rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-12-04
rok: 2013
data dokumentu: 2013-12-04
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2664/13
KIO 2664/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2013 r.
przez: wykonawcę
Geokons Sp. z o. o., 05-820 Reguły, Al. Jerozolimskie 294, w postępowaniu
prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A., 02-015 Warszawa, Pl. Starynkiewicza 5,
przy udziale wykonawcy
MADOR Sp. z o.o., 02-969 Warszawa, ul. Kremowa 39,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2013 r.
przez: wykonawcę
Geokons Sp. z o. o., 05-820 Reguły, Al. Jerozolimskie 294, w postępowaniu
prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A., 02-015 Warszawa, Pl. Starynkiewicza 5,
przy udziale wykonawcy
MADOR Sp. z o.o., 02-969 Warszawa, ul. Kremowa 39,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Geokons Sp. z o. o., 05-820 Reguły,
Al. Jerozolimskie 294 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Geokons Sp. z o. o., 05-820 Reguły, Al. Jerozolimskie 294,, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego –
Geokons Sp. z o. o., 05-820 Reguły,
Al. Jerozolimskie 294,, na rzecz Przystępującego - MADOR Sp. z o.o., 02-969
Warszawa, ul. Kremowa 39, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…
KIO 2664/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest
modernizacja zbiornika wody czystej komory nr 1 na terenie Stacji Strefowej Zakładu
Północnego w Wieliszewie przy ul. Boreckiej 1.
Pismem z dnia 7 listopada 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Mador Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie.
Od powyższej czynności zamawiającego w dniu 15 listopada 2013 r., odwołanie
złożył wykonawca Geokons Sp. z o. o. z siedzibą w Regułach zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., (Dz. U. z
2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej także, jako „Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców: Mador Sp. z o.o. oraz Energotechnika Sp. z o.o. mimo, iż złożone
przez nich oferty nie odpowiadają treści SIWZ tj. zaproponowane przez tych
wykonawców rozwiązania materiałowe nie spełniają wymagań określonych w SIWZ,
w szczególności opisanych w jej Części III dotyczącej Opisu Przedmiotu Zamówienia,
której integralną częścią jest Projekt Budowlano - Wykonawczy, Informacja BIOZ,
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, Przedmiar robót, Parametry
równoważności dla materiałów wskazanych w projekcie budowlano-wykonawczym.
Nieodrzucenie w/w ofert stanowi jednocześnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, gdyż złożenie oferty nieodpowiadającej treści SIWZ stanowi naruszenie art. 82
ust. 3 w/w ustawy, a zatem spełniona została przesłanka odrzucenia oferty
niezgodnej z ustawą;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców: Mador Sp. z o.o oraz Energotechnika Sp. z o.o. mimo, iż złożone
przez nich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty Mador Sp. z o.o., która nie odpowiada treści SIWZ i
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która jako jedyna spełnia warunki SIWZ.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru ofert z dnia 7 listopada 2013 roku tj. unieważnienie
wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Mador Sp. z o.o.;
2) unieważnienia czynność badania i oceny ofert w postępowaniu;
3) powtórnego dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu;
4) odrzucenia ofert złożonych przez Mador Sp. z o.o. oraz Energotechnika Sp. z o.o.;
5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa
prawnego w wysokości 3.600,00 PLN na zasadzie § 3 ust. 2 lit b) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości wpisu i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, iż materiały zaproponowane przez wykonawców
Mador jak i Energotechnika wskazane w wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaproponowanej ceny nie spełniają wymagań postawionych w SIWZ. W ocenie
Odwołującego „(…) zarówno Mador Sp. z o.o., jak i Elektrotechnika Sp. z o.o.
zaproponowały technologie oraz materiały, które nie odpowiadają parametrom szczegółowo
opisanym przez Zamawiającego w SIWZ i w dużej części stoją z nimi w sprzeczności.
Przewidziane przez tych Wykonawców materiały do realizacji remontu uniemożliwiają
realizację prac zgodnie z dokumentacją projektową, stanowiącą element opisu przedmiotu
Zamówienia oraz SIWZ.” Odwołujący podnosił, iż zaprawy naprawcze oferowane przez
wykonawców Mador i Energotechnika nie posiadają atestu na wodę pitną, co jest
parametrem wykluczającym ten materiał a tym samym całą ofertę. Odwołujący wskazywał,że z treści pisma SIKA Poland Sp. z o. o. datowanego na dzień 9 maja 2012 r. wynika, że
materiały SIKA Repair 13F i 20F zaproponowane przez Energotechnika jako zaprawa
naprawcza nie jest przeznaczona do zastosowania w obiektach do uzdatniania i dystrybucji
wody. Zdaniem Odwołującego również materiał zaproponowany przez wykonawcę Mador, tj.
EuroCret 20HSF nie ma stosownego atestu gdyż z atestu wydanego w dniu 10 stycznia
2013 r., a więc później niż atest złożony przez wykonawcę wynika, że wyrób nie jest
przeznaczony do bezpośredniego kontaktu z wodami powierzchniowymi i żywnością.
Odwołujący podnosił również, iż parametry materiałów przyjętych przez wykonawców Mador
i Energotechnika wskazują na niezgodność ofert tych wykonawców z SIWZ co uzasadnia ich
odrzucenie. Zdaniem Odwołującego „(…) ocenie merytorycznej zgodności oferty z SIWZ
dokonywanej przez Zamawiającego muszą podlegać wszystkie składniki, w tym
cenotwórcze, których parametry podane w badanej ofercie są niższe od wymagań
technicznych, technologicznych i osobowych stawianych wykonawcom.” Odwołujący
wskazywał, że wykonawcy poprzez złożone w swoich ofertach oświadczenia przyjęli wymogi
zawarte w SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia i przez to zobowiązali się wykonać ten
przedmiot zgodnie z przedłożoną dokumentacją projektowo - budowlaną. Jak się jednak
okazało w toku wyjaśnień prowadzonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, oferty Mador i
Energotechnika nie odpowiadają rzeczonej dokumentacji. Zdaniem Odwołującego oferta nie
musi być co prawda identyczna pod względem sposobu realizacji przedmiotu zamówienia z
przyjętym w SIWZ i może np. oferować rozwiązania równoważne, co wyraźnie zaznaczył
Zamawiający, jednak nie oznacza to dowolności, albowiem wykonawcy związani są
wymogami w zakresie parametrów, które musi spełniać równoważne rozwiązanie.
Odwołujący wskazywał, iż w przedmiotowej sprawie niezgodności ofert z SIWZ ujawniły się
w toku procedury weryfikacyjnej w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Okoliczność ta,
zdaniem Odwołującego, mając również na uwadze charakter oferty na gruncie zamówień
publicznych, nie stoi na przeszkodzie zakwalifikowaniu oświadczeń przekazanych w ramach
tej procedury, jako elementów oferty i w razie stwierdzenia ich niezgodności z SIWZ –
odrzucenia oferty wykonawcy. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia ofert
wykonawców Mador i Energotechnika na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, Odwołujący podnosił, iż w przedmiotowej sprawie rażąco niska cena wynika z
zastosowania materiałów niespełniających wymagań SIWZ.
Reasumując Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający winien był odrzucić oferty wykonawców
Mador i Energotechnika, gdyż ich treść nie odpowiada treści SIWZ, a zaniechanie tej
czynności stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest
modernizacja zbiornika wody czystej komory nr 1 na terenie Stacji Strefowej Zakładu
Północnego w Wieliszewie przy ul. Boreckiej 1.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 lipca 2013 r., pod numerem 2013/S 132-229240.
Zgodnie z treścią pkt 3.1. SIWZ przedmiotem zamówienia jest modernizacja zbiornika
wody czystej komory nr 1 na terenie Stacji Strefowej Zakładu Północnego w Wieliszewie.
Opis przedmiotu zamówienia zawarty został w Części III SIWZ. W Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót zamawiający zastrzegł, iż wszędzie gdzie w dokumentacji
opisującej przedmiot zamówienia przekazanej oferentowi (przedmiar, specyfikacja
techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych) wystąpią nazwy materiałów, znaki
towarowe, patenty, pochodzenie lub inne szczegółowe dane, Zamawiający dopuszcza użycie
innych materiałów, o równoważnych ze wskazanymi parametrach. Ponadto zamawiający
opisał parametry materiałów w dokumencie określonym, jako „Parametry równoważności”
stanowiącym załącznik do SIWZ. Zgodnie z określonym przez zamawiającego opisem
sposobu obliczenia ceny (pkt 12 SIWZ) cena oferty musi być skalkulowana w sposób
jednoznaczny, powinna zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia
opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Projekcie umowy. Zgodnie z formularzem
ofertowym wykonawcy zobowiązani byli do podania ceny całkowitej za realizację przedmiotu
zamówienia. Ponadto zgodnie z pkt 3.5. SIWZ Zamawiający zastrzegł, iż wykonawca
zobowiązany jest do opracowania harmonogramu rzeczowo-finansowego realizowanych
prac, sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, który dostarczony
będzie Zamawiającemu do terminu podpisania umowy. Zgodnie z § 6 ust. 7 projektu umowy
wykonawca zobowiązany jest w ramach realizacji przedmiotu umowy w szczególności do
użycia do wykonania robót materiałów, maszyn i urządzeń gwarantujących spełnienie
wszelkich wymagań technologicznych i prawnych oraz gwarantujących właściwą, jakość
robót. Na używane do remontu materiały i elementy przeznaczone do zastosowania i
wymiany należy przedstawić atesty dopuszczalności do stosowania oraz dostarczyć
gwarancje. Do wykonania robót Wykonawca zobowiązany jest użyć własnych materiałów,
narzędzi i urządzeń gwarantujących spełnienie wszelkich wymagań technologicznych oraz
gwarantujących właściwą, jakość wykonywanych robót. Zgodnie z § 6 ust. 8 projektu umowy
zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek realizowania przedmiotu umowy z użyciem
materiałów nowych, spełniających wymagania ustawy Prawo budowlane oraz zgodnych z
przepisami ustawy o systemie oceny zgodności jak i ustawy o wyrobach budowlanych oraz
wydanych na ich podstawie aktów wykonawczych. Zamawiający zastrzegł, iż wykonawca
najpóźniej w dniu odbioru końcowego lub na każde żądanie Zamawiającego zobowiązany
będzie do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie w/w warunków oraz
certyfikatów na znak bezpieczeństwa i deklaracji zgodności producenta dla wyrobów
budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z ust. 9 § 6 projektu umowy
wykonawca zobowiązany został również do zapewnienia możliwości kontrolowania przez
Zamawiającego, jakości stosowanych przez wykonawcę materiałów i wyrobów, a także,
jakości wykonywanych robót. W związku z przeprowadzonym sprawdzeniem przez
Zamawiającego, wykonawca ma obowiązek uwzględnić zalecenia i uwagi Zamawiającego
oraz udostępniać wymagane przez niego dokumenty. Materiały nieposiadające wyraźnej
daty produkcji i terminu przydatności do użycia oraz niespełniające warunków określonych w
ust. 8 nie będą dopuszczone do wbudowania w trakcie trwania robót. Ponadto zgodnie z § 4
ust. 6 projektu umowy zamawiający zastrzegł, iż na 5 dni kalendarzowych przed odbiorem
końcowym przedmiotu umowy wykonawca dostarczy Zamawiającemu dokumentację
powykonawczą oraz m.in. następujące dokumenty do sprawdzenia:
- dokumenty dotyczące, jakości i dopuszczeni wbudowanych materiałów w szczególności:
atesty, certyfikaty i aprobaty, deklaracje zgodności, w języku polskim,
- wykaz wykonanych czynności w tym: wykaz wykonanych robót wraz z wykazem
zastosowanych części i materiałów wraz z zaleceniami, co do dalszej eksploatacji.
Izba, ustaliła również, iż zgodnie z protokołem postępowania wartość zamówienia
ustalona została przez zamawiającego na kwotę 4.380.000,00 zł.
Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Mador Sp. z o. o. na kwotę 3.173.400,00 zł,
2) Geokons Sp. z o. o. na kwotę 3.987.660,00 zł,
3) Energotechnika Sp. z o. o. na kwotę 3.665.400,00 zł.
W dniu 5 września 2013 r., zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp zwrócił się do trzech w/w wykonawców o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W odpowiedzi każdy z
wykonawców złożył szczegółowe wyjaśnienia. Pismem z dnia 9 października 2013 r.
zamawiający ponownie, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
wykonawców do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty w zakresie
przyjętych materiałów do wykonania modernizacji zbiornika wody czystej komory nr 1 w
szczególności poprzez wskazanie producenta zaproponowanych materiałów wraz z
podaniem przyjętych wybranych rozwiązań technicznych, które uwzględniają parametry
wskazane w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. W odpowiedzi wykonawca
Energotechnika wskazał, iż do wyceny przyjął rozwiązania techniczne i dobór materiałów w
pełni zgodny z wymaganiami projektowymi, na bazie systemu firmy SIKA. Wykonawca
Mador w odpowiedzi na wezwanie, w piśmie z dnia 14 października 2013 r., wskazał, iż:
1) dla przygotowania podłoża i zabezpieczenia stali zbrojeniowej do wyceny przyjęto
materiał EuroCret MKH,
2) dla naprawy rys i uszczelnienia wycieków do wyceny przyjęto materiał określony w
dokumentacji projektowej,
3) dla naprawy powierzchni wewnętrznej żelbetowych zbiorników tj. ścian, sufitów,
schodów wewnętrznych, dna do wyceny przyjęto materiał:
a) warstwa zczepna – EuroCret MKH,
b) zaprawa naprawcza – EuroCret 20HSF,
c) powłoka ochronna – Kerasal MRM 14 C 02,
4) dla wykonania izolacji poziomej płyty przykrywającej zbiornik zastąpiono wyłącznie
materiał Ceresit BT 21 materiałem Izolplan fundament SP.
Pismem z dnia 7 listopada 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Mador Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie.
Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców Mador i Energotechnika leży u podstaw przedmiotowego odwołania
Izba ustaliła również, iż Zamawiający w dniu 18 listopada 2013 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Mador Sp. z o. o., stając się uczestnikami przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W dniu 29 listopada 2013 r., do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź
zamawiającego na odwołanie, w której wskazał on, iż uwzględnił odwołanie w całości.
W dniu 2 grudnia 2013 r., na posiedzeniu, Przystępujący Mador Sp. z o. o. zgłosił do
protokołu sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż
Odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być
uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż
zamawiający oczekiwał złożenia oferty na wykonanie robót budowlanych określonych w
dokumentacji technicznej w sposób opisany w tej dokumentacji. Niewątpliwie na etapie
składania ofert zgodnie treścią SIWZ wykonawcy nie zostali zobowiązani do zadeklarowania
i przedstawienia doboru producentów i listy zastosowanych materiałów. Elementy te zostały
przewidziane na etapie realizacji zamówienia po podpisaniu umowy. Tym samym za treść
oferty sensu stricte należało uznać jedynie zobowiązanie wykonawcy wykonania opisanych
w SIWZ i w załącznikach robót za wskazaną w ofercie cenę. Izba zwraca uwagę, iż
przedmiotem zamówienia nie była dostawa określonych materiałów o wymaganych przez
zamawiającego parametrach tylko wykonanie określonych robót budowlanych. Mając na
względzie powyższe, skoro zamawiający oczekiwał wyłącznie oferty cenowej na wykonanie
określonych dokumentacją robót budowlanych, a nie wymagał przedstawienia oferty na
określone materiały budowlane, bądź ich równoważniki, to ewentualne nieścisłości,
pomiędzy materiałami przyjętymi do kalkulacji ceny przez wykonawców a opisanymi przez
zamawiającego nie będą stanowić niezgodności treści oferty z treścią SIWZ co do tych
materiałów.
Rozumiejąc treść oferty sensu stricte, jako oświadczenie wykonawcy, mocą którego
zobowiązuje się on do wykonania określonego przedmiotu zamówienia, nie można zgodzić
się, iż w przedmiotowej sprawie wykonawca Mador, czy wykonawca Energotechnika złożyli
oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia z użyciem materiałów opisanych w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Należy zwrócić uwagę, iż wyjaśnienia zawierają
odpowiedź na pytanie, jakie materiały przystępujący przyjął do kalkulacji oferty, co nie
przesądza o obowiązku wykonania zamówienia z użyciem wskazanych w wyjaśnieniach
materiałów. Skoro w ramach oferty na modernizację zbiornika wody czystej zamawiający nie
wymagał złożenia również oferty na materiały niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia, a wyłącznie zastrzegł sobie prawo sprawdzania używanych materiałów na
etapie realizacji, to fakt wskazania, jakie materiały przyjęto do kalkulacji ceny oferty nie może
stanowić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Tym samym nie można było uznać
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż treść
oferty nie obejmowała dostawy materiałów o parametrach opisanych w SIWZ. Powyższe
przesądza również o niezasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż
nie zaistniały przesłanki pozwalające stwierdzić, że oferta wykonawcy Mador, jak i oferta
wykonawcy Energotechnika, są niezgodne z ustawą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
Izba również nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Bezspornie wykonawcy Mador i
Energotechnika w odpowiedzi na wezwania zamawiającego złożyli wyjaśnienia. Dokonując
oceny złożonych wyjaśnień, Izba uznała, iż są one wyczerpujące i obalają domniemanie
złożenia oferty z rażąco niską ceną. Obaj wykonawcy przedstawili wyliczenia dotyczące
kosztów związanych z materiałami, robocizną oraz sprzętem, wskazując również na
założony zysk. Odwołujący nie przedstawił dowodów, które potwierdzałyby nieprawidłowość
kalkulacji, w szczególności brak jest dowodów, które wskazywałyby, iż rażąco niska cena
wynika z przyjęcia materiałów innych niż wycenione przez Odwołującego. Przeczy temu
chociażby porównanie kosztów zakupu materiałów przyjętych przez odwołującego na
poziomie 2.203,473,47 zł z kosztami wskazywanymi przez wykonawcę Energotechnika na
poziomie 2.175.000,00 zł. Uwzględniając ustaloną przez zamawiającego wartość
zamówienia oraz opierając się na złożonych wyjaśnieniach brak było podstaw do
stwierdzenia, że oferty wykonawców Mador i Energotechnika zawierają rażąco niskie ceny.
Tym samym dokonaną przez Zamawiającego ocenę złożonych wyjaśnień należało uznać za
prawidłową. Tym samym za niepotwierdzony należało uznać też zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący nie wykazał, że oferta wykonawcy Mador, jak i
oferta wykonawcy Energotechnika, zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Za niezasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82
ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zamawiający wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W ocenie Izby, odwołujący
nie uczynił zadość temu obowiązkowi, co skutkowało uznaniem przedmiotowego odwołania
za niezasadne.
Mając na względzie powyższe Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
ustawy Pzp i art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a) ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………....……
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Geokons Sp. z o. o., 05-820 Reguły,
Al. Jerozolimskie 294 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Geokons Sp. z o. o., 05-820 Reguły, Al. Jerozolimskie 294,, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego –
Geokons Sp. z o. o., 05-820 Reguły,
Al. Jerozolimskie 294,, na rzecz Przystępującego - MADOR Sp. z o.o., 02-969
Warszawa, ul. Kremowa 39, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…
KIO 2664/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest
modernizacja zbiornika wody czystej komory nr 1 na terenie Stacji Strefowej Zakładu
Północnego w Wieliszewie przy ul. Boreckiej 1.
Pismem z dnia 7 listopada 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Mador Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie.
Od powyższej czynności zamawiającego w dniu 15 listopada 2013 r., odwołanie
złożył wykonawca Geokons Sp. z o. o. z siedzibą w Regułach zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., (Dz. U. z
2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej także, jako „Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców: Mador Sp. z o.o. oraz Energotechnika Sp. z o.o. mimo, iż złożone
przez nich oferty nie odpowiadają treści SIWZ tj. zaproponowane przez tych
wykonawców rozwiązania materiałowe nie spełniają wymagań określonych w SIWZ,
w szczególności opisanych w jej Części III dotyczącej Opisu Przedmiotu Zamówienia,
której integralną częścią jest Projekt Budowlano - Wykonawczy, Informacja BIOZ,
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, Przedmiar robót, Parametry
równoważności dla materiałów wskazanych w projekcie budowlano-wykonawczym.
Nieodrzucenie w/w ofert stanowi jednocześnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, gdyż złożenie oferty nieodpowiadającej treści SIWZ stanowi naruszenie art. 82
ust. 3 w/w ustawy, a zatem spełniona została przesłanka odrzucenia oferty
niezgodnej z ustawą;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców: Mador Sp. z o.o oraz Energotechnika Sp. z o.o. mimo, iż złożone
przez nich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty Mador Sp. z o.o., która nie odpowiada treści SIWZ i
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która jako jedyna spełnia warunki SIWZ.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru ofert z dnia 7 listopada 2013 roku tj. unieważnienie
wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Mador Sp. z o.o.;
2) unieważnienia czynność badania i oceny ofert w postępowaniu;
3) powtórnego dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu;
4) odrzucenia ofert złożonych przez Mador Sp. z o.o. oraz Energotechnika Sp. z o.o.;
5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa
prawnego w wysokości 3.600,00 PLN na zasadzie § 3 ust. 2 lit b) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości wpisu i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, iż materiały zaproponowane przez wykonawców
Mador jak i Energotechnika wskazane w wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaproponowanej ceny nie spełniają wymagań postawionych w SIWZ. W ocenie
Odwołującego „(…) zarówno Mador Sp. z o.o., jak i Elektrotechnika Sp. z o.o.
zaproponowały technologie oraz materiały, które nie odpowiadają parametrom szczegółowo
opisanym przez Zamawiającego w SIWZ i w dużej części stoją z nimi w sprzeczności.
Przewidziane przez tych Wykonawców materiały do realizacji remontu uniemożliwiają
realizację prac zgodnie z dokumentacją projektową, stanowiącą element opisu przedmiotu
Zamówienia oraz SIWZ.” Odwołujący podnosił, iż zaprawy naprawcze oferowane przez
wykonawców Mador i Energotechnika nie posiadają atestu na wodę pitną, co jest
parametrem wykluczającym ten materiał a tym samym całą ofertę. Odwołujący wskazywał,że z treści pisma SIKA Poland Sp. z o. o. datowanego na dzień 9 maja 2012 r. wynika, że
materiały SIKA Repair 13F i 20F zaproponowane przez Energotechnika jako zaprawa
naprawcza nie jest przeznaczona do zastosowania w obiektach do uzdatniania i dystrybucji
wody. Zdaniem Odwołującego również materiał zaproponowany przez wykonawcę Mador, tj.
EuroCret 20HSF nie ma stosownego atestu gdyż z atestu wydanego w dniu 10 stycznia
2013 r., a więc później niż atest złożony przez wykonawcę wynika, że wyrób nie jest
przeznaczony do bezpośredniego kontaktu z wodami powierzchniowymi i żywnością.
Odwołujący podnosił również, iż parametry materiałów przyjętych przez wykonawców Mador
i Energotechnika wskazują na niezgodność ofert tych wykonawców z SIWZ co uzasadnia ich
odrzucenie. Zdaniem Odwołującego „(…) ocenie merytorycznej zgodności oferty z SIWZ
dokonywanej przez Zamawiającego muszą podlegać wszystkie składniki, w tym
cenotwórcze, których parametry podane w badanej ofercie są niższe od wymagań
technicznych, technologicznych i osobowych stawianych wykonawcom.” Odwołujący
wskazywał, że wykonawcy poprzez złożone w swoich ofertach oświadczenia przyjęli wymogi
zawarte w SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia i przez to zobowiązali się wykonać ten
przedmiot zgodnie z przedłożoną dokumentacją projektowo - budowlaną. Jak się jednak
okazało w toku wyjaśnień prowadzonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, oferty Mador i
Energotechnika nie odpowiadają rzeczonej dokumentacji. Zdaniem Odwołującego oferta nie
musi być co prawda identyczna pod względem sposobu realizacji przedmiotu zamówienia z
przyjętym w SIWZ i może np. oferować rozwiązania równoważne, co wyraźnie zaznaczył
Zamawiający, jednak nie oznacza to dowolności, albowiem wykonawcy związani są
wymogami w zakresie parametrów, które musi spełniać równoważne rozwiązanie.
Odwołujący wskazywał, iż w przedmiotowej sprawie niezgodności ofert z SIWZ ujawniły się
w toku procedury weryfikacyjnej w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Okoliczność ta,
zdaniem Odwołującego, mając również na uwadze charakter oferty na gruncie zamówień
publicznych, nie stoi na przeszkodzie zakwalifikowaniu oświadczeń przekazanych w ramach
tej procedury, jako elementów oferty i w razie stwierdzenia ich niezgodności z SIWZ –
odrzucenia oferty wykonawcy. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia ofert
wykonawców Mador i Energotechnika na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, Odwołujący podnosił, iż w przedmiotowej sprawie rażąco niska cena wynika z
zastosowania materiałów niespełniających wymagań SIWZ.
Reasumując Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający winien był odrzucić oferty wykonawców
Mador i Energotechnika, gdyż ich treść nie odpowiada treści SIWZ, a zaniechanie tej
czynności stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest
modernizacja zbiornika wody czystej komory nr 1 na terenie Stacji Strefowej Zakładu
Północnego w Wieliszewie przy ul. Boreckiej 1.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 lipca 2013 r., pod numerem 2013/S 132-229240.
Zgodnie z treścią pkt 3.1. SIWZ przedmiotem zamówienia jest modernizacja zbiornika
wody czystej komory nr 1 na terenie Stacji Strefowej Zakładu Północnego w Wieliszewie.
Opis przedmiotu zamówienia zawarty został w Części III SIWZ. W Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót zamawiający zastrzegł, iż wszędzie gdzie w dokumentacji
opisującej przedmiot zamówienia przekazanej oferentowi (przedmiar, specyfikacja
techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych) wystąpią nazwy materiałów, znaki
towarowe, patenty, pochodzenie lub inne szczegółowe dane, Zamawiający dopuszcza użycie
innych materiałów, o równoważnych ze wskazanymi parametrach. Ponadto zamawiający
opisał parametry materiałów w dokumencie określonym, jako „Parametry równoważności”
stanowiącym załącznik do SIWZ. Zgodnie z określonym przez zamawiającego opisem
sposobu obliczenia ceny (pkt 12 SIWZ) cena oferty musi być skalkulowana w sposób
jednoznaczny, powinna zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia
opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Projekcie umowy. Zgodnie z formularzem
ofertowym wykonawcy zobowiązani byli do podania ceny całkowitej za realizację przedmiotu
zamówienia. Ponadto zgodnie z pkt 3.5. SIWZ Zamawiający zastrzegł, iż wykonawca
zobowiązany jest do opracowania harmonogramu rzeczowo-finansowego realizowanych
prac, sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, który dostarczony
będzie Zamawiającemu do terminu podpisania umowy. Zgodnie z § 6 ust. 7 projektu umowy
wykonawca zobowiązany jest w ramach realizacji przedmiotu umowy w szczególności do
użycia do wykonania robót materiałów, maszyn i urządzeń gwarantujących spełnienie
wszelkich wymagań technologicznych i prawnych oraz gwarantujących właściwą, jakość
robót. Na używane do remontu materiały i elementy przeznaczone do zastosowania i
wymiany należy przedstawić atesty dopuszczalności do stosowania oraz dostarczyć
gwarancje. Do wykonania robót Wykonawca zobowiązany jest użyć własnych materiałów,
narzędzi i urządzeń gwarantujących spełnienie wszelkich wymagań technologicznych oraz
gwarantujących właściwą, jakość wykonywanych robót. Zgodnie z § 6 ust. 8 projektu umowy
zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek realizowania przedmiotu umowy z użyciem
materiałów nowych, spełniających wymagania ustawy Prawo budowlane oraz zgodnych z
przepisami ustawy o systemie oceny zgodności jak i ustawy o wyrobach budowlanych oraz
wydanych na ich podstawie aktów wykonawczych. Zamawiający zastrzegł, iż wykonawca
najpóźniej w dniu odbioru końcowego lub na każde żądanie Zamawiającego zobowiązany
będzie do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie w/w warunków oraz
certyfikatów na znak bezpieczeństwa i deklaracji zgodności producenta dla wyrobów
budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z ust. 9 § 6 projektu umowy
wykonawca zobowiązany został również do zapewnienia możliwości kontrolowania przez
Zamawiającego, jakości stosowanych przez wykonawcę materiałów i wyrobów, a także,
jakości wykonywanych robót. W związku z przeprowadzonym sprawdzeniem przez
Zamawiającego, wykonawca ma obowiązek uwzględnić zalecenia i uwagi Zamawiającego
oraz udostępniać wymagane przez niego dokumenty. Materiały nieposiadające wyraźnej
daty produkcji i terminu przydatności do użycia oraz niespełniające warunków określonych w
ust. 8 nie będą dopuszczone do wbudowania w trakcie trwania robót. Ponadto zgodnie z § 4
ust. 6 projektu umowy zamawiający zastrzegł, iż na 5 dni kalendarzowych przed odbiorem
końcowym przedmiotu umowy wykonawca dostarczy Zamawiającemu dokumentację
powykonawczą oraz m.in. następujące dokumenty do sprawdzenia:
- dokumenty dotyczące, jakości i dopuszczeni wbudowanych materiałów w szczególności:
atesty, certyfikaty i aprobaty, deklaracje zgodności, w języku polskim,
- wykaz wykonanych czynności w tym: wykaz wykonanych robót wraz z wykazem
zastosowanych części i materiałów wraz z zaleceniami, co do dalszej eksploatacji.
Izba, ustaliła również, iż zgodnie z protokołem postępowania wartość zamówienia
ustalona została przez zamawiającego na kwotę 4.380.000,00 zł.
Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Mador Sp. z o. o. na kwotę 3.173.400,00 zł,
2) Geokons Sp. z o. o. na kwotę 3.987.660,00 zł,
3) Energotechnika Sp. z o. o. na kwotę 3.665.400,00 zł.
W dniu 5 września 2013 r., zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp zwrócił się do trzech w/w wykonawców o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W odpowiedzi każdy z
wykonawców złożył szczegółowe wyjaśnienia. Pismem z dnia 9 października 2013 r.
zamawiający ponownie, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
wykonawców do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty w zakresie
przyjętych materiałów do wykonania modernizacji zbiornika wody czystej komory nr 1 w
szczególności poprzez wskazanie producenta zaproponowanych materiałów wraz z
podaniem przyjętych wybranych rozwiązań technicznych, które uwzględniają parametry
wskazane w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. W odpowiedzi wykonawca
Energotechnika wskazał, iż do wyceny przyjął rozwiązania techniczne i dobór materiałów w
pełni zgodny z wymaganiami projektowymi, na bazie systemu firmy SIKA. Wykonawca
Mador w odpowiedzi na wezwanie, w piśmie z dnia 14 października 2013 r., wskazał, iż:
1) dla przygotowania podłoża i zabezpieczenia stali zbrojeniowej do wyceny przyjęto
materiał EuroCret MKH,
2) dla naprawy rys i uszczelnienia wycieków do wyceny przyjęto materiał określony w
dokumentacji projektowej,
3) dla naprawy powierzchni wewnętrznej żelbetowych zbiorników tj. ścian, sufitów,
schodów wewnętrznych, dna do wyceny przyjęto materiał:
a) warstwa zczepna – EuroCret MKH,
b) zaprawa naprawcza – EuroCret 20HSF,
c) powłoka ochronna – Kerasal MRM 14 C 02,
4) dla wykonania izolacji poziomej płyty przykrywającej zbiornik zastąpiono wyłącznie
materiał Ceresit BT 21 materiałem Izolplan fundament SP.
Pismem z dnia 7 listopada 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Mador Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie.
Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców Mador i Energotechnika leży u podstaw przedmiotowego odwołania
Izba ustaliła również, iż Zamawiający w dniu 18 listopada 2013 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Mador Sp. z o. o., stając się uczestnikami przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W dniu 29 listopada 2013 r., do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź
zamawiającego na odwołanie, w której wskazał on, iż uwzględnił odwołanie w całości.
W dniu 2 grudnia 2013 r., na posiedzeniu, Przystępujący Mador Sp. z o. o. zgłosił do
protokołu sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż
Odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być
uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż
zamawiający oczekiwał złożenia oferty na wykonanie robót budowlanych określonych w
dokumentacji technicznej w sposób opisany w tej dokumentacji. Niewątpliwie na etapie
składania ofert zgodnie treścią SIWZ wykonawcy nie zostali zobowiązani do zadeklarowania
i przedstawienia doboru producentów i listy zastosowanych materiałów. Elementy te zostały
przewidziane na etapie realizacji zamówienia po podpisaniu umowy. Tym samym za treść
oferty sensu stricte należało uznać jedynie zobowiązanie wykonawcy wykonania opisanych
w SIWZ i w załącznikach robót za wskazaną w ofercie cenę. Izba zwraca uwagę, iż
przedmiotem zamówienia nie była dostawa określonych materiałów o wymaganych przez
zamawiającego parametrach tylko wykonanie określonych robót budowlanych. Mając na
względzie powyższe, skoro zamawiający oczekiwał wyłącznie oferty cenowej na wykonanie
określonych dokumentacją robót budowlanych, a nie wymagał przedstawienia oferty na
określone materiały budowlane, bądź ich równoważniki, to ewentualne nieścisłości,
pomiędzy materiałami przyjętymi do kalkulacji ceny przez wykonawców a opisanymi przez
zamawiającego nie będą stanowić niezgodności treści oferty z treścią SIWZ co do tych
materiałów.
Rozumiejąc treść oferty sensu stricte, jako oświadczenie wykonawcy, mocą którego
zobowiązuje się on do wykonania określonego przedmiotu zamówienia, nie można zgodzić
się, iż w przedmiotowej sprawie wykonawca Mador, czy wykonawca Energotechnika złożyli
oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia z użyciem materiałów opisanych w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Należy zwrócić uwagę, iż wyjaśnienia zawierają
odpowiedź na pytanie, jakie materiały przystępujący przyjął do kalkulacji oferty, co nie
przesądza o obowiązku wykonania zamówienia z użyciem wskazanych w wyjaśnieniach
materiałów. Skoro w ramach oferty na modernizację zbiornika wody czystej zamawiający nie
wymagał złożenia również oferty na materiały niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia, a wyłącznie zastrzegł sobie prawo sprawdzania używanych materiałów na
etapie realizacji, to fakt wskazania, jakie materiały przyjęto do kalkulacji ceny oferty nie może
stanowić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Tym samym nie można było uznać
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż treść
oferty nie obejmowała dostawy materiałów o parametrach opisanych w SIWZ. Powyższe
przesądza również o niezasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż
nie zaistniały przesłanki pozwalające stwierdzić, że oferta wykonawcy Mador, jak i oferta
wykonawcy Energotechnika, są niezgodne z ustawą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
Izba również nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Bezspornie wykonawcy Mador i
Energotechnika w odpowiedzi na wezwania zamawiającego złożyli wyjaśnienia. Dokonując
oceny złożonych wyjaśnień, Izba uznała, iż są one wyczerpujące i obalają domniemanie
złożenia oferty z rażąco niską ceną. Obaj wykonawcy przedstawili wyliczenia dotyczące
kosztów związanych z materiałami, robocizną oraz sprzętem, wskazując również na
założony zysk. Odwołujący nie przedstawił dowodów, które potwierdzałyby nieprawidłowość
kalkulacji, w szczególności brak jest dowodów, które wskazywałyby, iż rażąco niska cena
wynika z przyjęcia materiałów innych niż wycenione przez Odwołującego. Przeczy temu
chociażby porównanie kosztów zakupu materiałów przyjętych przez odwołującego na
poziomie 2.203,473,47 zł z kosztami wskazywanymi przez wykonawcę Energotechnika na
poziomie 2.175.000,00 zł. Uwzględniając ustaloną przez zamawiającego wartość
zamówienia oraz opierając się na złożonych wyjaśnieniach brak było podstaw do
stwierdzenia, że oferty wykonawców Mador i Energotechnika zawierają rażąco niskie ceny.
Tym samym dokonaną przez Zamawiającego ocenę złożonych wyjaśnień należało uznać za
prawidłową. Tym samym za niepotwierdzony należało uznać też zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący nie wykazał, że oferta wykonawcy Mador, jak i
oferta wykonawcy Energotechnika, zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Za niezasadny należało również uznać zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 82
ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zamawiający wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W ocenie Izby, odwołujący
nie uczynił zadość temu obowiązkowi, co skutkowało uznaniem przedmiotowego odwołania
za niezasadne.
Mając na względzie powyższe Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
ustawy Pzp i art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a) ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………....……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
