rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-05
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-05
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2695/13
KIO 2695/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne OPGK S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) SmallGIS Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez
Starostwo Powiatowe w Krośnie, ul. Bieszczadzka 1, 38-400 Krosno,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Firma Geokart-International Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) B…….. B……….,
M………. K………., J………. Ł……….., S……….. Ł…….., G…….. M………, J……….
R……….. - wspólnicy spółki cywilnej Geomatyka-Kraków s.c., adres dla pełnomocnika: ul.
Wita Stwosza 44, 35-113 Rzeszów zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne OPGK S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) SmallGIS Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez
Starostwo Powiatowe w Krośnie, ul. Bieszczadzka 1, 38-400 Krosno,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Firma Geokart-International Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) B…….. B……….,
M………. K………., J………. Ł……….., S……….. Ł…….., G…….. M………, J……….
R……….. - wspólnicy spółki cywilnej Geomatyka-Kraków s.c., adres dla pełnomocnika: ul.
Wita Stwosza 44, 35-113 Rzeszów zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-Kartograficzne OPGK S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) SmallGIS
Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów, dokonanie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne OPGK S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) SmallGIS Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów.
2. Kosztami postępowania obciąża Starostwo Powiatowe w Krośnie, ul. Bieszczadzka 1,
38-400 Krosno i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne OPGK S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) SmallGIS Sp. z o.o., adres
dla pełnomocnika: ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Starostwa Powiatowego w Krośnie, ul. Bieszczadzka 1, 38-400 Krosno na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne OPGK S.A. (pełnomocnik
wykonawców), (2) SmallGIS Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Geodetów 1, 35-
328 Rzeszów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2695/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Krośnieński Starostwo Powiatowe w Krośnie ul. Bieszczadzka 1; 38-
400 Krosno, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę
i wdrożenie rozwiązań aplikacyjnych i portali Systemu Informacji Przestrzennej
wspomagającego zarządzanie Powiatem Krośnieńskim wraz z budową nowych
i dostosowaniem istniejących baz danych do zasilenia systemu” na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907).
Zamawiający dnia 14 listopada 2013 roku przesłał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 22 listopada 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Geodezyjno- Kartograficzne OPGK RZESZÓW S.A. (Lider Konsorcjum),
ul. Geodetów 1; 35-328 Rzeszów oraz SmallGIS sp. z o.o. (Członek Konsorcjum), ul.
Wadowicka 8A; 30-415 Kraków (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej od:
1) niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności zamawiającego, polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo braku podstaw do jej odrzucenia - gdyż
zamawiający na skutek:
a) własnych ustaleń, dokonanych na podstawie informacji z niewiarygodnego źródła, tj. ze
strony internetowej osoby trzeciej, nie będącej oferentem ani członkiem konsorcjum, w
sprzeczności z wyjaśnieniami i oświadczeniem, złożonym przez odwołującego,
b) dokonania wadliwej i jednostronnej wykładni treści oferty odwołującego poprzez
przyjęcie błędnych założeń do oceny spełnienia warunków s.i.w.z.,
c) dokonania interpretacji treści złożonych na wezwanie wyjaśnień na niekorzyść
odwołującego,
d) braku uwzględnienia, że treść przedłożonej licencji dla „ArcGIS for desktop Standard”,
spełnia wymagania, przewidziane dla oprogramowania dodatkowego w załączniku 11 do
s.i.w.z.,
stwierdził w sposób nieuprawniony, że oferta odwołującego nie spełnia warunków
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności zamawiającego, polegającej na:
a) zaniechaniu wezwania odwołującego do ponownych wyjaśnień, dotyczących
treści oferty, w zakresie wyjaśnienia, czy proponowane oprogramowanie „ArcGIS
for desktop Standard” z licencją sieciową (concurrent use) powoduje ograniczenie
ilościowe jednoczesnego dostępu, ograniczające w jakikolwiek sposób możliwość
jednoczesnego korzystania z systemu przez jego administratorów i użytkowników
w aspekcie ilościowym,
b) zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnień, dotyczących treści oferty w zakresie,
czy oprogramowanie SprintMAP@Geoportal.Configurator oraz ArcGIS for desktop
należy traktować jako dwa programy spełniające łącznie funkcjonalność jednej aplikacji
czy inaczej,
oraz
c) zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnień, dotyczących złożonego w ofercie
oświadczenia, że oferowany przedmiot zamówienia w pełni odpowiada wszystkim
wymaganiom zamawiającego, określonym w s.i.w.z. z załącznikami (odnośne
oświadczenie zawarte zostało w pkt. 2 ppkt. 2.3 formularza ofertowego) - w sytuacji, gdy
zamawiający stwierdził, na skutek wyłącznie własnych ustaleń, dokonanych na
podstawie informacji z niewiarygodnego źródła, tj. ze strony internetowej osoby trzeciej,
nie będącej oferentem ani członkiem konsorcjum, że złożona przez odwołującego oferta
nie spełnia wg. zamawiającego warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a równocześnie miał wiedzę o tym, że oświadczenie o zgodności przedmiotu umowy z
s.i.w.z. zostało złożone przez odwołującego,
3) niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności zamawiającego, polegającej na wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Firm: Geokart- International Sp. z o.o. ul. Wita
Stwosza 44, 35-113 Rzeszów- Lider Konsorcjum i Geomatyka - Kraków s.c. ul. Mała Góra
30, 30-864 Kraków- Członek Konsorcjum, w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego była
najkorzystniejsza i nie powinna podlegać odrzuceniu, a jako najkorzystniejsza powinna
zostać wybrana.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji,
gdy spełniała ona warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zamawiający
na skutek:
a) dokonania wadliwej i jednostronnej wykładni treści oferty odwołującego,
b) interpretacji treści złożonych na wezwanie przez odwołującego wyjaśnień na
niekorzyść odwołującego,
c) braku uwzględnienia, że treść przedłożonej licencji dla „ArcGIS for desktop
Standard”, spełnia wymagania, przewidziane w załączniku 11 do s.i.w.z. dla
oprogramowania dodatkowego oraz
d) własnych ustaleń, dokonanych na podstawie informacji z niewiarygodnegoźródła, tj. ze strony internetowej osoby trzeciej, nie będącej oferentem ani
członkiem konsorcjum, w sprzeczności z wyjaśnieniami i oświadczeniem,
złożonym przez odwołującego,
stwierdził, że oferta odwołującego nie spełnia warunków specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i odrzucił ofertę,
2. art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez :
a) brak wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty- w zakresie
wyjaśnienia, czy proponowane oprogramowanie „ArcGIS for desktop Standard” z
licencją sieciową (concurrent use) powoduje ograniczenie ilościowe jednoczesnego
dostępu, ograniczające w jakikolwiek sposób możliwość jednoczesnego korzystania z
systemu przez jego administratorów i użytkowników w aspekcie ilościowym,
b) brak wezwania odwołującego do wyjaśnień, dotyczących treści oferty w zakresie, czy
oprogramowanie SprintMAP@Geoportal.Configurator oraz ArcGIS for desktop należy
traktować jako dwa programy spełniające łącznie funkcjonalność jednej aplikacji czy też
inaczej,
c) brak wezwania do wyjaśnienia złożonego przez odwołującego oświadczenia, że
oferowany przedmiot zamówienia w pełni odpowiada wszystkim wymaganiom
Zamawiającego, określonym w SIWZ z załącznikami (odnośne oświadczenie zawarte zostało
w pkt. 2 ppkt. 2.3 formularza ofertowego),
- w sytuacji, gdy zamawiający stwierdził (przy czym na skutek wyłącznie własnych ustaleń,
dokonanych na podstawie informacji z niepewnego źródła, tj. ze strony internetowej osoby
trzeciej, nie będącej oferentem ani członkiem konsorcjum oraz wadliwej interpretacji treści
oferty odwołującego), bez weryfikacji tych informacji i wezwania odwołującego do wyjaśnień,że złożona przez odwołującego oferta nie spełnia warunków specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zamawiający zaniechał wyjaśnienia okoliczności, pomimo tego, że wobec złożenia przez
odwołującego oświadczenia, że oferta spełnia wymogi s.i.w.z. i wynikającej stąd pozornej
sprzeczności pomiędzy ofertą a oświadczeniem, zachodziła konieczność nie budzącego
wątpliwości wyjaśnienia treści oferty i oświadczenia, złożonego przez odwołującego.
Złożenie wyjaśnienia pozwoliłoby na jednoznaczne ustalenie, że kwestionowana przez
zamawiającego licencja dla oprogramowania „ArcGIS for desktop Standard”, która została
dodana w ramach specjalnej oferty do oprogramowania ArcGIS Server, tworzącego tym
samym tzw. pakiet Bundle, nie wprowadza jakichkolwiek ograniczeń w zakresie
jednoczesnego korzystania z systemu przez jego administratorów i użytkowników w
aspekcie ilościowym, a zatem oferta jest zgodna z s.i.w.z., czyli nie podlega odrzuceniu,
3. art. 91 ust 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie w postępowaniu oferty, nie będącej ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Biorąc bowiem pod uwagę, że kryterium wyboru była w całości cena, a oferta
Odwołującego, która nie powinna zostać odrzucona, zawierała oferowaną cenę w wysokości
1 813 747,31 zł brutto, natomiast, wybrana zgodnie z zawiadomieniem z dnia 14.11.2013r.
przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, oferta Konsorcjum Firm: Geokart- International
Sp. z o.o. ul. Wita Stwosza 44, 35-113 Rzeszów- Lider Konsorcjum i Geomatyka- Kraków
s.c. ul. Mała Góra 30, 30-864 Kraków- Członek Konsorcjum, oferowała cenę o 135 802,69 zł
wyższą, tj. 1 949 550,00 zł, w efekcie naruszenia przepisów ustawy PZP, wskazanego
powyżej, Zamawiający wybrał ostatecznie w postępowaniu ofertę, nie będącą ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, lecz ofertę drugą z kolei.
Wskazane powyżej naruszenia miały rzeczywisty wpływ na wynik postępowania
przetargowego, albowiem pierwsze dwa spowodowały bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego oraz w efekcie doprowadziły do trzeciego- dokonania przez zamawiającego
wyboru oferty, nie będącej ofertą najkorzystniejszą wedle kryteriów oceny ofert, określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Firm: Geokart- International Sp. z
o.o. ul. Wita Stwosza 44, 35-113 Rzeszów- Lider Konsorcjum i Geomatyka-Kraków s.c.
ul. Mała Góra 30, 30-864 Kraków- Członek Konsorcjum, jako najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z s.i.w.z.,
dokonania ponownych czynności badania i oceny ofert, oraz powtórzenia wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3) w ramach ponownych czynności badania i oceny zamawiający powinien wezwać do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie:
a) czy proponowane oprogramowanie „ArcGIS for desktop Standard” z licencją sieciową
(concurrent use) powoduje ograniczenie ilościowe jednoczesnego dostępu,
ograniczające w jakikolwiek sposób możliwość jednoczesnego korzystania z systemu
przez jego administratorów i użytkowników w aspekcie ilościowym,
b) wyjaśnienia czy oprogramowanie SprintMAP@Geoportal.Configurator oraz ArcGIS for
desktop należy traktować jako dwa programy spełniające łącznie funkcjonalność jednej
aplikacji czy też inaczej,
c) wyjaśnienia treści złożonego oświadczenia, że oferowany przedmiot zamówienia w
pełni odpowiada wszystkim wymaganiom zamawiającego, określonym w s.i.w.z. z
załącznikami
4) zwrotu na rzecz odwołującego kosztów, spowodowanych wniesieniem mniejszego
odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania.
Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie w toku postępowania dowodów z :
1) dokumentów postępowania o udzielenie w/w zamówienia publicznego,
2) przesłuchania stron, w tym za odwołującego wnosi się o przesłuchanie A………..
Ł………., ul. Wadowicka 8A, 30-415 Kraków-jako prezesa zarządu członka konsorcjum,
na okoliczności, powołane w odwołaniu, w szczególności na okoliczność, że narzędzie
zarządcze geoportalu SprintMAP.Geoportal.Configurator spełnia samodzielnie w
całości żądaną w SIWZ funkcjonalność, oprogramowanie „ArcGIS for desktop
Standard” stanowi oprogramowanie dodatkowe gotowe, a kwestionowana przez
Zamawiającego licencja dla oprogramowania „ArcGIS for desktop Standard”, która
została dodana w ramach oprogramowania ArcGIS Server, tworząc tzw. pakiet Bundle,
nie ogranicza jednoczesnego korzystania z oferowanego przez Odwołującego systemu
przez jego administratorów i użytkowników w aspekcie ilościowym, jak również na
okoliczność prawidłowej wykładni treści oświadczeń, zawartych w ofercie, w
szczególności wykładni treści załącznika nr 8 do s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania, polegający na tym, że gdyby
postępowanie Zamawiającego było zgodne z zapisami ustawy PZP, oferta Odwołującego nie
zostałaby odrzucona. W takiej sytuacji, wobec zaoferowania najkorzystniejszej ceny, oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza spośród ofert, nie podlegających
odrzuceniu, i to z Odwołującym podpisana zostałaby umowa na realizację zamówienia, co
powodowałoby tym samym, że mógłby je zrealizować. W wyniku zaniechania przez
Zamawiającego czynności, do których był zobowiązany przepisami ustawy PZP lub też
dokonania czynności z naruszeniem przepisów tej ustawy, Odwołujący został pozbawiony
możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz uzyskania i realizacji w/w
zamówienia.
Zamawiający dnia 22 listopada 2013 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym
w przedmiotowym postępowaniu kopię odwołania.
Dnia 25 listopada 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Konsorcjum Firm: Geokart- International Sp. z o.o. ul. Wita
Stwosza 44, 35-113 Rzeszów- Lider Konsorcjum i Geomatyka - Kraków s.c. ul. Mała Góra
30, 30-864 Kraków- Członek Konsorcjum.
Zamawiający, dnia 3 grudnia 2013 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący podał, iż odrzucenie oferty nastąpiło ze wskazaniem przez zamawiającego na
podstawę z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co jednak nastąpiło na skutek wadliwej
i jednostronnej wykładni treści oferty, złożonej przez odwołującego w toku postępowania
oraz na skutek braku wyjaśnienia sprawy- z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Do
odrzucenia oferty odwołującego doszło po tym, jak na wezwanie zamawiającego z dnia
5.11.2013 r., odwołujący, który w ofercie (pkt. 2 ppkt. 2.3 formularza ofertowego) złożył
oświadczenie, że oferowany przedmiot zamówienia w pełni odpowiada wszystkim
wymaganiom zamawiającego, określonym w s.i.w.z. z załącznikami - dokonał wyjaśnienia
oferty. Wyjaśnienie to obejmowało m.in. uszczegółowienie informacji o proponowanym
oprogramowaniu „ArcGIS for desktop”, a mianowicie, na żądanie zamawiającego,
odwołujący wyjaśnił, że jest to ArcGIS for desktop Standard z licencją sieciową (concurrent
use), przy czym umożliwia to instalację oprogramowania na dowolnej liczbie stacji roboczych
w organizacji, a z uwagi na charakter aplikacji użytkownikami powinni być wyłącznie
administratorzy systemu.
Zamawiający uznał wprost, że odwołujący wypełnił wezwanie zgodnie z jego treścią co
wynika z sformułowania, zawartego na s. 3 zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 14.11.2013 r., gdzie zamawiający stwierdził, iż: „W zakresie
wniosku o wyjaśnienia, dotyczące Załącznika nr 8 do SIWZ „Wykaz oferowanego
oprogramowania użytkowego” oferent złożył wymagane wyjaśnienia oraz dołączył
uzupełnioną wersją Załącznika nr 8”.
Jednakże podane w wyjaśnieniach informacje zamawiający, w sposób nieuprawniony,
zinterpretował na niekorzyść odwołującego i wywiódł z nich - w połączeniu z wadliwą
interpretacją treści oferty, wnioski dla odwołującego niekorzystne. A mianowicie, nie
wzywając odwołującego ani do ponownego wyjaśnienia treści oferty, ani do wyjaśnienia
złożonego oświadczenia, że oferowany przedmiot zamówienia w pełni odpowiada wszystkim
wymaganiom zamawiającego, określonym w s.i.w.z. z załącznikami, a odwołując się
wyłącznie do informacji, odczytanych samodzielnie w języku angielskim na stronie
internetowej
www.esri.pl
stwierdził, że złożona oferta nie spełnia wymogów s.i.w.z., gdyż w
stosunku do systemu następuje ograniczenie możliwości jednoczesnego korzystania z
systemu przez jego administratorów i użytkowników w aspekcie ilościowym, co wykluczył
zamawiający w załączniku nr 11 s.i.w.z. (s. 85). Tymczasem odwołujący podał w ofercie w
rubryce
"Narzędzie
zarządcze
geoportalu"
dwa
programy
tj:
SprintMAP@Geoportal.Configurator oraz ArcGIS for desktop.
Zamawiający zakwestionował jeden z tych programów tj. ArcGIS for desktop, jako nie
spełniający wymogów licencyjnych, określonych w załączniku nr 11 s.i.w.z. dla narzędzia
zarządczego i przyjął domniemanie, że intencją odwołującego było podanie w/w programów
jako działających łącznie. Domniemanie to zamawiający wywiódł na podstawie treści
własnych wyjaśnień, zawartych w formularzu pod tabelą w załączniku nr 8. W tym miejscu
jednak zamawiający w swojej interpretacji oferty poczynił założenia, które z treści oferty
jednoznacznie wcale nie wynikają.
Oferta jest oświadczeniem woli i w tym zakresie można dokonać jej wykładni, jednak nie
może być ona jednostronna. Tymczasem zamawiający przyjął jednostronne i błędne
założenie, że odwołujący podał oprogramowanie SprintMAP.Geoportal.Configurator oraz
ArcGIS for desktop, jako programy mające działać łącznie w zakresie realizacji
funkcjonalności. Tymczasem to oprogramowanie SprintMAP.Geoportal.Configurator,
wymienione jako „narzędzie zarządcze geoportalu” zgodnie ze złożoną ofertą, realizuje
100% wymagań funkcjonalnych określonych w s.i.w.z. w zakresie stawianym temu narzędziu
– w szczególności realizuje wymagania przypisane temu narzędziu w dokumencie SOPZ pkt
2, na stronach 42-45.
Odwołujący podkreślił, że ani treść tabeli w załączniku nr 8 do s.i.w.z. ani treść wyjaśnień,
zamieszczonych pod nią przez zamawiającego nie wskazuje jednoznacznie, że podanie w
wierszu tabeli jednocześnie dwóch programów oznacza, że jedynie łącznie spełniają one
wymóg funkcjonalności. Wyjaśnienie zostało podane jako opcjonalne. Zamawiający błędnie
więc założył konieczność łącznego funkcjonowania programów wskazanych w rubryce, po
pierwsze dlatego, że była to nieuprawniona nadinterpretacja treści oferty, a po drugie, biorąc
pod uwagę aspekty techniczne, programy te dla zapewnienia funkcjonalności danej aplikacji,
do której zostały przypisane, nie muszą działać łącznie.
Ponadto istotnym jest fakt, że ArcGIS for desktop należy w tej sytuacji traktować jako
oprogramowanie dodatkowe gotowe. A licencja dla ArcGIS for desktop, jako
oprogramowania dodatkowego gotowego spełniła wymagania postawione przez
zamawiającego w zał. 11 do s.i.w.z., gdzie w zakresie oprogramowania gotowego, w tym
dodatkowego, dostarczonego przez wykonawcę w ramach zamówienia, zamawiający
dopuścił dostarczenie oryginalnej licencji stosowanej przez producenta i wystawionej na
zamawiającego - pod warunkiem jej nieodpłatności (co zostało spełnione). Zamawiający nie
dał odwołującemu możliwości wyjaśnienia sytuacji, i nie wzywał go do wyjaśnień- zarówno w
aspekcie wyjaśnień treści oferty, jak i złożonego oświadczenia o zgodności przedmiotu
umowy z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy wskazać, że
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP może nastąpić jedynie
wówczas, gdy niezgodność z s.i.w.z. jest oczywista. Zamawiający może więc odrzucić ofertę,
gdy jej treść z całą pewnością nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Nie może dokonać takiej czynności w sytuacji, gdy treść oferty nie została
należycie zbadana, w tym w szczególności wyjaśniona - w przypadku wątpliwości, co do jej
zgodności z s.i.w.z. (wyrok KIO 218/11 z dnia 17.02.2011 r.)
Równocześnie, zdaniem odwołującego, informacje handlowe ze strony internetowej mogą -
według stanowiska KIO, przytoczonego m.in. w wyroku KIO 1336/13 z dnia 24.06.2013 r. -
mieć znaczenie jedynie poglądowe i nie są to informacje wiążące dla producenta, czy innych
przedsiębiorców czy konsumentów, chyba, że co innego wynikałoby z umowy. Zaś szczegóły
techniczne dotyczące zastosowania danych produktów w określonych okolicznościach mogą
wymagać dodatkowego wyjaśnienia ze strony producenta wszelkich wątpliwych aspektów z
tym związanych.
Takie aspekty występowały w niniejszej sprawie, w szczególności biorąc pod uwagę, że
odwołujący złożył oświadczenie, że oferowany przedmiot jest zgodny z wymogami s.i.w.z.
Powinno to spowodować kolejne wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia wątpliwych
okoliczności, a nie odrzucenie oferty. Tymczasem w niniejszej sprawie takie akty staranności
ze strony zamawiającego nie miały miejsca, a zamawiający w całkowicie dyskrecjonalny i
nieuzasadniony sposób uznał, że oferta odwołującego nie spełnia wymogów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i ją odrzucił.
Tymczasem fakt licencjonowania oprogramowania ArcGIS for desktop licencją concurrent,
nie ma najmniejszego znaczenia dla możliwości bezkonkurencyjnego korzystania z systemu
przez użytkowników i administratorów, a odwołujący zdecydował się na użycie tego
oprogramowania (które nie jest niezbędne do działania systemu) z tej przyczyny, że ArcGIS
for desktop standard sieciowy jest w ramach specjalnej oferty dodawany do oprogramowania
ArcGIS Server (wykorzystanego przez odwołującego przy konstruowaniu programu) tworząc
tym samym tzw. pakiet Bundle.
Biorąc pod uwagę podniesione już powyżej argumenty, że to oprogramowanie
SprintMAP.Geoportal.Configurator, wymienione jako „narzędzie zarządcze geoportalu”
zgodnie ze złożoną ofertą, realizuje 100% wymagań funkcjonalnych określonych w s.i.w.z. w
zakresie stawianym temu narzędziu - w szczególności realizuje wymagania przypisane temu
narzędziu w dokumencie SOPZ pkt 2, na stronach 42 - 45, a oprogramowanie ArcGIS for
desktop standard nie realizuje żadnego z wymagań funkcjonalnych określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie stawianym narzędziu „narzędzie
zarządcze geoportalu” - w szczególności zaś wymagań, przypisanych temu narzędziu w
dokumencie SOPZ pkt 2, na stronach 42 - 45, i jest oprogramowaniem dodatkowym- rodzaj
licencji, udzielony na oprogramowanie ArcGIS for desktop nie ma najmniejszego wpływu na
możliwość korzystania z systemu przez jego użytkowników i administratorów. ArcGIS for
desktop jest standardowym produktem ESRI i równocześnie najbardziej zaawansowanym
technologicznie narzędziem GIS , zawierającym ponad 50 000 różnych funkcjonalności.
Pozwala na bardzo szerokie analizy oraz posiada narzędzia integrujące z rozwiązaniem
serwerowym. Podczas użytkowania systemu program ten może być bardzo pomocny jako
narzędzie administratora tworzonego Systemu SIP. Należy jednak podkreślić, że w zakresie
minimalnych wymagań funkcjonalnych, jakie zamawiający zdefiniował w s.i.w.z.,
oprogramowanie ArcGIS for desktop nie jest narzędziem niezbędnym, zatem nie będzie
wykorzystywany do realizacji wymagań funkcjonalnych SIWZ (związanych z liczbą
użytkowników). W zakresie wymagań niefunkcjonalnych (nie związanych z liczbą
użytkowników) licencja ArcGIS for desktop zapewnia między innymi dostęp do bibliotek
symboli, struktur danych, dokumentacji i innych komponentów systemu objętych licencją
producenta.
Nie ma więc związku faktycznego pomiędzy ograniczeniami licencji „concurrent use”
narzędzia
ArcGIS
for
desktop
a
SprintMap.Geoportal.Configurator.
SprintMap.Geoportal.Configurator jest narzędziem samodzielnym, licencjonowanym
niezależnie od ArcGIS for desktop i nie korzysta z licencji ArcGIS for desktop, a zatem
korzystanie z systemu nie jest w żaden sposób ograniczone, co do liczby użytkowników i
administratorów.
Odwołujący te okoliczności precyzyjnie by wyjaśnił, jeśli tylko zamawiający wezwałby go do
wyjaśnień, a nie poprzestał na wybiórczych i obcojęzycznych informacjach ze strony
internetowej firmy ESRI, nieadekwatnych i niepełnych w stosunku do omawianego stanu
faktycznego. Zamawiający mógł się o tym przekonać również samodzielnie sięgając nie tylko
na stronę internetową ale do specyfikacji produktu ArcGIS for desktop firmy ESRI lub
bezpośrednio zasięgając informacji u Producenta - czego jednak zaniechał.
Z powyższych względów, poprzez naruszenia przepisów ustawy Pzp, m.in. zaniechanie
prawidłowego wyjaśnienia treści oferty i oświadczenia odwołującego w zakresie, w jakim
zamawiający powziął wątpliwości po złożeniu przez odwołującego w dniu 8.11.2013 r.
wyjaśnień, zgodnie z wezwaniem z dnia 5.11.2013 r., zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 w
zw. z art. 25 ust. 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co doprowadziło w efekcie do odrzucenia
oferty odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 ustawy Pzp i wreszcie do dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający stwierdził, że umożliwił odwołującemu złożenie wyczerpujących wyjaśnień, co
do treści złożonej oferty. Ze względu na powszechnie wiadomą specyfikę licencjonowania
oprogramowania firmy ESRI (m.in. przywoływana dalej dokumentacja znajdująca się na
wskazanych dalej publicznie dostępnych stronach tej firmy), która uzależnia sposób
korzystania z tego oprogramowania od charakteru licencji, zamawiający uznał informacje
podane przez odwołującego w załączniku nr 8 do s.i.w.z. wraz ze złożoną ofertą za
niewystarczające do jednoznacznego i wiarygodnego potwierdzenia, że zaproponowane
oprogramowanie jest zgodnie z wymaganiami s.i.w.z. W związku z tym w dniu 5 listopada
2013 r. w trybie art. 87 ustawy Pzp zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień, m.in. w zakresie treści załącznika nr 8 do s.i.w.z. Odwołujący złożył wymagane
wyjaśnienia uzupełniając m.in. informacje o charakterze licencji proponowanego
oprogramowania użytkowego, którego producentem jest firma ESRI. Tymczasem dopiero w
ramach powyższych wyjaśnień ujawnił on charakter oferowanej licencji na oprogramowanie
„ArcGIS for desktop" podając, że jest to „ArcGIS for desktop Standard [...] 1 licencja sieciowa
(concurrent use) [...]".
Zamawiający podkreślił, że złożony pierwotnie wraz z ofertą załącznik nr 8 opracowany
został przez odwołującego nierzetelnie, to znaczy nie posiadał wymaganych informacji
dotyczących charakterystyki oferowanego oprogramowania użytkowego w przypadku
wszystkich oferowanych rozwiązań. Natomiast z treści złożonego odwołania wynika, że
nawet w złożonych wyjaśnieniach odwołujący nadal nie podał pełnej informacji o
oferowanym oprogramowaniu użytkowym. W przedmiotowych wyjaśnieniach odwołujący nie
podał bowiem informacji o tym, że oferuje oprogramowanie „ArcGIS for desktop" w
powiązaniu z innym oprogramowaniem, jako tzw. pakiet Bundle. W świetle złożonych przez
odwołującego wyjaśnień do oferty, zamawiający przyjął podane przez odwołującego
informacje wprost nie dokonując ich interpretacji, a jedynie oceny tych informacji w oparciu o
ich „literalna treść". Żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi, iż
zamawiający zobowiązany jest oceniać oferty na podstawie odgadywanych przez
zamawiającego intencji wykonawcy (KIO 1329/12). Ze względu na to, że odwołujący posłużył
się w treści wyjaśnień anglojęzycznym określeniem „concurrent use" zamawiający zmuszony
został do samodzielnego wyjaśnienia przedmiotowego określenia, co dokonał w oparciu o
treści zamieszczone na oficjalnej, publicznie dostępnej stronie producenta oprogramowania,
to jest firmy ESRI, pod adresem:
http://www.esri.pl/images/Zakladka%20Produkty/
Licencjonowanie.pdf
. Przywołany dokument pod nazwą „Zmiany w licencjonowaniu i
sposobie dostarczania ArcGIS Desktop 10" odnosi się m.in. do oprogramowania
oferowanego przez odwołującego (tj. ArcGIS for desktop wersja 10.2). Na podstawie treści
tego dokumentu zamawiający dokonał jedynie ustalenia, że określenia „licencja sieciowa"
oraz „concurrent use" są równoważne (równoznaczne) z określeniami „licencja pływająca"
oraz „floating". Tymczasem zamawiający wykluczył zastosowanie tego typu licencji w
zakresie oprogramowania użytkowego SIP informując o tym w:
1) treści załącznika nr 10 do s.i.w.z. w § 16 ust. 7: „[...] Zamawiający nie dopuszcza także
stosowania
tzw.
licencji
pływających
oraz
innych
ograniczeń
ilościowych
jednoczesnego
dostępu,
ograniczających
w
jakikolwiek
sposób
możliwość
jednoczesnego korzystania z systemu przez jego administratorów i użytkowników w
aspekcie ilościowym (np. charakter licencji ogranicza jednoczesne korzystanie z
serwera danych przestrzennych/aplikacji/[portalu/systemu CMS/narzędzia zarządczego
geoportalu do określonej liczby osób)",
2) treści załącznika nr 11 do s.i.w.z. część III rozdz. 1: „[...]Zamawiający nie dopuszcza
także stosowania tzw. licencji pływających oraz innych ograniczeń ilościowych
jednoczesnego
dostępu,
ograniczających
w
jakikolwiek
sposób
możliwość
jednoczesnego korzystania z systemu przez jego administratorów i użytkowników w
aspekcie ilościowym (np.: charakter licencji ogranicza jednoczesne korzystanie z
serwera danych przestrzennych / aplikacji do określonej liczby osób w tym samym
momencie).'''
W związku z brakiem wyczerpujących, w opinii zamawiającego, informacji zarówno w
ofercie odwołującego, jak i w złożonych przez niego wyjaśnieniach, zamawiający skorzystał
przy ocenie, czy licencja typu „eonncurent use" wprowadza ograniczenia ilościowe w
zakresie jednoczesnego korzystania z tego oprogramowania przez administratorów i
użytkowników, z dokumentu dostępnego na stronach oficjalnego serwisu producenta – firmy
ESRI - dostępnego pod adresem:
http://www.esri.com/library/whitepapers/pdfs/arcgislO-
licensing.pdf
. Na podstawie treści publicznie dostępnego dokumentu pn. „ArcGIS© 10
Licensing Concepts and Strategies" Zamawiający dokonał jedynie ustalenia, że licencja typu
„concurrent use" określa ilość użytkowników, którzy mogą jednocześnie korzystać z aplikacji,
a więc ze swej natury wprowadza ograniczenia (nowy/kolejny użytkownik może rozpocząć
użytkowanie aplikacji dopiero w momencie, gdy zostanie ona zwolniona przez bieżącego
użytkownika). Omawiany sposób licencjonowania jest powszechnie znaną praktyką
stosowaną przez firmę ESRI na całym świecie.
W świetle powyższych wyjaśnień nie można przyjąć argumentacji odwołującego, że
zamawiający dokonał ustaleń „na podstawie informacji z niewiarygodnego źródła", gdyż
posiłkował się on wyłącznie publicznie dostępnymi, oficjalnymi i aktualnymi dokumentami
producenta oprogramowania ArcGIS for desktop - firmy ESRI.
W przedmiotowej kwestii należy także podnieść, że odwołujący nie skorzystał z art. 38
ustawy Pzp i nie zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie treści s.i.w.z., w jaki sposób
powinien sporządzić ofertę (w szczególności wypełnić załącznik nr 8 do s.i.w.z.), aby uczynić
zadość wymaganiom s.i.w.z. Nie zrobił tego, pomimo że w świetle treści s.i.w.z. powinien byćświadomy rodzącej się sprzeczności pomiędzy składanymi oświadczeniami: w Formularzu
oferty w pkt. 2.3 ust. 1) oraz w załączniku nr 8 do s.i.w.z. Ostatecznie nie dokonał także
stosownych sprostowań w momencie otrzymania wezwania do złożenia wyjaśnień.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2012 roku (KIO 919/12,
KIO 932/12) zamówienia publiczne niewątpliwie są kierowane do profesjonalistów w danej
dziedzinie, a wobec tego należy przyjąć, iż. na wykonawcy spoczywa obowiązek i
odpowiedzialność za prawidłowe odczytania treści specyfikacji oraz ewentualnie zgłoszenie
zapytań do Zamawiającego w.s. wyjaśnienia wszelkich wątpliwości. Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 20 sierpnia 2012 roku (KIO 1679/12) stwierdziła, że z ustawy
Prawo zamówień publicznych nie wynika obowiązek Zamawiającego wzywania wykonawców
do wyjaśnień, a jest to jedynie uprawnienie. Zamawiający nie ma obowiązku wzywania
wykonawcy do wyjaśnień, w sytuacji gdy określona informacja wynika z zawartych w ofercie
danych (czy innych informacji). Brak jest obowiązku korzystania z tego uprawnienia,
zwłaszcza w sytuacji, gdy treść oferty można wywieść bez udziału wykonawcy (KIO
2311/12).
Ponadto jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy, składane w jakimkolwiek trybie, nie mogą w
myśl art. 87 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych zmienić jasnej, wyrażonej na piśmie
i zgodnie z SIWZ, treści oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2013
roku KIO 41/13). Odwołujący w toku wyjaśnień przedłożył zamawiającemu nową wersję
załącznika nr 8, w którym nie tylko uzupełnił, ale też zmienił niektóre zapisy pierwotnej wersji
tego załącznika złożonej wraz z ofertą.
W odwołaniu odwołujący podniósł kwestię, że zamawiający w ramach oceny oferty przyjął
błędne założenia, gdyż przyjął domniemanie, że intencją wykonawcy było podanie
oprogramowania SprintMAP@Geoportal.Configurator oraz „ArcGIS for desktop" jako
działających łącznie w zakresie realizacji wymaganej funkcjonalności systemu. Według
odwołującego, to oprogramowanie SprintMAP@Geoportal.Configurator realizuje 100%
wymagań funkcjonalnych określonych w s.i.w.z. w zakresie tzw. „narzędzia zarządczego
geoportalu".
Tymczasem tę kwestię rozpatrywać należy w kontekście innych dokumentów
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
odwołania od treści s.i.w.z. złożonego przez firmę Intergraph Polska Sp. z o.o. z dnia 26
sierpnia 2013 r. oraz wprowadzonymi w jego konsekwencji zmianami do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. To właśnie na skutek powyższego odwołania zamawiający
rozszerzył treść załącznika nr 8 do s.i.w.z., gdzie pod tabelą uszczegółowił wyjaśnienia
dotyczące sposobu wypełniania tego załącznika o treść, że: „[...] kilka aplikacji Wykonawcy
spełnia łącznie funkcjonalność jednej aplikacji wymaganej przez Zamawiającego"
(opublikowany w dniu 27 września 2013 r. dokument „Wyjaśnienie i modyfikacja Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia"). W świetle powyższych wyjaśnień postępowanie
zamawiającego w zakresie oceny oferty odwołującego jest według zamawiającego poprawne
logicznie i uzasadnione merytorycznie. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 17 lipca 2012 roku (KIO 1435/12) Wykonawca składając ofertę, nie może pomijać żadnego z wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie Wykonawcy
ma odpowiadać opisanym w SIWZ potrzebom Zamawiającego. Ich porównanie (opisu
przedmiotu) do zobowiązania wykonawcy przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści
s.i.w.z.
Także w przedmiotowej kwestii należy podnieść, że odwołujący nie skorzystał z art. 38
ustawy Pzp i nie zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie treści s.i.w.z. - w jaki sposób
powinien wypełnić załącznik nr 8 do s.i.w.z. - choć dokonanie zmiany w treści
przedmiotowego załącznika wskazywało na istotność tego elementu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W treści odwołania odwołujący stwierdził, że licencja dla
oprogramowania „ArcGIS for desktop Standard" została dodana przez odwołującego w
ramach specjalnej oferty do oprogramowania ArcGIS Server, tworząc tzw. pakiet Bundle.
Odwołujący nie zaprzeczył nigdzie w złożonym odwołaniu, że licencja „concurrent use"
posiada ograniczenia co do ilości użytkowników, wskazując jedynie, że nie będzie ono
użytkowane do wypełnienia wymaganych funkcjonalności systemu, a jedynie w zakresie
„wymagań niefunkcjonalnych (nie związanych z liczbą użytkowników) [...] zapewnia między
innymi dostęp do bibliotek symboli, struktur danych, dokumentacji i innych komponentów
systemu objętych licencją producenta". Tymczasem nazywane przez odwołującego
„wymagania niefunkcjonalne" są w ocenie zamawiającego istotnymi funkcjonalnościami
dotyczącymi czynności administracyjnych systemu. W wyroku z dnia 27 października 2008
roku, sygn. akt: KIO/UZP 1105/08 Izba stwierdziła, że sprzeczność treści oferty z treścią
SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia i rozbieżność ta dotyczy istotnych elementów mających wpływ na kształt
przyszłej umowy m.in. zakresu przedmiotowego. Kontynuując zamawiający podkreślił, że
odwołujący stwierdził w odwołaniu, iż oprogramowanie „ArcGIS for desktop" „nie jest
niezbędne do działania systemu" oraz „nie będzie wykorzystywany do realizacji wymagań
funkcjonalnych SIWZ (związanych z liczbą użytkowników)" i należy je traktować jako
„oprogramowanie dodatkowe gotowe". Odwołujący przywołał przy tym treść załącznika nr 11
do s.i.w.z., gdzie w zakresie oprogramowania gotowego, w tym dodatkowego,
dostarczonego przez wykonawcę w ramach zamówienia, zamawiający dopuścił dostarczenie
oryginalnej licencji stosowanej przez producenta i wystawionej na zamawiającego.
Tymczasem w treści załącznika nr 8 do s.i.w.z. nie ma nigdzie sformułowania
„oprogramowanie dodatkowe", a tzw. „narzędzie zarządcze geoportalu" znajduje się w części
tabeli zatytułowanej „Pozostałe oprogramowanie użytkowe konieczne do realizacji zadania".
Stwierdzając w treści odwołania, że „oprogramowanie ArcGIS for desktop standard nie
realizuje żadnego z wymagań funkcjonalnych określonych w SIWZ w zakresie stawianym
narzędziu „narzędzie zarządcze geoportalu'", odwołujący sam podważył wiarygodność
złożonej przez siebie oferty i w ocenie zamawiającego wskazuje na jej nierzetelność oraz
niezgodność z wymaganiami s.i.w.z., gdyż to odwołujący podjął decyzję o wskazaniu
oprogramowania „ArcGIS for desktop" jako użytkowego i umieszczeniu go w załączniku nr 8
do s.i.w.z. wskazując jednocześnie w wyjaśnieniach, że będzie ono licencjonowane na
zasadach licencji „concurrent use" z ilością 1 sztuka.
Jednocześnie, wbrew opinii odwołującego, ograniczenie co do licencji pływających zostało
postawione przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia bez
względu na to, czy dotyczy to oprogramowania użytkowego, czy „oprogramowania
dodatkowego" - ale w stosunku do całego oprogramowania użytkowego o charakterze
oprogramowania gotowego, zgodnie z treścią załącznika nr 11 do s.i.w.z. część III rozdz. 1.
W świetle przedstawione powyżej argumentacji oraz obiektywnych faktów, w opinii
zamawiającego, zamawiający dokonał właściwego wyboru najkorzystniejszej oferty, przy
uprzednim, uzasadnionym merytorycznie odrzuceniu oferty odwołującego. Podstawowymi
argumentami w tym zakresie są następujące fakty:
- odwołujący nie skorzystał z możliwości uzyskania wyjaśnień treści s.i.w.z., pomimo że wświetle treści s.i.w.z. powinien być świadomy rodzącej się sprzeczności pomiędzy
składanymi oświadczeniami,
- odwołujący nie dokonał wyczerpujących wyjaśnień treści oferty w momencie otrzymania
wezwania od zamawiającego - nie podał wszystkich szczegółów dotyczących charakteru
licencji „ArcGIS for desktop" i jej powiązania z innym oprogramowaniem w tzw. pakiet
Bundle,
- zamawiający w trakcie oceny oferty oraz złożonych wyjaśnień nie interpretował ich treści,
a jedynie wykorzystał oficjalne i publicznie dostępne dokumenty producenta oprogramowania
„ArcGIS for desktop" w celu wyjaśnienia zastosowanych przez odwołującego określeń
anglojęzycznych,
- odwołujący przygotowując ofertę powinien był wiedzieć o istotnej zmianie treści s.i.w.z. w
zakresie załącznika nr 8, którą dokonał zamawiający na skutek złożonego odwołania od
treści s.i.w.z. przez firmę Intergraph Polska Sp. z o.o., a która uszczegółowiała sposób
przygotowania oferty przez oferentów,
- odwołujący nie zaprzeczył w odwołaniu, że licencja „concurrent use" posiada
ograniczenia co do ilości użytkowników,
- odwołujący stwierdził w odwołaniu, że oprogramowanie „ArcGIS for desktop standard"
„nie realizuje żadnego z wymagań funkcjonalnych określonych w SIWZ w zakresie
stawianym narzędziu „narzędzie zarządcze geoportalu'", choć w złożonej ofercie umieścił je
w załączniku nr 8 do s.i.w.z. w części tabeli zatytułowanej „Pozostałe oprogramowanie
użytkowe konieczne do realizacji zadania",
- wbrew opinii odwołującego, ograniczenie co do licencji pływających zostało postawione
przez zamawiającego w s.i.w.z. bez względu na to, czy dotyczy to oprogramowania
użytkowego, czy „oprogramowania dodatkowego" (określenie odwołującego) - ale w
stosunku do całego oprogramowania użytkowego o charakterze oprogramowania gotowego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Jak stwierdzono w toku prowadzonej rozprawy, zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę
odwołującego, gdyż stanowisko zamawiającego zostało przyjęte przez błędne założenie, że
oferowane przez odwołującego oprogramowanie (w zakresie tylko jednego z dwóch
oferowanych rozwiązań) nie spełnia swojej funkcjonalności, zakładanej przez
zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazać bowiem
należy, że zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania więcej niż jednego
oprogramowania, które będzie spełniało założenia zamawiającego. Odwołujący zaoferował
dwa oprogramowania (systemy), z których tylko jedno wzbudziło wątpliwości
zamawiającego, i te błędne założenie wywołało negatywny skutek w odniesieniu do oferty
odwołującego. Zamawiający nie zbadał bowiem, czy te drugie oprogramowanie spełnia
samodzielnie wymagany zakres funkcjonalności.
W toku przeprowadzonej rozprawy zamawiający, na pytanie Izby: Czy usunięcie z treści
oferty odwołującego podanego oprogramowania ArcGIS for Desktop spowoduje, że oferta
będzie zgodna z s.i.w.z. - zamawiający odpowiedział, że gdyby tego oprogramowania nie
było w ofercie, oferta nie podlegałaby odrzuceniu. Już samo to stwierdzenie determinuje
uznanie czynności zamawiającego za wadliwe (w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp). Ponadto Izba zadając kolejne pytanie zamawiającemu: Czy funkcjonalność
wskazanego oprogramowania jest zastąpiona przez inne oprogramowanie w ofercie
odwołującego - zamawiający odpowiedział, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego. Powyższa odpowiedź wzmocniła wcześniejsze ustalenie, że zamawiający
opierając się wyłącznie tylko o jeden (z wielu) elementów oferty odwołującego poczynił
błędne ustalenie, co do niezgodności treści oferty odwołującego z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Skoro bowiem pozostała część oferty, jej treść potwierdza
spełnienie wymagań funkcjonalnych oferowanego systemu, to brak jest przeciwwskazań do
uznania takiej oferty za prawidłową.
Powyższe twierdzenie zamawiającego wywołuje sytuację, z której jasno wynika, że
działania zamawiającego, skutkujące odrzuceniem oferty odwołującego były czynnościami
wadliwymi, naruszającymi interes tego wykonawcy.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje na niedopuszczalne rozszerzenie treści oferty
odwołującego, poczynione w wyniku wyjaśnień składanych zamawiającemu, które de facto
prowadziły do zmiany treści przedmiotu oferty, jednakże ze względu na okoliczność, że treść
tych wyjaśnień odnosiła się do oprogramowania, które zostało zaoferowane niejako
alternatywnie (dodatkowo) pozostaje bez wpływu na ocenę oferty odwołującego, tym samym
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-Kartograficzne OPGK S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) SmallGIS
Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów, dokonanie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne OPGK S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) SmallGIS Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów.
2. Kosztami postępowania obciąża Starostwo Powiatowe w Krośnie, ul. Bieszczadzka 1,
38-400 Krosno i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne OPGK S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) SmallGIS Sp. z o.o., adres
dla pełnomocnika: ul. Geodetów 1, 35-328 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Starostwa Powiatowego w Krośnie, ul. Bieszczadzka 1, 38-400 Krosno na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne OPGK S.A. (pełnomocnik
wykonawców), (2) SmallGIS Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Geodetów 1, 35-
328 Rzeszów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2695/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Krośnieński Starostwo Powiatowe w Krośnie ul. Bieszczadzka 1; 38-
400 Krosno, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę
i wdrożenie rozwiązań aplikacyjnych i portali Systemu Informacji Przestrzennej
wspomagającego zarządzanie Powiatem Krośnieńskim wraz z budową nowych
i dostosowaniem istniejących baz danych do zasilenia systemu” na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907).
Zamawiający dnia 14 listopada 2013 roku przesłał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 22 listopada 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Geodezyjno- Kartograficzne OPGK RZESZÓW S.A. (Lider Konsorcjum),
ul. Geodetów 1; 35-328 Rzeszów oraz SmallGIS sp. z o.o. (Członek Konsorcjum), ul.
Wadowicka 8A; 30-415 Kraków (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej od:
1) niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności zamawiającego, polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo braku podstaw do jej odrzucenia - gdyż
zamawiający na skutek:
a) własnych ustaleń, dokonanych na podstawie informacji z niewiarygodnego źródła, tj. ze
strony internetowej osoby trzeciej, nie będącej oferentem ani członkiem konsorcjum, w
sprzeczności z wyjaśnieniami i oświadczeniem, złożonym przez odwołującego,
b) dokonania wadliwej i jednostronnej wykładni treści oferty odwołującego poprzez
przyjęcie błędnych założeń do oceny spełnienia warunków s.i.w.z.,
c) dokonania interpretacji treści złożonych na wezwanie wyjaśnień na niekorzyść
odwołującego,
d) braku uwzględnienia, że treść przedłożonej licencji dla „ArcGIS for desktop Standard”,
spełnia wymagania, przewidziane dla oprogramowania dodatkowego w załączniku 11 do
s.i.w.z.,
stwierdził w sposób nieuprawniony, że oferta odwołującego nie spełnia warunków
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności zamawiającego, polegającej na:
a) zaniechaniu wezwania odwołującego do ponownych wyjaśnień, dotyczących
treści oferty, w zakresie wyjaśnienia, czy proponowane oprogramowanie „ArcGIS
for desktop Standard” z licencją sieciową (concurrent use) powoduje ograniczenie
ilościowe jednoczesnego dostępu, ograniczające w jakikolwiek sposób możliwość
jednoczesnego korzystania z systemu przez jego administratorów i użytkowników
w aspekcie ilościowym,
b) zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnień, dotyczących treści oferty w zakresie,
czy oprogramowanie SprintMAP@Geoportal.Configurator oraz ArcGIS for desktop
należy traktować jako dwa programy spełniające łącznie funkcjonalność jednej aplikacji
czy inaczej,
oraz
c) zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnień, dotyczących złożonego w ofercie
oświadczenia, że oferowany przedmiot zamówienia w pełni odpowiada wszystkim
wymaganiom zamawiającego, określonym w s.i.w.z. z załącznikami (odnośne
oświadczenie zawarte zostało w pkt. 2 ppkt. 2.3 formularza ofertowego) - w sytuacji, gdy
zamawiający stwierdził, na skutek wyłącznie własnych ustaleń, dokonanych na
podstawie informacji z niewiarygodnego źródła, tj. ze strony internetowej osoby trzeciej,
nie będącej oferentem ani członkiem konsorcjum, że złożona przez odwołującego oferta
nie spełnia wg. zamawiającego warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a równocześnie miał wiedzę o tym, że oświadczenie o zgodności przedmiotu umowy z
s.i.w.z. zostało złożone przez odwołującego,
3) niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności zamawiającego, polegającej na wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Firm: Geokart- International Sp. z o.o. ul. Wita
Stwosza 44, 35-113 Rzeszów- Lider Konsorcjum i Geomatyka - Kraków s.c. ul. Mała Góra
30, 30-864 Kraków- Członek Konsorcjum, w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego była
najkorzystniejsza i nie powinna podlegać odrzuceniu, a jako najkorzystniejsza powinna
zostać wybrana.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji,
gdy spełniała ona warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zamawiający
na skutek:
a) dokonania wadliwej i jednostronnej wykładni treści oferty odwołującego,
b) interpretacji treści złożonych na wezwanie przez odwołującego wyjaśnień na
niekorzyść odwołującego,
c) braku uwzględnienia, że treść przedłożonej licencji dla „ArcGIS for desktop
Standard”, spełnia wymagania, przewidziane w załączniku 11 do s.i.w.z. dla
oprogramowania dodatkowego oraz
d) własnych ustaleń, dokonanych na podstawie informacji z niewiarygodnegoźródła, tj. ze strony internetowej osoby trzeciej, nie będącej oferentem ani
członkiem konsorcjum, w sprzeczności z wyjaśnieniami i oświadczeniem,
złożonym przez odwołującego,
stwierdził, że oferta odwołującego nie spełnia warunków specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i odrzucił ofertę,
2. art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez :
a) brak wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty- w zakresie
wyjaśnienia, czy proponowane oprogramowanie „ArcGIS for desktop Standard” z
licencją sieciową (concurrent use) powoduje ograniczenie ilościowe jednoczesnego
dostępu, ograniczające w jakikolwiek sposób możliwość jednoczesnego korzystania z
systemu przez jego administratorów i użytkowników w aspekcie ilościowym,
b) brak wezwania odwołującego do wyjaśnień, dotyczących treści oferty w zakresie, czy
oprogramowanie SprintMAP@Geoportal.Configurator oraz ArcGIS for desktop należy
traktować jako dwa programy spełniające łącznie funkcjonalność jednej aplikacji czy też
inaczej,
c) brak wezwania do wyjaśnienia złożonego przez odwołującego oświadczenia, że
oferowany przedmiot zamówienia w pełni odpowiada wszystkim wymaganiom
Zamawiającego, określonym w SIWZ z załącznikami (odnośne oświadczenie zawarte zostało
w pkt. 2 ppkt. 2.3 formularza ofertowego),
- w sytuacji, gdy zamawiający stwierdził (przy czym na skutek wyłącznie własnych ustaleń,
dokonanych na podstawie informacji z niepewnego źródła, tj. ze strony internetowej osoby
trzeciej, nie będącej oferentem ani członkiem konsorcjum oraz wadliwej interpretacji treści
oferty odwołującego), bez weryfikacji tych informacji i wezwania odwołującego do wyjaśnień,że złożona przez odwołującego oferta nie spełnia warunków specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zamawiający zaniechał wyjaśnienia okoliczności, pomimo tego, że wobec złożenia przez
odwołującego oświadczenia, że oferta spełnia wymogi s.i.w.z. i wynikającej stąd pozornej
sprzeczności pomiędzy ofertą a oświadczeniem, zachodziła konieczność nie budzącego
wątpliwości wyjaśnienia treści oferty i oświadczenia, złożonego przez odwołującego.
Złożenie wyjaśnienia pozwoliłoby na jednoznaczne ustalenie, że kwestionowana przez
zamawiającego licencja dla oprogramowania „ArcGIS for desktop Standard”, która została
dodana w ramach specjalnej oferty do oprogramowania ArcGIS Server, tworzącego tym
samym tzw. pakiet Bundle, nie wprowadza jakichkolwiek ograniczeń w zakresie
jednoczesnego korzystania z systemu przez jego administratorów i użytkowników w
aspekcie ilościowym, a zatem oferta jest zgodna z s.i.w.z., czyli nie podlega odrzuceniu,
3. art. 91 ust 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie w postępowaniu oferty, nie będącej ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Biorąc bowiem pod uwagę, że kryterium wyboru była w całości cena, a oferta
Odwołującego, która nie powinna zostać odrzucona, zawierała oferowaną cenę w wysokości
1 813 747,31 zł brutto, natomiast, wybrana zgodnie z zawiadomieniem z dnia 14.11.2013r.
przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, oferta Konsorcjum Firm: Geokart- International
Sp. z o.o. ul. Wita Stwosza 44, 35-113 Rzeszów- Lider Konsorcjum i Geomatyka- Kraków
s.c. ul. Mała Góra 30, 30-864 Kraków- Członek Konsorcjum, oferowała cenę o 135 802,69 zł
wyższą, tj. 1 949 550,00 zł, w efekcie naruszenia przepisów ustawy PZP, wskazanego
powyżej, Zamawiający wybrał ostatecznie w postępowaniu ofertę, nie będącą ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, lecz ofertę drugą z kolei.
Wskazane powyżej naruszenia miały rzeczywisty wpływ na wynik postępowania
przetargowego, albowiem pierwsze dwa spowodowały bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego oraz w efekcie doprowadziły do trzeciego- dokonania przez zamawiającego
wyboru oferty, nie będącej ofertą najkorzystniejszą wedle kryteriów oceny ofert, określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Firm: Geokart- International Sp. z
o.o. ul. Wita Stwosza 44, 35-113 Rzeszów- Lider Konsorcjum i Geomatyka-Kraków s.c.
ul. Mała Góra 30, 30-864 Kraków- Członek Konsorcjum, jako najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z s.i.w.z.,
dokonania ponownych czynności badania i oceny ofert, oraz powtórzenia wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3) w ramach ponownych czynności badania i oceny zamawiający powinien wezwać do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie:
a) czy proponowane oprogramowanie „ArcGIS for desktop Standard” z licencją sieciową
(concurrent use) powoduje ograniczenie ilościowe jednoczesnego dostępu,
ograniczające w jakikolwiek sposób możliwość jednoczesnego korzystania z systemu
przez jego administratorów i użytkowników w aspekcie ilościowym,
b) wyjaśnienia czy oprogramowanie SprintMAP@Geoportal.Configurator oraz ArcGIS for
desktop należy traktować jako dwa programy spełniające łącznie funkcjonalność jednej
aplikacji czy też inaczej,
c) wyjaśnienia treści złożonego oświadczenia, że oferowany przedmiot zamówienia w
pełni odpowiada wszystkim wymaganiom zamawiającego, określonym w s.i.w.z. z
załącznikami
4) zwrotu na rzecz odwołującego kosztów, spowodowanych wniesieniem mniejszego
odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania.
Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie w toku postępowania dowodów z :
1) dokumentów postępowania o udzielenie w/w zamówienia publicznego,
2) przesłuchania stron, w tym za odwołującego wnosi się o przesłuchanie A………..
Ł………., ul. Wadowicka 8A, 30-415 Kraków-jako prezesa zarządu członka konsorcjum,
na okoliczności, powołane w odwołaniu, w szczególności na okoliczność, że narzędzie
zarządcze geoportalu SprintMAP.Geoportal.Configurator spełnia samodzielnie w
całości żądaną w SIWZ funkcjonalność, oprogramowanie „ArcGIS for desktop
Standard” stanowi oprogramowanie dodatkowe gotowe, a kwestionowana przez
Zamawiającego licencja dla oprogramowania „ArcGIS for desktop Standard”, która
została dodana w ramach oprogramowania ArcGIS Server, tworząc tzw. pakiet Bundle,
nie ogranicza jednoczesnego korzystania z oferowanego przez Odwołującego systemu
przez jego administratorów i użytkowników w aspekcie ilościowym, jak również na
okoliczność prawidłowej wykładni treści oświadczeń, zawartych w ofercie, w
szczególności wykładni treści załącznika nr 8 do s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania, polegający na tym, że gdyby
postępowanie Zamawiającego było zgodne z zapisami ustawy PZP, oferta Odwołującego nie
zostałaby odrzucona. W takiej sytuacji, wobec zaoferowania najkorzystniejszej ceny, oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza spośród ofert, nie podlegających
odrzuceniu, i to z Odwołującym podpisana zostałaby umowa na realizację zamówienia, co
powodowałoby tym samym, że mógłby je zrealizować. W wyniku zaniechania przez
Zamawiającego czynności, do których był zobowiązany przepisami ustawy PZP lub też
dokonania czynności z naruszeniem przepisów tej ustawy, Odwołujący został pozbawiony
możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz uzyskania i realizacji w/w
zamówienia.
Zamawiający dnia 22 listopada 2013 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym
w przedmiotowym postępowaniu kopię odwołania.
Dnia 25 listopada 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Konsorcjum Firm: Geokart- International Sp. z o.o. ul. Wita
Stwosza 44, 35-113 Rzeszów- Lider Konsorcjum i Geomatyka - Kraków s.c. ul. Mała Góra
30, 30-864 Kraków- Członek Konsorcjum.
Zamawiający, dnia 3 grudnia 2013 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący podał, iż odrzucenie oferty nastąpiło ze wskazaniem przez zamawiającego na
podstawę z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co jednak nastąpiło na skutek wadliwej
i jednostronnej wykładni treści oferty, złożonej przez odwołującego w toku postępowania
oraz na skutek braku wyjaśnienia sprawy- z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Do
odrzucenia oferty odwołującego doszło po tym, jak na wezwanie zamawiającego z dnia
5.11.2013 r., odwołujący, który w ofercie (pkt. 2 ppkt. 2.3 formularza ofertowego) złożył
oświadczenie, że oferowany przedmiot zamówienia w pełni odpowiada wszystkim
wymaganiom zamawiającego, określonym w s.i.w.z. z załącznikami - dokonał wyjaśnienia
oferty. Wyjaśnienie to obejmowało m.in. uszczegółowienie informacji o proponowanym
oprogramowaniu „ArcGIS for desktop”, a mianowicie, na żądanie zamawiającego,
odwołujący wyjaśnił, że jest to ArcGIS for desktop Standard z licencją sieciową (concurrent
use), przy czym umożliwia to instalację oprogramowania na dowolnej liczbie stacji roboczych
w organizacji, a z uwagi na charakter aplikacji użytkownikami powinni być wyłącznie
administratorzy systemu.
Zamawiający uznał wprost, że odwołujący wypełnił wezwanie zgodnie z jego treścią co
wynika z sformułowania, zawartego na s. 3 zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 14.11.2013 r., gdzie zamawiający stwierdził, iż: „W zakresie
wniosku o wyjaśnienia, dotyczące Załącznika nr 8 do SIWZ „Wykaz oferowanego
oprogramowania użytkowego” oferent złożył wymagane wyjaśnienia oraz dołączył
uzupełnioną wersją Załącznika nr 8”.
Jednakże podane w wyjaśnieniach informacje zamawiający, w sposób nieuprawniony,
zinterpretował na niekorzyść odwołującego i wywiódł z nich - w połączeniu z wadliwą
interpretacją treści oferty, wnioski dla odwołującego niekorzystne. A mianowicie, nie
wzywając odwołującego ani do ponownego wyjaśnienia treści oferty, ani do wyjaśnienia
złożonego oświadczenia, że oferowany przedmiot zamówienia w pełni odpowiada wszystkim
wymaganiom zamawiającego, określonym w s.i.w.z. z załącznikami, a odwołując się
wyłącznie do informacji, odczytanych samodzielnie w języku angielskim na stronie
internetowej
www.esri.pl
stwierdził, że złożona oferta nie spełnia wymogów s.i.w.z., gdyż w
stosunku do systemu następuje ograniczenie możliwości jednoczesnego korzystania z
systemu przez jego administratorów i użytkowników w aspekcie ilościowym, co wykluczył
zamawiający w załączniku nr 11 s.i.w.z. (s. 85). Tymczasem odwołujący podał w ofercie w
rubryce
"Narzędzie
zarządcze
geoportalu"
dwa
programy
tj:
SprintMAP@Geoportal.Configurator oraz ArcGIS for desktop.
Zamawiający zakwestionował jeden z tych programów tj. ArcGIS for desktop, jako nie
spełniający wymogów licencyjnych, określonych w załączniku nr 11 s.i.w.z. dla narzędzia
zarządczego i przyjął domniemanie, że intencją odwołującego było podanie w/w programów
jako działających łącznie. Domniemanie to zamawiający wywiódł na podstawie treści
własnych wyjaśnień, zawartych w formularzu pod tabelą w załączniku nr 8. W tym miejscu
jednak zamawiający w swojej interpretacji oferty poczynił założenia, które z treści oferty
jednoznacznie wcale nie wynikają.
Oferta jest oświadczeniem woli i w tym zakresie można dokonać jej wykładni, jednak nie
może być ona jednostronna. Tymczasem zamawiający przyjął jednostronne i błędne
założenie, że odwołujący podał oprogramowanie SprintMAP.Geoportal.Configurator oraz
ArcGIS for desktop, jako programy mające działać łącznie w zakresie realizacji
funkcjonalności. Tymczasem to oprogramowanie SprintMAP.Geoportal.Configurator,
wymienione jako „narzędzie zarządcze geoportalu” zgodnie ze złożoną ofertą, realizuje
100% wymagań funkcjonalnych określonych w s.i.w.z. w zakresie stawianym temu narzędziu
– w szczególności realizuje wymagania przypisane temu narzędziu w dokumencie SOPZ pkt
2, na stronach 42-45.
Odwołujący podkreślił, że ani treść tabeli w załączniku nr 8 do s.i.w.z. ani treść wyjaśnień,
zamieszczonych pod nią przez zamawiającego nie wskazuje jednoznacznie, że podanie w
wierszu tabeli jednocześnie dwóch programów oznacza, że jedynie łącznie spełniają one
wymóg funkcjonalności. Wyjaśnienie zostało podane jako opcjonalne. Zamawiający błędnie
więc założył konieczność łącznego funkcjonowania programów wskazanych w rubryce, po
pierwsze dlatego, że była to nieuprawniona nadinterpretacja treści oferty, a po drugie, biorąc
pod uwagę aspekty techniczne, programy te dla zapewnienia funkcjonalności danej aplikacji,
do której zostały przypisane, nie muszą działać łącznie.
Ponadto istotnym jest fakt, że ArcGIS for desktop należy w tej sytuacji traktować jako
oprogramowanie dodatkowe gotowe. A licencja dla ArcGIS for desktop, jako
oprogramowania dodatkowego gotowego spełniła wymagania postawione przez
zamawiającego w zał. 11 do s.i.w.z., gdzie w zakresie oprogramowania gotowego, w tym
dodatkowego, dostarczonego przez wykonawcę w ramach zamówienia, zamawiający
dopuścił dostarczenie oryginalnej licencji stosowanej przez producenta i wystawionej na
zamawiającego - pod warunkiem jej nieodpłatności (co zostało spełnione). Zamawiający nie
dał odwołującemu możliwości wyjaśnienia sytuacji, i nie wzywał go do wyjaśnień- zarówno w
aspekcie wyjaśnień treści oferty, jak i złożonego oświadczenia o zgodności przedmiotu
umowy z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy wskazać, że
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP może nastąpić jedynie
wówczas, gdy niezgodność z s.i.w.z. jest oczywista. Zamawiający może więc odrzucić ofertę,
gdy jej treść z całą pewnością nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Nie może dokonać takiej czynności w sytuacji, gdy treść oferty nie została
należycie zbadana, w tym w szczególności wyjaśniona - w przypadku wątpliwości, co do jej
zgodności z s.i.w.z. (wyrok KIO 218/11 z dnia 17.02.2011 r.)
Równocześnie, zdaniem odwołującego, informacje handlowe ze strony internetowej mogą -
według stanowiska KIO, przytoczonego m.in. w wyroku KIO 1336/13 z dnia 24.06.2013 r. -
mieć znaczenie jedynie poglądowe i nie są to informacje wiążące dla producenta, czy innych
przedsiębiorców czy konsumentów, chyba, że co innego wynikałoby z umowy. Zaś szczegóły
techniczne dotyczące zastosowania danych produktów w określonych okolicznościach mogą
wymagać dodatkowego wyjaśnienia ze strony producenta wszelkich wątpliwych aspektów z
tym związanych.
Takie aspekty występowały w niniejszej sprawie, w szczególności biorąc pod uwagę, że
odwołujący złożył oświadczenie, że oferowany przedmiot jest zgodny z wymogami s.i.w.z.
Powinno to spowodować kolejne wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia wątpliwych
okoliczności, a nie odrzucenie oferty. Tymczasem w niniejszej sprawie takie akty staranności
ze strony zamawiającego nie miały miejsca, a zamawiający w całkowicie dyskrecjonalny i
nieuzasadniony sposób uznał, że oferta odwołującego nie spełnia wymogów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i ją odrzucił.
Tymczasem fakt licencjonowania oprogramowania ArcGIS for desktop licencją concurrent,
nie ma najmniejszego znaczenia dla możliwości bezkonkurencyjnego korzystania z systemu
przez użytkowników i administratorów, a odwołujący zdecydował się na użycie tego
oprogramowania (które nie jest niezbędne do działania systemu) z tej przyczyny, że ArcGIS
for desktop standard sieciowy jest w ramach specjalnej oferty dodawany do oprogramowania
ArcGIS Server (wykorzystanego przez odwołującego przy konstruowaniu programu) tworząc
tym samym tzw. pakiet Bundle.
Biorąc pod uwagę podniesione już powyżej argumenty, że to oprogramowanie
SprintMAP.Geoportal.Configurator, wymienione jako „narzędzie zarządcze geoportalu”
zgodnie ze złożoną ofertą, realizuje 100% wymagań funkcjonalnych określonych w s.i.w.z. w
zakresie stawianym temu narzędziu - w szczególności realizuje wymagania przypisane temu
narzędziu w dokumencie SOPZ pkt 2, na stronach 42 - 45, a oprogramowanie ArcGIS for
desktop standard nie realizuje żadnego z wymagań funkcjonalnych określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie stawianym narzędziu „narzędzie
zarządcze geoportalu” - w szczególności zaś wymagań, przypisanych temu narzędziu w
dokumencie SOPZ pkt 2, na stronach 42 - 45, i jest oprogramowaniem dodatkowym- rodzaj
licencji, udzielony na oprogramowanie ArcGIS for desktop nie ma najmniejszego wpływu na
możliwość korzystania z systemu przez jego użytkowników i administratorów. ArcGIS for
desktop jest standardowym produktem ESRI i równocześnie najbardziej zaawansowanym
technologicznie narzędziem GIS , zawierającym ponad 50 000 różnych funkcjonalności.
Pozwala na bardzo szerokie analizy oraz posiada narzędzia integrujące z rozwiązaniem
serwerowym. Podczas użytkowania systemu program ten może być bardzo pomocny jako
narzędzie administratora tworzonego Systemu SIP. Należy jednak podkreślić, że w zakresie
minimalnych wymagań funkcjonalnych, jakie zamawiający zdefiniował w s.i.w.z.,
oprogramowanie ArcGIS for desktop nie jest narzędziem niezbędnym, zatem nie będzie
wykorzystywany do realizacji wymagań funkcjonalnych SIWZ (związanych z liczbą
użytkowników). W zakresie wymagań niefunkcjonalnych (nie związanych z liczbą
użytkowników) licencja ArcGIS for desktop zapewnia między innymi dostęp do bibliotek
symboli, struktur danych, dokumentacji i innych komponentów systemu objętych licencją
producenta.
Nie ma więc związku faktycznego pomiędzy ograniczeniami licencji „concurrent use”
narzędzia
ArcGIS
for
desktop
a
SprintMap.Geoportal.Configurator.
SprintMap.Geoportal.Configurator jest narzędziem samodzielnym, licencjonowanym
niezależnie od ArcGIS for desktop i nie korzysta z licencji ArcGIS for desktop, a zatem
korzystanie z systemu nie jest w żaden sposób ograniczone, co do liczby użytkowników i
administratorów.
Odwołujący te okoliczności precyzyjnie by wyjaśnił, jeśli tylko zamawiający wezwałby go do
wyjaśnień, a nie poprzestał na wybiórczych i obcojęzycznych informacjach ze strony
internetowej firmy ESRI, nieadekwatnych i niepełnych w stosunku do omawianego stanu
faktycznego. Zamawiający mógł się o tym przekonać również samodzielnie sięgając nie tylko
na stronę internetową ale do specyfikacji produktu ArcGIS for desktop firmy ESRI lub
bezpośrednio zasięgając informacji u Producenta - czego jednak zaniechał.
Z powyższych względów, poprzez naruszenia przepisów ustawy Pzp, m.in. zaniechanie
prawidłowego wyjaśnienia treści oferty i oświadczenia odwołującego w zakresie, w jakim
zamawiający powziął wątpliwości po złożeniu przez odwołującego w dniu 8.11.2013 r.
wyjaśnień, zgodnie z wezwaniem z dnia 5.11.2013 r., zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 w
zw. z art. 25 ust. 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co doprowadziło w efekcie do odrzucenia
oferty odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 ustawy Pzp i wreszcie do dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający stwierdził, że umożliwił odwołującemu złożenie wyczerpujących wyjaśnień, co
do treści złożonej oferty. Ze względu na powszechnie wiadomą specyfikę licencjonowania
oprogramowania firmy ESRI (m.in. przywoływana dalej dokumentacja znajdująca się na
wskazanych dalej publicznie dostępnych stronach tej firmy), która uzależnia sposób
korzystania z tego oprogramowania od charakteru licencji, zamawiający uznał informacje
podane przez odwołującego w załączniku nr 8 do s.i.w.z. wraz ze złożoną ofertą za
niewystarczające do jednoznacznego i wiarygodnego potwierdzenia, że zaproponowane
oprogramowanie jest zgodnie z wymaganiami s.i.w.z. W związku z tym w dniu 5 listopada
2013 r. w trybie art. 87 ustawy Pzp zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień, m.in. w zakresie treści załącznika nr 8 do s.i.w.z. Odwołujący złożył wymagane
wyjaśnienia uzupełniając m.in. informacje o charakterze licencji proponowanego
oprogramowania użytkowego, którego producentem jest firma ESRI. Tymczasem dopiero w
ramach powyższych wyjaśnień ujawnił on charakter oferowanej licencji na oprogramowanie
„ArcGIS for desktop" podając, że jest to „ArcGIS for desktop Standard [...] 1 licencja sieciowa
(concurrent use) [...]".
Zamawiający podkreślił, że złożony pierwotnie wraz z ofertą załącznik nr 8 opracowany
został przez odwołującego nierzetelnie, to znaczy nie posiadał wymaganych informacji
dotyczących charakterystyki oferowanego oprogramowania użytkowego w przypadku
wszystkich oferowanych rozwiązań. Natomiast z treści złożonego odwołania wynika, że
nawet w złożonych wyjaśnieniach odwołujący nadal nie podał pełnej informacji o
oferowanym oprogramowaniu użytkowym. W przedmiotowych wyjaśnieniach odwołujący nie
podał bowiem informacji o tym, że oferuje oprogramowanie „ArcGIS for desktop" w
powiązaniu z innym oprogramowaniem, jako tzw. pakiet Bundle. W świetle złożonych przez
odwołującego wyjaśnień do oferty, zamawiający przyjął podane przez odwołującego
informacje wprost nie dokonując ich interpretacji, a jedynie oceny tych informacji w oparciu o
ich „literalna treść". Żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi, iż
zamawiający zobowiązany jest oceniać oferty na podstawie odgadywanych przez
zamawiającego intencji wykonawcy (KIO 1329/12). Ze względu na to, że odwołujący posłużył
się w treści wyjaśnień anglojęzycznym określeniem „concurrent use" zamawiający zmuszony
został do samodzielnego wyjaśnienia przedmiotowego określenia, co dokonał w oparciu o
treści zamieszczone na oficjalnej, publicznie dostępnej stronie producenta oprogramowania,
to jest firmy ESRI, pod adresem:
http://www.esri.pl/images/Zakladka%20Produkty/
Licencjonowanie.pdf
. Przywołany dokument pod nazwą „Zmiany w licencjonowaniu i
sposobie dostarczania ArcGIS Desktop 10" odnosi się m.in. do oprogramowania
oferowanego przez odwołującego (tj. ArcGIS for desktop wersja 10.2). Na podstawie treści
tego dokumentu zamawiający dokonał jedynie ustalenia, że określenia „licencja sieciowa"
oraz „concurrent use" są równoważne (równoznaczne) z określeniami „licencja pływająca"
oraz „floating". Tymczasem zamawiający wykluczył zastosowanie tego typu licencji w
zakresie oprogramowania użytkowego SIP informując o tym w:
1) treści załącznika nr 10 do s.i.w.z. w § 16 ust. 7: „[...] Zamawiający nie dopuszcza także
stosowania
tzw.
licencji
pływających
oraz
innych
ograniczeń
ilościowych
jednoczesnego
dostępu,
ograniczających
w
jakikolwiek
sposób
możliwość
jednoczesnego korzystania z systemu przez jego administratorów i użytkowników w
aspekcie ilościowym (np. charakter licencji ogranicza jednoczesne korzystanie z
serwera danych przestrzennych/aplikacji/[portalu/systemu CMS/narzędzia zarządczego
geoportalu do określonej liczby osób)",
2) treści załącznika nr 11 do s.i.w.z. część III rozdz. 1: „[...]Zamawiający nie dopuszcza
także stosowania tzw. licencji pływających oraz innych ograniczeń ilościowych
jednoczesnego
dostępu,
ograniczających
w
jakikolwiek
sposób
możliwość
jednoczesnego korzystania z systemu przez jego administratorów i użytkowników w
aspekcie ilościowym (np.: charakter licencji ogranicza jednoczesne korzystanie z
serwera danych przestrzennych / aplikacji do określonej liczby osób w tym samym
momencie).'''
W związku z brakiem wyczerpujących, w opinii zamawiającego, informacji zarówno w
ofercie odwołującego, jak i w złożonych przez niego wyjaśnieniach, zamawiający skorzystał
przy ocenie, czy licencja typu „eonncurent use" wprowadza ograniczenia ilościowe w
zakresie jednoczesnego korzystania z tego oprogramowania przez administratorów i
użytkowników, z dokumentu dostępnego na stronach oficjalnego serwisu producenta – firmy
ESRI - dostępnego pod adresem:
http://www.esri.com/library/whitepapers/pdfs/arcgislO-
licensing.pdf
. Na podstawie treści publicznie dostępnego dokumentu pn. „ArcGIS© 10
Licensing Concepts and Strategies" Zamawiający dokonał jedynie ustalenia, że licencja typu
„concurrent use" określa ilość użytkowników, którzy mogą jednocześnie korzystać z aplikacji,
a więc ze swej natury wprowadza ograniczenia (nowy/kolejny użytkownik może rozpocząć
użytkowanie aplikacji dopiero w momencie, gdy zostanie ona zwolniona przez bieżącego
użytkownika). Omawiany sposób licencjonowania jest powszechnie znaną praktyką
stosowaną przez firmę ESRI na całym świecie.
W świetle powyższych wyjaśnień nie można przyjąć argumentacji odwołującego, że
zamawiający dokonał ustaleń „na podstawie informacji z niewiarygodnego źródła", gdyż
posiłkował się on wyłącznie publicznie dostępnymi, oficjalnymi i aktualnymi dokumentami
producenta oprogramowania ArcGIS for desktop - firmy ESRI.
W przedmiotowej kwestii należy także podnieść, że odwołujący nie skorzystał z art. 38
ustawy Pzp i nie zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie treści s.i.w.z., w jaki sposób
powinien sporządzić ofertę (w szczególności wypełnić załącznik nr 8 do s.i.w.z.), aby uczynić
zadość wymaganiom s.i.w.z. Nie zrobił tego, pomimo że w świetle treści s.i.w.z. powinien byćświadomy rodzącej się sprzeczności pomiędzy składanymi oświadczeniami: w Formularzu
oferty w pkt. 2.3 ust. 1) oraz w załączniku nr 8 do s.i.w.z. Ostatecznie nie dokonał także
stosownych sprostowań w momencie otrzymania wezwania do złożenia wyjaśnień.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2012 roku (KIO 919/12,
KIO 932/12) zamówienia publiczne niewątpliwie są kierowane do profesjonalistów w danej
dziedzinie, a wobec tego należy przyjąć, iż. na wykonawcy spoczywa obowiązek i
odpowiedzialność za prawidłowe odczytania treści specyfikacji oraz ewentualnie zgłoszenie
zapytań do Zamawiającego w.s. wyjaśnienia wszelkich wątpliwości. Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 20 sierpnia 2012 roku (KIO 1679/12) stwierdziła, że z ustawy
Prawo zamówień publicznych nie wynika obowiązek Zamawiającego wzywania wykonawców
do wyjaśnień, a jest to jedynie uprawnienie. Zamawiający nie ma obowiązku wzywania
wykonawcy do wyjaśnień, w sytuacji gdy określona informacja wynika z zawartych w ofercie
danych (czy innych informacji). Brak jest obowiązku korzystania z tego uprawnienia,
zwłaszcza w sytuacji, gdy treść oferty można wywieść bez udziału wykonawcy (KIO
2311/12).
Ponadto jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy, składane w jakimkolwiek trybie, nie mogą w
myśl art. 87 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych zmienić jasnej, wyrażonej na piśmie
i zgodnie z SIWZ, treści oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2013
roku KIO 41/13). Odwołujący w toku wyjaśnień przedłożył zamawiającemu nową wersję
załącznika nr 8, w którym nie tylko uzupełnił, ale też zmienił niektóre zapisy pierwotnej wersji
tego załącznika złożonej wraz z ofertą.
W odwołaniu odwołujący podniósł kwestię, że zamawiający w ramach oceny oferty przyjął
błędne założenia, gdyż przyjął domniemanie, że intencją wykonawcy było podanie
oprogramowania SprintMAP@Geoportal.Configurator oraz „ArcGIS for desktop" jako
działających łącznie w zakresie realizacji wymaganej funkcjonalności systemu. Według
odwołującego, to oprogramowanie SprintMAP@Geoportal.Configurator realizuje 100%
wymagań funkcjonalnych określonych w s.i.w.z. w zakresie tzw. „narzędzia zarządczego
geoportalu".
Tymczasem tę kwestię rozpatrywać należy w kontekście innych dokumentów
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
odwołania od treści s.i.w.z. złożonego przez firmę Intergraph Polska Sp. z o.o. z dnia 26
sierpnia 2013 r. oraz wprowadzonymi w jego konsekwencji zmianami do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. To właśnie na skutek powyższego odwołania zamawiający
rozszerzył treść załącznika nr 8 do s.i.w.z., gdzie pod tabelą uszczegółowił wyjaśnienia
dotyczące sposobu wypełniania tego załącznika o treść, że: „[...] kilka aplikacji Wykonawcy
spełnia łącznie funkcjonalność jednej aplikacji wymaganej przez Zamawiającego"
(opublikowany w dniu 27 września 2013 r. dokument „Wyjaśnienie i modyfikacja Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia"). W świetle powyższych wyjaśnień postępowanie
zamawiającego w zakresie oceny oferty odwołującego jest według zamawiającego poprawne
logicznie i uzasadnione merytorycznie. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 17 lipca 2012 roku (KIO 1435/12) Wykonawca składając ofertę, nie może pomijać żadnego z wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie Wykonawcy
ma odpowiadać opisanym w SIWZ potrzebom Zamawiającego. Ich porównanie (opisu
przedmiotu) do zobowiązania wykonawcy przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści
s.i.w.z.
Także w przedmiotowej kwestii należy podnieść, że odwołujący nie skorzystał z art. 38
ustawy Pzp i nie zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie treści s.i.w.z. - w jaki sposób
powinien wypełnić załącznik nr 8 do s.i.w.z. - choć dokonanie zmiany w treści
przedmiotowego załącznika wskazywało na istotność tego elementu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W treści odwołania odwołujący stwierdził, że licencja dla
oprogramowania „ArcGIS for desktop Standard" została dodana przez odwołującego w
ramach specjalnej oferty do oprogramowania ArcGIS Server, tworząc tzw. pakiet Bundle.
Odwołujący nie zaprzeczył nigdzie w złożonym odwołaniu, że licencja „concurrent use"
posiada ograniczenia co do ilości użytkowników, wskazując jedynie, że nie będzie ono
użytkowane do wypełnienia wymaganych funkcjonalności systemu, a jedynie w zakresie
„wymagań niefunkcjonalnych (nie związanych z liczbą użytkowników) [...] zapewnia między
innymi dostęp do bibliotek symboli, struktur danych, dokumentacji i innych komponentów
systemu objętych licencją producenta". Tymczasem nazywane przez odwołującego
„wymagania niefunkcjonalne" są w ocenie zamawiającego istotnymi funkcjonalnościami
dotyczącymi czynności administracyjnych systemu. W wyroku z dnia 27 października 2008
roku, sygn. akt: KIO/UZP 1105/08 Izba stwierdziła, że sprzeczność treści oferty z treścią
SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia i rozbieżność ta dotyczy istotnych elementów mających wpływ na kształt
przyszłej umowy m.in. zakresu przedmiotowego. Kontynuując zamawiający podkreślił, że
odwołujący stwierdził w odwołaniu, iż oprogramowanie „ArcGIS for desktop" „nie jest
niezbędne do działania systemu" oraz „nie będzie wykorzystywany do realizacji wymagań
funkcjonalnych SIWZ (związanych z liczbą użytkowników)" i należy je traktować jako
„oprogramowanie dodatkowe gotowe". Odwołujący przywołał przy tym treść załącznika nr 11
do s.i.w.z., gdzie w zakresie oprogramowania gotowego, w tym dodatkowego,
dostarczonego przez wykonawcę w ramach zamówienia, zamawiający dopuścił dostarczenie
oryginalnej licencji stosowanej przez producenta i wystawionej na zamawiającego.
Tymczasem w treści załącznika nr 8 do s.i.w.z. nie ma nigdzie sformułowania
„oprogramowanie dodatkowe", a tzw. „narzędzie zarządcze geoportalu" znajduje się w części
tabeli zatytułowanej „Pozostałe oprogramowanie użytkowe konieczne do realizacji zadania".
Stwierdzając w treści odwołania, że „oprogramowanie ArcGIS for desktop standard nie
realizuje żadnego z wymagań funkcjonalnych określonych w SIWZ w zakresie stawianym
narzędziu „narzędzie zarządcze geoportalu'", odwołujący sam podważył wiarygodność
złożonej przez siebie oferty i w ocenie zamawiającego wskazuje na jej nierzetelność oraz
niezgodność z wymaganiami s.i.w.z., gdyż to odwołujący podjął decyzję o wskazaniu
oprogramowania „ArcGIS for desktop" jako użytkowego i umieszczeniu go w załączniku nr 8
do s.i.w.z. wskazując jednocześnie w wyjaśnieniach, że będzie ono licencjonowane na
zasadach licencji „concurrent use" z ilością 1 sztuka.
Jednocześnie, wbrew opinii odwołującego, ograniczenie co do licencji pływających zostało
postawione przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia bez
względu na to, czy dotyczy to oprogramowania użytkowego, czy „oprogramowania
dodatkowego" - ale w stosunku do całego oprogramowania użytkowego o charakterze
oprogramowania gotowego, zgodnie z treścią załącznika nr 11 do s.i.w.z. część III rozdz. 1.
W świetle przedstawione powyżej argumentacji oraz obiektywnych faktów, w opinii
zamawiającego, zamawiający dokonał właściwego wyboru najkorzystniejszej oferty, przy
uprzednim, uzasadnionym merytorycznie odrzuceniu oferty odwołującego. Podstawowymi
argumentami w tym zakresie są następujące fakty:
- odwołujący nie skorzystał z możliwości uzyskania wyjaśnień treści s.i.w.z., pomimo że wświetle treści s.i.w.z. powinien być świadomy rodzącej się sprzeczności pomiędzy
składanymi oświadczeniami,
- odwołujący nie dokonał wyczerpujących wyjaśnień treści oferty w momencie otrzymania
wezwania od zamawiającego - nie podał wszystkich szczegółów dotyczących charakteru
licencji „ArcGIS for desktop" i jej powiązania z innym oprogramowaniem w tzw. pakiet
Bundle,
- zamawiający w trakcie oceny oferty oraz złożonych wyjaśnień nie interpretował ich treści,
a jedynie wykorzystał oficjalne i publicznie dostępne dokumenty producenta oprogramowania
„ArcGIS for desktop" w celu wyjaśnienia zastosowanych przez odwołującego określeń
anglojęzycznych,
- odwołujący przygotowując ofertę powinien był wiedzieć o istotnej zmianie treści s.i.w.z. w
zakresie załącznika nr 8, którą dokonał zamawiający na skutek złożonego odwołania od
treści s.i.w.z. przez firmę Intergraph Polska Sp. z o.o., a która uszczegółowiała sposób
przygotowania oferty przez oferentów,
- odwołujący nie zaprzeczył w odwołaniu, że licencja „concurrent use" posiada
ograniczenia co do ilości użytkowników,
- odwołujący stwierdził w odwołaniu, że oprogramowanie „ArcGIS for desktop standard"
„nie realizuje żadnego z wymagań funkcjonalnych określonych w SIWZ w zakresie
stawianym narzędziu „narzędzie zarządcze geoportalu'", choć w złożonej ofercie umieścił je
w załączniku nr 8 do s.i.w.z. w części tabeli zatytułowanej „Pozostałe oprogramowanie
użytkowe konieczne do realizacji zadania",
- wbrew opinii odwołującego, ograniczenie co do licencji pływających zostało postawione
przez zamawiającego w s.i.w.z. bez względu na to, czy dotyczy to oprogramowania
użytkowego, czy „oprogramowania dodatkowego" (określenie odwołującego) - ale w
stosunku do całego oprogramowania użytkowego o charakterze oprogramowania gotowego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Jak stwierdzono w toku prowadzonej rozprawy, zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę
odwołującego, gdyż stanowisko zamawiającego zostało przyjęte przez błędne założenie, że
oferowane przez odwołującego oprogramowanie (w zakresie tylko jednego z dwóch
oferowanych rozwiązań) nie spełnia swojej funkcjonalności, zakładanej przez
zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazać bowiem
należy, że zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania więcej niż jednego
oprogramowania, które będzie spełniało założenia zamawiającego. Odwołujący zaoferował
dwa oprogramowania (systemy), z których tylko jedno wzbudziło wątpliwości
zamawiającego, i te błędne założenie wywołało negatywny skutek w odniesieniu do oferty
odwołującego. Zamawiający nie zbadał bowiem, czy te drugie oprogramowanie spełnia
samodzielnie wymagany zakres funkcjonalności.
W toku przeprowadzonej rozprawy zamawiający, na pytanie Izby: Czy usunięcie z treści
oferty odwołującego podanego oprogramowania ArcGIS for Desktop spowoduje, że oferta
będzie zgodna z s.i.w.z. - zamawiający odpowiedział, że gdyby tego oprogramowania nie
było w ofercie, oferta nie podlegałaby odrzuceniu. Już samo to stwierdzenie determinuje
uznanie czynności zamawiającego za wadliwe (w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp). Ponadto Izba zadając kolejne pytanie zamawiającemu: Czy funkcjonalność
wskazanego oprogramowania jest zastąpiona przez inne oprogramowanie w ofercie
odwołującego - zamawiający odpowiedział, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego. Powyższa odpowiedź wzmocniła wcześniejsze ustalenie, że zamawiający
opierając się wyłącznie tylko o jeden (z wielu) elementów oferty odwołującego poczynił
błędne ustalenie, co do niezgodności treści oferty odwołującego z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Skoro bowiem pozostała część oferty, jej treść potwierdza
spełnienie wymagań funkcjonalnych oferowanego systemu, to brak jest przeciwwskazań do
uznania takiej oferty za prawidłową.
Powyższe twierdzenie zamawiającego wywołuje sytuację, z której jasno wynika, że
działania zamawiającego, skutkujące odrzuceniem oferty odwołującego były czynnościami
wadliwymi, naruszającymi interes tego wykonawcy.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje na niedopuszczalne rozszerzenie treści oferty
odwołującego, poczynione w wyniku wyjaśnień składanych zamawiającemu, które de facto
prowadziły do zmiany treści przedmiotu oferty, jednakże ze względu na okoliczność, że treść
tych wyjaśnień odnosiła się do oprogramowania, które zostało zaoferowane niejako
alternatywnie (dodatkowo) pozostaje bez wpływu na ocenę oferty odwołującego, tym samym
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
