rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-05
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-05
rok: 2013
Powiązane tematy:
- odrzucenie odwołania - w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż progi unijne odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
sygnatury akt.:
KIO 2690/13
KIO 2690/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2013 r. przez wykonawcę FUO
Sp. z o.o., ul. Piękna 20, 00-549 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gmina
Lubiewo ul. Hallera 9, 89-526 Lubiewo
przy udziale:
A. wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Branickiego 13, 02-972 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
B. wykonawcy Teleoptics Sp. z o.o., ul. Sokratesa 5/57, 01-909 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2013 r. przez wykonawcę FUO
Sp. z o.o., ul. Piękna 20, 00-549 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gmina
Lubiewo ul. Hallera 9, 89-526 Lubiewo
przy udziale:
A. wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Branickiego 13, 02-972 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
B. wykonawcy Teleoptics Sp. z o.o., ul. Sokratesa 5/57, 01-909 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FUO Sp. z o.o., ul. Piękna 20, 00-549
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FUO
Sp. z o.o., ul. Piękna 20, 00-549 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy FUO Sp. z o.o., ul. Piękna 20, 00-549 Warszawa na rzecz
Gminy Lubiewo ul. Hallera 9, 89-526 Lubiewo kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2690/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie, wykonanie,
uruchomienie i administrowanie siecią szerokopasmową w Gminie Lubiewo w ramach
Projektu pt." „LUBIEWO-INTERNET-EDUKACJ@". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 listopada 2013 r. pod
numerem 2013/S 465334-2013.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec ogłoszenia o
zamówieniu i postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez sformułowanie postanowienia rozdziału V pkt B tiret drugie SIWZ oraz
postanowienia sekcji III.3.2 tiret drugie ogłoszenia o zamówieniu w sposób
bezpodstawnie wprowadzający ograniczenie podmiotowe w kręgu wykonawców
mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, polegające na wprowadzeniu do
opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku określonego w postanowieniu
rozdziału V pkt B tiret drugie SIWZ oraz postanowienia sekcji III.3.2 tiret drugie
ogłoszenia o zamówieniu wymogu dostawy 120 szerokopasmowych terminali
abonenckich, co jest nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a
tym samym uniemożliwia udział w postępowaniu podmiotom zdolnym do realizacji
zamówienia;
2)
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez sformułowanie postanowienia rozdziału V pkt C tiret ósme-jedenaste
SIWZ oraz postanowienia sekcji III.3.4 tiret osiem-jedenaście ogłoszenia o
zamówieniu w sposób bezpodstawnie wprowadzający ograniczenie podmiotowe w
kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, polegające na
wprowadzeniu do opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku wymogu
posiadania przez personel certyfikatów wystawionych przez producenta oferowanych
urządzeń lub certyfikaty potwierdzające zdanie, w autoryzowanej przez producenta
oferowanych urządzeń sieciowych jednostce certyfikującej, egzaminów z zakresu
konfiguracji tych urządzeń, co jest nadmierne i nieproporcjonalne względem
przedmiotu zamówienia;
3)
art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wymaganie
dostarczenia materiałów, mających potwierdzić, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, które nie są niezbędne do
przeprowadzenia postępowania, a polegające na zawarciu w rozdziale II punkt 17
PFU wymogu dostarczenia przez wykonawców, których oferty zostaną uznane za
formalnie i merytorycznie poprawne opisanego tam sprzętu - w terminie 3 dni od
wezwania przez Zamawiającego;
4)
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonaniu opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na jednego wykonawcę, z uwagi na
fakt, że wymagania w zakresie zestawienia parametrów sprzętu dostarczanego w
ramach przedmiotowego zamówienia może spełnić tylko jeden producent.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu usunięcia
kwestionowanych postanowień z treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ oraz obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania.
W ocenie Odwołującego, postanowienie rozdziału V pkt B tiret drugie SIWZ oraz
postanowienia sekcji III.3.2 tiret drugie ogłoszenia o zamówieniu, dotyczące bezpośrednio
wiedzy i doświadczenia wykonawców, w zakresie odnoszącym się do wymagania
wylegitymowania się przez wykonawców w ramach jednej roboty budowlanej dodatkowo
dostawą 120 szerokopasmowych terminali abonenckich, przy i tak wyjątkowo złożonej
konstrukcji warunku odnoszącego się przecież do robót budowlanych stanowi rażące
naruszenie przepisu art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem poprzez swoją
nadmierność i kierunkową szczegółowość eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawców,
którzy mają wymagane doświadczenie w realizacji robót budowlanych odpowiadających
charakterem przedmiotowi zamówienia, ale w ramach tychże robót nie dokonywali dostawy
sprzętu, mającego przy tym dla przedmiotu zamówienia marginalne znaczenie. Odwołujący
w tym przedmiocie powołał się na wyrok KIO z dnia 14 marca 2012 r., sygn. akt: KIO
411/12.
W ocenie Odwołującego, w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie uczynił zadość
ani nakazowi równego traktowania wykonawców, ani obowiązkowi zapewnienia
przejrzystości postępowania, gdyż warunek został opisany w sposób tak zawężający, że
wykonawcy legitymujący się doświadczeniem odpowiadającym przedmiotowi zamówienia
de facto nie będą mogli ubiegać się o przedmiotowe zamówienie ze względu na
wskazywany element opisu warunku.
W ocenie Odwołującego, wprowadzenie wymogu dostawy 120 szerokopasmowych
terminali abonenckich przy dokonywaniu opisu warunku odnoszącego się do robót
budowlanych jest nieproporcjonalne do efektu, który w ramach wprowadzania warunku
wiedzy i doświadczenia, Zamawiający chciał osiągnąć. Jeżeli konieczność legitymowania
się przez wykonawców doświadczeniem w dostawach sprzętu tego rodzaju jest dla
Zamawiającego istotna, zdaniem Odwołującego, mógł on żądać wykazania doświadczenia
w tym zakresie odrębnie. Na konieczność odseparowania robót budowlanych i dostaw w
zakresie doświadczenia wykonawców, jak również czynności podejmowanych w ramach
przedmiotowego zamówienia, w ocenie Odwołującego, wskazuje chociażby wyodrębnienie
tego typu prac w ramach podziału etapów zadań przewidzianych do wykonania na etapie
realizacyjnym, opisanym szczegółowo w rozdziale III ust. 2 SIWZ. Kwestionowany warunek,
jak twierdzi Odwołujący, jest nadmiernie szczegółowy i nieproporcjonalny w zakresie
wymogu dostawy sprzętu, nieadekwatny do oczekiwań Zamawiającego, odnoszących się do
wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w robotach budowlanych. Powołuje się
na wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 20 grudnia 2005 r., sygn. akt: II Ca 583/04.
Odwołujący podnosi, że nie kwestionuje możliwości oczekiwania przez
Zamawiającego doświadczenia w dostawach sprzętu w ogóle, nieakceptowalnym jest tylko
sposób powiązania powyższego z robotami budowlanymi, co z góry zamyka drogę do
zamówienia szerokiemu gronu wykonawców, z uwagi że tego typu łączenie robót
budowlanych i dostaw sprzętu w jednym zamówieniu/w jednej umowie nie należy do
częstych. Co więcej, nie istnieje żaden racjonalny powód dla konieczności legitymowania się
przez wykonawców wykazujących doświadczenie w robotach budowlanych, wykonaną w
ramach tego samego zamówienia dostawą sprzętu.
Dalej Odwołujący podaje, że Zamawiający w rozdziale V pkt C tiret ósme, dziewiąte,
dziesiąte, jedenaste wymaga, aby personel Zamawiającego posiadał „ważne certyfikaty
producenta oferowanych urządzeń lub certyfikaty potwierdzające zdanie, w autoryzowanej
przez producenta oferowanych szerokopasmowych systemów radiowych jednostce
certyfikującej, egzaminów z zakresu konfiguracji tych urządzeń". W ocenie Odwołującego,
tego rodzaju wymaganie ogranicza konkurencję, gdyż - zważywszy, że Odwołujący stawia
zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp - możliwość ubiegania się o
przedmiotowe zamówienie uzależniona jest od istnienia współpracy z jednym tylko
producentem, którego sprzęt spełnia wymagania wyspecyfikowane przez Zamawiającego.
Powołuje się na uchwałę KIO z dnia 22 listopada 2010 r. (KIO/ KU 83/10) oraz wyrok KIO z
dnia 17 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1177/11.
W ocenie Odwołującego, kwestionowany warunek służy bezpodstawnemu
ograniczeniu kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia i nie mażadnego przełożenia na osiągnięcie pożądanego przez Zamawiającego celu na etapie
realizacji zamówienia. Powołuje się na wyrok KIO z dnia 8 marca 2013 r., sygn. akt KIO
426/13. Zdaniem Odwołującego, sposób oceny spornych warunków nie potwierdza
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, czemu wszakże służą warunki udziału w
postępowaniu.
Dalej Odwołujący podniósł, że wymóg zawarty w pkt 17 rozdziału II Programu
Funkcjonalno-Użytkowego stanowi wymaganie nadmierne i nieproporcjonalne, a także
zbędne do przeprowadzenia niniejszego postępowania. Wymagany przez Zamawiającego
sprzęt jest sprzętem specjalistycznym, wysokiej klasy, który nie jest dostępny „od ręki". Co
więcej postawienie takiego wymogu wymusza na wykonawcach, w tym Odwołującym, zakup
sprzętu jeszcze przed rozstrzygnięciem postępowania, co również może być utrudnione ze
względu na fakt, że zgodnie z praktyką rynkową wszelkie zamówienia są realizowane w
pierwszej kolejności na rzecz podmiotów stale współpracujących z danym producentem. Nie
ulega wątpliwości także fakt, że Zamawiający nie może wymagać od wykonawców zakupu
kosztownego sprzętu, w celu wykazania zgodności przyszłych dostaw z wymaganiami
zamawiającego w sytuacji, gdy zasadniczym elementem przedmiotowego zamówienia jest
prowadzenie robót budowlanych. Zadaniem Odwołującego, wspomniane wymagania z
jednej strony ogranicza konkurencję i zawęża krąg potencjalnych wykonawców wyłącznie
do kontrahentów producenta sprzętu, z drugiej uniemożliwia wykonawcom ubieganie się o
udzielenie zamówienia z uwagi na konieczność poczynienia nieadekwatnych i
nieproporcjonalnych nakładów finansowych.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający określił wymagania
względem dostarczanego sprzętu, które może spełnić wyłącznie jeden producent.
Powyższe, w ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
bowiem z uwagi na znaczną ilość producentów występujących na rynku właściwym, których
sprzęt w równym stopniu mógłby spełnić wymagania Zamawiającego pod względem klasy,
jakości, dostępności i innych elementów charakteryzujących sprzęt, zawężenie możliwości
do dostawy wyłącznie sprzętu jednego producenta stanowi niczym nieuzasadnione
ograniczenie konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W sekcji III.3.2. (rozdział V pkt B SIWZ) Zamawiający zawarł opis sposobu
dokonywania oceny warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. I tak: „Warunek
dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie zaprojektowania i wykonania
szerokopasmowej sieci teleinformatycznej Zamawiający uzna za spełniony jeżeli
Wykonawca udokumentuje, że: W okresie ostatnich pięciu (5) lat, przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot niniejszego zamówienia. Za roboty budowlane odpowiadające
swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot niniejszego
zamówienia, Zamawiający uzna wykonanie robót budowlanych, [sklasyfikowanych według
ustaleń
zawartych
w
Rozporządzeniu
Rady
Ministrów
z
dnia
30
grudnia
1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) - (Dz. U. z dnia 31
grudnia 1999 r., Nr 112, poz. 1316, ze zmianami) w grupie 221 (Rurociągi i linie
telekomunikacyjne oraz linie elektroenergetyczne przesyłowe, Linie telekomunikacyjne
(nadziemne, podziemne lub podwodne), systemy przekaźnikowe, sieci radiowe],
polegających na wykonaniu:
-
1 roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu, w ramach jednej i tej samej
umowy, światłowodowej szerokopasmowej sieci telekomunikacyjnej wraz z kanalizacją
teletechniczną oraz dostawie i instalacji urządzeń aktywnych sieci, o długości nie mniejszej
niż 20 kilometrów (kmś) i wartości przynajmniej 8 000 000 zł brutto,
-1 roboty budowlanej polegającej na zaprojektowaniu i wybudowaniu, w ramach jednej i tej
samej umowy, światłowodowej sieci telekomunikacyjnej z kanalizacją teletechniczną o
łącznej długości min. 10 km i radiowej szerokopasmowej sieci telekomunikacyjnej, wraz
dostawą urządzeń aktywnych sieci, obejmującej minimum 8 stacji bazowych
szerokopasmowego systemu radiowego wraz z budową minimum 8 masztów/wież (o
wysokości przynajmniej 12m) i dostawie minimum 120 szerokopasmowych terminali
abonenckich.
Wartość zadania dla ww. zakresu, powinna przekraczać3 000 000zł brutto."
W sekcji III.3.4. ogłoszenia o zamówieniu (rozdział V pkt C SIWZ) Zamawiający
formułując opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego potencjału kadrowego postawił wymóg, aby osoby przewidziane do pełnienia
funkcji specjalisty ds. sieciowych, specjalisty ds. bezpieczeństwa sieci, specjalisty ds.
technologii serwerowych, specjalisty ds. administrowania systemami, specjalisty ds.
szerokopasmowych systemów radiowych legitymowały się ważnym certyfikatem producenta
oferowanych urządzeń lub certyfikatem potwierdzającym zdanie, w autoryzowanej przez
producenta oferowanych technologii/urządzeń jednostce certyfikującej, egzaminów z
zakresu konfiguracji tych urządzeń.
W pkt 17 rozdziału II Programu Finkcjonalo-Użytkowego Zamawiający sformułował
następujący wymóg: „Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za formalnie i
merytorycznie poprawną, zostanie wezwany do dostarczenia na własny koszt do siedziby
Zamawiającego w terminie 3 dni od otrzymania wezwania: 1 szt. przełącznika głównego
węzła głównego sieci, 1 szt. firewall z węzła głównego sieci, 1 kompletu systemu kontroli
dostępu do sieci NAC, 1 kompletu scentralizowanego zintegrowanego systemu zarządzania
bezpieczeństwem klasy SIEM, 1 szt. kontrolera WiFi, 1 kompletu urządzeń stacji bazowej
5GHz, 1 kompletu urządzeń radiowej sieci dostępowej, oprogramowania zarządzającego
urządzeniami aktywnymi w sieci i wykazania spełnienia wymaganych w Załączniku nr 1 do
SIWZ (Tabele 1, 2, 4, 5, 6, 13, 14 i 15) parametrów i wyników testów przez ich uruchomienie
na dostarczonym sprzęcie. Z przeprowadzonych testów zostanie sporządzony protokół
podpisany przez przedstawicieli obu stron bez zastrzeżeń. W przypadku niedostarczenia
tych urządzeń, nie uruchomienia sprzętu oraz niezgodności wyników przeprowadzonych
testów z wymaganiami zawartymi w SIWZ oferta zostanie odrzucona. Sprzęt dostarczony
przez Wykonawców do przeprowadzenia testów pozostanie w siedzibie Zamawiającego do
upływu terminu przewidzianego do wniesienia środka ochrony prawnej, a w przypadku
Wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, pozostanie do dnia
odbioru dostawy i będzie stanowił wzorzec.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że zarzuty naruszenia przepisów art. 25 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp Izba
pozostawia bez rozpoznania. Uzasadnienie dla powyższego stanowi przepis art. 180 ust. 2
ustawy Pzp zgodnie z którym, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub
zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4)
odrzucenia oferty odwołującego. Zwrócić należy uwagę, że powołany przepis jednoznacznie
formułuje przedmiot odwołania w tzw. zamówieniach podprogowych. Oznacza to, że objęcie
zakresem odwołania innej czynności niż wymienione w przedmiotowym przepisie nie może
wywrzeć skutków prawnych. W związku z powyższym, Izba stwierdzając, że treść odwołania
przekracza granice zakreślone w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp i jednocześnie nie
dysponując instrumentem pozwalającym na odrzucenie odwołania w części, pozostawia
poza zakresem rozpoznania zarzuty dotyczące czynności innych niż wymienione w
rzeczonym przepisie.
W okolicznościach niniejszej sprawy bezsporne jest, że wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Jednocześnie Odwołujący domagał się zakwalifikowania opisu przedmiotu zamówienia i
wymagania dostarczenia materiałów, służących potwierdzeniu, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, do czynności opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 180 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp). Jednakże oczekiwania Odwołującego, w ocenie Izby, są nieuzasadnione.
Nie budził i nie budzi wątpliwości w orzecznictwie zakres normatywny przepisu art. 22
ust. 1 ustawy Pzp. Zważywszy na treść powołanego przepisu wolą ustawodawcy warunki
udziału w postępowaniu związane są jedynie z właściwościami (cechami) wykonawcy, a
poprzez ich konkretyzację i sformułowanie opisu sposobu dokonywania ich oceny,
zamawiający ma na celu dopuszczenie do realizacji zamówienia jedynie wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia i dających rękojmię należytego wykonania konkretnego
zamówienia. Na próżno zaś w powołanym przepisie poszukiwać regulacji odnoszącej się do
przedmiotu zamówienia, w tym sposobu potwierdzania wymagań zamawiającego w tym
zakresie.
Prawdą jest, że w obrocie funkcjonuje termin „warunki przedmiotowe”, jednakże nie
ulega wątpliwości i takich nie powinien wywoływać u profesjonalnego pełnomocnika, że
przedmiotowego określenia nie należy utożsamiać z warunkami udziału w postępowaniu.
Stoi temu na przeszkodzie zarówno treść przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 25 ust.
1 ustawy Pzp, w którym to przepisie ustawodawca wprost potwierdził, że warunki udziału w
postępowaniu i sposób ich oceny oraz przedmiot zamówienia i sposób oceny potwierdzania
spełniania przez oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane wymagań zamawiającego
stanowią kategorie rozłączne. Zresztą sam Odwołujący formułując zarzut naruszenia
przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w istocie okoliczność tę potwierdza.
Uprawnienie do objęcia przedmiotem odwołania opisu sposobu dokonywania oceny
warunków udziału w postępowaniu nie daje podstaw, z przyczyn, o których była mowa wyżej,
do zakwalifikowania do przedmiotowej czynności opisu przedmiotu zamówienia. W
konsekwencji oznacza to odmowę rozpoznania przez Izbę zarzutów, które w istocie dotyczą
przedmiotu zamówienia. Zaś, w ocenie Izby, w tej kategorii mieści się kwestionowanie
wymagań względem dostarczanego sprzętu oraz sposobu potwierdzania przez oferowane
dostawy wymagań Zamawiającego. Na marginesie należy jedynie zauważyć, że Odwołujący
formułując zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie podał nawet żadnego
uzasadnienia faktycznego.
Przechodząc do oceny wymogu odnośnie posiadania odpowiednich certyfikatów
przez określone osoby stwierdzić należy, że Odwołujący kwestionuje w istocie zasadność
tego wymogu przez pryzmat przypisywanego Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 29
ust. 2 ustawy Pzp, wywodząc, że skoro Zamawiający tak sformułował parametry dotyczące
zamawianego sprzętu, iż możliwe jest zaoferowanie urządzeń tylko jednego producenta, to
tym samym wymagane certyfikaty również mogą pochodzić jedynie od tego producenta. Taki
sposób sformułowania zarzutu, wobec pozostawienia bez rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia
przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, powoduje, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Skoro bowiem Izba nie badała i w konsekwencji nie stwierdziła, że w ramach niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego można zaoferować tylko urządzenia
jednego producenta, to w konsekwencji brak podstaw do stwierdzenia, że certyfikaty winny
pochodzić właśnie od tego jednego producenta.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, że Odwołujący nie udowodnił, że na rynku
istnieje jeden producent zamawianego sprzętu. Z pewnością takiego dowodu nie stanowi
przedstawienie przez Odwołującego wyciągu z katalogu dotyczącego stacji bazowej,
produkowanej przez firmę Radwin. Określona tożsamość parametrów technicznych jednego
z urządzeń opisanych przez zamawiającego i porównywanego jeszcze nie dowodzi, że
dostawcą wszystkich urządzeń może być tylko jeden producent. Ponadto, samo
przedłożenie przez Odwołującego rzeczonego wyciągu i wskazanie na zbieżność z opisem
Zamawiającego w zakresie jednego parametru (dopuszczalny zakres temperatur) nie
stanowi o tym, że możliwe jest jedynie zaoferowanie urządzenia firmy Radwin.
Odwołujący zmierzający do skutecznego wykazania, że istnieją na rynku urządzenia
tylko jednego producenta, które spełniają wymagania Zamawiającego, winien pokazać ofertę
produktową z danego segmentu rynku i na tej podstawie udowodnić, że oferta może być
przygotowana w oparciu o urządzenia jednego dostawcy. Z pewnością poprzestanie na
twierdzeniu, że brak możliwości zaoferowania w ramach niniejszego zamówienia
publicznego innych urządzeń niż te, wyprodukowane przez firmę Radwin, nie stanowi
okoliczności negatywnej niewymagającej dowodu.
Oczekiwanie przez Przystępującego, że Zamawiający przedstawi protokół z badania
rynku jest nieuzasadnione. W istocie zmierza bowiem do przeniesienia ciężaru dowodu z
Odwołującego na Zamawiającego i do obejścia przepisów prawa w tym przedmiocie. W tym
miejscu przypomnieć należy, że inicjatywa dowodowa przysługuje również Przystępującemu,
który zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego ma
możliwość wzmocnienia argumentacji przedstawionej przez Odwołującego.
W okolicznościach niniejszej sprawy z przyczyn, o których mowa była wyżej, zarzut
naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp nie mógł się powieść. Natomiast Odwołujący nie kwestionował celowości
legitymowania się przez określone osoby wymaganymi certyfikatami. W odwołaniu nie został
sformułowany również zarzut związany z użyciem przez Zamawiającego pojęcia „jednostki
certyfikującej”, stąd też z mocy przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie podlega on
rozpoznaniu. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że postępowanie odwoławcze nie służy
uzupełnianiu treści odwołania. Skoro rozstrzygnięcie odwołania winno ograniczać się do
zarzutów zawartych w odwołaniu to mnożenie okoliczności faktycznych i prawnych w toku
postępowania odwoławczego, należy uznać za rozszerzenie przedmiotu odwołania nie zaś
za uzasadnienie zarzutów sformułowanych w odwołaniu.
Przechodząc do oceny warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia stwierdzić należy, że Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu
sformułowanego w tym przedmiocie. Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wynikający z powoływanego przepisu nakaz wiązania warunku udziału w postępowaniu z
przedmiotem zamówienia oznacza obowiązek określenia doświadczenia wymaganego przez
wykonawcę przez pryzmat obowiązków, które będą wykonywane w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia.
Bezsporne jest, że wykonanie przedmiotu zamówienia wiąże się nie tylko z realizacją
robót budowlanych, ale wymaga również dostawy urządzeń. W ślad za tym Zamawiający
sformułował opis warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
które odpowiadają charakterowi obowiązków (prac), które winny być wykonane w ramach
niniejszego zamówienia. Zamawiający wymaga zatem wykazania się wykonaniem dwóch
robót budowlanych połączonych z dostawą określonych urządzeń. W tych warunkach nie
sposób dopatrywać się braku związku spornego warunku z przedmiotem zamówienia. W
ocenie Izby, skoro, jak sam Odwołujący wskazuje, nieczęsto z taką konfiguracją mamy do
czynienia w ramach realizacji robót budowlanych, to tym bardziej uzasadnione jest
oczekiwanie, że wykonawca wykaże się takim właśnie doświadczeniem. Zatem, rozłączne
potraktowanie doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych i dostaw nie
stanowiłoby potwierdzenia doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia w
kompleksowym ujęciu. W ocenie Izby, czym innym jest doświadczenie tylko w realizacji
dostaw albo tylko w wykonywaniu robót budowlanych.
Izba nie dostrzegła również podstaw do stwierdzenia, że sporny warunek jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Skoro przedmiot zamówienia obejmuje
dostawę 750 szerokopasmowych centrali abonenckich to wymóg legitymowania się dostawą
120 przedmiotowych centrali nie może być uznany za nadmierny. Za niezrozumiałe należy
uznać żądanie Przystępującego od Zamawiającego przedstawienia wzoru, za pomocą
którego ustalono sporną ilość centrali. Po pierwsze bowiem, nie istnieje obowiązek
posługiwania się jakimkolwiek wzorem służącym skonkretyzowaniu warunków udziału w
postępowaniu, po drugie, ciężar udowodnienia, że wymóg ten jest nadmierny spoczywa na
Odwołującym. Zaś, Odwołujący obowiązku tego nie udźwignął.
Reasumując, stwierdzić należy, że opis warunków udziału w postępowaniu służy z
jednej strony zabezpieczeniu interesów zamawiającego, który ma prawo oczekiwać, że do
postępowania zostaną dopuszczeni wykonawcy wiarygodni i zdolni do wykonania
zamówienia, z drugiej zaś strony nie może w sposób nieuzasadniony ograniczać dostępu do
zamówienia. W ocenie Izby, w warunkach niniejszego postępowania, ochrona interesów
Zamawiającego i wykonawców nie została zachwiana.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 10.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FUO Sp. z o.o., ul. Piękna 20, 00-549
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FUO
Sp. z o.o., ul. Piękna 20, 00-549 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy FUO Sp. z o.o., ul. Piękna 20, 00-549 Warszawa na rzecz
Gminy Lubiewo ul. Hallera 9, 89-526 Lubiewo kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2690/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie, wykonanie,
uruchomienie i administrowanie siecią szerokopasmową w Gminie Lubiewo w ramach
Projektu pt." „LUBIEWO-INTERNET-EDUKACJ@". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 listopada 2013 r. pod
numerem 2013/S 465334-2013.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec ogłoszenia o
zamówieniu i postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez sformułowanie postanowienia rozdziału V pkt B tiret drugie SIWZ oraz
postanowienia sekcji III.3.2 tiret drugie ogłoszenia o zamówieniu w sposób
bezpodstawnie wprowadzający ograniczenie podmiotowe w kręgu wykonawców
mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, polegające na wprowadzeniu do
opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku określonego w postanowieniu
rozdziału V pkt B tiret drugie SIWZ oraz postanowienia sekcji III.3.2 tiret drugie
ogłoszenia o zamówieniu wymogu dostawy 120 szerokopasmowych terminali
abonenckich, co jest nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a
tym samym uniemożliwia udział w postępowaniu podmiotom zdolnym do realizacji
zamówienia;
2)
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez sformułowanie postanowienia rozdziału V pkt C tiret ósme-jedenaste
SIWZ oraz postanowienia sekcji III.3.4 tiret osiem-jedenaście ogłoszenia o
zamówieniu w sposób bezpodstawnie wprowadzający ograniczenie podmiotowe w
kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, polegające na
wprowadzeniu do opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku wymogu
posiadania przez personel certyfikatów wystawionych przez producenta oferowanych
urządzeń lub certyfikaty potwierdzające zdanie, w autoryzowanej przez producenta
oferowanych urządzeń sieciowych jednostce certyfikującej, egzaminów z zakresu
konfiguracji tych urządzeń, co jest nadmierne i nieproporcjonalne względem
przedmiotu zamówienia;
3)
art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wymaganie
dostarczenia materiałów, mających potwierdzić, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, które nie są niezbędne do
przeprowadzenia postępowania, a polegające na zawarciu w rozdziale II punkt 17
PFU wymogu dostarczenia przez wykonawców, których oferty zostaną uznane za
formalnie i merytorycznie poprawne opisanego tam sprzętu - w terminie 3 dni od
wezwania przez Zamawiającego;
4)
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonaniu opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na jednego wykonawcę, z uwagi na
fakt, że wymagania w zakresie zestawienia parametrów sprzętu dostarczanego w
ramach przedmiotowego zamówienia może spełnić tylko jeden producent.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu usunięcia
kwestionowanych postanowień z treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ oraz obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania.
W ocenie Odwołującego, postanowienie rozdziału V pkt B tiret drugie SIWZ oraz
postanowienia sekcji III.3.2 tiret drugie ogłoszenia o zamówieniu, dotyczące bezpośrednio
wiedzy i doświadczenia wykonawców, w zakresie odnoszącym się do wymagania
wylegitymowania się przez wykonawców w ramach jednej roboty budowlanej dodatkowo
dostawą 120 szerokopasmowych terminali abonenckich, przy i tak wyjątkowo złożonej
konstrukcji warunku odnoszącego się przecież do robót budowlanych stanowi rażące
naruszenie przepisu art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem poprzez swoją
nadmierność i kierunkową szczegółowość eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawców,
którzy mają wymagane doświadczenie w realizacji robót budowlanych odpowiadających
charakterem przedmiotowi zamówienia, ale w ramach tychże robót nie dokonywali dostawy
sprzętu, mającego przy tym dla przedmiotu zamówienia marginalne znaczenie. Odwołujący
w tym przedmiocie powołał się na wyrok KIO z dnia 14 marca 2012 r., sygn. akt: KIO
411/12.
W ocenie Odwołującego, w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie uczynił zadość
ani nakazowi równego traktowania wykonawców, ani obowiązkowi zapewnienia
przejrzystości postępowania, gdyż warunek został opisany w sposób tak zawężający, że
wykonawcy legitymujący się doświadczeniem odpowiadającym przedmiotowi zamówienia
de facto nie będą mogli ubiegać się o przedmiotowe zamówienie ze względu na
wskazywany element opisu warunku.
W ocenie Odwołującego, wprowadzenie wymogu dostawy 120 szerokopasmowych
terminali abonenckich przy dokonywaniu opisu warunku odnoszącego się do robót
budowlanych jest nieproporcjonalne do efektu, który w ramach wprowadzania warunku
wiedzy i doświadczenia, Zamawiający chciał osiągnąć. Jeżeli konieczność legitymowania
się przez wykonawców doświadczeniem w dostawach sprzętu tego rodzaju jest dla
Zamawiającego istotna, zdaniem Odwołującego, mógł on żądać wykazania doświadczenia
w tym zakresie odrębnie. Na konieczność odseparowania robót budowlanych i dostaw w
zakresie doświadczenia wykonawców, jak również czynności podejmowanych w ramach
przedmiotowego zamówienia, w ocenie Odwołującego, wskazuje chociażby wyodrębnienie
tego typu prac w ramach podziału etapów zadań przewidzianych do wykonania na etapie
realizacyjnym, opisanym szczegółowo w rozdziale III ust. 2 SIWZ. Kwestionowany warunek,
jak twierdzi Odwołujący, jest nadmiernie szczegółowy i nieproporcjonalny w zakresie
wymogu dostawy sprzętu, nieadekwatny do oczekiwań Zamawiającego, odnoszących się do
wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w robotach budowlanych. Powołuje się
na wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 20 grudnia 2005 r., sygn. akt: II Ca 583/04.
Odwołujący podnosi, że nie kwestionuje możliwości oczekiwania przez
Zamawiającego doświadczenia w dostawach sprzętu w ogóle, nieakceptowalnym jest tylko
sposób powiązania powyższego z robotami budowlanymi, co z góry zamyka drogę do
zamówienia szerokiemu gronu wykonawców, z uwagi że tego typu łączenie robót
budowlanych i dostaw sprzętu w jednym zamówieniu/w jednej umowie nie należy do
częstych. Co więcej, nie istnieje żaden racjonalny powód dla konieczności legitymowania się
przez wykonawców wykazujących doświadczenie w robotach budowlanych, wykonaną w
ramach tego samego zamówienia dostawą sprzętu.
Dalej Odwołujący podaje, że Zamawiający w rozdziale V pkt C tiret ósme, dziewiąte,
dziesiąte, jedenaste wymaga, aby personel Zamawiającego posiadał „ważne certyfikaty
producenta oferowanych urządzeń lub certyfikaty potwierdzające zdanie, w autoryzowanej
przez producenta oferowanych szerokopasmowych systemów radiowych jednostce
certyfikującej, egzaminów z zakresu konfiguracji tych urządzeń". W ocenie Odwołującego,
tego rodzaju wymaganie ogranicza konkurencję, gdyż - zważywszy, że Odwołujący stawia
zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp - możliwość ubiegania się o
przedmiotowe zamówienie uzależniona jest od istnienia współpracy z jednym tylko
producentem, którego sprzęt spełnia wymagania wyspecyfikowane przez Zamawiającego.
Powołuje się na uchwałę KIO z dnia 22 listopada 2010 r. (KIO/ KU 83/10) oraz wyrok KIO z
dnia 17 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1177/11.
W ocenie Odwołującego, kwestionowany warunek służy bezpodstawnemu
ograniczeniu kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia i nie mażadnego przełożenia na osiągnięcie pożądanego przez Zamawiającego celu na etapie
realizacji zamówienia. Powołuje się na wyrok KIO z dnia 8 marca 2013 r., sygn. akt KIO
426/13. Zdaniem Odwołującego, sposób oceny spornych warunków nie potwierdza
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, czemu wszakże służą warunki udziału w
postępowaniu.
Dalej Odwołujący podniósł, że wymóg zawarty w pkt 17 rozdziału II Programu
Funkcjonalno-Użytkowego stanowi wymaganie nadmierne i nieproporcjonalne, a także
zbędne do przeprowadzenia niniejszego postępowania. Wymagany przez Zamawiającego
sprzęt jest sprzętem specjalistycznym, wysokiej klasy, który nie jest dostępny „od ręki". Co
więcej postawienie takiego wymogu wymusza na wykonawcach, w tym Odwołującym, zakup
sprzętu jeszcze przed rozstrzygnięciem postępowania, co również może być utrudnione ze
względu na fakt, że zgodnie z praktyką rynkową wszelkie zamówienia są realizowane w
pierwszej kolejności na rzecz podmiotów stale współpracujących z danym producentem. Nie
ulega wątpliwości także fakt, że Zamawiający nie może wymagać od wykonawców zakupu
kosztownego sprzętu, w celu wykazania zgodności przyszłych dostaw z wymaganiami
zamawiającego w sytuacji, gdy zasadniczym elementem przedmiotowego zamówienia jest
prowadzenie robót budowlanych. Zadaniem Odwołującego, wspomniane wymagania z
jednej strony ogranicza konkurencję i zawęża krąg potencjalnych wykonawców wyłącznie
do kontrahentów producenta sprzętu, z drugiej uniemożliwia wykonawcom ubieganie się o
udzielenie zamówienia z uwagi na konieczność poczynienia nieadekwatnych i
nieproporcjonalnych nakładów finansowych.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający określił wymagania
względem dostarczanego sprzętu, które może spełnić wyłącznie jeden producent.
Powyższe, w ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
bowiem z uwagi na znaczną ilość producentów występujących na rynku właściwym, których
sprzęt w równym stopniu mógłby spełnić wymagania Zamawiającego pod względem klasy,
jakości, dostępności i innych elementów charakteryzujących sprzęt, zawężenie możliwości
do dostawy wyłącznie sprzętu jednego producenta stanowi niczym nieuzasadnione
ograniczenie konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W sekcji III.3.2. (rozdział V pkt B SIWZ) Zamawiający zawarł opis sposobu
dokonywania oceny warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. I tak: „Warunek
dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie zaprojektowania i wykonania
szerokopasmowej sieci teleinformatycznej Zamawiający uzna za spełniony jeżeli
Wykonawca udokumentuje, że: W okresie ostatnich pięciu (5) lat, przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot niniejszego zamówienia. Za roboty budowlane odpowiadające
swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot niniejszego
zamówienia, Zamawiający uzna wykonanie robót budowlanych, [sklasyfikowanych według
ustaleń
zawartych
w
Rozporządzeniu
Rady
Ministrów
z
dnia
30
grudnia
1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) - (Dz. U. z dnia 31
grudnia 1999 r., Nr 112, poz. 1316, ze zmianami) w grupie 221 (Rurociągi i linie
telekomunikacyjne oraz linie elektroenergetyczne przesyłowe, Linie telekomunikacyjne
(nadziemne, podziemne lub podwodne), systemy przekaźnikowe, sieci radiowe],
polegających na wykonaniu:
-
1 roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu, w ramach jednej i tej samej
umowy, światłowodowej szerokopasmowej sieci telekomunikacyjnej wraz z kanalizacją
teletechniczną oraz dostawie i instalacji urządzeń aktywnych sieci, o długości nie mniejszej
niż 20 kilometrów (kmś) i wartości przynajmniej 8 000 000 zł brutto,
-1 roboty budowlanej polegającej na zaprojektowaniu i wybudowaniu, w ramach jednej i tej
samej umowy, światłowodowej sieci telekomunikacyjnej z kanalizacją teletechniczną o
łącznej długości min. 10 km i radiowej szerokopasmowej sieci telekomunikacyjnej, wraz
dostawą urządzeń aktywnych sieci, obejmującej minimum 8 stacji bazowych
szerokopasmowego systemu radiowego wraz z budową minimum 8 masztów/wież (o
wysokości przynajmniej 12m) i dostawie minimum 120 szerokopasmowych terminali
abonenckich.
Wartość zadania dla ww. zakresu, powinna przekraczać3 000 000zł brutto."
W sekcji III.3.4. ogłoszenia o zamówieniu (rozdział V pkt C SIWZ) Zamawiający
formułując opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego potencjału kadrowego postawił wymóg, aby osoby przewidziane do pełnienia
funkcji specjalisty ds. sieciowych, specjalisty ds. bezpieczeństwa sieci, specjalisty ds.
technologii serwerowych, specjalisty ds. administrowania systemami, specjalisty ds.
szerokopasmowych systemów radiowych legitymowały się ważnym certyfikatem producenta
oferowanych urządzeń lub certyfikatem potwierdzającym zdanie, w autoryzowanej przez
producenta oferowanych technologii/urządzeń jednostce certyfikującej, egzaminów z
zakresu konfiguracji tych urządzeń.
W pkt 17 rozdziału II Programu Finkcjonalo-Użytkowego Zamawiający sformułował
następujący wymóg: „Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za formalnie i
merytorycznie poprawną, zostanie wezwany do dostarczenia na własny koszt do siedziby
Zamawiającego w terminie 3 dni od otrzymania wezwania: 1 szt. przełącznika głównego
węzła głównego sieci, 1 szt. firewall z węzła głównego sieci, 1 kompletu systemu kontroli
dostępu do sieci NAC, 1 kompletu scentralizowanego zintegrowanego systemu zarządzania
bezpieczeństwem klasy SIEM, 1 szt. kontrolera WiFi, 1 kompletu urządzeń stacji bazowej
5GHz, 1 kompletu urządzeń radiowej sieci dostępowej, oprogramowania zarządzającego
urządzeniami aktywnymi w sieci i wykazania spełnienia wymaganych w Załączniku nr 1 do
SIWZ (Tabele 1, 2, 4, 5, 6, 13, 14 i 15) parametrów i wyników testów przez ich uruchomienie
na dostarczonym sprzęcie. Z przeprowadzonych testów zostanie sporządzony protokół
podpisany przez przedstawicieli obu stron bez zastrzeżeń. W przypadku niedostarczenia
tych urządzeń, nie uruchomienia sprzętu oraz niezgodności wyników przeprowadzonych
testów z wymaganiami zawartymi w SIWZ oferta zostanie odrzucona. Sprzęt dostarczony
przez Wykonawców do przeprowadzenia testów pozostanie w siedzibie Zamawiającego do
upływu terminu przewidzianego do wniesienia środka ochrony prawnej, a w przypadku
Wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, pozostanie do dnia
odbioru dostawy i będzie stanowił wzorzec.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że zarzuty naruszenia przepisów art. 25 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp Izba
pozostawia bez rozpoznania. Uzasadnienie dla powyższego stanowi przepis art. 180 ust. 2
ustawy Pzp zgodnie z którym, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub
zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4)
odrzucenia oferty odwołującego. Zwrócić należy uwagę, że powołany przepis jednoznacznie
formułuje przedmiot odwołania w tzw. zamówieniach podprogowych. Oznacza to, że objęcie
zakresem odwołania innej czynności niż wymienione w przedmiotowym przepisie nie może
wywrzeć skutków prawnych. W związku z powyższym, Izba stwierdzając, że treść odwołania
przekracza granice zakreślone w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp i jednocześnie nie
dysponując instrumentem pozwalającym na odrzucenie odwołania w części, pozostawia
poza zakresem rozpoznania zarzuty dotyczące czynności innych niż wymienione w
rzeczonym przepisie.
W okolicznościach niniejszej sprawy bezsporne jest, że wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Jednocześnie Odwołujący domagał się zakwalifikowania opisu przedmiotu zamówienia i
wymagania dostarczenia materiałów, służących potwierdzeniu, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, do czynności opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 180 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp). Jednakże oczekiwania Odwołującego, w ocenie Izby, są nieuzasadnione.
Nie budził i nie budzi wątpliwości w orzecznictwie zakres normatywny przepisu art. 22
ust. 1 ustawy Pzp. Zważywszy na treść powołanego przepisu wolą ustawodawcy warunki
udziału w postępowaniu związane są jedynie z właściwościami (cechami) wykonawcy, a
poprzez ich konkretyzację i sformułowanie opisu sposobu dokonywania ich oceny,
zamawiający ma na celu dopuszczenie do realizacji zamówienia jedynie wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia i dających rękojmię należytego wykonania konkretnego
zamówienia. Na próżno zaś w powołanym przepisie poszukiwać regulacji odnoszącej się do
przedmiotu zamówienia, w tym sposobu potwierdzania wymagań zamawiającego w tym
zakresie.
Prawdą jest, że w obrocie funkcjonuje termin „warunki przedmiotowe”, jednakże nie
ulega wątpliwości i takich nie powinien wywoływać u profesjonalnego pełnomocnika, że
przedmiotowego określenia nie należy utożsamiać z warunkami udziału w postępowaniu.
Stoi temu na przeszkodzie zarówno treść przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 25 ust.
1 ustawy Pzp, w którym to przepisie ustawodawca wprost potwierdził, że warunki udziału w
postępowaniu i sposób ich oceny oraz przedmiot zamówienia i sposób oceny potwierdzania
spełniania przez oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane wymagań zamawiającego
stanowią kategorie rozłączne. Zresztą sam Odwołujący formułując zarzut naruszenia
przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w istocie okoliczność tę potwierdza.
Uprawnienie do objęcia przedmiotem odwołania opisu sposobu dokonywania oceny
warunków udziału w postępowaniu nie daje podstaw, z przyczyn, o których była mowa wyżej,
do zakwalifikowania do przedmiotowej czynności opisu przedmiotu zamówienia. W
konsekwencji oznacza to odmowę rozpoznania przez Izbę zarzutów, które w istocie dotyczą
przedmiotu zamówienia. Zaś, w ocenie Izby, w tej kategorii mieści się kwestionowanie
wymagań względem dostarczanego sprzętu oraz sposobu potwierdzania przez oferowane
dostawy wymagań Zamawiającego. Na marginesie należy jedynie zauważyć, że Odwołujący
formułując zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie podał nawet żadnego
uzasadnienia faktycznego.
Przechodząc do oceny wymogu odnośnie posiadania odpowiednich certyfikatów
przez określone osoby stwierdzić należy, że Odwołujący kwestionuje w istocie zasadność
tego wymogu przez pryzmat przypisywanego Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 29
ust. 2 ustawy Pzp, wywodząc, że skoro Zamawiający tak sformułował parametry dotyczące
zamawianego sprzętu, iż możliwe jest zaoferowanie urządzeń tylko jednego producenta, to
tym samym wymagane certyfikaty również mogą pochodzić jedynie od tego producenta. Taki
sposób sformułowania zarzutu, wobec pozostawienia bez rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia
przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, powoduje, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Skoro bowiem Izba nie badała i w konsekwencji nie stwierdziła, że w ramach niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego można zaoferować tylko urządzenia
jednego producenta, to w konsekwencji brak podstaw do stwierdzenia, że certyfikaty winny
pochodzić właśnie od tego jednego producenta.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, że Odwołujący nie udowodnił, że na rynku
istnieje jeden producent zamawianego sprzętu. Z pewnością takiego dowodu nie stanowi
przedstawienie przez Odwołującego wyciągu z katalogu dotyczącego stacji bazowej,
produkowanej przez firmę Radwin. Określona tożsamość parametrów technicznych jednego
z urządzeń opisanych przez zamawiającego i porównywanego jeszcze nie dowodzi, że
dostawcą wszystkich urządzeń może być tylko jeden producent. Ponadto, samo
przedłożenie przez Odwołującego rzeczonego wyciągu i wskazanie na zbieżność z opisem
Zamawiającego w zakresie jednego parametru (dopuszczalny zakres temperatur) nie
stanowi o tym, że możliwe jest jedynie zaoferowanie urządzenia firmy Radwin.
Odwołujący zmierzający do skutecznego wykazania, że istnieją na rynku urządzenia
tylko jednego producenta, które spełniają wymagania Zamawiającego, winien pokazać ofertę
produktową z danego segmentu rynku i na tej podstawie udowodnić, że oferta może być
przygotowana w oparciu o urządzenia jednego dostawcy. Z pewnością poprzestanie na
twierdzeniu, że brak możliwości zaoferowania w ramach niniejszego zamówienia
publicznego innych urządzeń niż te, wyprodukowane przez firmę Radwin, nie stanowi
okoliczności negatywnej niewymagającej dowodu.
Oczekiwanie przez Przystępującego, że Zamawiający przedstawi protokół z badania
rynku jest nieuzasadnione. W istocie zmierza bowiem do przeniesienia ciężaru dowodu z
Odwołującego na Zamawiającego i do obejścia przepisów prawa w tym przedmiocie. W tym
miejscu przypomnieć należy, że inicjatywa dowodowa przysługuje również Przystępującemu,
który zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego ma
możliwość wzmocnienia argumentacji przedstawionej przez Odwołującego.
W okolicznościach niniejszej sprawy z przyczyn, o których mowa była wyżej, zarzut
naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp nie mógł się powieść. Natomiast Odwołujący nie kwestionował celowości
legitymowania się przez określone osoby wymaganymi certyfikatami. W odwołaniu nie został
sformułowany również zarzut związany z użyciem przez Zamawiającego pojęcia „jednostki
certyfikującej”, stąd też z mocy przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie podlega on
rozpoznaniu. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że postępowanie odwoławcze nie służy
uzupełnianiu treści odwołania. Skoro rozstrzygnięcie odwołania winno ograniczać się do
zarzutów zawartych w odwołaniu to mnożenie okoliczności faktycznych i prawnych w toku
postępowania odwoławczego, należy uznać za rozszerzenie przedmiotu odwołania nie zaś
za uzasadnienie zarzutów sformułowanych w odwołaniu.
Przechodząc do oceny warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia stwierdzić należy, że Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu
sformułowanego w tym przedmiocie. Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wynikający z powoływanego przepisu nakaz wiązania warunku udziału w postępowaniu z
przedmiotem zamówienia oznacza obowiązek określenia doświadczenia wymaganego przez
wykonawcę przez pryzmat obowiązków, które będą wykonywane w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia.
Bezsporne jest, że wykonanie przedmiotu zamówienia wiąże się nie tylko z realizacją
robót budowlanych, ale wymaga również dostawy urządzeń. W ślad za tym Zamawiający
sformułował opis warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
które odpowiadają charakterowi obowiązków (prac), które winny być wykonane w ramach
niniejszego zamówienia. Zamawiający wymaga zatem wykazania się wykonaniem dwóch
robót budowlanych połączonych z dostawą określonych urządzeń. W tych warunkach nie
sposób dopatrywać się braku związku spornego warunku z przedmiotem zamówienia. W
ocenie Izby, skoro, jak sam Odwołujący wskazuje, nieczęsto z taką konfiguracją mamy do
czynienia w ramach realizacji robót budowlanych, to tym bardziej uzasadnione jest
oczekiwanie, że wykonawca wykaże się takim właśnie doświadczeniem. Zatem, rozłączne
potraktowanie doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych i dostaw nie
stanowiłoby potwierdzenia doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia w
kompleksowym ujęciu. W ocenie Izby, czym innym jest doświadczenie tylko w realizacji
dostaw albo tylko w wykonywaniu robót budowlanych.
Izba nie dostrzegła również podstaw do stwierdzenia, że sporny warunek jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Skoro przedmiot zamówienia obejmuje
dostawę 750 szerokopasmowych centrali abonenckich to wymóg legitymowania się dostawą
120 przedmiotowych centrali nie może być uznany za nadmierny. Za niezrozumiałe należy
uznać żądanie Przystępującego od Zamawiającego przedstawienia wzoru, za pomocą
którego ustalono sporną ilość centrali. Po pierwsze bowiem, nie istnieje obowiązek
posługiwania się jakimkolwiek wzorem służącym skonkretyzowaniu warunków udziału w
postępowaniu, po drugie, ciężar udowodnienia, że wymóg ten jest nadmierny spoczywa na
Odwołującym. Zaś, Odwołujący obowiązku tego nie udźwignął.
Reasumując, stwierdzić należy, że opis warunków udziału w postępowaniu służy z
jednej strony zabezpieczeniu interesów zamawiającego, który ma prawo oczekiwać, że do
postępowania zostaną dopuszczeni wykonawcy wiarygodni i zdolni do wykonania
zamówienia, z drugiej zaś strony nie może w sposób nieuzasadniony ograniczać dostępu do
zamówienia. W ocenie Izby, w warunkach niniejszego postępowania, ochrona interesów
Zamawiającego i wykonawców nie została zachwiana.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 10.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
