rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-22
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-22
rok: 2013
Powiązane tematy:
- naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2)
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- oferta - wyjaśnienia treści oferty
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
sygnatury akt.:
KIO 2640/13
KIO 2640/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2013 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o., ul. Płocka 15, 87-800 Włocławek,
Eko Partnerzy Sp. z o.o., ul. Wólczyńska 321, 01-919 Warszawa, M…….. Sp. z o.o., ul.
Kaliska 11, 87-860 Chodecz w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie
Przedsiębiorstwo
Wodociągów
i
Kanalizacji
w
m.
st.
Warszawie
S.A.,
Pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
WTE Wassertechnik GmbH, Ruhrallee 185, 45136 Essen, Niemcy, PORR Polska S.A.,
ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, WTE Wassertechnik Polska Sp. z o.o.,
ul. Ryżowa 45, 02-495 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o., ul. Płocka 15, 87-800 Włocławek,
Eko Partnerzy Sp. z o.o., ul. Wólczyńska 321, 01-919 Warszawa, M…….. Sp. z o.o., ul.
Kaliska 11, 87-860 Chodecz w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie
Przedsiębiorstwo
Wodociągów
i
Kanalizacji
w
m.
st.
Warszawie
S.A.,
Pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
WTE Wassertechnik GmbH, Ruhrallee 185, 45136 Essen, Niemcy, PORR Polska S.A.,
ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, WTE Wassertechnik Polska Sp. z o.o.,
ul. Ryżowa 45, 02-495 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
KIO 2640/13
2. kosztami postępowania obciąża
HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o.,
ul. Płocka 15, 87-800 Włocławek, Eko Partnerzy Sp. z o.o., ul. Wólczyńska 321,
01-919 Warszawa, M……… Sp. z o.o., ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
HUSAR
Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o., ul. Płocka 15, 87-800 Włocławek,
Eko Partnerzy Sp. z o.o., ul. Wólczyńska 321, 01-919 Warszawa,
MOLEWSKI Sp. z o.o., ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o., ul. Płocka 15,
87-800 Włocławek, Eko Partnerzy Sp. z o.o., ul. Wólczyńska 321,
01-919 Warszawa, M……….. Sp. z o.o., ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz
na rzecz
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.,
Pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
KIO 2640/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
KIO 2640/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. (dalej „zamawiający”)
w trybie przetargu ograniczonego na „Modernizację i rozbudowę Oczyszczalni Ścieków
w Pruszkowie” (ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 29 kwietnia 2013 r. pod numerem 2012/S 239-394237) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: HUSAR Budownictwo
Inżynieryjne Sp. z o.o., Eko Partnerzy Sp. z o.o., M………. Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”)
wnieśli odwołanie
wobec naruszenia przez zamawiającego następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907)
[dalej: „ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wszczęcia procedury
wyjaśniającej treść oferty,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3, poprzez zaniechanie poprawienia dwóch
omyłek w ofercie odwołującego, mających charakter innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
a niepowodującej istotnych zmian w treści oferty,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez dokonanie czynności odrzucenia
oferty odwołującego z pominięciem ww. procedur,
4. art. 14 w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
poprzez skorzystanie z prawa wskazanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
niezgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. dokonanie czynności wyjaśnienia treści oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp,
4. dokonanie
czynności
poprawienia
omyłek
w
ofercie
odwołującego
na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
5. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a także o:
6. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
Zdaniem odwołującego w przypadku wskazanego przez odwołującego w „Ofercie
przetargowej” oraz „Gwarancji procesowej nr 9” parametru dla agregatu kogeneracyjnego
w zakresie sprawności całego układu mamy do czynienia z inną omyłką w rozumieniu art. 87
KIO 2640/13
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, którą zamawiający powinien poprawić w celu doprowadzenia treści
oferty do zgodności z treścią SIWZ, czego zaniechał, automatycznie stwierdzając, iż
wskazana wartość dla określenia parametru sprawności całego układu jest niezgodna
z treścią SIWZ.
Zaznaczył, iż treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, co wskazuje, iż przed podjęciem czynności o odrzuceniu oferty, zamawiający
powinien zbadać, czy nieprawidłowości oferty, polegające na jej niezgodności
z treścią SIWZ mogą zostać zakwalifikowane jako inna omyłka.
Odwołujący przyznał, że obecna treść oferty jego oferty stoi w sprzeczności
z wymaganiami SIWZ, ponieważ wskazany parametr 84% sprawności całego układu (przy
100% obciążeniu) jest niższy niż wymagany przez zamawiającego minimalny „>84%”, jednak
ocenił, że niezgodność ta nie ma charakteru istotnego w stosunku do całej oferty, ponieważ
dostawa i montaż agregatu kogeneracyjnego stanowi jedynie pewien wycinek przedmiotu
zamówienia, a parametry agregatu nie stanowią decydującego czynnika mającego wpływ na
treść całej oferty. Zaznaczył, że w pozostałym zakresie jego oferta jest zgodna
z wymaganiami zamawiającego.
W ocenie odwołującego nieistotność potwierdza omyłkowy charakter niezgodności
oferty z treścią SIWZ – odwołujący wyjaśnił, że wpisał właściwą wartość parametru,
odpowiadającą
wymaganemu
wskaźnikowi
„84%”,
zabrakło
jedynie
znaku
„>”.
Oświadczył, że pominięcie znaku „>” nie zostało dokonane celowo, z zamierzeniem
złożenia oferty niezgodnej z treścią SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający w SIWZ nie wymagał wskazania konkretnej
wartości dla określenia parametrów wymaganych dla agregatów kogeneracyjnych,
a w konsekwencji uznał, że wykonawcy mogli określić wymagane parametry również za
pomocą zastosowanych przez zamawiającego znaków.
Odwołujący oświadczył nadto, że oferowany przez niego agregat kogeneracyjny
w istocie spełnia wymagane przez zamawiającego parametry. Podał, że dostawę dwóch
modułów kogeneracyjnych zapewnić miał dostawca - FEROX Energy Systems sp. z o.o.,
który złożył odwołującemu ofertę w dniu 10 października 2013 r., który zadeklarował
sprawność elektryczną 40,3% oraz całości układu 84,1 %, co zostało przez dostawcę
potwierdzone w złożonej odwołującemu gwarancji procesowej.
Stwierdził także, odwołując się do załączonego do odwołania oświadczenia
innego wykonawcy biorącego udział w niniejszym postępowaniu tj. P.R.I. POL-AQUA
S.A., złożonego w odpowiedzi na prośbę odwołującego, iż P.R.I. POL – Aqua S.A.
wykonawca ten zaoferował ten sam agregat od tego samego producenta, potwierdzając
w ofercie uzyskanie parametru sprawności w wysokości 84,1%.
Odwołujący w podsumowaniu wskazał, że faktycznie oferuje zamawiającemu agregat
KIO 2640/13
kogeneracyjny odpowiadający jego wymaganiom, w związku z czym oferta odpowiada treści
SIWZ, a zatem czynność odrzucenia oferty odwołującego została dokonana z naruszeniem
przepisów prawa.
Odwołujący podał, że zaistniała omyłka i rozbieżność w ofercie odwołującego była
wynikiem omyłki jego pracowników, która w przypadku wezwania zamawiającego zostałaby
wyjaśniona. Oświadczył, że nie miał żadnego interesu w tym, aby złożyć ofertę
niezgodną z treścią SIWZ, przeciwnie - interes odwołującego polegał na uzyskaniu
zamówienia. Odwołujący podał, że wszczął postępowanie wyjaśniające wobec
swoich pracowników przygotowujących ofertę, na dowód czego załączył do odwołania
oświadczenia pracowników. Stwierdził, że pomimo dołożenia należytej staranności powstała
niezamierzona omyłka wynikła z niedopatrzenia przy sprawdzaniu wydrukowanych
dokumentów.
Odwołujący wskazał, że składał ofertę z zamiarem uzyskania przedmiotowego
zamówienia, co potwierdza fakt złożenia wadium w wysokości 1, 5 mln zł, podnosząc że
pozyskanie gwarancji ubezpieczeniowej na tak ogromną sumę przez podmiot prowadzący
działalność bez zamiaru uzyskania zamówienia publicznego byłoby działaniem
nieracjonalnym.
Zdaniem odwołującego zamawiający winien był potraktować przedmiotową
niezgodność oferty z treścią SIWZ jako „inną omyłkę” lub powziąwszy wątpliwość, powinien
zastosować procedurę wyjaśnień określoną w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przy czym
z żadnego przepisu ustawy nie wynika zakaz poprzedzenia takiego poprawienia wezwaniem
do wyjaśnień treści oferty, jak również zakaz skorzystania w tym celu z otrzymanych w ich
wyniku informacji. Odwołujący uznał, iż zamawiający powinien powziąć wątpliwość, czy
niezgodność oferty z treścią SIWZ ma charakter omyłki, czy też zamierzonego działania,
a arbitralne stwierdzenie, iż odwołujący złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ nie znajdujeżadnego uzasadnienia ani w stanie faktycznym, ani w prawnym.
W ocenie odwołującego takie postępowanie zamawiającego pozostaje również
w sprzeczności z art. 5 kodeksu cywilnego.
Odnosząc się do podania niewłaściwej dawki polielektrolitu, gwarantującej efekt
odwodnienia odwołujący podał, że w „Gwarancji procesowej nr 6” zamiast wpisać dawkę
w wysokości 6 kg subst. aktywnej/tonę s.m. wskazał 0,006 kg subst. aktywnej/tonę s.m., co
jest ewidentnie wynikiem błędnego przeliczenia miar i już na pierwszy rzut oka można
stwierdzić, iż odwołujący dopuścił się omyłki Świadczy o tym fakt, iż zamawiający w obu
gwarancjach zastosował odmienne jednostki miar dla tej samej substancji, wymagając
tożsamej dawki.
KIO 2640/13
Odwołujący oświadczył, że nie miał
zamiaru złożyć oferty niezgodnej
z treścią SIWZ, ponieważ nawet z treści obu gwarancji procesowych (nr 5 i 6) można
wyczytać zamiar zaoferowania tożsamej dawki polielektrolitu dla odwadniania.
Odwołujący zauważył, iż zamawiający posiada wszelkie instrumenty konieczne do
poprawienia oferty, ponieważ w „Gwarancji procesowej nr 5” wartość została wpisana
poprawnie. Ponieważ, w ofercie pojawiły się rozbieżności pomiędzy treścią dwóch
dokumentów, zamawiający powinien był zastosować procedurę wyjaśniającą zgodnie
z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów, odwołania wniesionego w dniu 12 listopada 2013 r. wraz z załącznikami,
pisma przystępującego z dnia 22 listopada 2013 r., a także stanowisk stron oraz
przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego, ponieważ uwzględnienie odwołania, którego zarzuty zmierzają
do unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oznaczałoby poddanie oferty
odwołującego ocenie wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów (cena - 80%, wartość
techniczna - 20%) i dawałoby mu, w świetle zaoferowanej przez odwołującego ceny
i parametrów technicznych, szansę na uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie następujące dowody
z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego,
przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:
1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. Oferty odwołującego,
3. Gwarancji Procesowej Nr 5 i Nr 6 wykonawcy P.R.I. POL-AQUA S.A.,
4. Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 31 października 2013 r.
Opinię w sprawie parametrów technicznych zespołu kogenerycyjnego z dnia
12 listopada 2013 r., sporządzoną przez dr inż. Jacka Kalinę – adiunkta w Instytucie Techniki
Cieplnej Politechniki Śląskiej, będącego jednocześnie pełnomocnikiem odwołującego, skład
orzekający uznał za stanowisko odwołującego.
KIO 2640/13
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu zaoferowania
agregatu kogeneracyjnego o parametrze niższym niż minimalny oraz zaniechania
poprawienia w tym zakresie omyłki w treści oferty odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie.
Bezsporny był ustanowiony przez zamawiającego wymóg, aby minimalna sprawność
elektryczna agregatów kogeneracyjnych zasilanych biogazem (przy 100% obciążeniu)
wynosiła > 38%, a jednocześnie, aby minimalna sprawność całości układu (przy 100%
obciążeniu) wynosiła > 84%.
Bezsporny był także obowiązek wskazania przez wykonawców w ofertach
ww. sprawności, czemu służyć miały opracowane przez zamawiającego wzory formularzy,
tj. Oferta Przetargowa oraz Gwarancja Procesowa Nr 9.
Zarówno w wypełnionym formularzu Oferta Przetargowa, jak i wypełnionym
formularzu Gwarancja Procesowa Nr 9 odwołujący wpisał dla sprawności całości układu
wartość parametru: „84 %”, a zatem wielkość nie mieszczącą się w wymogu zamawiającego
ustanowionego w przedziale powyżej 84 %.
Odwołujący nie kwestionował, że treść jego oferty stoi w sprzeczności
z wymaganiem SIWZ, jednak utrzymywał, że „niezgodność nie ma charakteru istotnego
w stosunku do całej oferty”, „parametry agregatu nie stanowią decydującego czynnika
mającego wpływ na treść oferty”, a także że zamawiający z zastosowaniem przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winien poprzedzić wskazaną przez odwołującego wielkość
parametru, tj. 84 % znakiem „>”.
Odwołującego stwierdził, że zamawiający w SIWZ nie wymagał wskazania konkretnej
wartości dla parametrów wymaganych dla agregatów kogeneracyjnych, tym samym
wykonawcy mogli określić parametry również za pomocą zastosowanych przez
zamawiającego znaków. (w tym przypadku „>”).
Dostrzeżenia wymaga, że odwołujący na podstawie Informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 31 października 2013 r. błędnie przyjął, że zamawiający odrzucił
jego ofertę z tego powodu, że „zaoferował agregat kogeneracyjny o parametrze niższym niż
minimalny” (str. 3 odwołania), ponieważ powodem odrzucenia oferty odwołującego była zbyt
mała sprawność całego układu, a nie samego agregatu.
Odwołujący na rozprawie podnosił, że „na etapie, kiedy nie ma projektu
technicznego, to parametry urządzeń należy traktować z pewną ostrożnością, stąd, pomimo
iż dostawca wskazał kwestionowany parametr sprawności agregatu wynoszący 86,3 %,
Odwołujący wskazał 84, omyłkowo nie poprzedzając go znakiem „>”.
KIO 2640/13
Powyższe prowadzi do wniosku, że sprawność całkowita agregatu nie jest tożsama
ze sprawnością całości układu (a zatem sprawność całości układu nie wynosi 86,3 % jak
sprawność całkowita agregatu Agenitor 408 BG, który – jak twierdził odwołujący, został przez
niego zaoferowany), a każdy wykonawca indywidualnie musi, z uwzględnieniem m.in.
sprawności całkowitej oferowanych agregatów wskazać, na podstawie własnych
projektów/analiz, jaką całkowitą sprawność układu gwarantuje. Oznacza to także, że
korzystanie przez różnych wykonawców z tych samych agregatów nie musi prowadzić do
zagwarantowania przez nich w składanych ofertach takiej samej sprawności całości układu
(przyjmując nawet za prawdziwe założenie, że inny wykonawca, tj. P.R.I. POL-AQUA S.A.
zaoferował takie same jak odwołujący agregaty, to nie jest uprawnione, ze względu na
możliwość zagwarantowania sprawności całości układu wynikającą z projektów/analiz
własnych poszczególnych wykonawców, przyjęcie w przypadku odwołującego takiej samej
sprawności całości układu, jaką zagwarantował wykonawca P.R.I. POL-AQUA S.A.).
Skład orzekający nie podziela stanowiska odwołującego, iż zamawiający nie wymagał
wskazania konkretnej wartości (wielkości) parametrów w odniesieniu do agregatów
kogeneracyjnych.
Wskazać należy, że wymogi stawiane w odniesieniu do „cech” przedmiotu
zamówienia mogą być konstruowane przez zamawiających poprzez wskazanie, że jedynie
osiągnięcie konkretnej wielkości konkretnego parametru będzie stanowiło spełnienie tego
wymogu (np. tylko zaoferowanie agregatów kogeneracyjnych o sprawności całości układu
wynoszącym 84 % będzie spełnieniem wymogu) albo poprzez wskazanie, że osiągnięcie
każdej wielkości konkretnego parametru powyżej/poniżej wskazanej przez zamawiającego
wielkości granicznej (np. zaoferowanie agregatów kogeneracyjnych o sprawności całości
układu wynoszącym więcej niż 84%) będzie spełnieniem wymogu.
Podkreślenia jednak wymaga rozróżnienie prawa zamawiającego co do sposobu
konstruowania wymagań (konkretna wielkości albo wielkość powyżej/poniżej konkretnej
wielkości) od obowiązku wskazania przez wykonawcę w ofercie urządzeń o konkretnych
parametrach – zaoferowania urządzenia o skonkretyzowanych parametrach, czyli –
odwołując się do językowego znaczenia słowa „parametr” – o „wielkościach
charakterystycznych dla danego materiału, procesu, urządzenia”.
Zamawiający, w ramach Formularza Ofertowego opracował tabelę, w której
w kolumnie Wymagania Zamawiającego opisał swoje wymagania, oczekując w kolumnie
Parametry
gwarantowane
przez
Wykonawcę
wpisania
konkretnych
wielkości
poszczególnych parametrów, nie zaś – do czego zdawał się zmierzać odwołujący – do
powtórzenia wymogu zamawiającego (tj. powtórzenia „> 84 %). Gdyby było inaczej, to
konstruowanie całej tabeli w Formularzu ofertowym byłoby zupełnie zbędne wobec
KIO 2640/13
oświadczenia składanego przez wykonawców w ramach tego samego Formularza, iż oferują
wykonanie całości zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ (a zatem także co do
zaoferowania agregatów kogeneracyjnych o sprawności całości układu > 84%).
Taki sposób rozumienia (podanie konkretnych wielkości dla poszczególnych
parametrów) wynika nie tylko z ofert innych wykonawców, ale także z oferty samego
odwołującego, który w przypadku wszystkich pozostałych parametrów wskazał ich konkretne
wielkości, pomimo, że inne parametry tak samo jak wymóg co do sprawności całości układu
zostały skonstruowane, poprzez wskazanie wielkości granicznej i opatrzenie ich
zastrzeżeniem „nie wyższa”, „nie niższa”, przy czym posługiwanie się przez zamawiającego
znakami graficznymi („>”), czy też słowami „nie wyższa”, „nie niższa” nie ma w ocenie
składu
orzekającego
Izby,
zwłaszcza
dla
profesjonalistów
uczestniczących
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, żadnego znaczenia dla odczytania
oczekiwań zamawiającego.
Reasumując, obowiązkiem odwołującego było wskazanie konkretnej wielkości
sprawności agregatów kogeneracyjnych zasilanych biogazem (przy 100% obciążeniu),
a jednocześnie konkretnej wielkości sprawności całości układu (przy 100% obciążeniu), co
odwołujący wypełnił wskazując odpowiednio wielkości: 40,3 % i 84 %.
Niewątpliwie wskazana wielkość 84% jest niezgodna z wymogiem zamawiającego
ustalonym powyżej 84%.
W orzecznictwie Izba wypracowała wskazówki wyznaczające granice pomiędzy
dopuszczalnym poprawianiem treści oferty a niedopuszczalnym wytworzeniem zupełnie
nowego brzmienia oświadczenia woli wykonawcy, niewynikającego ze złożonej oferty.
Jednym z takich kryteriów jest możliwość samodzielnego, a więc bez udziału wykonawcy,
dokonania przez zamawiającego poprawienia omyłek.
W rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie, ze względu na obowiązek
podania przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, w ramach opracowanych
przez zamawiającego wzorów formularzy (w szczególności: Formularz Ofertowy i Gwarancja
Procesowa Nr 9) konkretnych wielości (nie zaś wielu wielkości mieszczących się
w przedziałach: powyżej, poniżej) zamawiający nie mógł dokonać poprawienia oferty
odwołującego, ponieważ takiej konkretnej wielkości nie zawierała ani treść SIWZ (> 84 % to
jedynie „początek przedziału”, w którym mogły się mieścić wielkości wskazywane przez
wykonawców), ani oferta odwołującego. Co więcej, taką samą, niezgodną z wymogiem SIWZ
wielkość parametru odwołujący zaoferował w dwóch różnych miejscach swojej oferty.
Uwagę zwraca niespójność wyjaśnień złożonych przez osobę odpowiedzialną
u odwołującego za przygotowanie oferty, która wskazała, że omyłka powstała (1) przy
KIO 2640/13
przepisywaniu parametru na podstawie oferty od Ferox Energy Systems Sp. z o.o.,
(2) „wynikła z niedopatrzenia przy sprawdzeniu wydrukowanych dokumentów”, (3) „kolejnym
czynnikiem powstania omyłki mogło być odmienne sformułowanie wymaganego parametru
w gwarancji procesowej nr 9”.
Wyjaśnienia te skład orzekający Izby uznał za niewiarygodne także z tego powodu,że brak jest w ogóle podstaw do przyjęcia, że oferta dostawcy Ferox Energy Systems
Sp. z o.o. FES/SG/2013/09/061_Husar zawierała coś więcej niż tylko opis modułu
kogeneracyjnego Ageniotr 408 BG, w szczególności że zawierała dodatkowo wypełnioną
przez dostawcę Gwarancję Procesową Nr 9 wskazującą sprawność całości układu
wynoszącą 84,1 %, ponieważ oba dokumenty zostały sporządzone w innym czasie - oferta
została sporządzona 10 października 2013 r., Gwarancja Procesowa Nr 9 zaś
14 października 2013 r. Nadto w ofercie dostawca nie odwołuje się do Gwarancji
Procesowej jako jej załącznika, nie ma także żadnych wiarygodnych informacji, w jakim celu
Gwarancja ta została sporządzona. Dodatkowo wskazać należy, że data podpisania
Gwarancji Procesowej Nr 9, tj. 14 października 2013 r. nie odpowiada dacie wskazanej
w oświadczeniu Prezesa Zarządu dostawcy z dnia 7 listopada 2013 r., w którym wskazano,że „deklarowane sprawności elektryczna 40,3 % oraz całości układu 84,1 % zostały
potwierdzone na załączonym druku gwarancji procesowej nr 9 w dniu 11.10.2013 r.”
Skład orzekający Izby nie podziela także stanowisko odwołującego, że niezgodność
co do parametru sprawności całości układu nie ma charakteru istotnego, ponieważ fakt
wyselekcjonowania przez zamawiającego niektórych tylko parametrów, w tym właśnie
sprawności całości układu i nakazania wykonawcom podania ich wartości świadczy o ich
kluczowym dla zamawiającego znaczeniu, zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, że tym
nielicznym parametrom zamawiający dedykował poszczególne formularze Gwarancji
Procesowych, a osiągnięcie zadeklarowanych wielkości będzie przez zamawiającego na
etapie realizacji zamówienia rozliczane.
Wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, w sytuacji gdy wielkość parametru – sprawność całości układu została wskazana przez
dowołującego dwukrotnie, było niecelowe i doprowadziłoby jedynie do podania nowej
wielkości parametru, co byłoby równoznaczne z niedopuszczalną zmianą treści oferty po
upływie terminu składania ofert wyznaczonym przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu.
KIO 2640/13
Zarzut zaniechania poprawienia przez zamawiającego omyłki, polegającej na
wskazaniu przez odwołującego w Gwarancji Procesowej Nr 6 dawki polielektrolitu
wynoszącej 0,006 zamiast 6 kg substancji aktywnej/ tonę suchej masy zasługuje na
uwzględnienie.
W Gwarancji Procesowej Nr 5Zawartość suchej masy w osadzie odwodnionym
w warunkach projektowanych ładunków zanieczyszczeń oraz Gwarancji Procesowej Nr 6
Dawka chemikaliów używanych w procesach technologicznych w warunkach projektowanych
ładunków zanieczyszczeń zamawiający zażądał wskazania przez wykonawców średniej
dawki polielektrolitu, zapewniającej efekt odwadniania osadu.
Odwołujący podniósł, co zamawiający potwierdził na rozprawie („W SIWZ
Zamawiający nie wskazał granicznego wymogu dla tej dawki, ale z całą pewnością dawka ta
powinna być wskazana jednolicie”), że w obu Gwarancjach Procesowych średnia dawka
polielektrolitu musiała być tożsama, przy czym w Gwarancji Procesowej Nr 5 zamawiający
przewidział wskazanie dawki w „g/kg s.m., natomiast w Gwarancji Procesowej
Nr 6 w „kg substancji aktywnej /tonę s.m.”.
Odwołujący w Gwarancji Procesowej Nr 6 wskazał dawkę: 0,006 kg subst. aktywnej/
tonę s.m., natomiast w Gwarancji Procesowej Nr 5 dawkę: 6 g/kg s.m. (dawka: nie większa
niż).
W ocenie składu orzekającego Izby biorąc pod uwagę, że dawka wskazana
w Gwarancji Procesowej Nr 6 (0,006) jest technologicznie niemożliwa (co zamawiający
oświadczył na rozprawie), dawki w obu Gwarancjach winny być tożsame (o czym była mowa
powyżej), a obie dawki różni „rząd wielkości” – cyfra „6” jest natomiast wspólna, to uznać
należy, że zamawiający miał wystarczające podstawy, aby dokonać poprawienia tej omyłki
na podstawie art. 87 ust. 2 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji skład orzekający Izby uznał (abstrahując od tego, na czym
w tym przypadku polega niezgodność treści oferty odwołującego z treścią SIWZ), że
bezpodstawnie w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający, podając
przyczyny odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
wskazał rozbieżności w Gwarancjach Procesowych Nr 5 i 6 odwołującego, nie dokonując
wcześniej poprawienie omyłki, jaka wkradła się w Gwarancji Procesowej Nr 6.
KIO 2640/13
Skład orzekający Izby, pomimo uwzględnienia jednego z zarzutów odwołania,
odwołanie oddalił, ponieważ zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu zagwarantowania przez
odwołującego w Gwarancji Procesowej Nr 9 sprawności całości układu wynoszącej 84 %,
tj. niezgodnie z wymogiem zamawiającym określonym powyżej 84 %, a brak było podstaw do
uznania, że w ofercie odwołującego wkradła się podlegająca poprawie omyłka.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a i § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
1. oddala odwołanie,
KIO 2640/13
2. kosztami postępowania obciąża
HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o.,
ul. Płocka 15, 87-800 Włocławek, Eko Partnerzy Sp. z o.o., ul. Wólczyńska 321,
01-919 Warszawa, M……… Sp. z o.o., ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
HUSAR
Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o., ul. Płocka 15, 87-800 Włocławek,
Eko Partnerzy Sp. z o.o., ul. Wólczyńska 321, 01-919 Warszawa,
MOLEWSKI Sp. z o.o., ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o., ul. Płocka 15,
87-800 Włocławek, Eko Partnerzy Sp. z o.o., ul. Wólczyńska 321,
01-919 Warszawa, M……….. Sp. z o.o., ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz
na rzecz
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.,
Pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
KIO 2640/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
KIO 2640/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. (dalej „zamawiający”)
w trybie przetargu ograniczonego na „Modernizację i rozbudowę Oczyszczalni Ścieków
w Pruszkowie” (ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 29 kwietnia 2013 r. pod numerem 2012/S 239-394237) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: HUSAR Budownictwo
Inżynieryjne Sp. z o.o., Eko Partnerzy Sp. z o.o., M………. Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”)
wnieśli odwołanie
wobec naruszenia przez zamawiającego następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907)
[dalej: „ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wszczęcia procedury
wyjaśniającej treść oferty,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3, poprzez zaniechanie poprawienia dwóch
omyłek w ofercie odwołującego, mających charakter innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
a niepowodującej istotnych zmian w treści oferty,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez dokonanie czynności odrzucenia
oferty odwołującego z pominięciem ww. procedur,
4. art. 14 w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
poprzez skorzystanie z prawa wskazanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
niezgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. dokonanie czynności wyjaśnienia treści oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp,
4. dokonanie
czynności
poprawienia
omyłek
w
ofercie
odwołującego
na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
5. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a także o:
6. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
Zdaniem odwołującego w przypadku wskazanego przez odwołującego w „Ofercie
przetargowej” oraz „Gwarancji procesowej nr 9” parametru dla agregatu kogeneracyjnego
w zakresie sprawności całego układu mamy do czynienia z inną omyłką w rozumieniu art. 87
KIO 2640/13
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, którą zamawiający powinien poprawić w celu doprowadzenia treści
oferty do zgodności z treścią SIWZ, czego zaniechał, automatycznie stwierdzając, iż
wskazana wartość dla określenia parametru sprawności całego układu jest niezgodna
z treścią SIWZ.
Zaznaczył, iż treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, co wskazuje, iż przed podjęciem czynności o odrzuceniu oferty, zamawiający
powinien zbadać, czy nieprawidłowości oferty, polegające na jej niezgodności
z treścią SIWZ mogą zostać zakwalifikowane jako inna omyłka.
Odwołujący przyznał, że obecna treść oferty jego oferty stoi w sprzeczności
z wymaganiami SIWZ, ponieważ wskazany parametr 84% sprawności całego układu (przy
100% obciążeniu) jest niższy niż wymagany przez zamawiającego minimalny „>84%”, jednak
ocenił, że niezgodność ta nie ma charakteru istotnego w stosunku do całej oferty, ponieważ
dostawa i montaż agregatu kogeneracyjnego stanowi jedynie pewien wycinek przedmiotu
zamówienia, a parametry agregatu nie stanowią decydującego czynnika mającego wpływ na
treść całej oferty. Zaznaczył, że w pozostałym zakresie jego oferta jest zgodna
z wymaganiami zamawiającego.
W ocenie odwołującego nieistotność potwierdza omyłkowy charakter niezgodności
oferty z treścią SIWZ – odwołujący wyjaśnił, że wpisał właściwą wartość parametru,
odpowiadającą
wymaganemu
wskaźnikowi
„84%”,
zabrakło
jedynie
znaku
„>”.
Oświadczył, że pominięcie znaku „>” nie zostało dokonane celowo, z zamierzeniem
złożenia oferty niezgodnej z treścią SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający w SIWZ nie wymagał wskazania konkretnej
wartości dla określenia parametrów wymaganych dla agregatów kogeneracyjnych,
a w konsekwencji uznał, że wykonawcy mogli określić wymagane parametry również za
pomocą zastosowanych przez zamawiającego znaków.
Odwołujący oświadczył nadto, że oferowany przez niego agregat kogeneracyjny
w istocie spełnia wymagane przez zamawiającego parametry. Podał, że dostawę dwóch
modułów kogeneracyjnych zapewnić miał dostawca - FEROX Energy Systems sp. z o.o.,
który złożył odwołującemu ofertę w dniu 10 października 2013 r., który zadeklarował
sprawność elektryczną 40,3% oraz całości układu 84,1 %, co zostało przez dostawcę
potwierdzone w złożonej odwołującemu gwarancji procesowej.
Stwierdził także, odwołując się do załączonego do odwołania oświadczenia
innego wykonawcy biorącego udział w niniejszym postępowaniu tj. P.R.I. POL-AQUA
S.A., złożonego w odpowiedzi na prośbę odwołującego, iż P.R.I. POL – Aqua S.A.
wykonawca ten zaoferował ten sam agregat od tego samego producenta, potwierdzając
w ofercie uzyskanie parametru sprawności w wysokości 84,1%.
Odwołujący w podsumowaniu wskazał, że faktycznie oferuje zamawiającemu agregat
KIO 2640/13
kogeneracyjny odpowiadający jego wymaganiom, w związku z czym oferta odpowiada treści
SIWZ, a zatem czynność odrzucenia oferty odwołującego została dokonana z naruszeniem
przepisów prawa.
Odwołujący podał, że zaistniała omyłka i rozbieżność w ofercie odwołującego była
wynikiem omyłki jego pracowników, która w przypadku wezwania zamawiającego zostałaby
wyjaśniona. Oświadczył, że nie miał żadnego interesu w tym, aby złożyć ofertę
niezgodną z treścią SIWZ, przeciwnie - interes odwołującego polegał na uzyskaniu
zamówienia. Odwołujący podał, że wszczął postępowanie wyjaśniające wobec
swoich pracowników przygotowujących ofertę, na dowód czego załączył do odwołania
oświadczenia pracowników. Stwierdził, że pomimo dołożenia należytej staranności powstała
niezamierzona omyłka wynikła z niedopatrzenia przy sprawdzaniu wydrukowanych
dokumentów.
Odwołujący wskazał, że składał ofertę z zamiarem uzyskania przedmiotowego
zamówienia, co potwierdza fakt złożenia wadium w wysokości 1, 5 mln zł, podnosząc że
pozyskanie gwarancji ubezpieczeniowej na tak ogromną sumę przez podmiot prowadzący
działalność bez zamiaru uzyskania zamówienia publicznego byłoby działaniem
nieracjonalnym.
Zdaniem odwołującego zamawiający winien był potraktować przedmiotową
niezgodność oferty z treścią SIWZ jako „inną omyłkę” lub powziąwszy wątpliwość, powinien
zastosować procedurę wyjaśnień określoną w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przy czym
z żadnego przepisu ustawy nie wynika zakaz poprzedzenia takiego poprawienia wezwaniem
do wyjaśnień treści oferty, jak również zakaz skorzystania w tym celu z otrzymanych w ich
wyniku informacji. Odwołujący uznał, iż zamawiający powinien powziąć wątpliwość, czy
niezgodność oferty z treścią SIWZ ma charakter omyłki, czy też zamierzonego działania,
a arbitralne stwierdzenie, iż odwołujący złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ nie znajdujeżadnego uzasadnienia ani w stanie faktycznym, ani w prawnym.
W ocenie odwołującego takie postępowanie zamawiającego pozostaje również
w sprzeczności z art. 5 kodeksu cywilnego.
Odnosząc się do podania niewłaściwej dawki polielektrolitu, gwarantującej efekt
odwodnienia odwołujący podał, że w „Gwarancji procesowej nr 6” zamiast wpisać dawkę
w wysokości 6 kg subst. aktywnej/tonę s.m. wskazał 0,006 kg subst. aktywnej/tonę s.m., co
jest ewidentnie wynikiem błędnego przeliczenia miar i już na pierwszy rzut oka można
stwierdzić, iż odwołujący dopuścił się omyłki Świadczy o tym fakt, iż zamawiający w obu
gwarancjach zastosował odmienne jednostki miar dla tej samej substancji, wymagając
tożsamej dawki.
KIO 2640/13
Odwołujący oświadczył, że nie miał
zamiaru złożyć oferty niezgodnej
z treścią SIWZ, ponieważ nawet z treści obu gwarancji procesowych (nr 5 i 6) można
wyczytać zamiar zaoferowania tożsamej dawki polielektrolitu dla odwadniania.
Odwołujący zauważył, iż zamawiający posiada wszelkie instrumenty konieczne do
poprawienia oferty, ponieważ w „Gwarancji procesowej nr 5” wartość została wpisana
poprawnie. Ponieważ, w ofercie pojawiły się rozbieżności pomiędzy treścią dwóch
dokumentów, zamawiający powinien był zastosować procedurę wyjaśniającą zgodnie
z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów, odwołania wniesionego w dniu 12 listopada 2013 r. wraz z załącznikami,
pisma przystępującego z dnia 22 listopada 2013 r., a także stanowisk stron oraz
przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego, ponieważ uwzględnienie odwołania, którego zarzuty zmierzają
do unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oznaczałoby poddanie oferty
odwołującego ocenie wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów (cena - 80%, wartość
techniczna - 20%) i dawałoby mu, w świetle zaoferowanej przez odwołującego ceny
i parametrów technicznych, szansę na uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie następujące dowody
z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego,
przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:
1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
2. Oferty odwołującego,
3. Gwarancji Procesowej Nr 5 i Nr 6 wykonawcy P.R.I. POL-AQUA S.A.,
4. Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 31 października 2013 r.
Opinię w sprawie parametrów technicznych zespołu kogenerycyjnego z dnia
12 listopada 2013 r., sporządzoną przez dr inż. Jacka Kalinę – adiunkta w Instytucie Techniki
Cieplnej Politechniki Śląskiej, będącego jednocześnie pełnomocnikiem odwołującego, skład
orzekający uznał za stanowisko odwołującego.
KIO 2640/13
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu zaoferowania
agregatu kogeneracyjnego o parametrze niższym niż minimalny oraz zaniechania
poprawienia w tym zakresie omyłki w treści oferty odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie.
Bezsporny był ustanowiony przez zamawiającego wymóg, aby minimalna sprawność
elektryczna agregatów kogeneracyjnych zasilanych biogazem (przy 100% obciążeniu)
wynosiła > 38%, a jednocześnie, aby minimalna sprawność całości układu (przy 100%
obciążeniu) wynosiła > 84%.
Bezsporny był także obowiązek wskazania przez wykonawców w ofertach
ww. sprawności, czemu służyć miały opracowane przez zamawiającego wzory formularzy,
tj. Oferta Przetargowa oraz Gwarancja Procesowa Nr 9.
Zarówno w wypełnionym formularzu Oferta Przetargowa, jak i wypełnionym
formularzu Gwarancja Procesowa Nr 9 odwołujący wpisał dla sprawności całości układu
wartość parametru: „84 %”, a zatem wielkość nie mieszczącą się w wymogu zamawiającego
ustanowionego w przedziale powyżej 84 %.
Odwołujący nie kwestionował, że treść jego oferty stoi w sprzeczności
z wymaganiem SIWZ, jednak utrzymywał, że „niezgodność nie ma charakteru istotnego
w stosunku do całej oferty”, „parametry agregatu nie stanowią decydującego czynnika
mającego wpływ na treść oferty”, a także że zamawiający z zastosowaniem przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winien poprzedzić wskazaną przez odwołującego wielkość
parametru, tj. 84 % znakiem „>”.
Odwołującego stwierdził, że zamawiający w SIWZ nie wymagał wskazania konkretnej
wartości dla parametrów wymaganych dla agregatów kogeneracyjnych, tym samym
wykonawcy mogli określić parametry również za pomocą zastosowanych przez
zamawiającego znaków. (w tym przypadku „>”).
Dostrzeżenia wymaga, że odwołujący na podstawie Informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 31 października 2013 r. błędnie przyjął, że zamawiający odrzucił
jego ofertę z tego powodu, że „zaoferował agregat kogeneracyjny o parametrze niższym niż
minimalny” (str. 3 odwołania), ponieważ powodem odrzucenia oferty odwołującego była zbyt
mała sprawność całego układu, a nie samego agregatu.
Odwołujący na rozprawie podnosił, że „na etapie, kiedy nie ma projektu
technicznego, to parametry urządzeń należy traktować z pewną ostrożnością, stąd, pomimo
iż dostawca wskazał kwestionowany parametr sprawności agregatu wynoszący 86,3 %,
Odwołujący wskazał 84, omyłkowo nie poprzedzając go znakiem „>”.
KIO 2640/13
Powyższe prowadzi do wniosku, że sprawność całkowita agregatu nie jest tożsama
ze sprawnością całości układu (a zatem sprawność całości układu nie wynosi 86,3 % jak
sprawność całkowita agregatu Agenitor 408 BG, który – jak twierdził odwołujący, został przez
niego zaoferowany), a każdy wykonawca indywidualnie musi, z uwzględnieniem m.in.
sprawności całkowitej oferowanych agregatów wskazać, na podstawie własnych
projektów/analiz, jaką całkowitą sprawność układu gwarantuje. Oznacza to także, że
korzystanie przez różnych wykonawców z tych samych agregatów nie musi prowadzić do
zagwarantowania przez nich w składanych ofertach takiej samej sprawności całości układu
(przyjmując nawet za prawdziwe założenie, że inny wykonawca, tj. P.R.I. POL-AQUA S.A.
zaoferował takie same jak odwołujący agregaty, to nie jest uprawnione, ze względu na
możliwość zagwarantowania sprawności całości układu wynikającą z projektów/analiz
własnych poszczególnych wykonawców, przyjęcie w przypadku odwołującego takiej samej
sprawności całości układu, jaką zagwarantował wykonawca P.R.I. POL-AQUA S.A.).
Skład orzekający nie podziela stanowiska odwołującego, iż zamawiający nie wymagał
wskazania konkretnej wartości (wielkości) parametrów w odniesieniu do agregatów
kogeneracyjnych.
Wskazać należy, że wymogi stawiane w odniesieniu do „cech” przedmiotu
zamówienia mogą być konstruowane przez zamawiających poprzez wskazanie, że jedynie
osiągnięcie konkretnej wielkości konkretnego parametru będzie stanowiło spełnienie tego
wymogu (np. tylko zaoferowanie agregatów kogeneracyjnych o sprawności całości układu
wynoszącym 84 % będzie spełnieniem wymogu) albo poprzez wskazanie, że osiągnięcie
każdej wielkości konkretnego parametru powyżej/poniżej wskazanej przez zamawiającego
wielkości granicznej (np. zaoferowanie agregatów kogeneracyjnych o sprawności całości
układu wynoszącym więcej niż 84%) będzie spełnieniem wymogu.
Podkreślenia jednak wymaga rozróżnienie prawa zamawiającego co do sposobu
konstruowania wymagań (konkretna wielkości albo wielkość powyżej/poniżej konkretnej
wielkości) od obowiązku wskazania przez wykonawcę w ofercie urządzeń o konkretnych
parametrach – zaoferowania urządzenia o skonkretyzowanych parametrach, czyli –
odwołując się do językowego znaczenia słowa „parametr” – o „wielkościach
charakterystycznych dla danego materiału, procesu, urządzenia”.
Zamawiający, w ramach Formularza Ofertowego opracował tabelę, w której
w kolumnie Wymagania Zamawiającego opisał swoje wymagania, oczekując w kolumnie
Parametry
gwarantowane
przez
Wykonawcę
wpisania
konkretnych
wielkości
poszczególnych parametrów, nie zaś – do czego zdawał się zmierzać odwołujący – do
powtórzenia wymogu zamawiającego (tj. powtórzenia „> 84 %). Gdyby było inaczej, to
konstruowanie całej tabeli w Formularzu ofertowym byłoby zupełnie zbędne wobec
KIO 2640/13
oświadczenia składanego przez wykonawców w ramach tego samego Formularza, iż oferują
wykonanie całości zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ (a zatem także co do
zaoferowania agregatów kogeneracyjnych o sprawności całości układu > 84%).
Taki sposób rozumienia (podanie konkretnych wielkości dla poszczególnych
parametrów) wynika nie tylko z ofert innych wykonawców, ale także z oferty samego
odwołującego, który w przypadku wszystkich pozostałych parametrów wskazał ich konkretne
wielkości, pomimo, że inne parametry tak samo jak wymóg co do sprawności całości układu
zostały skonstruowane, poprzez wskazanie wielkości granicznej i opatrzenie ich
zastrzeżeniem „nie wyższa”, „nie niższa”, przy czym posługiwanie się przez zamawiającego
znakami graficznymi („>”), czy też słowami „nie wyższa”, „nie niższa” nie ma w ocenie
składu
orzekającego
Izby,
zwłaszcza
dla
profesjonalistów
uczestniczących
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, żadnego znaczenia dla odczytania
oczekiwań zamawiającego.
Reasumując, obowiązkiem odwołującego było wskazanie konkretnej wielkości
sprawności agregatów kogeneracyjnych zasilanych biogazem (przy 100% obciążeniu),
a jednocześnie konkretnej wielkości sprawności całości układu (przy 100% obciążeniu), co
odwołujący wypełnił wskazując odpowiednio wielkości: 40,3 % i 84 %.
Niewątpliwie wskazana wielkość 84% jest niezgodna z wymogiem zamawiającego
ustalonym powyżej 84%.
W orzecznictwie Izba wypracowała wskazówki wyznaczające granice pomiędzy
dopuszczalnym poprawianiem treści oferty a niedopuszczalnym wytworzeniem zupełnie
nowego brzmienia oświadczenia woli wykonawcy, niewynikającego ze złożonej oferty.
Jednym z takich kryteriów jest możliwość samodzielnego, a więc bez udziału wykonawcy,
dokonania przez zamawiającego poprawienia omyłek.
W rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie, ze względu na obowiązek
podania przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, w ramach opracowanych
przez zamawiającego wzorów formularzy (w szczególności: Formularz Ofertowy i Gwarancja
Procesowa Nr 9) konkretnych wielości (nie zaś wielu wielkości mieszczących się
w przedziałach: powyżej, poniżej) zamawiający nie mógł dokonać poprawienia oferty
odwołującego, ponieważ takiej konkretnej wielkości nie zawierała ani treść SIWZ (> 84 % to
jedynie „początek przedziału”, w którym mogły się mieścić wielkości wskazywane przez
wykonawców), ani oferta odwołującego. Co więcej, taką samą, niezgodną z wymogiem SIWZ
wielkość parametru odwołujący zaoferował w dwóch różnych miejscach swojej oferty.
Uwagę zwraca niespójność wyjaśnień złożonych przez osobę odpowiedzialną
u odwołującego za przygotowanie oferty, która wskazała, że omyłka powstała (1) przy
KIO 2640/13
przepisywaniu parametru na podstawie oferty od Ferox Energy Systems Sp. z o.o.,
(2) „wynikła z niedopatrzenia przy sprawdzeniu wydrukowanych dokumentów”, (3) „kolejnym
czynnikiem powstania omyłki mogło być odmienne sformułowanie wymaganego parametru
w gwarancji procesowej nr 9”.
Wyjaśnienia te skład orzekający Izby uznał za niewiarygodne także z tego powodu,że brak jest w ogóle podstaw do przyjęcia, że oferta dostawcy Ferox Energy Systems
Sp. z o.o. FES/SG/2013/09/061_Husar zawierała coś więcej niż tylko opis modułu
kogeneracyjnego Ageniotr 408 BG, w szczególności że zawierała dodatkowo wypełnioną
przez dostawcę Gwarancję Procesową Nr 9 wskazującą sprawność całości układu
wynoszącą 84,1 %, ponieważ oba dokumenty zostały sporządzone w innym czasie - oferta
została sporządzona 10 października 2013 r., Gwarancja Procesowa Nr 9 zaś
14 października 2013 r. Nadto w ofercie dostawca nie odwołuje się do Gwarancji
Procesowej jako jej załącznika, nie ma także żadnych wiarygodnych informacji, w jakim celu
Gwarancja ta została sporządzona. Dodatkowo wskazać należy, że data podpisania
Gwarancji Procesowej Nr 9, tj. 14 października 2013 r. nie odpowiada dacie wskazanej
w oświadczeniu Prezesa Zarządu dostawcy z dnia 7 listopada 2013 r., w którym wskazano,że „deklarowane sprawności elektryczna 40,3 % oraz całości układu 84,1 % zostały
potwierdzone na załączonym druku gwarancji procesowej nr 9 w dniu 11.10.2013 r.”
Skład orzekający Izby nie podziela także stanowisko odwołującego, że niezgodność
co do parametru sprawności całości układu nie ma charakteru istotnego, ponieważ fakt
wyselekcjonowania przez zamawiającego niektórych tylko parametrów, w tym właśnie
sprawności całości układu i nakazania wykonawcom podania ich wartości świadczy o ich
kluczowym dla zamawiającego znaczeniu, zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, że tym
nielicznym parametrom zamawiający dedykował poszczególne formularze Gwarancji
Procesowych, a osiągnięcie zadeklarowanych wielkości będzie przez zamawiającego na
etapie realizacji zamówienia rozliczane.
Wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, w sytuacji gdy wielkość parametru – sprawność całości układu została wskazana przez
dowołującego dwukrotnie, było niecelowe i doprowadziłoby jedynie do podania nowej
wielkości parametru, co byłoby równoznaczne z niedopuszczalną zmianą treści oferty po
upływie terminu składania ofert wyznaczonym przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu.
KIO 2640/13
Zarzut zaniechania poprawienia przez zamawiającego omyłki, polegającej na
wskazaniu przez odwołującego w Gwarancji Procesowej Nr 6 dawki polielektrolitu
wynoszącej 0,006 zamiast 6 kg substancji aktywnej/ tonę suchej masy zasługuje na
uwzględnienie.
W Gwarancji Procesowej Nr 5Zawartość suchej masy w osadzie odwodnionym
w warunkach projektowanych ładunków zanieczyszczeń oraz Gwarancji Procesowej Nr 6
Dawka chemikaliów używanych w procesach technologicznych w warunkach projektowanych
ładunków zanieczyszczeń zamawiający zażądał wskazania przez wykonawców średniej
dawki polielektrolitu, zapewniającej efekt odwadniania osadu.
Odwołujący podniósł, co zamawiający potwierdził na rozprawie („W SIWZ
Zamawiający nie wskazał granicznego wymogu dla tej dawki, ale z całą pewnością dawka ta
powinna być wskazana jednolicie”), że w obu Gwarancjach Procesowych średnia dawka
polielektrolitu musiała być tożsama, przy czym w Gwarancji Procesowej Nr 5 zamawiający
przewidział wskazanie dawki w „g/kg s.m., natomiast w Gwarancji Procesowej
Nr 6 w „kg substancji aktywnej /tonę s.m.”.
Odwołujący w Gwarancji Procesowej Nr 6 wskazał dawkę: 0,006 kg subst. aktywnej/
tonę s.m., natomiast w Gwarancji Procesowej Nr 5 dawkę: 6 g/kg s.m. (dawka: nie większa
niż).
W ocenie składu orzekającego Izby biorąc pod uwagę, że dawka wskazana
w Gwarancji Procesowej Nr 6 (0,006) jest technologicznie niemożliwa (co zamawiający
oświadczył na rozprawie), dawki w obu Gwarancjach winny być tożsame (o czym była mowa
powyżej), a obie dawki różni „rząd wielkości” – cyfra „6” jest natomiast wspólna, to uznać
należy, że zamawiający miał wystarczające podstawy, aby dokonać poprawienia tej omyłki
na podstawie art. 87 ust. 2 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji skład orzekający Izby uznał (abstrahując od tego, na czym
w tym przypadku polega niezgodność treści oferty odwołującego z treścią SIWZ), że
bezpodstawnie w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający, podając
przyczyny odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
wskazał rozbieżności w Gwarancjach Procesowych Nr 5 i 6 odwołującego, nie dokonując
wcześniej poprawienie omyłki, jaka wkradła się w Gwarancji Procesowej Nr 6.
KIO 2640/13
Skład orzekający Izby, pomimo uwzględnienia jednego z zarzutów odwołania,
odwołanie oddalił, ponieważ zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu zagwarantowania przez
odwołującego w Gwarancji Procesowej Nr 9 sprawności całości układu wynoszącej 84 %,
tj. niezgodnie z wymogiem zamawiającym określonym powyżej 84 %, a brak było podstaw do
uznania, że w ofercie odwołującego wkradła się podlegająca poprawie omyłka.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a i § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
