autorskiego.
W ocenie Izby w sposób już bardziej odpowiadający, nakazowi z Wyroku, nie można
wyjaśnić wykonawcom, na czym polega nadzór autorski niż załączenie umowy regulującej
tenże nadzór.
W związku z powyższym zarzut odwołującego nie znajduje, w ocenie Izby, uzasadnienia do
jego uwzględnienia.
Podsumowując należy stwierdzić, że zamawiający w pełnym zakresie wykonał przywołany
powyżej Wyrok Izby w zakresie wyjaśnienia wykonawcom na czym polega sprawowanie
nadzoru autorskiego przez konsorcjum HP Polska sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o.
Co do drugiego zarzutu odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia to zarzut ten
również nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający po wniesieniu odwołania zmienił opis przedmiotu zamówienia z dnia 13
listopada 2013r. poprzez zmianę tego opisu w dniu 29 listopada 2013r., a co przedstawiono
powyżej w ustaleniach Izby.
W związku z powyższym w myśl art. 191 ust.2 ustawy PZP uwzględniając stan rzeczy na
dzień orzekania zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zamawiający dokonał
zmiany zgodnie z żądaniem odwołującego.
Co do trzeciego zarzutu odnoszącego się do zbyt krótkiego przedłużenia terminu składania
ofert w związku ze zmianą SIWZ.
W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania art.12 a ust. 2 pkt 1 ustawy
PZP do zmian SIWZ dokonanej na podstawie art.38 ust.4 i 6 ustawy PZP. Bowiem przepisy
te pozostawiają zamawiającemu decyzję co do przedłużenia terminu o czas niezbędny na
uwzględnienie w ofertach wprowadzonych zmian SIWZ.
Zastosowanie art.12 a ust.2 pkt 1 ustawy PZP w przedmiotowej sprawie nie ma
zastosowania chociażby z uwagi na przywołanie w tym przepisie ust.1 art.12 a, który odnosi
się do dokonywania zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Poza tym niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na
podstawie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 16 lipca 2013r. czyli niebawem upłynie 5
miesięcy od daty ogłoszenia.
W ocenie Izby wykonawcy mieli wystarczającą ilość czasu na przeanalizowanie rożnych
wariantów złożenia oferty. Z kolei zamawiający od ostatniej zmiany to jest w dniu 29
listopada 2013r. udzielił dodatkowych 10 dni na uwzględnienie w ofertach zmian SIWZ, a co
w ocenie Izby jest wystarczające do przygotowania oferty.
Sygn. akt KIO 2706/13
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zasądzając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: ……………
.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
