rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-19
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-19
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2607/13
KIO 2607/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2013 r. przez
Odwołującego – Impel Catering „Company” spółkę z o.o. spółkę komandytową we
Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Śląskie Centrum
Rehabilitacyjno - Uzdrowiskowe im. dr. Adama Szebesty w Rabce - Zdroju spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Rabce – Zdroju
przy udziale Vendi Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2013 r. przez
Odwołującego – Impel Catering „Company” spółkę z o.o. spółkę komandytową we
Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Śląskie Centrum
Rehabilitacyjno - Uzdrowiskowe im. dr. Adama Szebesty w Rabce - Zdroju spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Rabce – Zdroju
przy udziale Vendi Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania,
którego przedmiotem są „Usługi przygotowywania i podawania posiłków dla Śląskiego Centrum Rehabilitacyjno-Uzdrowiskowego im dr. Adama Szebesty
w Rabce-Zdroju sp. z o.o.”, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Śląskie Centrum Rehabilitacyjno -
Uzdrowiskowe im. dr. Adama Szebesty w Rabce - Zdroju spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rabce - Zdroju, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego – Impel
Catering „Company” spółkę z o.o. spółkę komandytową we Wrocławiu, tytułem
wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego – Śląskiego Centrum Rehabilitacyjno -
Uzdrowiskowego im. dr. Adama Szebesty w Rabce - Zdroju spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Rabce – Zdroju, na rzecz Odwołującego -
Impel Catering „Company” spółki z o.o. spółkę komandytową we Wrocławiu,
kwotę 18 600 gr [osiemnastu tysięcy sześciuset złotych, zero groszy],
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2607/13
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Usługi przygotowywania i podawania posiłków dla Śląskiego
Centrum Rehabilitacyjno-Uzdrowiskowego im dr. Adama Szebesty w Rabce-Zdroju sp.
z o.o.” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2013/S 212-368065 w dniu 31 października 2013 r.
II. Wobec brzmienia ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ],
Odwołujący w dniu 8 listopada 2013 r. złożył odwołanie, w którym zarzucił naruszenie
przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy
formułowaniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu oraz opisie sposób oceniania ich spełnienia oraz przyżądaniu dokumentów na potwierdzenie ich spełnienia,
2) art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wprowadzenie warunków
udziału w postępowaniu oraz opisu ich spełniania na poziomie nieproporcjonalnym do
opisu przedmiotu zamówienia,
3) art. 25 ust. 1 i 2 poprzez żądanie dokumentów, które nie zostały wymienione
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane [Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r. poz. 213],
4) art. 36 ust 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, poprzez wadliwe opisanie warunków udziału
w postępowaniu oraz dokumentów żądanych na potwierdzenie ich spełnienia oraz
sposób ich oceny przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) nakazanie Zamawiającemu modyfikacji kwestionowanych przez Odwołującego
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie i brzmieniu
zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art.
93 ust. 1 pkt. 7 ustawy prawo zamówień publicznych w razie zaniechania przez
Zamawiającego przedłużenia terminu składania ofert do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia
odwołania.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania,
wskazując na modyfikację niektórych kwestionowanych postanowień SIWZ, co dotyczy
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, wymagań co do kuchni podstawowej
i zapasowej, a także zdolności ekonomicznej i finansowej.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Vendi Service sp. z o.o.
w Warszawie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego.
Krajowa Izba odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W odniesieniu do odwołania dotyczącego postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi obiektywna niemożliwość uczestnictwa tego wykonawcy
w postępowaniu.
II. ZAKRES ROZSTRZYGNIĘCIA W ZAKRESIE PODNIESIONYCH ZARZUTÓW
Na wstępie podkreślenia wymaga kilka uwag ogólnych, mających znaczenie dla
wydanego rozstrzygnięcia.
Po pierwsze – Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zarzutami podniesionymi
w odwołaniu. Każdorazowo, zakres rozstrzygnięcia – po myśli art. 192 ust. 7 ustawy
wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim
podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem, odwołanie może podlegać rozstrzygnięciu
w zakresie, jaki wynika z podniesionych zarzutów. W ramach środków ochrony prawnej
następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności
działania zamawiającego [podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź
bezprawnych zaniechań], pod względem zgodności z przepisami ustawy. Powyższe oznacza,że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności
faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu
zastrzeżeń. Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym
przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje
przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności
faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie,że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga
110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to
skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że
można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na
potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie
w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.
Reasumując, odwołanie nie może mieć charakteru kadłubowego; powinno konkretyzować
zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.
Stąd ta argumentacja, która nie znalazła wyrazu w odwołaniu, nie mogła być brana
pod uwagę. Dotyczy to w szczególności argumentacji podniesionej na rozprawie
w odniesieniu do kuchni zapasowej, co do wymagania jej położenia w odległości nie większej
niż 30 km od siedziby Zamawiającego. Podobnie, nie mogła być brana pod uwagę nie
wyartykułowana w odwołaniu ta argumentacja dotycząca wymagania certyfikatów ISO 22000
w odniesieniu do kuchni zapasowej i podstawowej, która nawiązywała do niedopuszczonego
przez Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane [Dz. U. z 2013 r. poz. 231], zdaniem Odwołującego,
postawienia wymagania, by certyfikaty były wystawione przez akredytowaną jednostkę.
Po drugie, gdy postawione zostały zarzuty dotyczące brzmienia SIWZ, które choć
w części okażą się zasadne, a w międzyczasie nastąpił termin składania ofert i Zamawiający
nie zdecydował się na jego przedłużenie z uwagi na wniesione odwołanie, w grę wchodzi
jedynie unieważnienie postępowania.
Wobec faktycznej, wywołanej upływem terminu do składania ofert i ich otwarciem,
niemożności dokonania poprawienia SIWZ, w zakresie wynikającym z uwzględnienia
zasadności części podniesionych zarzutów, postępowanie powinno podlegać unieważnieniu
– stosownie do wynikającego z sentencji nakazu unieważnienia postępowania, którego
przedmiotem są „Usługi przygotowywania i podawania posiłków dla Śląskiego Centrum
Rehabilitacyjno-Uzdrowiskowego im dr. Adama Szebesty w Rabce-Zdroju sp. z o.o.”, na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jakiekolwiek wytyczne
co do ukształtowania postanowień SIWZ, biorąc pod uwagę, że wydane rozstrzygnięcie
dotyczy tego konkretnego postępowania, które w analizowanym przypadku ma być
unieważnione, mogą mieć zatem charakter jedynie ogólnych, hipotetycznych spostrzeżeń
i rozważań, nie odnoszących rzeczywistego i bezpośredniego skutku dla podlegającego
unieważnieniu postępowania, jak i tym bardziej – innych postępowań.
III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Analiza treści podniesionych zarzutów wskazuje, że część z nich okazała się być
zasadna.
[1] w zakresie żądania posiadania przez wykonawcę kuchni zapasowej:
Zgodnie z SIWZ w pkt. 3 Opis przedmiotu zamówienia ppkt. 3.35 Zamawiający
wymaga aby Wykonawca dysponował zapasową kuchnią [w której wdrożony jest system ISO
22000], zlokalizowaną w odległości do 30 km od siedziby Zamawiającego, celem jej
wykorzystania do sporządzania posiłków dla Zamawiającego, na wypadek zakłócenia lub
przerwania procesu technologicznego produkcji posiłków [w czasie wykonywania prac
remontowych wykazanych w załączniku Nr 12 do SIWZ] w kuchni zlokalizowanej
w pomieszczeniach określonych w załączniku nr 8 do SIWZ [...].
Według Odwołującego, taki opis warunku udziału w postępowaniu jest
dyskryminujący i nadmierny w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji,
w ocenie Odwołującego, wymóg Zamawiającego narusza zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wymóg Zamawiającego
jako nadmierny narusza również przepis art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
według którego opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący postawił żądanie usunięcia wymogu od wykonawców, aby Wykonawca
dysponował zapasową kuchnią.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, podał, że dysponowanie kuchnią
zapasową jest niezbędne dla zabezpieczenia ciągłości świadczenia usług żywienia
pacjentów Zamawiającego na wypadek, gdy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania dojdzie
do zmiany wykonawcy; większość wyposażenia kuchni zlokalizowanej w pomieszczeniach
Zamawiającego jest bowiem własnością aktualnego wykonawcy [co zostało wyraźnie
opisane w pkt 3.29 SIWZ], zatem bezpośrednio po zawarciu umowy nowy wykonawca nie
może liczyć na dysponowanie niezbędną infrastrukturą techniczną [kompletnie wyposażoną
kuchnią] zlokalizowaną przy Zamawiającym, niezbędną dla świadczenia usług, których
rozpoczęcie jest wymagane od pierwszego dnia obowiązywania umowy.
Zamawiający podał,że wymaga dysponowania kuchnią zastępczą również dlatego, iż dotychczasowy stan
pomieszczeń wymaga pilnego przeprowadzenia modernizacji, gdyż obowiązek taki został
nałożony na Zamawiającego decyzjami właściwego inspektora sanitarnego; należy zatem
liczyć się z tym, iż w trakcie prowadzenia prac modernizacyjnych [przewidzianych do
przeprowadzenia w okresie pierwszych 6 mies. obowiązywania umowy] może dojść do
przerw lub znacznego zakłócenia w procesie technologicznym produkcji posiłków w kuchni
zlokalizowanej przy Zamawiającym. Zamawiający podał, że nie można również zapominać
o konieczności zabezpieczenia żywienia pacjentów w przypadku awarii niezależnych
zarówno od wykonawcy, jak i Zamawiającego, które na przestrzeni bieżącego roku zdarzały
się kilkakrotnie. Z punktu widzenia sposobu organizacji usług leczenia pacjentów
obowiązującej u Zamawiającego niebagatelne znaczenie ma również odległość kuchni
zastępczej, gdyż siedziba Zamawiającego znajduje się w rejonie górskim o znacznych
utrudnieniach w ruchu drogowym istniejących przez cały rok [nie tylko w okresie zimowym
ale również letnim]. Odpowiednia odległość kuchni zastępczej minimalizuje ryzyko opóźnień
w harmonogramie podawania posiłków pacjentom leczonym przez Zamawiającego.
Jakiekolwiek opóźnienia w tym zakresie całkowicie dezorganizują dzienny plan zajęć
leczniczych pacjentów, którego nie wykonanie zagrożone jest sankcjami ze strony
Narodowego
Funduszu
Zdrowia.
Na
leczenie
uzdrowiskowe
i
rehabilitacyjne
u Zamawiającego kierowani są pacjenci dorośli i dzieci, którym zgodnie z umową zawartą
z NFZ należy zapewnić od 3 do 5 zabiegów dziennie. Zajęcia rehabilitacyjne [zarówno
grupowe jak i indywidualne] odbywają się przez 6 dni w tygodniu, w godzinach zarówno
przedpołudniowych jak i popołudniowych. Dzieci przebywające na leczeniu u Zamawiającego
realizują dodatkowo obowiązek szkolny; ponadto od ponad 2 lat Zamawiający realizuje
program leczenia otyłości [od lipca 2013 r. zgodnie z operatem uzdrowiskowym Ministra
Zdrowia jest podmiotem leczniczym wyłącznie do tego uprawnionym na terenie uzdrowiska
Rabka-Zdrój]. Program leczenia otyłości zakłada podawanie 5 razy dziennie posiłków
o określonej kaloryczności, odpowiedniej temperaturze i ściśle określonych godzinach.
Dlatego również z tego względu Zamawiający musi zminimalizować ryzyko opóźnień
w harmonogramie podawania posiłków. Zamawiający podkreślił, iż wymaga dysponowania
kuchnią zastępczą jedynie przez okres planowanej modernizacji kuchni znajdującej się
w jego siedzibie [tj. do dnia 30.06.2014 r], co zostało wyraźnie zaakcentowane w treści pkt
3.35 i pkt 6.2. Ip. 3 SIWZ zmodyfikowanej w dniu 13.11.2013 r., choć wynikało to również
i z poprzedniego brzmienia SIWZ [§ 3 ust. 12 wzoru umowy - załącznik nr 4 do SIWZ].
Biorąc pod uwagę tak postawiony zarzut, a także stanowisko Zamawiającego,
stwierdzenia wymaga, że zarzut nie znalazł potwierdzenia w ustalonym stanie
faktycznym.
Po pierwsze: Zamawiający przekonująco wykazał, że posiadanie przez wykonawcę
realizującego przedmiotowe zamówienie kuchni zapasowej jest konieczne i uzasadnione.
Nie ulega wątpliwości, że przedmiot zamówienia obejmuje przygotowywanie posiłków na
miejscu u Zamawiającego, nie zaś ich dostawę z innego miejsca. W tym celu Zamawiający
udostępnia wykonawcy część własnych pomieszczeń, w tym kuchnię, wymagając zarazem
przeprowadzenia do końca czerwca 2014 r. prac budowlanych [remontu] i uzyskania
w odniesieniu do tak zmodernizowanej kuchni certyfikatu ISO 22000. Nie ulega przy tym
wątpliwości, że przygotowywanie posiłków dla pacjentów Zamawiającego musi być
niezakłócone, w związku z czym Zamawiający jest uprawniony do postawienia wymagań,
które zapewnią realizację tak postawionego celu, w razie zakłóceń działania jego kuchni.
Po drugie: Zamawiający wykazał, że w ciągu minionego roku miały miejsce trzy
sytuacje, kiedy jego własna kuchnia nie mogła być wykorzystywana do przygotowywania
posiłków, co wynikało raz z zatrucia wody bakterią legionellą, drugi raz z zatrucia wody
bakterią klebsiellą, a następnie spowodowane było awarią techniczną wody. Wyłączenia
kuchni podstawowej z możliwości jej używania trwały zwykle kilka dni. Oczywistym jest
zatem, że mogą wystąpić – i w przeszłości występowały – sytuacje, gdy kuchnia
Zamawiającego nie będzie mogła służyć wykonawcy do przygotowywania posiłków.
Konsekwencją tego jest konieczność zapewnienia przez wykonawcę w takich sytuacjach
alternatywnego sposobu przygotowywania posiłków. Tym samym, także Zamawiający ma
pełne prawo wymagać, by wykonawca był przygotowany do takich sytuacji – by dysponował
kuchnią zapasową.
Po trzecie: w warunkach prowadzonego postępowania, Zamawiający w zakresie
przedmiotu zamówienia przewidział, że jest nim objęte nie tylko przygotowywanie posiłków,
ale także, że na samym początku świadczenia tej usługi wykonawca obowiązany jest
wykonać prace budowlane w kuchni, zgodnie z załącznikiem nr 12 do SIWZ, zawierającym
przedmiar robót. Ze zmodyfikowanego postanowienia pkt 6.2 SIWZ ppkt 3 „Potencjał
techniczny” tabeli wynika, że wykonawca ma dysponować kuchnią zapasową zlokalizowaną
w odległości do 30 km od siedziby Zamawiającego, w której wdrożony jest system ISO
22000 – „przynajmniej na czas trwania modernizacji pomieszczeń Zamawiającego
określonych w załączniku nr 8 do SIWZ w zakresie ujętym w załączniku Nr 12 do SIWZ, czyli
do dnia 30.06.2014 r.”. W pkt 3.34 SIWZ Zamawiający podał, że wymaga, aby wykonawca
przeprowadził modernizację pomieszczeń określonych w załączniku nr 8 do SIWZ,
w zakresie ujętym w załączniku nr 12 – Przedmiarze, przy czym modernizacja musi zostać
zrealizowana w terminie: data rozpoczęcia: 1 styczeń 2014 r., data zakończenia:
30.06.2014 r.; roboty związane z modernizacją będą wykonywane w czynnym obiekcie
sanatoryjnym. Oznacza to zatem, że w okresie od dnia 1 stycznia 2014 r. do dnia
30 czerwca 2014 r. wykonawca ma wykonać prace remontowe/modernizacyjne, które mogą
spowodować wyłączenie kuchni podstawowej z użytkowania. Zamawiający na rozprawie
wykazywał, że w Jego ocenie, takie pełne wyłączenie kuchni podstawowej z użytkowania,
zgodnie z założonym zakresem prac, musi nastąpić na okres nie krótszy, niż 2-3 miesiące.
Nie przesądzając, ile czasu w rzeczywistości takie prace mogą potrwać, to bowiem zależy
w znacznej mierze od wykonawcy, jego organizacji pracy [Zamawiający, poza załączeniem
do SIWZ przedmiaru i zakreśleniem terminu wykonania prac do 30 czerwca 2014r. nie
postawił szczegółowych wytycznych w tym zakresie], a także, w jakim zakresie prace
spowodują wyłączenie całej kuchni z użytkowania [jak podał Zamawiający, powierzchnia
kuchni wynosi ok. 250-300 m
2
], nie sposób wyłączyć, że ta kuchnia ze względów
technicznych czy higienicznych nie będzie mogła służyć w tym okresie do przygotowywania
posiłków, a przeciwnie – należy raczej założyć, że taka sytuacja przynajmniej przez pewien
czas będzie nieunikniona.
W tych okolicznościach, oczekiwanie przez Zamawiającego, że wykonawca będzie
przygotowany nie tylko do przygotowywania posiłków w pomieszczeniach mu
udostępnionych [dzierżawionych od Zamawiającego], ale także, że będzie dysponował
rozwiązaniem awaryjnym, na wypadek niemożności używania kuchni w siedzibie
Zamawiającego, w postaci kuchni rezerwowej, jest w pełni zasadne.
Nie sposób przy tym przyjąć, że Zamawiający nie jest uprawniony do badania kwestii
związanych z posiadaniem takiej kuchni, czy że powinno być poza zakresem jego
zainteresowania, skąd wykonawca dostarczy posiłek, a powinien skupić się jedynie na tym,
czy posiłek został dostarczony, oraz czy ma odpowiednią jakość i temperaturę. Dostrzeżenia
w tym miejscu wymaga, że świadczenie usługi żywienia pacjentów przez wykonawcę jest
niejako wykonaniem tego zadania za Zamawiającego. Nie sposób bowiem zapominać, że
Zamawiający jest uprawniony do nabycia w trybie zamówienia publicznego takiego
przedmiotu – w tym wypadku usługi, która czyni zadość jego uzasadnionym potrzebom.
Rzeczą Zamawiającego jest w takim wypadku określenie swoich potrzeb: usługi żywienia
pacjentów, która w tym wypadku na podstawie kontraktu będzie świadczona przez podmiot
zewnętrzny, ale tak jakby czynił to sam Zamawiający. W analizowanej sprawie, wyniki
rozprawy powadzą do wniosku, że w tym wypadku żywienie pacjentów – przygotowywanie
i podawanie im posiłków jest nie tylko konwencjonalnym zaspokojeniem określonej potrzeby
fizjologicznej, do czego zobowiązany jest Zamawiający, ale w znacznej mierze stanowi
element leczenia, przykładowo otyłości, gdzie proces doboru posiłku, ale także jego podania
[przykładowo, stosowanie się do dyscypliny związanej z innymi zajęciami, pilnowanie, by
pacjenci nie „podjadali”] stanowi dodatkowy element, który nabiera na znaczeniu. Jak zwrócił
uwagę Zamawiający, w odniesieniu do pacjentów, których żywienie odbywa się na podstawie
ustalonej, dedykowanej diety [takie diety opisane zostały w pkt 3.8 ppkt 4 b) –g) SIWS:
lekkostrawna,
niskokaloryczna
–
odchudzająca,
cukrzycowa,
bezglutenowa,
niskocholesterolowa ora indywidualne diety wg wskazań lekarzy], takie diety ustala dietetyk
w porozumieniu z lekarzem. Potwierdza to brzmienie pkt 3.8 ppkt 4 SIWZ, gdzie wyraźnie
Zamawiający postanowił, że wszystkie wymienione diety, zatem poza dietą podstawową, są
ustalane przez lekarzy Zamawiającego działających w porozumieniu z Dietetykiem
indywidualnie dla każdego pacjenta. Powyższe wyraźnie wskazuje, że proces podawania
i przygotowywania posiłków odbywa się w analizowanym postępowaniu pod stałą i bieżącą
kontrolą Zamawiającego. W konsekwencji, Zamawiający może i powinien zadbać o to, by
wykonawca, który będzie za niego wykonywał część świadczenia na rzecz pacjentów
[przygotowywał i podawał posiłki], był do tego przygotowany zarówno pod względem
merytorycznym [miał odpowiednią wiedzę i doświadczenie] jak i logistycznym [posiadał we
właściwej ilości odpowiednio przygotowany personel oraz dysponował potrzebną do
wykonania zamówienia bazą sprzętową i zapleczem kuchennym], a także, by możliwy był
bezpośredni wgląd w proces przygotowywania posiłków. Oznacza to także dopuszczalność
postawienia stosownych wymagań, zapewniających, że wykonawca będzie w stanie
wykonać zamówienie – w razie niemożności wykorzystywania kuchni podstawowej
i przygotowywania w niej posiłków – że będzie miał zapewnioną możliwość posługiwania się
inną kuchnią i przygotowywania w niej posiłków w takim standardzie, jakby były one
przygotowywane na miejscu u Zamawiającego. Jeśli wymagane jest, by wykonawca
wykorzystywał na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia kuchnię udostępnioną mu
przez Zamawiającego, przekazany jest na ten cel określony sprzęt i postawiono oczekiwanie
jego dopełnienia w określonym zakresie przez wykonawcę, a także, jeśli przypadkowe,
związane choćby z sygnalizowanymi zatruciami wody, zakłócenia pracy tej kuchni są
wkomponowane w tego rodzaju działalność [a w tym postępowaniu wyłączenie kuchni jest
przewidziane w związku z pracami budowlanymi w kuchni], to oczekiwanie, że wykonawca
będzie posiadał swego rodzaju rozwiązanie awaryjne i dysponował zapleczem technicznym,
w postaci kuchni zapasowej, zasługuje na zrozumienie. Wymaga tego przedmiot zamówienia
- potrzeba niezakłóconego, zasadniczo niezmienionego sposobu przygotowywania
i podawania posiłków, niezależnie od nieprzewidywanych zdarzeń, uniemożliwiających
przygotowywanie posiłków w kuchni podstawowej, na miejscu u Zamawiającego. Celem
postępowania o zamówienie publiczne jest bowiem nabycie przez zamawiającego
odpowiadającego jego uzasadnionym potrzebom przedmiotu zamówienia – realizacja jego
zadań w sposób odpowiadający jego oczekiwaniom, a nie umożliwienie sprzedaży
posiadanego
asortymentu
przez
wykonawców,
w
tym
dostosowanie
potrzeby
zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia do możliwości organizacyjnych
konkretnego wykonawcy. Jeśli zatem przedmiot zamówienia obejmuje przygotowywanie
posiłków na miejscu u Zamawiającego, to w razie wynikającej z obiektywnych powodów
niemożności korzystania z tej kuchni, zasadnym jest oczekiwanie, że wykonawca powinien
dysponować kuchnią zapasową.
Wymaganie zatem posiadania odpowiedniej kuchni zapasowej, w której w sytuacjach
awaryjnych będą przygotowywane posiłki, nie stanowi w tych okolicznościach warunku
nieuzasadnionego, niezwiązanego z przedmiotem zamówienia czy nadmiernego i do niego
nieproporcjonalnego. Tym samym, nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art.
22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także argumentacja Odwołującego,
zgodnie z którą, samo wymaganie kuchni zapasowej narusza zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu, jest nadmierne i nie
związane z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalne.
Inną przy tym sprawą są szczegółowe wymagania stawiane wobec kuchni
zapasowej, które jednak – poza opisanym niżej zarzutem dotyczącym wymagania certyfikatu
ISO 22000 - nie zostały podniesione w odwołaniu. Nie mogły więc, w myśl art. 192 ust. 7
ustawy, podlegać rozpatrzeniu te zastrzeżenia, które wskazywały na nieuzasadnione
wymaganie dotyczące odległości kuchni zapasowej od siedziby Zamawiającego [do 30 km],
które zostały podniesione dopiero na rozprawie. Na marginesie zatem dostrzeżenia wymaga,że Odwołujący nie tylko nie podniósł argumentacji która by kwestionowała tę część
wymagania, ale nie opatrzył jej żądaniem, wskazującym na to, jaka w Jego ocenie odległość,
byłaby odpowiednią. Niewątpliwie jednak, kuchnia zapasowa powinna być alternatywną
wobec tej, jaka jest zasadniczo dedykowana do wykonywania w niej zamówienia, zatem
powinna dawać możliwość zapewnienia posiłków, jeśli nie na takim samym, to przynajmniej
istotnie niezmienionym poziomie, w tym z zachowaniem ich temperatury. Odwołujący, na
potwierdzenie tezy prezentowanej na rozprawie, że położenie kuchni zapasowej w odległości
nie więcej niż 30 km od siedziby Zamawiającego, nie ma znaczenia, liczy się bowiem jakość
i temperatura dostarczonego posiłku, przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
22 grudnia 2009 r. wydany w sprawie KIO/UZP 1734/09. Dostrzeżenia jednak wymaga, że
każdy wyrok dotyczy realiów konkretnego postępowania, uwarunkowań danego
zamawiającego i jego potrzeb, stąd uogólnienia i wnioskowanie na podstawie dokonanej
przez Krajową Izbę Odwoławczą oceny postanowień SIWZ opracowanej dla innego
postępowania, nie zawsze będzie właściwe, a spostrzeżenia poczynione na gruncie
konkretnej sprawy, nie zawsze dadzą się odnieść do innego postępowania. Także w tym
postępowaniu – wbrew stanowisku Odwołującego – mamy do czynienia z inną sytuacją, to
jest innym przedmiotem zamówienia. Przedmiotem tego postępowania jest bowiem
przygotowywanie posiłków, co do zasady na miejscu u Zamawiającego [w jego kuchni,
zlokalizowanej na terenie Jego uzdrowiska], podczas gdy postępowanie, co do którego
wydano wskazany wyrok, dotyczy dostarczania posiłków do szpitala, gdzie zamawiający –
odmiennie niż w rozpatrywanym postępowaniu - wyraźnie założył przygotowywanie posiłków
poza szpitalem [posiłki dostarczane w systemie tacowym]. Jak wynika wyraźnie
z uzasadnienia tego wyroku: „Izba podzieliła natomiast zarzuty odwołującego wskazujące na
naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp poprzez sformułowanie wymogu aby produkcja posiłków
dostarczanych w systemie tacowym do szpitala odbywała się jedynie na terytorium miasta
Olsztyna. Jak wynika z powoływanych wyżej postanowień Zaproszenia do negocjacji
zamawiający wymagał aby posiłki stanowiące przedmiot dostawy przygotowywano
w granicach miasta w oparciu o pomieszczenia kuchni już posiadanej lub pozyskanej przed
rozpoczęciem
realizacji
zamówienia
przez
wykonawcę,
dla
której
wykonawca
posiada/uzyska stosowne opinie i dopuszczenia.”
Zatem te sytuacje nie są tak porównywalne, by na podstawie ogólnych rozważań
zawartych w uzasadnieniu przywołanego orzeczenia, wyprowadzać wnioski dotyczące stanu
faktycznego analizowanej sprawy.
[2] w zakresie żądania posiadania przez wykonawcę wdrożonego certyfikowanego
systemu ISO 22000 w kuchni podstawowej i zapasowej oraz posiadania przez
wykonawcę wdrożonego systemu ISO 9001, bez możliwości posłużenia się
certyfikatami równoważnymi:
Zgodnie z SIWZ wpkt. 3 Opis przedmiotu zamówienia ppkt. 3.36 Zamawiający
wymaga aby Wykonawca posiadał wdrożony certyfikowany system ISO 22000 [potwierdzony
w formie certyfikatu wydanego przez zewnętrzny podmiot uprawniony do przeprowadzenia
certyfikacji i posiadający akredytację w zakresie ISO 22000] w kuchni zastępczej, o której
mowa w pkt 3.35 oraz wdrożył system ISO 22000 w kuchni udostępnionej przez
Zamawiającego w terminie 3 miesięcy od zakończenia jej modernizacji. Zamawiający
wymaga aby Wykonawca posiadał wdrożony certyfikowany system ISO 9001 [potwierdzony
w formie certyfikatu wydanego przez zewnętrzny podmiot uprawniony do przeprowadzenia
certyfikacji i posiadający akredytację w zakresie ISO 9001].
Za dyskryminujący, w ocenie Odwołującego uznać należy wymóg Zamawiającego
w pkt. 3.35 i 3.36 SIWZ, aby w kuchni zapasowej został wdrożony system ISO 22000 oraz
aby Wykonawca dysponował dwoma certyfikatami ISO 22000 oraz ISO 9001. Podobnie
w pkt. 7. WYKAZ OŚWIADCZEŃ ppkt. 7 SIWZ Zamawiający stanowi, iż w zakresie warunku
określonego w 6.2. Lp. 6 - Potwierdzenie, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego, Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
wykonawca przedstawi: 1) Dokument potwierdzający wdrożenie przez wykonawcę systemu
ISO 22000 w kuchni zastępczej - Certyfikat ISO 22000 wydany przez zewnętrzny podmiot
uprawniony do przeprowadzenia certyfikacji i posiadający akredytację w zakresie ISO 22000,
2) Dokument potwierdzający wdrożenie przez wykonawcę systemu ISO 9001 - Certyfikat
ISO 9001 wydany przez zewnętrzny podmiot uprawniony do przeprowadzenia certyfikacji
i posiadający akredytację w zakresie ISO 9001.
W ocenie Odwołującego, nieprawidłowe jest takie formułowanie opisu sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w którym od wykonawców
oczekuje się potwierdzenia kwalifikacji tylko za pomocą ściśle określonych certyfikatów, jeśli
na rynku istnieją także inne certyfikaty, które potwierdzają żądane umiejętności na nie
niższym poziomie i w oczekiwanym przez zamawiającego zakresie. Zdaniem odwołującego,
w celu umożliwienia wykonawcom weryfikacji żądanych kwalifikacji Zamawiający powinien
jednoznacznie określić przede wszystkim rodzaj i zakres wymaganych przez siebie
kwalifikacji, na potwierdzenie których wykonawcy mieliby składać stosowne certyfikaty.
Pozwoliłoby to ocenić wykonawcy, czy spełnia wymóg w zakresie kwalifikacji, jak również
czy dany certyfikat ma charakter unikatowy, czy też wiedzę wymaganą przez
Zamawiającego można potwierdzić także w inny sposób. Powyższe oznacza, iż
Zamawiający wszędzie tam, gdzie jest to obiektywnie możliwe, winien dopuścić równoważny
sposób wykazywania kwalifikacji. Ograniczenie się do skonkretyzowanych certyfikatów, o ile
nie ma to merytorycznego uzasadnienia i możliwe jest w równym stopniu przedstawienie
dokumentów równoważnych, co skutkuje ograniczeniem kręgu podmiotów, które byłby
zdolne do wykonania zamówienia, ale nie mogą wykazać się ściśle określonymi
certyfikatami,
należy
kwalifikować
jako
ustanawianie
wymagania
nadmiernego,
nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia, co narusza zarówno art. 7 ust. 1, jak i art.
22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Podobnie za warunek nadmierny uznać
należy także, aby certyfikowania w zakresie ISO mógł dokonywać wyłącznie podmiot
posiadający akredytację.
Odwołujący postawił żądanie zmiany stosownych postanowień SIWZ, poprzez
wprowadzenie dopuszczalności składania certyfikatów równoważnych do ISO 22000 oraz
ISO 9001, w szczególności w pkt. 3.36 w następującym brzmieniu: „Zamawiający wymaga
aby Wykonawca posiadał wdrożony certyfikowany system ISO 22000 lub równoważny
w kuchni zastępczej, o której mowa w pkt 3.35 oraz wdrożył system ISO 22000 lub
równoważny w kuchni udostępnionej przez Zamawiającego w terminie 3 miesięcy od
zakończenia jej modernizacji. Zamawiający wymaga aby Wykonawca posiadał wdrożony
certyfikowany system ISO 9001 lub równoważny”.
Zamawiający nie zgodził się z tak zaprezentowanym stanowiskiem Odwołującego,
wskazując w odpowiedzi na odwołanie, że wymaga od wykonawców posiadania wdrożonego
systemu zarządzania jakością ISO 9001. Według definicji, polska i europejska norma PN-EN
ISO 9001:2009 Systemy zarządzania jakością - jest międzynarodową normą określająca
wymagania, które powinien spełniać system zarządzania jakością w organizacji. Normę tę
mogą stosować wszystkie organizacje, niezależnie od ich wielkości i rodzaju. Ukierunkowana
jest ona na zrozumienie i spełnienie wymagań klienta, a więc określonych potrzeb względem
wyrobów danej organizacji, przyjęcie podejścia procesowego, dostarczanie wyników
skuteczności procesów oraz ich ciągłe doskonalenie, w oparciu o obiektywne pomiary. Do
głównych wymagań normy ISO 9001 należą m.in.: wprowadzenie nadzoru nad
dokumentacją i zapisami, zaangażowanie kierownictwa w budowanie systemu zarządzania
jakością, usystematyzowanie zarządzania zasobami, ustanowienie procesów realizacji
wyrobu, dokonywanie systematycznych pomiarów [zadowolenia klienta, wyrobów,
procesów]. Wszystkie te wymagania są szczegółowo opisane w przedmiotowej normie
i uwzględniają osiem zasad jakości:
1.
zorientowanie na klienta [pozycja organizacji na rynku jest zależna od jej klientów];
2.
przywództwo [kierownictwo organizacji wypracowuje kierunki jego rozwoju];
3.
zaangażowanie ludzi [najcenniejszym dobrem organizacji są ludzie];
4.
podejście procesowe [skuteczność i efektywność organizacji zależą w głównej mierze od
jakości realizowanych w niej procesów];
5.
systemowe podejście do zarządzania [zarządzanie jakością jest traktowane jako
zarządzanie wzajemnie ze sobą powiązanymi procesami];
6.
ciągłe doskonalenie [stałym celem organizacji jest ciągłe doskonalenie realizowanych
w niej procesów];
7.
rzeczowe podejście do podejmowania decyzji [podejmowanie decyzji opiera się na
analitycznej, logicznej bądź intuicyjnej analizie wszelkich dostępnych danych
i informacji];
8.
wzajemne korzyści w stosunkach z dostawcami [tworzenie wzajemnie korzystnych
stosunków z dostawcami materiałów i usług stanowi dla organizacji gwarancję wysoki
jakości].
Zamawiający podał, że wymaga od wykonawców posiadania wdrożonego systemu
ISO 22000 w kuchni zastępczej, a następnie wdrożenie tego systemu w kuchni działającej
w siedzibie Zamawiającego. Według definicji ISO 22000:2005, to system zarządzania
bezpieczeństwem żywności dla organizacji w łańcuchu żywności, publikowany w 2005 r., ma
za zadanie spełniać wymagania krajowe jak i międzynarodowe dotyczące bezpieczeństwa
i jakości żywności. Łączy system HACCP oraz system dobrych praktyk [zasady dobrych
praktyk higienicznych i produkcyjnych, cateringowych, itp.], w celu ułatwienia procesu
wdrożenia normy został zbudowany na podwalinach norm ISO 9001 jak i ISO 14001, co
znacząco skraca i ułatwia proces wdrażania. ISO 22000 składa się z czterech kluczowych
elementów, które zapewniają bezpieczeństwo, na przestrzeni całego łańcuchażywnościowego. Do tych elementów zalicza się: wzajemną komunikację [wewnętrzną
i zewnętrzną], zarządzanie systemem, PRP [prerequisite programs] - programy podstawowe
[GMR GHP, GAP, GVP, GPP. GDR GTP] i zasady HACCP oparte na Codex Alimentarius.
Zdaniem Zamawiającego, postawione wymogi odwołują się zatem do systemów zarządzania
jakością, które zostały w sposób precyzyjny opisane i jednoznacznie zdefiniowane. Zdaniem
Zamawiającego, Odwołujący wymaga, by Zamawiający dopuścił odpowiednio posiadanie lub
wdrożenie bliżej nie sprecyzowanych systemów zarządzania jakością, które mają być
równoważne ISO 9001 i ISO 22000, przy czym w ogóle nie podaje jakie to mogą być
systemy. Zamawiający nie zgodził z zarzutem, iż honorowanie wymogu certyfikowania
wyłącznie przez podmiot posiadający akredytację w zakresie certyfikowania ISO jest
wymogiem nadmiernym. Akredytacja jest bowiem uznaniem przez upoważnioną jednostkę
akredytującą należącą do międzynarodowego systemu akredytacji [np. Polskie Centrum
Akredytacji lub analogiczną jednostkę zagraniczną], iż podmiot certyfikujący faktycznie jest
kompetentny w zakresie certyfikacji danego standardu.
Zamawiający podniósł również, iż posiadanie wdrożonych systemów ISO 9001 i ISO
22000 przez wykonawcę, która ma na jego rzecz świadczyć usługi z zakresu żywienia
pacjentów jest niezbędne ze względu na fakt, iż sam Zamawiający ubiega się o akredytację
w zakresie świadczonych usług medycznych, którą powinien uzyskać najpóźniej na
początku IV kwartału 2014 r. Posiadanie akredytacji będzie miało bowiem rozstrzygające
znaczenie w procesie kontraktowania usług medycznych na rok 2015 i lata następne przez
Narodowy Fundusz Zdrowia.
Biorąc pod uwagę tak postawiony zarzut, a także stanowisko Zamawiającego,
stwierdzenia wymaga, że zarzut znalazł potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym.
Zgodzić się trzeba z Odwołującym, że postawienie wymagania posiadania przez
wykonawcę odpowiednich certyfikatów ISO każdorazowo wymaga dopuszczenia możliwości
posłużenia się certyfikatami równoważnymi. Wynika to wprost z brzmienia przepisów
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane [Dz. U. z 2013 r. poz. 231].
I tak, możliwość żądania tego rodzaju certyfikatów wynika z § 6 ust. 1 pkt 3) tego
rozporządzenia, zgodnie z którym w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane,
dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
zamawiający może żądać w szczególności zaświadczenia niezależnego podmiotu
zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi,
jeżeli zamawiający odwołują się do systemów zapewniania jakości opartych na
odpowiednich normach europejskich. Między innymi do tego przepisu odnoszą się regulacje
§ 6 ust. 3 i 4 rozporządzenia, zgodnie z którymi: wykonawca może zamiast zaświadczeń,
o których mowa w ust. 1 pkt 2–4, złożyć równoważne zaświadczenia wystawione przez
podmioty mające siedzibę w innym państwie członkowskim Europejskiego Obszaru
Gospodarczego. Wykonawca może zamiast zaświadczeń, o których mowa w ust. 1 pkt 2–4,
złożyć inne dokumenty potwierdzające odpowiednio stosowanie przez wykonawcę
równoważnych środków zapewnienia jakości i stosowanie równoważnych środków
zarządzania środowiskiem.
Oznacza to zatem tyle, że rzeczą Zamawiającego jest – w razie wymagania
certyfikatów odnoszących się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich
normach europejskich – dopuszczenie dokumentów równoważnych wobec tych, których
wymaga. W analizowanej sprawie Zamawiający zaniechał wprowadzenia takich
postanowień, co czyniło postawiony zarzut – uzasadnionym.
Wobec obowiązku umożliwienia wykonawcom posłużenia się dokumentami
równoważnymi, w SIWZ powinny znaleźć się takie postanowienia, które dadzą wykonawcom
informacje, jakie elementy, jaka zawartość dokumentów, będzie decydowała o uznaniu
innych dokumentów za równoważne. Nie jest zadaniem wykonawcy kwestionującego brak
takich postanowień, wskazywanie jakie certyfikaty mają być uznane za równoważne, to
bowiem mieści się w gestii Zamawiającego.
Dostrzeżenia przy tym wymaga [czego jednak postulat zmiany SIWZ w tym zakresie
wyraźnie nie obejmuje], że w analizowanym postępowaniu Zamawiający zdaje się wymagać
kuchni zapasowej jako alternatywnej, na wypadek wyłączenia kuchni podstawowej. Sama
kuchnia podstawowa jest aktualnie własnością Zamawiającego i będzie – zgodnie z SIWZ –
podlegała obowiązkowemu wydzierżawieniu przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy.
W kuchni podstawowej nie ma obecnie wdrożonego systemu ISO 22000 – zgodnie z pkt
3.35 SIWZ Zamawiający wymaga, by wykonawca dopiero wdrożył system ISO 22000
w kuchni udostępnionej przez Zamawiającego w terminie 3 miesięcy od zakończenia jej
modernizacji, co ma nastąpić do 30 czerwca 2014 r. Tym samym, Zamawiający wymaga
więcej od kuchni zapasowej, aniżeli dotyczy to kuchni, która ma być podstawowym miejscem
przygotowywania posiłków i która aktualnie do tego celu służy. Biorąc zatem pod uwagę
opisane w pkt [1] zarzuty dotyczące wymagania kuchni zapasowej w ogóle, na rozważenie
zasługuje, czy tego rodzaju wymaganie wobec kuchni zapasowej jest uzasadnione,
szczególnie w okolicznościach, że w kuchni podstawowej nie wdrożono jeszcze
wymaganego systemu ISO i że może to nastąpić najpóźniej z końcem września 2014 r.
Zatem wobec faktu, że wymaganie, by wykonawca ubiegając się o zamówienie już
dysponował kuchnią zapasową „pełnowartościową”, wyposażoną w sporny certyfikat ISO
22000, taką jaką będzie docelowa kuchnia podstawowa dopiero za kilka miesięcy, może
stanowić dla wykonawców znaczące utrudnienie w ubieganiu się o zamówienia, właściwym
wydaje się, postawienie wymagania uzyskania certyfikatu ISO lub równoważnego na etapie
wykonywania umowy, ze wskazaniem stosownego terminu na uzyskanie takiego certyfikatu.
Postulowane przez Odwołującego brzmienie wymagania dotyczącego certyfikatów
ISO dotyczących kuchni podstawowej i zapasowej a także wykonawcy, wskazuje na
konieczność dopuszczenia możliwości posłużenia się certyfikatami równoważnymi, co –
z wyżej przedstawionych względów – jest zasadne i winno być przez Zamawiającego
uwzględnione. Postulat zmiany tego postanowienia w stosunku do jego treści zawartej
w SIWZ, wskazuje na oczekiwanie usunięcia z SIWZ wymagania, by certyfikaty były
wystawione lub potwierdzone przez podmioty posiadające akredytację w zakresie
odpowiednich certyfikatów. Dostrzeżenia jednak wymaga, że z ogólnie postawionego zarzutu
– tak jak został on zaprezentowany w odwołaniu – w szczególności wobec przywołania
jedynie przepisów art. 7 ust. 1, jak i art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
sposób wywieść, że Odwołujący kwestionuje wymaganie aby certyfikowania w zakresie ISO
mógł dokonywać wyłącznie podmiot posiadający akredytację. W szczególności Odwołujący
w odwołaniu nie nawiązał do brzmienia Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, ani nie zawarł
jakiejkolwiek argumentacji, która wskazywałaby na zastrzeżenia wobec niedopuszczalnego
– w świetle przepisów tego rozporządzenia - wymagania. Jedno ogólne zdanie, o treści
„Podobnie za warunek nadmierny uznać należy także, aby certyfikowania w zakresie ISO
mógł dokonywać wyłącznie podmiot posiadający akredytację.”, nawiązujące do brzmienia
art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, to jest wskazujące na nadmiernie
wygórowane wymaganie Zamawiającego w tym zakresie, nie zostało poparte jakąkolwiek
argumentacją, odnosząca się do postawionego w SIWZ wymagania. Podniesiona na
rozprawie argumentacja nawiązywała zaś do brzmienia Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, którego
jednak naruszenie w odniesieniu do tego postanowienia SIWZ nie zostało podniesione
[z odwołania wynika, że wskazane w części wstępnej odwołania zarzuty naruszenia art.
25 ust. 1 i 2 poprzez żądanie dokumentów, które nie zostały wymienione w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane dotyczą dokumentów na potwierdzenie zdolności finansowej i ekonomicznej].
Z opisanych względów zarzut, w części dotyczącej niedopuszczenia przez
zamawiającego możliwości posłużenia się certyfikatami równoważnymi w stosunku do ISO
22000 oraz ISO 9001, podlegał uwzględnieniu.
[3] w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia:
W pkt. 7. WYKAZ OŚWIADCZEŃ ppkt. 7 SIWZ Zamawiający postawił warunek
w następującym brzemieniu: „W zakresie warunku określonego w 6.2. Lp. 6 - Potwierdzenie, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi: 1) Dokument
potwierdzający wdrożenie przez wykonawcę systemu ISO 22000 w kuchni zastępczej -
Certyfikat ISO 22000 lub równoważnego, 2) Dokument potwierdzający wdrożenie przez
wykonawcę systemu ISO 9001 - Certyfikat ISO 9001 lub równoważny. III. W pkt. 6.2.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający stanowi, iż Wykonawca
ubiegający się o udzielenia zamówienia musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym
okresie zrealizował lub realizuje co najmniej 3 zamówienia polegające na świadczeniu usług żywienia pacjentów w podmiotach leczniczych udzielających świadczeń zdrowotnych
z zakresu lecznictwa uzdrowiskowego o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto
każde, w tym co najmniej 1 zamówienie w zakresie żywienia pacjentów do lat 18 [dzieci]
o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto.”
Według Odwołującego, powyższy warunek udziału jest rażąco dyskryminujący - nie
ma żadnego uzasadnienia dla ograniczania przez Zamawiającego doświadczenia
wykonawców do usług żywienia pacjentów w podmiotach leczniczych udzielającychświadczeń zdrowotnych wyłącznie z zakresu lecznictwa uzdrowiskowego Nie ma również
podstaw do kolejnego żądania Zamawiającego, aby jedno zamówienie dotyczyło żywienia
pacjentów do lat 18 [dzieci] o wartości nie niniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Gdyby przyjąć
taki warunek, to nawet wykonawca dotychczas wykonujący usługę na rzecz Zamawiającego
- organizatora niniejszego postępowania, nie jest w stanie spełnić takiego wymogu, gdyż
opis przedmiotu zamówienia nie obejmuje wyłącznie żywienia pacjentów do lat 18, ale
również pacjentów dorosłych. Por. pkt. 3.4 lit. c) SIWZ: „Szacunkowa wielkość zamówienia
wynosi 156 508 osobodni, w tym 870 posiłków regeneracyjnych, i obejmuje całodzienne
wyżywienie pacjentów: 1 .a. pacjentów w wieku od 3 do 7 lat - 23 177, 1 .b. pacjentów
w wieku od 8 do 18 lat - 74 933 osobodni, 2. pacjentów dorosłych przebywających na
turnusach uzdrowiskowego leczenia szpitalnego i sanatoryjnego - 25 140 osobodni, 3.
pacjentów dorosłych przebywających na turnusach na stacjonarnym Oddziale Rehabilitacji
Ogólnoustrojowej - 32 388 osobodni, 4. przygotowywanie posiłków regeneracyjnych dla
pracowników - 870 posiłków. W zakresie punktów 1.a. i 1.b. [żywienie dzieci] Wykonawca
będzie wydawał 5 posiłków, natomiast w zakresie punktów 2 i 3 [żywienie osób dorosłych] -
Wykonawca będzie wydawał 3 posiłki z zachowaniem postanowień punktu 3.8 i 3.22.”
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SIWZ i nadanie mu następującego
brzmieniu: „Wykonawca ubiegający się o udzielenia zamówienia musi wykazać, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował lub realizuje co najmniej 2 zamówienia
polegające na świadczeniu usług żywienia pacjentów w podmiotach leczniczych
udzielających świadczeń zdrowotnych o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto
każde.”
Zamawiający, w okresie po wniesieniu odwołania, dwukrotnie zmodyfikował ten
warunek. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o nieuwzględnienie zarzutu,
wskazując, że zarzuty sformułowane w odwołaniu dotyczą nieobowiązującego już brzmienia
w pkt 6.2. Ip. 2, które zostało przez Zamawiającego zmienione w dniu 8.11.2013 r. jeszcze
przed zawiadomieniem go przez Odwołującego o wniesieniu odwołania. Treść pkt 6.2. 1p. 3
została ponownie zmodyfikowana przez Zamawiającego w dniu w dniu 13.11.2013 r.:
aktualnie Zamawiający wymaga, by wykonawca ubiegający się o udzielenia zamówienia
wykazał, się zrealizowaniem lub realizacją co najmniej 3 zamówień, których przedmiotem
było lub jest świadczenie usług żywienia pacjentów, w tym:
1) co najmniej 1 zamówienia w zakresie usług żywienia pacjentów w podmiotach
leczniczych o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto,
2)
co najmniej 1 zamówienia w zakresie usług żywienia pacjentów dorosłych
przebywających na turnusach uzdrowiskowego leczenia szpitalnego i sanatoryjnego
w podmiotach leczniczych udzielających świadczeń zdrowotnych z zakresu lecznictwa
uzdrowiskowego o wartości nie mniejszej niż 350 000,00 zł brutto,
3)
co najmniej 1 zamówienia w zakresie żywienia pacjentów do lat 18 [dzieci]
w podmiotach leczniczych udzielających świadczeń zdrowotnych z zakresu lecznictwa
uzdrowiskowego o wartości nie mniejszej niż 1 300 000,00 zł brutto.
Zamawiający podał, że modyfikując SIWZ, przewidział, że nie wszystkie zamówienia,
których realizacją powinien wylegitymować się wykonawca, muszą dotyczyć podmiotów
leczniczych udzielających świadczeń medycznych z zakresu lecznictwa uzdrowiskowego,
a w przypadku wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w zakresie żywienia
pacjentów do lat 18 [dzieci] w podmiotach leczniczych udzielających świadczeń zdrowotnych
z zakresu lecznictwa uzdrowiskowego, wymagana wartość takiego zamówienia jest już
proporcjonalna do wartości, z jaką mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.
Jednocześnie Zamawiający podtrzymał, iż potencjalni wykonawcy ubiegający się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia powinni wykazać się również doświadczeniem w
zakresie żywienia pacjentów w podmiotach leczniczych udzielających świadczeń
zdrowotnych z zakresu lecznictwa uzdrowiskowego. Wymóg ten, zdaniem Zamawiającego,
podyktowany jest specyfiką tego typu usług, wyróżniającą ją od usług żywieniowychświadczonych w podmiotach leczniczych innego typu. Specyfika ta dotyczy przede
wszystkim sposobu organizacji usług żywieniowych.
Biorąc pod uwagę tak postawiony zarzut, a także stanowisko Zamawiającego,
stwierdzenia wymaga, że zarzut znalazł potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym.
Kwestionowany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, w wersji przed zmianami SIWZ oraz finalnie ukształtowany przez
Zamawiającego, obejmuje wymaganie wykazania się doświadczeniem w żywieniu pacjentów
w podmiotach leczniczych udzielających świadczeń zdrowotnych z zakresu lecznictwa
uzdrowiskowego a także dzieci.
Poddając analizie postawiony warunek oraz okoliczności analizowanej sprawy,
podkreślenia wymaga – po pierwsze – że zadaniem stawianego każdorazowo warunku
udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej, niezakłóconej realizacji zamówienia.
Istotą warunku jest zatem uprawdopodobnienie poprawnej realizacji danego zamówienia,
czemu mają służyć wcześniejsze doświadczenia wykonawcy. W praktyce zamówień
publicznych, za wyjątkiem prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie
znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który
w ten czy inny sposób nie uniemożliwi części wykonawców w ogóle złożenie oferty,
a niektórych postawi w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest
w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału
w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego
oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary
faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż
zamówienie musi być w równym stopniu „wygodne” wszystkim wykonawcom
i dostosowane do ich możliwości, rodzaju czy przebiegu działalności. Wystarczy, że grupa
zdolnych wykonać je wykonawców jest wystarczająco liczna oraz formalnie „niezamknięta”
aby konkurencyjność udzielanego zamówienia zapewnić. O złamaniu zasady konkurencji
i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać sam fakt, iż na rynku istnieją
podmioty które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia, czy przy przyjętych
znaczeniach warunków udziału w postępowaniu, mają mniejsze szanse na uzyskanie
zamówienia [tak też wyroki Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09,
1812/13]. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż Zamawiający jest gospodarzem
prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia
prawidłowego jego przebiegu, zagwarantowania wykonania zamówienia w sposób należyty,
zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie
zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą
adekwatne do tego przedmiotu: jego charakteru, skali, stopnia skomplikowania, okresu
trwania, ryzyka związanego z prowadzeniem zadania objętego postępowaniem
o zamówienie publiczne.
Po drugie, dostrzeżenia wymaga, że zapewnienie konkurencyjnych reguł
postępowania jest obowiązkiem Zamawiającego. Postawienie odpowiednich warunków
udziału w postępowaniu wymaga wyważenia wskazanej wyżej potrzeby zapewnienia
bezpieczeństwa realizacji zamówienia, z jednoczesnym uchwyceniem tego punktu, w którym
postawiony warunek, przykładowo poprzez jego nadmierną szczegółowość, wymaganie
takiego doświadczenia, które jest na tyle nietypowe, że bez uzasadnienia utrudnia
wykonawcom dostęp do zamówienia, staje się dyskryminujący. Postawiony warunek udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być bowiem miernikiem,
wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone
zadania, zbliżone zakresem, charakterystyką do tego które jest przedmiotem zamówienia,
podoła jego realizacji. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne
z przedmiotem zamówienia – chodzi o to, by były one reprezentatywne do stwierdzenia
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są
istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca podoła realizacji zamówienia.
Wzięto pod uwagę w tym zakresie, że opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia,
a w konsekwencji do niego powinien być proporcjonalny. Oceny zasadności warunku udziału
w postępowaniu oraz jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców należy bowiem dokonywać w kontekście jego adekwatności do przedmiotu
zamówienia, tj. warunek musi zapewniać należyte wykonanie przez wykonawców
zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu niedyskryminującego charakteru, winien mieć
na celu ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, a nadto nie
może prowadzić do faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych wykonawców.
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 17 sierpnia 2010 r.
w spr. XXIII Ga 447/10, „Zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa przyjmuje się, że
zamawiający może określić jako warunek udziału w postępowaniu wymóg posiadania wiedzy
i doświadczenia, przy czym blankietowy charakter przepisów art. 22 nie oznacza, że
zamawiający ma całkowitą i niczym nie ograniczoną swobodę w żądaniu m.in. dokumentów
potwierdzających spełnienie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do wszystkich etapów postępowania, w art. 7 ustawy, sformułowana została
zasada, która nakłada na zamawiających obowiązek przygotowania i przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający uczciwej konkurencji oraz równe traktowane
traktowanie wykonawców. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu musi
mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy tj. zasadę zakazu dyskryminacji
nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców
oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu tylko takich
wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie
zamówienia. W celu realizacji przesłanek określonych w art. 7 pzp ustalenie przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu powinno wynikać bezpośrednio
z przewidzianego do wykonania konkretnego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie
może żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy i doświadczenia, niż jest to
niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zatem każdy warunek
udziału w postępowaniu musi być związany z charakterystyką przedmiotu zamówienia”.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej, na grunt analizowanej sprawy
uznano, że zawarte w zakresie warunku udziału w postępowaniu, w każdej z wersji SIWZ,
wymaganie wykazania się doświadczeniem w żywieniu pacjentów w podmiotach leczniczych
udzielających świadczeń zdrowotnych z zakresu lecznictwa uzdrowiskowego a także dzieci
w takich podmiotach, należy uznać za nadmierne.
Nie sposób uznać że w zakresie żywienia pacjentów w uzdrowiskach zachodzą tak
istotne różnice, w porównaniu z żywieniem przykładowo pacjentów w szpitalach, które by
uzasadniały postawienie tak partykularnego wymagania. Nie stanowi bowiem takiego
uzasadnienia, w szczególności bardziej restrykcyjny wymóg w zakresie punktualności
w podaniu posiłku, uwarunkowany koniecznością zachowania harmonogramu zajęć
terapeutycznych i leczniczych: kuchnia, w której mają być przygotowywane i podawane
posiłki znajduje się przecież na miejscu i zapewnienie punktualności stanowi raczej wymóg
związany z realizacją zamówienia, którego zapewnienie sprowadza się do postawienia
odpowiednich wymagań w opisie przedmiotu zamówienia, z ewentualnym opatrzeniem ich
stosownymi sankcjami umownymi. Nie jest również takim uzasadnieniem bardziej planowy
proces żywienia pacjentów, związany z dłuższym pobytem pacjentów w uzdrowisku, aniżeli
zwykle dotyczy to pobytu w szpitalu: jak ustalono sposób żywienia ustala – co do pacjentów
ze szczególnymi dietami lekarz, zaś co do pacjentów, których dotyczy dieta podstawowa – to
Zamawiający postawił obowiązek złożenia jadłospisów w cyklach dekadowych. Zamawiający
nie wykazał, by sam proces przygotowywania posiłków dla pacjentów przebywających
w uzdrowisku wymagał bardziej restrykcyjnych czynności, aniżeli dotyczyłoby to pacjentów
w szpitalu. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że w zakresie żywienia
pacjentów w uzdrowisku występuje specyfika, która dotyczy przede wszystkim sposobu
organizacji usług żywieniowych. Trudno jednak znaleźć tak istotne różnice między żywieniem
pacjentów w szpitalu a uzdrowisku. Konieczność sprostania wyższym standardom
w zakresie obsługi pacjentów [podkreślana przez Zamawiającego wyższa roszczeniowość
pacjentów w uzdrowiskach], nie uzasadnia jednak stawiania relatywnie nietypowego
wymagania, szczególnie że mamy do czynienia z niewielką ilością uzdrowisk, w których
można nabyć tego rodzaju doświadczenie, a kontrakty na żywienie zawierane są zwykle na
dłuższe okresy.
Powyższe determinowało uznanie, że w warunkach dość hermetycznego rynku,
gdzie dana branża obejmuje względnie niewielką ilość podmiotów, dla których tego rodzaju
usługa mogła być świadczona, jest nadmiernie rygorystycznym wymaganie doświadczenia
w żywieniu pacjentów dorosłych przebywających na turnusach uzdrowiskowego leczenia
szpitalnego i sanatoryjnego w podmiotach leczniczych udzielających świadczeń zdrowotnych
z zakresu lecznictwa uzdrowiskowego, a także żywieniu pacjentów do lat 18 [dzieci]
w podmiotach leczniczych udzielających świadczeń zdrowotnych z zakresu lecznictwa
uzdrowiskowego.
Podobnie należało ocenić takie samo wymaganie w odniesieniu do dzieci, gdzie
jeszcze trudniej o uzyskanie tego rodzaju doświadczenia. Brak jest podstaw do uznania, żeżywienie pacjentów do lat 18 [dzieci] w podmiotach leczniczych udzielających świadczeń
zdrowotnych z zakresu lecznictwa uzdrowiskowego cechuje się specyfiką tego rodzaju, która
uzasadniałaby postawienie tak szczegółowego wymagania. W szczególności nie wykazano,
by żywienie dzieci w warunkach uzdrowiskowych wykazywało tak daleko idące różnice, by
nie mogło być uznane za wystarczające dla wykazania zdolności do realizacji zamówienia,
doświadczenie w żywieniu dzieci w podmiotach leczniczych udzielających świadczeń
zdrowotnych. Nie jest takim argumentem potrzeba zachowania harmonogramu pobytu
w uzdrowisku, wynikająca z większej dyscypliny czasowej, zapewnienia punktualności
posiłku z uwagi na zajęcia rehabilitacyjne, zajęcia szkolne – te same względy zachowywały
aktualność w odniesieniu do pobytu dziecka w szpitalu. Podobnie jest z trudniejszą obsługą
pacjentów, jakimi są dzieci, które – jak wskazywał Zamawiający – są bardziej niesforne,
wymagają większej liczby personelu. Ta specyfika żywienia pacjentów jest zbliżona, jeśli nie
taka sama, w odniesieniu do żywienia dzieci w szpitalu oraz w uzdrowisku. Jedyne co - a i to
nie zawsze - rozróżnia te sytuacje, to niejednokrotnie dłuższy pobyt dziecka w uzdrowisku
niż w szpitalu.
Te elementy nie uzasadniają jednak postawienia warunku udziału w postępowaniu,
obejmującego tak szczegółowo określonego warunku – dla realizacji celu warunku udziału
w postępowaniu, wystarczającym jest wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem
w żywieniu pacjentów [dorosłych jak i dzieci] w leczeniu szpitalnym [w podmiotach
leczniczych udzielających świadczeń zdrowotnych]. O ile przy tym zgodzić się można, żeżywienie dzieci charakteryzuje się pewną specyfiką [wymaga zdolności pedagogicznych,
większej cierpliwości], co może uzasadniać objęcie tego rodzaju doświadczenia treścią
warunku, to ze wskazanych wyżej względów, brak jest powodów dla uznania, że musi być tożywienie dzieci w uzdrowisku.
Powyższe przemawiało za uznaniem, że w zakresie postawionego warunku,
dotyczącego wiedzy i doświadczenia doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 22
ust. 4 ustawy.
Podkreślana przez Zamawiającego potrzeba zapewnienia wysokiej jakościświadczonej usługi nie może bowiem uzasadniać postawienia nieproporcjonalnego warunku
udziału w postępowaniu. Zamawiający ma bowiem szerokie spektrum możliwości
zapewnienia niezbędnej, wysokiej jakości świadczonych usług: na przykład poprzez bardzo
staranny opis przedmiotu zamówienia i wyartykułowanie w nim szeregu istotnych z jego
perspektywy oczekiwań co do sposobu żywienia pacjentów, podawania im posiłków [np.
wymaganie odpowiedniej ilości personelu, postawienie wobec niego konkretnych wymagań
– by był to kelner, wychowawca, by miał określone doświadczenie w żywieniu „trudniejszych”
pacjentów jak dzieci]; następnie poprzez postawienie kryterium jakościowego, czy wreszcie
postawienie wymagań co do dysponowania odpowiednim personelem, wskazania oczekiwań
co do doświadczenia ale także „miękkich wymagań” dotyczących cech osobowościowych i
predyspozycji osób [doświadczenie w pracy z dziećmi, umiejętności pedagogiczne, pogodne
i cierpliwe usposobienie], opatrzenie tego wymagania wyraźnym warunkiem, że
przedstawienie osób nie stanowi jedynie formalnego wypełnienia stawianych warunków
udziału w postępowaniu, ale osoby te mają uczestniczyć w realizacji zamówienia, określenie
zasad zmiany tych osób, zasad zgłaszania przez Zamawiającego zastrzeżeń i oczekiwań co
do sposobu wypełniania obowiązków.
Zawarcie tego rodzaju wymagań w opisie przedmiotu zamówienia, czytelne ich
zaprezentowanie, obwarowanie ich stosownymi sankcjami umownymi za nieprzestrzeganie,
pozwoli wykonawcy odpowiednio oszacować swoje obowiązki a zarazem zrealizować
Zamawiającemu cel postępowania.
Zamawiający na rozprawie starannie zaprezentował trudność w odpowiednim
podaniu posiłku wymagającemu pacjentowi, jakim jest pacjent uzdrowiska – przykładowo
dziecko ze wskazaniem do leczenia otyłości, czy alergii a także takie dziecko z wykazującym
dbałość o dobro tego dziecka [a tym samym stosowne oczekiwania i relatywnie wysoką
roszczeniowość co do sposobu podania posiłku] - rodzicem. Trafnie oddaje to spostrzeżenie
wypowiedź Zamawiającego, zgodnie z którą „roszczeniowość pacjentów w leczeniu
uzdrowiskowym jest nieporównywalnie większa niż w leczeniu szpitalnym”.
Ten element wpisuje się zresztą w aktualnie stawiane oczekiwania wobec sektora
publicznego co do świadczenia usługi publicznej jako takiej [postulaty dotyczące
funkcjonowania jednostek sfery publicznej w formule zarządzania przez cele, budowania
satysfakcji odbiorcy usługi świadczonej przez sektor publiczny, postrzeganie odbiorcy usługi
publicznej nie jako petenta czy interesanta ale jako „klienta”, interesariusza], a która ma być
nie tylko świadczonym przymusowo przez Państwo zadaniem na jakimkolwiek poziomie, ale
ma być wykonana dobrze, w wysokim standardzie jakościowym.
Zrozumiałym jest zatem, że Zamawiający, poddany nie tylko obowiązkowi realizacji
zadania dla którego prowadzi swą działalność, ale także regułom rynkowym i niewątpliwej
presji wykonania ciążącego na nim zadania w sposób zadowalający podmioty zewnętrzne:
organ założycielski, instytucje przekazujące finansowanie jego działalności [Narodowy
Fundusz Zdrowia], a także kontrolujące jego działalność w aspekcie higienicznym
[Państwowa Inspekcja Sanitarna], i wreszcie odbiorców usług jakimi są wymagający
i świadomi swoich uprawnień pacjenci i ich rodzice, podejmuje starania, by temu zadaniu
sprostać.
To tym bardziej przemawia za rozważeniem, w miejsce postawionych bardzo
wysokich – i jak się finalnie okazało, nie dających się spełnić Odwołującemu
i przystępującemu po jego stronie wykonawcy – warunków w zakresie wiedzy
i doświadczenia, ewentualnych wymagań odnoszących się do przedmiotu świadczenia lub
kryterium jakościowego świadczenia usługi.
Takie kryterium jakościowe, które z uwagi na treść art. 91 ust. 3 ustawy [z wyjątkiem
tzw. zamówień niepriorytetowych – art. 5 ust. 1 ustawy] nie może odnosić się do właściwości
wykonawcy, a zatem także jego wiedzy i doświadczenia, może jednak z powodzeniem
obejmować elementy jakościowe, związane ze świadczeniem usługi. Bogactwo
instrumentów tego rodzaju jest na pewno duże, jak przykładowo jakość posiłku –
zastosowanie do jego przygotowania ekologicznych produktów; estetyka jego podania [jako
przykład może posłużyć wymaganie załączenia próbek produktów, przygotowanych zgodnie
ze szczegółowym opisem asortymentu i wprowadzenie kryterium jakościowego,
obejmującego np. smak i zapach; wygląd; sposób podania posiłków]; dostosowanie posiłku
do potrzeb i oczekiwań dziecka [zastosowanie w zakresie podania posiłku elementów
z odpowiednim przystrojeniem posiłku dla dziecka, jak np. jak zawarcie w rosole marchewki
w różnych kształtach; takie zestawienie i podanie często nielubianych jarzyn, które zachęcą
dzieci z otyłością do ich konsumpcji – przygotowanie ich w różnych kształtach; zastosowanie
kolorowych, postrzeganych jako zachęcające do jedzenia, naczyń] i wiele innych.
Zamawiający broniąc postawionego przez siebie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazywał na prozaiczne, ale jakże istotne z punktu
widzenia problemy ze świadczeniem tego rodzaju usługi, jak przykładowo niefrasobliwe
posłużenie się przez pracownika wykonawcy tymi samymi sztućcami [jedną chochlą] do
podania zupy dla dzieci z odmiennymi wskazaniami medycznymi [dieta bezmleczna i dieta
bezglutenowa], co natychmiast rodzi protest i serię skarg obserwujących taką sytuację
rodziców. Tego rodzaju argument może jednak uzasadniać postawienie, jako kryterium
pozacenowego oczekiwania złożenia, podlegającego ocenie, opracowanego przez
wykonawcę zbioru dobrych praktyk podawania posiłku [albo takich zbiorów odrębnie dla
pacjentów dorosłych, odrębnie dla dzieci], który, opisując inne niż uniwersalne, wynikające
z wdrożenia odpowiednich certyfikatów, reguły czy nawet innowacyjne własne pomysły
wykonawcy, pozwoli lepiej realizować zadanie [mogłoby nawet być wymagane jako baza dla
opracowania przez Zamawiającego i wykonawcę regulaminu świadczenia takich usług, co
wymusiłoby traktowanie tego rodzaju elementu oferty w sposób realny]. Wymagane
aktualnie wiedza i doświadczenie, obejmujące świadczenie usług żywienia pacjentów
w podmiotach uzdrowiskowych, a także żywienie dzieci, mogłoby – szczególnie w tych
płaszczyznach wielokrotnie podkreślanych przez Zamawiającego – znaleźć odzwierciedlenie
w bardziej adekwatnym, uwzględniającym elementy specyfiki działalności uzdrowiskowej,
dedykowanej m.in. dla dzieci, opracowaniu przez wykonawcę takiego dokumentu.
Powyższe, hipotetyczne spostrzeżenia, z opisanych w części wstępnej względów, nie
mogą jednak odnosić się ani do SIWZ, opracowanej na użytek tego postępowania, skoro
winno ono zostać unieważnione, ani nie odnoszą wprost skutku do ewentualnego,
przyszłego postępowania.
[4] w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej
i finansowej:
W pkt. 7. WYKAZ OŚWIADCZEŃ ppkt. 6 SIWZ Zamawiający postanowił, iż
w zakresie warunku określonego w 6.2. Lp. 5 - Sytuacja ekonomiczna i finansowa,
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi: 1) informację banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy na kwotę minimum 1 000 000,00 zł, wystawionej nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert, 2) opłaconą polisę, a w przypadku jej braku
inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia - co
najmniej na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 2 000 000,00 zł na jedno i wszystkie
zdarzenia z warunkiem automatycznego odnawiania sumy gwarancyjnej.
Odwołujący podniósł, że te postanowienia ogłoszenia oraz SIWZ są wadliwe,
ograniczają uczciwą i swobodną konkurencje oraz preferują ograniczony krąg podmiotów
kosztem pozostałych.
W odniesieniu do żądania informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo
- kredytowej Odwołujący stwierdził, iż według obowiązującego rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane [Dz. U.
z dnia 19 lutego 2013 r. poz. 213] nie ma obecnie podstaw prawnych do żądania informacji z
banku lub SKOK, w których Wykonawca posiada rachunek [por. § 1 ust. 1 pkt. 10
rozporządzenia]. Podobnie wymóg opłaconej polisy na jedno i wszystkie zdarzenia
z warunkiem automatycznego odnawiania sumy gwarancyjnej rażąco narusza przepis § 1
ust. 1 pkt. 11 rozporządzenia w związku z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SIWZ i nadanie mu następującego
brzmienia: „W zakresie warunku określonego w 6.2. Lp. 5 - Sytuacja ekonomiczna
i finansowa, Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi: 1)
informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę
minimum 1 000 000,00 zł, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert, 2) opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia - co najmniej na sumę gwarancyjną nie
mniejszą niż 2 000 000,00 zł.”
Odwołujący cofnął powyższy zarzut, w związku z czym nie podlegał on rozpatrzeniu.
Wcześniej, Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ i ogłoszenia, w sposób postulowany
przez Odwołującego.
IV.
ROZSTRZYGNIĘCIE O ŻĄDANIACH ODWOŁANIA:
Opisane wyżej naruszenia przepisów ustawy mają wpływ na wynik postępowania,
o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy.
Na obecnym etapie, wobec otwarcia ofert w przeddzień rozprawy mającej na celu
rozpatrzenie zarzutów odwołania [w dniu 18 listopada 2013 r. o godz. 10.15], jedynym
możliwym rozstrzygnięciem było nakazanie unieważnienia postępowania – zgodnie
z wnioskiem odwołania postawionym w jego punkt 2. Nie ma bowiem możliwości na obecnym
etapie naprawienie SIWZ, w sposób czyniący zadość postawionym zarzutom, które okazały
się zasadne, skoro termin składania ofert nastąpił i nastąpiło złożenie ofert. Z oczywistych
względów nie ma możliwości przedłużenia terminu składania ofert, w celu odpowiedniego
wyeliminowania opisanych wyżej niedoskonałości SIWZ, skoro w oparciu o dotychczasowe
brzmienie tego dokumentu dwaj wykonawcy złożyli swoje oferty, nastąpiło ujawnienie ich
zawartości [w tym cen] i nie sposób tej czynności w sposób skuteczny, nie naruszający zasad
postępowania o zamówienie publiczne [art. 7 ust. 1 i 3 ustawy] wyeliminować. Czynność
otwarcia ofert jest czynnością jednorazową i ze swej natury nie podlegającą powtórzeniu.
Tego rodzaju stanowisko jest konsekwentnie reprezentowane przez orzecznictwo i doktrynę.
W tym zakresie linia orzecznicza Zespołów Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej jest od
wielu lat jednolita. Dla przykładu wskazać można orzeczenie Zespołu Arbitrów o sygn. akt
UZP/ZO/0-411/07 oraz orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r.
o sygn. akt KIO/UZP 1344/09, z dnia 16 lipca 2010 r. w spr. KIO/UZP 1291/10 oraz z dnia
4 kwietnia 2011 r. w sprawach KIO 619/11 i 620/11.
Powyższe, przy potwierdzeniu zasadności części stawianych wobec brzmienia SIWZ
zarzutów, wyczerpuje podstawę do unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niemożność powrócenia do etapu, kiedy oferty
nie są jeszcze złożone, powoduje, że mamy do czynienia z nie dającą się usunąć wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Podkreślenia bowiem wymaga, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wskazuje, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w sytuacji gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Podstawy unieważnienia umowy specyfikuje art. 146 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w sposób następujący: 1) zamawiający z naruszeniem przepisów
ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki;
2) zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarto
umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to
Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) zamawiający uniemożliwił
składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału
w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału
w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym w ramach tego systemu; 5) udzielono zamówienia na podstawie umowy
ramowej przed upływem terminu określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art.
101 ust. 1 pkt 2; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosowano tryb zapytania o cenę.
Zaistnienie naruszenia przepisów postępowania, które skutkuje, że postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, obejmuje wskazane w art. 146
ust. 1 ustawy podstawy unieważnienia umowy ale także inne przyczyny, które prowadzą do
skutku w postaci możliwości unieważnienia umowy – dotyczy to dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, gdzie wyłączną
legitymację do wystąpienia o unieważnienie umowy posiada Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych [tak też:
wyrok KIO z 20 lipca 2010 r. w spr. KIO 1437/10, z dnia 21 września 2010 r. w spr. KIO/UZP
1945/10, z dnia 25 sierpnia 2010 r. w spr. KIO/UZP 1733/10].
W świetle powyższych okoliczności, postępowanie podlega unieważnieniu, co
determinowało
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
postępowania,
którego
przedmiotem są „Usługi przygotowywania i podawania posiłków dla Śląskiego Centrum
Rehabilitacyjno-Uzdrowiskowego im dr. Adama Szebesty w Rabce-Zdroju sp. z o.o.”,
w oparciu o przywołany przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Skład orzekający
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania,
którego przedmiotem są „Usługi przygotowywania i podawania posiłków dla Śląskiego Centrum Rehabilitacyjno-Uzdrowiskowego im dr. Adama Szebesty
w Rabce-Zdroju sp. z o.o.”, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Śląskie Centrum Rehabilitacyjno -
Uzdrowiskowe im. dr. Adama Szebesty w Rabce - Zdroju spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Rabce - Zdroju, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego – Impel
Catering „Company” spółkę z o.o. spółkę komandytową we Wrocławiu, tytułem
wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego – Śląskiego Centrum Rehabilitacyjno -
Uzdrowiskowego im. dr. Adama Szebesty w Rabce - Zdroju spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Rabce – Zdroju, na rzecz Odwołującego -
Impel Catering „Company” spółki z o.o. spółkę komandytową we Wrocławiu,
kwotę 18 600 gr [osiemnastu tysięcy sześciuset złotych, zero groszy],
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2607/13
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Usługi przygotowywania i podawania posiłków dla Śląskiego
Centrum Rehabilitacyjno-Uzdrowiskowego im dr. Adama Szebesty w Rabce-Zdroju sp.
z o.o.” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2013/S 212-368065 w dniu 31 października 2013 r.
II. Wobec brzmienia ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ],
Odwołujący w dniu 8 listopada 2013 r. złożył odwołanie, w którym zarzucił naruszenie
przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy
formułowaniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - warunków udziału
w przedmiotowym postępowaniu oraz opisie sposób oceniania ich spełnienia oraz przyżądaniu dokumentów na potwierdzenie ich spełnienia,
2) art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wprowadzenie warunków
udziału w postępowaniu oraz opisu ich spełniania na poziomie nieproporcjonalnym do
opisu przedmiotu zamówienia,
3) art. 25 ust. 1 i 2 poprzez żądanie dokumentów, które nie zostały wymienione
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane [Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r. poz. 213],
4) art. 36 ust 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, poprzez wadliwe opisanie warunków udziału
w postępowaniu oraz dokumentów żądanych na potwierdzenie ich spełnienia oraz
sposób ich oceny przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) nakazanie Zamawiającemu modyfikacji kwestionowanych przez Odwołującego
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie i brzmieniu
zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art.
93 ust. 1 pkt. 7 ustawy prawo zamówień publicznych w razie zaniechania przez
Zamawiającego przedłużenia terminu składania ofert do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia
odwołania.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania,
wskazując na modyfikację niektórych kwestionowanych postanowień SIWZ, co dotyczy
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, wymagań co do kuchni podstawowej
i zapasowej, a także zdolności ekonomicznej i finansowej.
IV. Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Vendi Service sp. z o.o.
w Warszawie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego.
Krajowa Izba odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W odniesieniu do odwołania dotyczącego postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi obiektywna niemożliwość uczestnictwa tego wykonawcy
w postępowaniu.
II. ZAKRES ROZSTRZYGNIĘCIA W ZAKRESIE PODNIESIONYCH ZARZUTÓW
Na wstępie podkreślenia wymaga kilka uwag ogólnych, mających znaczenie dla
wydanego rozstrzygnięcia.
Po pierwsze – Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zarzutami podniesionymi
w odwołaniu. Każdorazowo, zakres rozstrzygnięcia – po myśli art. 192 ust. 7 ustawy
wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim
podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem, odwołanie może podlegać rozstrzygnięciu
w zakresie, jaki wynika z podniesionych zarzutów. W ramach środków ochrony prawnej
następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności
działania zamawiającego [podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź
bezprawnych zaniechań], pod względem zgodności z przepisami ustawy. Powyższe oznacza,że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności
faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu
zastrzeżeń. Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym
przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje
przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności
faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie,że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga
110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to
skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że
można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na
potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie
w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.
Reasumując, odwołanie nie może mieć charakteru kadłubowego; powinno konkretyzować
zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.
Stąd ta argumentacja, która nie znalazła wyrazu w odwołaniu, nie mogła być brana
pod uwagę. Dotyczy to w szczególności argumentacji podniesionej na rozprawie
w odniesieniu do kuchni zapasowej, co do wymagania jej położenia w odległości nie większej
niż 30 km od siedziby Zamawiającego. Podobnie, nie mogła być brana pod uwagę nie
wyartykułowana w odwołaniu ta argumentacja dotycząca wymagania certyfikatów ISO 22000
w odniesieniu do kuchni zapasowej i podstawowej, która nawiązywała do niedopuszczonego
przez Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane [Dz. U. z 2013 r. poz. 231], zdaniem Odwołującego,
postawienia wymagania, by certyfikaty były wystawione przez akredytowaną jednostkę.
Po drugie, gdy postawione zostały zarzuty dotyczące brzmienia SIWZ, które choć
w części okażą się zasadne, a w międzyczasie nastąpił termin składania ofert i Zamawiający
nie zdecydował się na jego przedłużenie z uwagi na wniesione odwołanie, w grę wchodzi
jedynie unieważnienie postępowania.
Wobec faktycznej, wywołanej upływem terminu do składania ofert i ich otwarciem,
niemożności dokonania poprawienia SIWZ, w zakresie wynikającym z uwzględnienia
zasadności części podniesionych zarzutów, postępowanie powinno podlegać unieważnieniu
– stosownie do wynikającego z sentencji nakazu unieważnienia postępowania, którego
przedmiotem są „Usługi przygotowywania i podawania posiłków dla Śląskiego Centrum
Rehabilitacyjno-Uzdrowiskowego im dr. Adama Szebesty w Rabce-Zdroju sp. z o.o.”, na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jakiekolwiek wytyczne
co do ukształtowania postanowień SIWZ, biorąc pod uwagę, że wydane rozstrzygnięcie
dotyczy tego konkretnego postępowania, które w analizowanym przypadku ma być
unieważnione, mogą mieć zatem charakter jedynie ogólnych, hipotetycznych spostrzeżeń
i rozważań, nie odnoszących rzeczywistego i bezpośredniego skutku dla podlegającego
unieważnieniu postępowania, jak i tym bardziej – innych postępowań.
III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Analiza treści podniesionych zarzutów wskazuje, że część z nich okazała się być
zasadna.
[1] w zakresie żądania posiadania przez wykonawcę kuchni zapasowej:
Zgodnie z SIWZ w pkt. 3 Opis przedmiotu zamówienia ppkt. 3.35 Zamawiający
wymaga aby Wykonawca dysponował zapasową kuchnią [w której wdrożony jest system ISO
22000], zlokalizowaną w odległości do 30 km od siedziby Zamawiającego, celem jej
wykorzystania do sporządzania posiłków dla Zamawiającego, na wypadek zakłócenia lub
przerwania procesu technologicznego produkcji posiłków [w czasie wykonywania prac
remontowych wykazanych w załączniku Nr 12 do SIWZ] w kuchni zlokalizowanej
w pomieszczeniach określonych w załączniku nr 8 do SIWZ [...].
Według Odwołującego, taki opis warunku udziału w postępowaniu jest
dyskryminujący i nadmierny w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji,
w ocenie Odwołującego, wymóg Zamawiającego narusza zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wymóg Zamawiającego
jako nadmierny narusza również przepis art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
według którego opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący postawił żądanie usunięcia wymogu od wykonawców, aby Wykonawca
dysponował zapasową kuchnią.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, podał, że dysponowanie kuchnią
zapasową jest niezbędne dla zabezpieczenia ciągłości świadczenia usług żywienia
pacjentów Zamawiającego na wypadek, gdy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania dojdzie
do zmiany wykonawcy; większość wyposażenia kuchni zlokalizowanej w pomieszczeniach
Zamawiającego jest bowiem własnością aktualnego wykonawcy [co zostało wyraźnie
opisane w pkt 3.29 SIWZ], zatem bezpośrednio po zawarciu umowy nowy wykonawca nie
może liczyć na dysponowanie niezbędną infrastrukturą techniczną [kompletnie wyposażoną
kuchnią] zlokalizowaną przy Zamawiającym, niezbędną dla świadczenia usług, których
rozpoczęcie jest wymagane od pierwszego dnia obowiązywania umowy.
Zamawiający podał,że wymaga dysponowania kuchnią zastępczą również dlatego, iż dotychczasowy stan
pomieszczeń wymaga pilnego przeprowadzenia modernizacji, gdyż obowiązek taki został
nałożony na Zamawiającego decyzjami właściwego inspektora sanitarnego; należy zatem
liczyć się z tym, iż w trakcie prowadzenia prac modernizacyjnych [przewidzianych do
przeprowadzenia w okresie pierwszych 6 mies. obowiązywania umowy] może dojść do
przerw lub znacznego zakłócenia w procesie technologicznym produkcji posiłków w kuchni
zlokalizowanej przy Zamawiającym. Zamawiający podał, że nie można również zapominać
o konieczności zabezpieczenia żywienia pacjentów w przypadku awarii niezależnych
zarówno od wykonawcy, jak i Zamawiającego, które na przestrzeni bieżącego roku zdarzały
się kilkakrotnie. Z punktu widzenia sposobu organizacji usług leczenia pacjentów
obowiązującej u Zamawiającego niebagatelne znaczenie ma również odległość kuchni
zastępczej, gdyż siedziba Zamawiającego znajduje się w rejonie górskim o znacznych
utrudnieniach w ruchu drogowym istniejących przez cały rok [nie tylko w okresie zimowym
ale również letnim]. Odpowiednia odległość kuchni zastępczej minimalizuje ryzyko opóźnień
w harmonogramie podawania posiłków pacjentom leczonym przez Zamawiającego.
Jakiekolwiek opóźnienia w tym zakresie całkowicie dezorganizują dzienny plan zajęć
leczniczych pacjentów, którego nie wykonanie zagrożone jest sankcjami ze strony
Narodowego
Funduszu
Zdrowia.
Na
leczenie
uzdrowiskowe
i
rehabilitacyjne
u Zamawiającego kierowani są pacjenci dorośli i dzieci, którym zgodnie z umową zawartą
z NFZ należy zapewnić od 3 do 5 zabiegów dziennie. Zajęcia rehabilitacyjne [zarówno
grupowe jak i indywidualne] odbywają się przez 6 dni w tygodniu, w godzinach zarówno
przedpołudniowych jak i popołudniowych. Dzieci przebywające na leczeniu u Zamawiającego
realizują dodatkowo obowiązek szkolny; ponadto od ponad 2 lat Zamawiający realizuje
program leczenia otyłości [od lipca 2013 r. zgodnie z operatem uzdrowiskowym Ministra
Zdrowia jest podmiotem leczniczym wyłącznie do tego uprawnionym na terenie uzdrowiska
Rabka-Zdrój]. Program leczenia otyłości zakłada podawanie 5 razy dziennie posiłków
o określonej kaloryczności, odpowiedniej temperaturze i ściśle określonych godzinach.
Dlatego również z tego względu Zamawiający musi zminimalizować ryzyko opóźnień
w harmonogramie podawania posiłków. Zamawiający podkreślił, iż wymaga dysponowania
kuchnią zastępczą jedynie przez okres planowanej modernizacji kuchni znajdującej się
w jego siedzibie [tj. do dnia 30.06.2014 r], co zostało wyraźnie zaakcentowane w treści pkt
3.35 i pkt 6.2. Ip. 3 SIWZ zmodyfikowanej w dniu 13.11.2013 r., choć wynikało to również
i z poprzedniego brzmienia SIWZ [§ 3 ust. 12 wzoru umowy - załącznik nr 4 do SIWZ].
Biorąc pod uwagę tak postawiony zarzut, a także stanowisko Zamawiającego,
stwierdzenia wymaga, że zarzut nie znalazł potwierdzenia w ustalonym stanie
faktycznym.
Po pierwsze: Zamawiający przekonująco wykazał, że posiadanie przez wykonawcę
realizującego przedmiotowe zamówienie kuchni zapasowej jest konieczne i uzasadnione.
Nie ulega wątpliwości, że przedmiot zamówienia obejmuje przygotowywanie posiłków na
miejscu u Zamawiającego, nie zaś ich dostawę z innego miejsca. W tym celu Zamawiający
udostępnia wykonawcy część własnych pomieszczeń, w tym kuchnię, wymagając zarazem
przeprowadzenia do końca czerwca 2014 r. prac budowlanych [remontu] i uzyskania
w odniesieniu do tak zmodernizowanej kuchni certyfikatu ISO 22000. Nie ulega przy tym
wątpliwości, że przygotowywanie posiłków dla pacjentów Zamawiającego musi być
niezakłócone, w związku z czym Zamawiający jest uprawniony do postawienia wymagań,
które zapewnią realizację tak postawionego celu, w razie zakłóceń działania jego kuchni.
Po drugie: Zamawiający wykazał, że w ciągu minionego roku miały miejsce trzy
sytuacje, kiedy jego własna kuchnia nie mogła być wykorzystywana do przygotowywania
posiłków, co wynikało raz z zatrucia wody bakterią legionellą, drugi raz z zatrucia wody
bakterią klebsiellą, a następnie spowodowane było awarią techniczną wody. Wyłączenia
kuchni podstawowej z możliwości jej używania trwały zwykle kilka dni. Oczywistym jest
zatem, że mogą wystąpić – i w przeszłości występowały – sytuacje, gdy kuchnia
Zamawiającego nie będzie mogła służyć wykonawcy do przygotowywania posiłków.
Konsekwencją tego jest konieczność zapewnienia przez wykonawcę w takich sytuacjach
alternatywnego sposobu przygotowywania posiłków. Tym samym, także Zamawiający ma
pełne prawo wymagać, by wykonawca był przygotowany do takich sytuacji – by dysponował
kuchnią zapasową.
Po trzecie: w warunkach prowadzonego postępowania, Zamawiający w zakresie
przedmiotu zamówienia przewidział, że jest nim objęte nie tylko przygotowywanie posiłków,
ale także, że na samym początku świadczenia tej usługi wykonawca obowiązany jest
wykonać prace budowlane w kuchni, zgodnie z załącznikiem nr 12 do SIWZ, zawierającym
przedmiar robót. Ze zmodyfikowanego postanowienia pkt 6.2 SIWZ ppkt 3 „Potencjał
techniczny” tabeli wynika, że wykonawca ma dysponować kuchnią zapasową zlokalizowaną
w odległości do 30 km od siedziby Zamawiającego, w której wdrożony jest system ISO
22000 – „przynajmniej na czas trwania modernizacji pomieszczeń Zamawiającego
określonych w załączniku nr 8 do SIWZ w zakresie ujętym w załączniku Nr 12 do SIWZ, czyli
do dnia 30.06.2014 r.”. W pkt 3.34 SIWZ Zamawiający podał, że wymaga, aby wykonawca
przeprowadził modernizację pomieszczeń określonych w załączniku nr 8 do SIWZ,
w zakresie ujętym w załączniku nr 12 – Przedmiarze, przy czym modernizacja musi zostać
zrealizowana w terminie: data rozpoczęcia: 1 styczeń 2014 r., data zakończenia:
30.06.2014 r.; roboty związane z modernizacją będą wykonywane w czynnym obiekcie
sanatoryjnym. Oznacza to zatem, że w okresie od dnia 1 stycznia 2014 r. do dnia
30 czerwca 2014 r. wykonawca ma wykonać prace remontowe/modernizacyjne, które mogą
spowodować wyłączenie kuchni podstawowej z użytkowania. Zamawiający na rozprawie
wykazywał, że w Jego ocenie, takie pełne wyłączenie kuchni podstawowej z użytkowania,
zgodnie z założonym zakresem prac, musi nastąpić na okres nie krótszy, niż 2-3 miesiące.
Nie przesądzając, ile czasu w rzeczywistości takie prace mogą potrwać, to bowiem zależy
w znacznej mierze od wykonawcy, jego organizacji pracy [Zamawiający, poza załączeniem
do SIWZ przedmiaru i zakreśleniem terminu wykonania prac do 30 czerwca 2014r. nie
postawił szczegółowych wytycznych w tym zakresie], a także, w jakim zakresie prace
spowodują wyłączenie całej kuchni z użytkowania [jak podał Zamawiający, powierzchnia
kuchni wynosi ok. 250-300 m
2
], nie sposób wyłączyć, że ta kuchnia ze względów
technicznych czy higienicznych nie będzie mogła służyć w tym okresie do przygotowywania
posiłków, a przeciwnie – należy raczej założyć, że taka sytuacja przynajmniej przez pewien
czas będzie nieunikniona.
W tych okolicznościach, oczekiwanie przez Zamawiającego, że wykonawca będzie
przygotowany nie tylko do przygotowywania posiłków w pomieszczeniach mu
udostępnionych [dzierżawionych od Zamawiającego], ale także, że będzie dysponował
rozwiązaniem awaryjnym, na wypadek niemożności używania kuchni w siedzibie
Zamawiającego, w postaci kuchni rezerwowej, jest w pełni zasadne.
Nie sposób przy tym przyjąć, że Zamawiający nie jest uprawniony do badania kwestii
związanych z posiadaniem takiej kuchni, czy że powinno być poza zakresem jego
zainteresowania, skąd wykonawca dostarczy posiłek, a powinien skupić się jedynie na tym,
czy posiłek został dostarczony, oraz czy ma odpowiednią jakość i temperaturę. Dostrzeżenia
w tym miejscu wymaga, że świadczenie usługi żywienia pacjentów przez wykonawcę jest
niejako wykonaniem tego zadania za Zamawiającego. Nie sposób bowiem zapominać, że
Zamawiający jest uprawniony do nabycia w trybie zamówienia publicznego takiego
przedmiotu – w tym wypadku usługi, która czyni zadość jego uzasadnionym potrzebom.
Rzeczą Zamawiającego jest w takim wypadku określenie swoich potrzeb: usługi żywienia
pacjentów, która w tym wypadku na podstawie kontraktu będzie świadczona przez podmiot
zewnętrzny, ale tak jakby czynił to sam Zamawiający. W analizowanej sprawie, wyniki
rozprawy powadzą do wniosku, że w tym wypadku żywienie pacjentów – przygotowywanie
i podawanie im posiłków jest nie tylko konwencjonalnym zaspokojeniem określonej potrzeby
fizjologicznej, do czego zobowiązany jest Zamawiający, ale w znacznej mierze stanowi
element leczenia, przykładowo otyłości, gdzie proces doboru posiłku, ale także jego podania
[przykładowo, stosowanie się do dyscypliny związanej z innymi zajęciami, pilnowanie, by
pacjenci nie „podjadali”] stanowi dodatkowy element, który nabiera na znaczeniu. Jak zwrócił
uwagę Zamawiający, w odniesieniu do pacjentów, których żywienie odbywa się na podstawie
ustalonej, dedykowanej diety [takie diety opisane zostały w pkt 3.8 ppkt 4 b) –g) SIWS:
lekkostrawna,
niskokaloryczna
–
odchudzająca,
cukrzycowa,
bezglutenowa,
niskocholesterolowa ora indywidualne diety wg wskazań lekarzy], takie diety ustala dietetyk
w porozumieniu z lekarzem. Potwierdza to brzmienie pkt 3.8 ppkt 4 SIWZ, gdzie wyraźnie
Zamawiający postanowił, że wszystkie wymienione diety, zatem poza dietą podstawową, są
ustalane przez lekarzy Zamawiającego działających w porozumieniu z Dietetykiem
indywidualnie dla każdego pacjenta. Powyższe wyraźnie wskazuje, że proces podawania
i przygotowywania posiłków odbywa się w analizowanym postępowaniu pod stałą i bieżącą
kontrolą Zamawiającego. W konsekwencji, Zamawiający może i powinien zadbać o to, by
wykonawca, który będzie za niego wykonywał część świadczenia na rzecz pacjentów
[przygotowywał i podawał posiłki], był do tego przygotowany zarówno pod względem
merytorycznym [miał odpowiednią wiedzę i doświadczenie] jak i logistycznym [posiadał we
właściwej ilości odpowiednio przygotowany personel oraz dysponował potrzebną do
wykonania zamówienia bazą sprzętową i zapleczem kuchennym], a także, by możliwy był
bezpośredni wgląd w proces przygotowywania posiłków. Oznacza to także dopuszczalność
postawienia stosownych wymagań, zapewniających, że wykonawca będzie w stanie
wykonać zamówienie – w razie niemożności wykorzystywania kuchni podstawowej
i przygotowywania w niej posiłków – że będzie miał zapewnioną możliwość posługiwania się
inną kuchnią i przygotowywania w niej posiłków w takim standardzie, jakby były one
przygotowywane na miejscu u Zamawiającego. Jeśli wymagane jest, by wykonawca
wykorzystywał na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia kuchnię udostępnioną mu
przez Zamawiającego, przekazany jest na ten cel określony sprzęt i postawiono oczekiwanie
jego dopełnienia w określonym zakresie przez wykonawcę, a także, jeśli przypadkowe,
związane choćby z sygnalizowanymi zatruciami wody, zakłócenia pracy tej kuchni są
wkomponowane w tego rodzaju działalność [a w tym postępowaniu wyłączenie kuchni jest
przewidziane w związku z pracami budowlanymi w kuchni], to oczekiwanie, że wykonawca
będzie posiadał swego rodzaju rozwiązanie awaryjne i dysponował zapleczem technicznym,
w postaci kuchni zapasowej, zasługuje na zrozumienie. Wymaga tego przedmiot zamówienia
- potrzeba niezakłóconego, zasadniczo niezmienionego sposobu przygotowywania
i podawania posiłków, niezależnie od nieprzewidywanych zdarzeń, uniemożliwiających
przygotowywanie posiłków w kuchni podstawowej, na miejscu u Zamawiającego. Celem
postępowania o zamówienie publiczne jest bowiem nabycie przez zamawiającego
odpowiadającego jego uzasadnionym potrzebom przedmiotu zamówienia – realizacja jego
zadań w sposób odpowiadający jego oczekiwaniom, a nie umożliwienie sprzedaży
posiadanego
asortymentu
przez
wykonawców,
w
tym
dostosowanie
potrzeby
zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia do możliwości organizacyjnych
konkretnego wykonawcy. Jeśli zatem przedmiot zamówienia obejmuje przygotowywanie
posiłków na miejscu u Zamawiającego, to w razie wynikającej z obiektywnych powodów
niemożności korzystania z tej kuchni, zasadnym jest oczekiwanie, że wykonawca powinien
dysponować kuchnią zapasową.
Wymaganie zatem posiadania odpowiedniej kuchni zapasowej, w której w sytuacjach
awaryjnych będą przygotowywane posiłki, nie stanowi w tych okolicznościach warunku
nieuzasadnionego, niezwiązanego z przedmiotem zamówienia czy nadmiernego i do niego
nieproporcjonalnego. Tym samym, nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art.
22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także argumentacja Odwołującego,
zgodnie z którą, samo wymaganie kuchni zapasowej narusza zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu, jest nadmierne i nie
związane z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalne.
Inną przy tym sprawą są szczegółowe wymagania stawiane wobec kuchni
zapasowej, które jednak – poza opisanym niżej zarzutem dotyczącym wymagania certyfikatu
ISO 22000 - nie zostały podniesione w odwołaniu. Nie mogły więc, w myśl art. 192 ust. 7
ustawy, podlegać rozpatrzeniu te zastrzeżenia, które wskazywały na nieuzasadnione
wymaganie dotyczące odległości kuchni zapasowej od siedziby Zamawiającego [do 30 km],
które zostały podniesione dopiero na rozprawie. Na marginesie zatem dostrzeżenia wymaga,że Odwołujący nie tylko nie podniósł argumentacji która by kwestionowała tę część
wymagania, ale nie opatrzył jej żądaniem, wskazującym na to, jaka w Jego ocenie odległość,
byłaby odpowiednią. Niewątpliwie jednak, kuchnia zapasowa powinna być alternatywną
wobec tej, jaka jest zasadniczo dedykowana do wykonywania w niej zamówienia, zatem
powinna dawać możliwość zapewnienia posiłków, jeśli nie na takim samym, to przynajmniej
istotnie niezmienionym poziomie, w tym z zachowaniem ich temperatury. Odwołujący, na
potwierdzenie tezy prezentowanej na rozprawie, że położenie kuchni zapasowej w odległości
nie więcej niż 30 km od siedziby Zamawiającego, nie ma znaczenia, liczy się bowiem jakość
i temperatura dostarczonego posiłku, przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
22 grudnia 2009 r. wydany w sprawie KIO/UZP 1734/09. Dostrzeżenia jednak wymaga, że
każdy wyrok dotyczy realiów konkretnego postępowania, uwarunkowań danego
zamawiającego i jego potrzeb, stąd uogólnienia i wnioskowanie na podstawie dokonanej
przez Krajową Izbę Odwoławczą oceny postanowień SIWZ opracowanej dla innego
postępowania, nie zawsze będzie właściwe, a spostrzeżenia poczynione na gruncie
konkretnej sprawy, nie zawsze dadzą się odnieść do innego postępowania. Także w tym
postępowaniu – wbrew stanowisku Odwołującego – mamy do czynienia z inną sytuacją, to
jest innym przedmiotem zamówienia. Przedmiotem tego postępowania jest bowiem
przygotowywanie posiłków, co do zasady na miejscu u Zamawiającego [w jego kuchni,
zlokalizowanej na terenie Jego uzdrowiska], podczas gdy postępowanie, co do którego
wydano wskazany wyrok, dotyczy dostarczania posiłków do szpitala, gdzie zamawiający –
odmiennie niż w rozpatrywanym postępowaniu - wyraźnie założył przygotowywanie posiłków
poza szpitalem [posiłki dostarczane w systemie tacowym]. Jak wynika wyraźnie
z uzasadnienia tego wyroku: „Izba podzieliła natomiast zarzuty odwołującego wskazujące na
naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp poprzez sformułowanie wymogu aby produkcja posiłków
dostarczanych w systemie tacowym do szpitala odbywała się jedynie na terytorium miasta
Olsztyna. Jak wynika z powoływanych wyżej postanowień Zaproszenia do negocjacji
zamawiający wymagał aby posiłki stanowiące przedmiot dostawy przygotowywano
w granicach miasta w oparciu o pomieszczenia kuchni już posiadanej lub pozyskanej przed
rozpoczęciem
realizacji
zamówienia
przez
wykonawcę,
dla
której
wykonawca
posiada/uzyska stosowne opinie i dopuszczenia.”
Zatem te sytuacje nie są tak porównywalne, by na podstawie ogólnych rozważań
zawartych w uzasadnieniu przywołanego orzeczenia, wyprowadzać wnioski dotyczące stanu
faktycznego analizowanej sprawy.
[2] w zakresie żądania posiadania przez wykonawcę wdrożonego certyfikowanego
systemu ISO 22000 w kuchni podstawowej i zapasowej oraz posiadania przez
wykonawcę wdrożonego systemu ISO 9001, bez możliwości posłużenia się
certyfikatami równoważnymi:
Zgodnie z SIWZ wpkt. 3 Opis przedmiotu zamówienia ppkt. 3.36 Zamawiający
wymaga aby Wykonawca posiadał wdrożony certyfikowany system ISO 22000 [potwierdzony
w formie certyfikatu wydanego przez zewnętrzny podmiot uprawniony do przeprowadzenia
certyfikacji i posiadający akredytację w zakresie ISO 22000] w kuchni zastępczej, o której
mowa w pkt 3.35 oraz wdrożył system ISO 22000 w kuchni udostępnionej przez
Zamawiającego w terminie 3 miesięcy od zakończenia jej modernizacji. Zamawiający
wymaga aby Wykonawca posiadał wdrożony certyfikowany system ISO 9001 [potwierdzony
w formie certyfikatu wydanego przez zewnętrzny podmiot uprawniony do przeprowadzenia
certyfikacji i posiadający akredytację w zakresie ISO 9001].
Za dyskryminujący, w ocenie Odwołującego uznać należy wymóg Zamawiającego
w pkt. 3.35 i 3.36 SIWZ, aby w kuchni zapasowej został wdrożony system ISO 22000 oraz
aby Wykonawca dysponował dwoma certyfikatami ISO 22000 oraz ISO 9001. Podobnie
w pkt. 7. WYKAZ OŚWIADCZEŃ ppkt. 7 SIWZ Zamawiający stanowi, iż w zakresie warunku
określonego w 6.2. Lp. 6 - Potwierdzenie, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego, Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
wykonawca przedstawi: 1) Dokument potwierdzający wdrożenie przez wykonawcę systemu
ISO 22000 w kuchni zastępczej - Certyfikat ISO 22000 wydany przez zewnętrzny podmiot
uprawniony do przeprowadzenia certyfikacji i posiadający akredytację w zakresie ISO 22000,
2) Dokument potwierdzający wdrożenie przez wykonawcę systemu ISO 9001 - Certyfikat
ISO 9001 wydany przez zewnętrzny podmiot uprawniony do przeprowadzenia certyfikacji
i posiadający akredytację w zakresie ISO 9001.
W ocenie Odwołującego, nieprawidłowe jest takie formułowanie opisu sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w którym od wykonawców
oczekuje się potwierdzenia kwalifikacji tylko za pomocą ściśle określonych certyfikatów, jeśli
na rynku istnieją także inne certyfikaty, które potwierdzają żądane umiejętności na nie
niższym poziomie i w oczekiwanym przez zamawiającego zakresie. Zdaniem odwołującego,
w celu umożliwienia wykonawcom weryfikacji żądanych kwalifikacji Zamawiający powinien
jednoznacznie określić przede wszystkim rodzaj i zakres wymaganych przez siebie
kwalifikacji, na potwierdzenie których wykonawcy mieliby składać stosowne certyfikaty.
Pozwoliłoby to ocenić wykonawcy, czy spełnia wymóg w zakresie kwalifikacji, jak również
czy dany certyfikat ma charakter unikatowy, czy też wiedzę wymaganą przez
Zamawiającego można potwierdzić także w inny sposób. Powyższe oznacza, iż
Zamawiający wszędzie tam, gdzie jest to obiektywnie możliwe, winien dopuścić równoważny
sposób wykazywania kwalifikacji. Ograniczenie się do skonkretyzowanych certyfikatów, o ile
nie ma to merytorycznego uzasadnienia i możliwe jest w równym stopniu przedstawienie
dokumentów równoważnych, co skutkuje ograniczeniem kręgu podmiotów, które byłby
zdolne do wykonania zamówienia, ale nie mogą wykazać się ściśle określonymi
certyfikatami,
należy
kwalifikować
jako
ustanawianie
wymagania
nadmiernego,
nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia, co narusza zarówno art. 7 ust. 1, jak i art.
22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Podobnie za warunek nadmierny uznać
należy także, aby certyfikowania w zakresie ISO mógł dokonywać wyłącznie podmiot
posiadający akredytację.
Odwołujący postawił żądanie zmiany stosownych postanowień SIWZ, poprzez
wprowadzenie dopuszczalności składania certyfikatów równoważnych do ISO 22000 oraz
ISO 9001, w szczególności w pkt. 3.36 w następującym brzmieniu: „Zamawiający wymaga
aby Wykonawca posiadał wdrożony certyfikowany system ISO 22000 lub równoważny
w kuchni zastępczej, o której mowa w pkt 3.35 oraz wdrożył system ISO 22000 lub
równoważny w kuchni udostępnionej przez Zamawiającego w terminie 3 miesięcy od
zakończenia jej modernizacji. Zamawiający wymaga aby Wykonawca posiadał wdrożony
certyfikowany system ISO 9001 lub równoważny”.
Zamawiający nie zgodził się z tak zaprezentowanym stanowiskiem Odwołującego,
wskazując w odpowiedzi na odwołanie, że wymaga od wykonawców posiadania wdrożonego
systemu zarządzania jakością ISO 9001. Według definicji, polska i europejska norma PN-EN
ISO 9001:2009 Systemy zarządzania jakością - jest międzynarodową normą określająca
wymagania, które powinien spełniać system zarządzania jakością w organizacji. Normę tę
mogą stosować wszystkie organizacje, niezależnie od ich wielkości i rodzaju. Ukierunkowana
jest ona na zrozumienie i spełnienie wymagań klienta, a więc określonych potrzeb względem
wyrobów danej organizacji, przyjęcie podejścia procesowego, dostarczanie wyników
skuteczności procesów oraz ich ciągłe doskonalenie, w oparciu o obiektywne pomiary. Do
głównych wymagań normy ISO 9001 należą m.in.: wprowadzenie nadzoru nad
dokumentacją i zapisami, zaangażowanie kierownictwa w budowanie systemu zarządzania
jakością, usystematyzowanie zarządzania zasobami, ustanowienie procesów realizacji
wyrobu, dokonywanie systematycznych pomiarów [zadowolenia klienta, wyrobów,
procesów]. Wszystkie te wymagania są szczegółowo opisane w przedmiotowej normie
i uwzględniają osiem zasad jakości:
1.
zorientowanie na klienta [pozycja organizacji na rynku jest zależna od jej klientów];
2.
przywództwo [kierownictwo organizacji wypracowuje kierunki jego rozwoju];
3.
zaangażowanie ludzi [najcenniejszym dobrem organizacji są ludzie];
4.
podejście procesowe [skuteczność i efektywność organizacji zależą w głównej mierze od
jakości realizowanych w niej procesów];
5.
systemowe podejście do zarządzania [zarządzanie jakością jest traktowane jako
zarządzanie wzajemnie ze sobą powiązanymi procesami];
6.
ciągłe doskonalenie [stałym celem organizacji jest ciągłe doskonalenie realizowanych
w niej procesów];
7.
rzeczowe podejście do podejmowania decyzji [podejmowanie decyzji opiera się na
analitycznej, logicznej bądź intuicyjnej analizie wszelkich dostępnych danych
i informacji];
8.
wzajemne korzyści w stosunkach z dostawcami [tworzenie wzajemnie korzystnych
stosunków z dostawcami materiałów i usług stanowi dla organizacji gwarancję wysoki
jakości].
Zamawiający podał, że wymaga od wykonawców posiadania wdrożonego systemu
ISO 22000 w kuchni zastępczej, a następnie wdrożenie tego systemu w kuchni działającej
w siedzibie Zamawiającego. Według definicji ISO 22000:2005, to system zarządzania
bezpieczeństwem żywności dla organizacji w łańcuchu żywności, publikowany w 2005 r., ma
za zadanie spełniać wymagania krajowe jak i międzynarodowe dotyczące bezpieczeństwa
i jakości żywności. Łączy system HACCP oraz system dobrych praktyk [zasady dobrych
praktyk higienicznych i produkcyjnych, cateringowych, itp.], w celu ułatwienia procesu
wdrożenia normy został zbudowany na podwalinach norm ISO 9001 jak i ISO 14001, co
znacząco skraca i ułatwia proces wdrażania. ISO 22000 składa się z czterech kluczowych
elementów, które zapewniają bezpieczeństwo, na przestrzeni całego łańcuchażywnościowego. Do tych elementów zalicza się: wzajemną komunikację [wewnętrzną
i zewnętrzną], zarządzanie systemem, PRP [prerequisite programs] - programy podstawowe
[GMR GHP, GAP, GVP, GPP. GDR GTP] i zasady HACCP oparte na Codex Alimentarius.
Zdaniem Zamawiającego, postawione wymogi odwołują się zatem do systemów zarządzania
jakością, które zostały w sposób precyzyjny opisane i jednoznacznie zdefiniowane. Zdaniem
Zamawiającego, Odwołujący wymaga, by Zamawiający dopuścił odpowiednio posiadanie lub
wdrożenie bliżej nie sprecyzowanych systemów zarządzania jakością, które mają być
równoważne ISO 9001 i ISO 22000, przy czym w ogóle nie podaje jakie to mogą być
systemy. Zamawiający nie zgodził z zarzutem, iż honorowanie wymogu certyfikowania
wyłącznie przez podmiot posiadający akredytację w zakresie certyfikowania ISO jest
wymogiem nadmiernym. Akredytacja jest bowiem uznaniem przez upoważnioną jednostkę
akredytującą należącą do międzynarodowego systemu akredytacji [np. Polskie Centrum
Akredytacji lub analogiczną jednostkę zagraniczną], iż podmiot certyfikujący faktycznie jest
kompetentny w zakresie certyfikacji danego standardu.
Zamawiający podniósł również, iż posiadanie wdrożonych systemów ISO 9001 i ISO
22000 przez wykonawcę, która ma na jego rzecz świadczyć usługi z zakresu żywienia
pacjentów jest niezbędne ze względu na fakt, iż sam Zamawiający ubiega się o akredytację
w zakresie świadczonych usług medycznych, którą powinien uzyskać najpóźniej na
początku IV kwartału 2014 r. Posiadanie akredytacji będzie miało bowiem rozstrzygające
znaczenie w procesie kontraktowania usług medycznych na rok 2015 i lata następne przez
Narodowy Fundusz Zdrowia.
Biorąc pod uwagę tak postawiony zarzut, a także stanowisko Zamawiającego,
stwierdzenia wymaga, że zarzut znalazł potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym.
Zgodzić się trzeba z Odwołującym, że postawienie wymagania posiadania przez
wykonawcę odpowiednich certyfikatów ISO każdorazowo wymaga dopuszczenia możliwości
posłużenia się certyfikatami równoważnymi. Wynika to wprost z brzmienia przepisów
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane [Dz. U. z 2013 r. poz. 231].
I tak, możliwość żądania tego rodzaju certyfikatów wynika z § 6 ust. 1 pkt 3) tego
rozporządzenia, zgodnie z którym w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane,
dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
zamawiający może żądać w szczególności zaświadczenia niezależnego podmiotu
zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi,
jeżeli zamawiający odwołują się do systemów zapewniania jakości opartych na
odpowiednich normach europejskich. Między innymi do tego przepisu odnoszą się regulacje
§ 6 ust. 3 i 4 rozporządzenia, zgodnie z którymi: wykonawca może zamiast zaświadczeń,
o których mowa w ust. 1 pkt 2–4, złożyć równoważne zaświadczenia wystawione przez
podmioty mające siedzibę w innym państwie członkowskim Europejskiego Obszaru
Gospodarczego. Wykonawca może zamiast zaświadczeń, o których mowa w ust. 1 pkt 2–4,
złożyć inne dokumenty potwierdzające odpowiednio stosowanie przez wykonawcę
równoważnych środków zapewnienia jakości i stosowanie równoważnych środków
zarządzania środowiskiem.
Oznacza to zatem tyle, że rzeczą Zamawiającego jest – w razie wymagania
certyfikatów odnoszących się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich
normach europejskich – dopuszczenie dokumentów równoważnych wobec tych, których
wymaga. W analizowanej sprawie Zamawiający zaniechał wprowadzenia takich
postanowień, co czyniło postawiony zarzut – uzasadnionym.
Wobec obowiązku umożliwienia wykonawcom posłużenia się dokumentami
równoważnymi, w SIWZ powinny znaleźć się takie postanowienia, które dadzą wykonawcom
informacje, jakie elementy, jaka zawartość dokumentów, będzie decydowała o uznaniu
innych dokumentów za równoważne. Nie jest zadaniem wykonawcy kwestionującego brak
takich postanowień, wskazywanie jakie certyfikaty mają być uznane za równoważne, to
bowiem mieści się w gestii Zamawiającego.
Dostrzeżenia przy tym wymaga [czego jednak postulat zmiany SIWZ w tym zakresie
wyraźnie nie obejmuje], że w analizowanym postępowaniu Zamawiający zdaje się wymagać
kuchni zapasowej jako alternatywnej, na wypadek wyłączenia kuchni podstawowej. Sama
kuchnia podstawowa jest aktualnie własnością Zamawiającego i będzie – zgodnie z SIWZ –
podlegała obowiązkowemu wydzierżawieniu przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy.
W kuchni podstawowej nie ma obecnie wdrożonego systemu ISO 22000 – zgodnie z pkt
3.35 SIWZ Zamawiający wymaga, by wykonawca dopiero wdrożył system ISO 22000
w kuchni udostępnionej przez Zamawiającego w terminie 3 miesięcy od zakończenia jej
modernizacji, co ma nastąpić do 30 czerwca 2014 r. Tym samym, Zamawiający wymaga
więcej od kuchni zapasowej, aniżeli dotyczy to kuchni, która ma być podstawowym miejscem
przygotowywania posiłków i która aktualnie do tego celu służy. Biorąc zatem pod uwagę
opisane w pkt [1] zarzuty dotyczące wymagania kuchni zapasowej w ogóle, na rozważenie
zasługuje, czy tego rodzaju wymaganie wobec kuchni zapasowej jest uzasadnione,
szczególnie w okolicznościach, że w kuchni podstawowej nie wdrożono jeszcze
wymaganego systemu ISO i że może to nastąpić najpóźniej z końcem września 2014 r.
Zatem wobec faktu, że wymaganie, by wykonawca ubiegając się o zamówienie już
dysponował kuchnią zapasową „pełnowartościową”, wyposażoną w sporny certyfikat ISO
22000, taką jaką będzie docelowa kuchnia podstawowa dopiero za kilka miesięcy, może
stanowić dla wykonawców znaczące utrudnienie w ubieganiu się o zamówienia, właściwym
wydaje się, postawienie wymagania uzyskania certyfikatu ISO lub równoważnego na etapie
wykonywania umowy, ze wskazaniem stosownego terminu na uzyskanie takiego certyfikatu.
Postulowane przez Odwołującego brzmienie wymagania dotyczącego certyfikatów
ISO dotyczących kuchni podstawowej i zapasowej a także wykonawcy, wskazuje na
konieczność dopuszczenia możliwości posłużenia się certyfikatami równoważnymi, co –
z wyżej przedstawionych względów – jest zasadne i winno być przez Zamawiającego
uwzględnione. Postulat zmiany tego postanowienia w stosunku do jego treści zawartej
w SIWZ, wskazuje na oczekiwanie usunięcia z SIWZ wymagania, by certyfikaty były
wystawione lub potwierdzone przez podmioty posiadające akredytację w zakresie
odpowiednich certyfikatów. Dostrzeżenia jednak wymaga, że z ogólnie postawionego zarzutu
– tak jak został on zaprezentowany w odwołaniu – w szczególności wobec przywołania
jedynie przepisów art. 7 ust. 1, jak i art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
sposób wywieść, że Odwołujący kwestionuje wymaganie aby certyfikowania w zakresie ISO
mógł dokonywać wyłącznie podmiot posiadający akredytację. W szczególności Odwołujący
w odwołaniu nie nawiązał do brzmienia Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, ani nie zawarł
jakiejkolwiek argumentacji, która wskazywałaby na zastrzeżenia wobec niedopuszczalnego
– w świetle przepisów tego rozporządzenia - wymagania. Jedno ogólne zdanie, o treści
„Podobnie za warunek nadmierny uznać należy także, aby certyfikowania w zakresie ISO
mógł dokonywać wyłącznie podmiot posiadający akredytację.”, nawiązujące do brzmienia
art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, to jest wskazujące na nadmiernie
wygórowane wymaganie Zamawiającego w tym zakresie, nie zostało poparte jakąkolwiek
argumentacją, odnosząca się do postawionego w SIWZ wymagania. Podniesiona na
rozprawie argumentacja nawiązywała zaś do brzmienia Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, którego
jednak naruszenie w odniesieniu do tego postanowienia SIWZ nie zostało podniesione
[z odwołania wynika, że wskazane w części wstępnej odwołania zarzuty naruszenia art.
25 ust. 1 i 2 poprzez żądanie dokumentów, które nie zostały wymienione w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane dotyczą dokumentów na potwierdzenie zdolności finansowej i ekonomicznej].
Z opisanych względów zarzut, w części dotyczącej niedopuszczenia przez
zamawiającego możliwości posłużenia się certyfikatami równoważnymi w stosunku do ISO
22000 oraz ISO 9001, podlegał uwzględnieniu.
[3] w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia:
W pkt. 7. WYKAZ OŚWIADCZEŃ ppkt. 7 SIWZ Zamawiający postawił warunek
w następującym brzemieniu: „W zakresie warunku określonego w 6.2. Lp. 6 - Potwierdzenie, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi: 1) Dokument
potwierdzający wdrożenie przez wykonawcę systemu ISO 22000 w kuchni zastępczej -
Certyfikat ISO 22000 lub równoważnego, 2) Dokument potwierdzający wdrożenie przez
wykonawcę systemu ISO 9001 - Certyfikat ISO 9001 lub równoważny. III. W pkt. 6.2.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający stanowi, iż Wykonawca
ubiegający się o udzielenia zamówienia musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym
okresie zrealizował lub realizuje co najmniej 3 zamówienia polegające na świadczeniu usług żywienia pacjentów w podmiotach leczniczych udzielających świadczeń zdrowotnych
z zakresu lecznictwa uzdrowiskowego o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto
każde, w tym co najmniej 1 zamówienie w zakresie żywienia pacjentów do lat 18 [dzieci]
o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto.”
Według Odwołującego, powyższy warunek udziału jest rażąco dyskryminujący - nie
ma żadnego uzasadnienia dla ograniczania przez Zamawiającego doświadczenia
wykonawców do usług żywienia pacjentów w podmiotach leczniczych udzielającychświadczeń zdrowotnych wyłącznie z zakresu lecznictwa uzdrowiskowego Nie ma również
podstaw do kolejnego żądania Zamawiającego, aby jedno zamówienie dotyczyło żywienia
pacjentów do lat 18 [dzieci] o wartości nie niniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto. Gdyby przyjąć
taki warunek, to nawet wykonawca dotychczas wykonujący usługę na rzecz Zamawiającego
- organizatora niniejszego postępowania, nie jest w stanie spełnić takiego wymogu, gdyż
opis przedmiotu zamówienia nie obejmuje wyłącznie żywienia pacjentów do lat 18, ale
również pacjentów dorosłych. Por. pkt. 3.4 lit. c) SIWZ: „Szacunkowa wielkość zamówienia
wynosi 156 508 osobodni, w tym 870 posiłków regeneracyjnych, i obejmuje całodzienne
wyżywienie pacjentów: 1 .a. pacjentów w wieku od 3 do 7 lat - 23 177, 1 .b. pacjentów
w wieku od 8 do 18 lat - 74 933 osobodni, 2. pacjentów dorosłych przebywających na
turnusach uzdrowiskowego leczenia szpitalnego i sanatoryjnego - 25 140 osobodni, 3.
pacjentów dorosłych przebywających na turnusach na stacjonarnym Oddziale Rehabilitacji
Ogólnoustrojowej - 32 388 osobodni, 4. przygotowywanie posiłków regeneracyjnych dla
pracowników - 870 posiłków. W zakresie punktów 1.a. i 1.b. [żywienie dzieci] Wykonawca
będzie wydawał 5 posiłków, natomiast w zakresie punktów 2 i 3 [żywienie osób dorosłych] -
Wykonawca będzie wydawał 3 posiłki z zachowaniem postanowień punktu 3.8 i 3.22.”
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SIWZ i nadanie mu następującego
brzmieniu: „Wykonawca ubiegający się o udzielenia zamówienia musi wykazać, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował lub realizuje co najmniej 2 zamówienia
polegające na świadczeniu usług żywienia pacjentów w podmiotach leczniczych
udzielających świadczeń zdrowotnych o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto
każde.”
Zamawiający, w okresie po wniesieniu odwołania, dwukrotnie zmodyfikował ten
warunek. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o nieuwzględnienie zarzutu,
wskazując, że zarzuty sformułowane w odwołaniu dotyczą nieobowiązującego już brzmienia
w pkt 6.2. Ip. 2, które zostało przez Zamawiającego zmienione w dniu 8.11.2013 r. jeszcze
przed zawiadomieniem go przez Odwołującego o wniesieniu odwołania. Treść pkt 6.2. 1p. 3
została ponownie zmodyfikowana przez Zamawiającego w dniu w dniu 13.11.2013 r.:
aktualnie Zamawiający wymaga, by wykonawca ubiegający się o udzielenia zamówienia
wykazał, się zrealizowaniem lub realizacją co najmniej 3 zamówień, których przedmiotem
było lub jest świadczenie usług żywienia pacjentów, w tym:
1) co najmniej 1 zamówienia w zakresie usług żywienia pacjentów w podmiotach
leczniczych o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto,
2)
co najmniej 1 zamówienia w zakresie usług żywienia pacjentów dorosłych
przebywających na turnusach uzdrowiskowego leczenia szpitalnego i sanatoryjnego
w podmiotach leczniczych udzielających świadczeń zdrowotnych z zakresu lecznictwa
uzdrowiskowego o wartości nie mniejszej niż 350 000,00 zł brutto,
3)
co najmniej 1 zamówienia w zakresie żywienia pacjentów do lat 18 [dzieci]
w podmiotach leczniczych udzielających świadczeń zdrowotnych z zakresu lecznictwa
uzdrowiskowego o wartości nie mniejszej niż 1 300 000,00 zł brutto.
Zamawiający podał, że modyfikując SIWZ, przewidział, że nie wszystkie zamówienia,
których realizacją powinien wylegitymować się wykonawca, muszą dotyczyć podmiotów
leczniczych udzielających świadczeń medycznych z zakresu lecznictwa uzdrowiskowego,
a w przypadku wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w zakresie żywienia
pacjentów do lat 18 [dzieci] w podmiotach leczniczych udzielających świadczeń zdrowotnych
z zakresu lecznictwa uzdrowiskowego, wymagana wartość takiego zamówienia jest już
proporcjonalna do wartości, z jaką mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.
Jednocześnie Zamawiający podtrzymał, iż potencjalni wykonawcy ubiegający się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia powinni wykazać się również doświadczeniem w
zakresie żywienia pacjentów w podmiotach leczniczych udzielających świadczeń
zdrowotnych z zakresu lecznictwa uzdrowiskowego. Wymóg ten, zdaniem Zamawiającego,
podyktowany jest specyfiką tego typu usług, wyróżniającą ją od usług żywieniowychświadczonych w podmiotach leczniczych innego typu. Specyfika ta dotyczy przede
wszystkim sposobu organizacji usług żywieniowych.
Biorąc pod uwagę tak postawiony zarzut, a także stanowisko Zamawiającego,
stwierdzenia wymaga, że zarzut znalazł potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym.
Kwestionowany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, w wersji przed zmianami SIWZ oraz finalnie ukształtowany przez
Zamawiającego, obejmuje wymaganie wykazania się doświadczeniem w żywieniu pacjentów
w podmiotach leczniczych udzielających świadczeń zdrowotnych z zakresu lecznictwa
uzdrowiskowego a także dzieci.
Poddając analizie postawiony warunek oraz okoliczności analizowanej sprawy,
podkreślenia wymaga – po pierwsze – że zadaniem stawianego każdorazowo warunku
udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej, niezakłóconej realizacji zamówienia.
Istotą warunku jest zatem uprawdopodobnienie poprawnej realizacji danego zamówienia,
czemu mają służyć wcześniejsze doświadczenia wykonawcy. W praktyce zamówień
publicznych, za wyjątkiem prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie
znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który
w ten czy inny sposób nie uniemożliwi części wykonawców w ogóle złożenie oferty,
a niektórych postawi w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest
w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału
w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego
oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary
faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż
zamówienie musi być w równym stopniu „wygodne” wszystkim wykonawcom
i dostosowane do ich możliwości, rodzaju czy przebiegu działalności. Wystarczy, że grupa
zdolnych wykonać je wykonawców jest wystarczająco liczna oraz formalnie „niezamknięta”
aby konkurencyjność udzielanego zamówienia zapewnić. O złamaniu zasady konkurencji
i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać sam fakt, iż na rynku istnieją
podmioty które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia, czy przy przyjętych
znaczeniach warunków udziału w postępowaniu, mają mniejsze szanse na uzyskanie
zamówienia [tak też wyroki Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09,
1812/13]. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż Zamawiający jest gospodarzem
prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia
prawidłowego jego przebiegu, zagwarantowania wykonania zamówienia w sposób należyty,
zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie
zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą
adekwatne do tego przedmiotu: jego charakteru, skali, stopnia skomplikowania, okresu
trwania, ryzyka związanego z prowadzeniem zadania objętego postępowaniem
o zamówienie publiczne.
Po drugie, dostrzeżenia wymaga, że zapewnienie konkurencyjnych reguł
postępowania jest obowiązkiem Zamawiającego. Postawienie odpowiednich warunków
udziału w postępowaniu wymaga wyważenia wskazanej wyżej potrzeby zapewnienia
bezpieczeństwa realizacji zamówienia, z jednoczesnym uchwyceniem tego punktu, w którym
postawiony warunek, przykładowo poprzez jego nadmierną szczegółowość, wymaganie
takiego doświadczenia, które jest na tyle nietypowe, że bez uzasadnienia utrudnia
wykonawcom dostęp do zamówienia, staje się dyskryminujący. Postawiony warunek udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być bowiem miernikiem,
wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone
zadania, zbliżone zakresem, charakterystyką do tego które jest przedmiotem zamówienia,
podoła jego realizacji. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne
z przedmiotem zamówienia – chodzi o to, by były one reprezentatywne do stwierdzenia
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są
istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca podoła realizacji zamówienia.
Wzięto pod uwagę w tym zakresie, że opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia,
a w konsekwencji do niego powinien być proporcjonalny. Oceny zasadności warunku udziału
w postępowaniu oraz jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców należy bowiem dokonywać w kontekście jego adekwatności do przedmiotu
zamówienia, tj. warunek musi zapewniać należyte wykonanie przez wykonawców
zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu niedyskryminującego charakteru, winien mieć
na celu ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, a nadto nie
może prowadzić do faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych wykonawców.
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 17 sierpnia 2010 r.
w spr. XXIII Ga 447/10, „Zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa przyjmuje się, że
zamawiający może określić jako warunek udziału w postępowaniu wymóg posiadania wiedzy
i doświadczenia, przy czym blankietowy charakter przepisów art. 22 nie oznacza, że
zamawiający ma całkowitą i niczym nie ograniczoną swobodę w żądaniu m.in. dokumentów
potwierdzających spełnienie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do wszystkich etapów postępowania, w art. 7 ustawy, sformułowana została
zasada, która nakłada na zamawiających obowiązek przygotowania i przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający uczciwej konkurencji oraz równe traktowane
traktowanie wykonawców. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu musi
mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy tj. zasadę zakazu dyskryminacji
nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców
oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu tylko takich
wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie
zamówienia. W celu realizacji przesłanek określonych w art. 7 pzp ustalenie przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu powinno wynikać bezpośrednio
z przewidzianego do wykonania konkretnego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie
może żądać od potencjalnych wykonawców większej wiedzy i doświadczenia, niż jest to
niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zatem każdy warunek
udziału w postępowaniu musi być związany z charakterystyką przedmiotu zamówienia”.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej, na grunt analizowanej sprawy
uznano, że zawarte w zakresie warunku udziału w postępowaniu, w każdej z wersji SIWZ,
wymaganie wykazania się doświadczeniem w żywieniu pacjentów w podmiotach leczniczych
udzielających świadczeń zdrowotnych z zakresu lecznictwa uzdrowiskowego a także dzieci
w takich podmiotach, należy uznać za nadmierne.
Nie sposób uznać że w zakresie żywienia pacjentów w uzdrowiskach zachodzą tak
istotne różnice, w porównaniu z żywieniem przykładowo pacjentów w szpitalach, które by
uzasadniały postawienie tak partykularnego wymagania. Nie stanowi bowiem takiego
uzasadnienia, w szczególności bardziej restrykcyjny wymóg w zakresie punktualności
w podaniu posiłku, uwarunkowany koniecznością zachowania harmonogramu zajęć
terapeutycznych i leczniczych: kuchnia, w której mają być przygotowywane i podawane
posiłki znajduje się przecież na miejscu i zapewnienie punktualności stanowi raczej wymóg
związany z realizacją zamówienia, którego zapewnienie sprowadza się do postawienia
odpowiednich wymagań w opisie przedmiotu zamówienia, z ewentualnym opatrzeniem ich
stosownymi sankcjami umownymi. Nie jest również takim uzasadnieniem bardziej planowy
proces żywienia pacjentów, związany z dłuższym pobytem pacjentów w uzdrowisku, aniżeli
zwykle dotyczy to pobytu w szpitalu: jak ustalono sposób żywienia ustala – co do pacjentów
ze szczególnymi dietami lekarz, zaś co do pacjentów, których dotyczy dieta podstawowa – to
Zamawiający postawił obowiązek złożenia jadłospisów w cyklach dekadowych. Zamawiający
nie wykazał, by sam proces przygotowywania posiłków dla pacjentów przebywających
w uzdrowisku wymagał bardziej restrykcyjnych czynności, aniżeli dotyczyłoby to pacjentów
w szpitalu. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że w zakresie żywienia
pacjentów w uzdrowisku występuje specyfika, która dotyczy przede wszystkim sposobu
organizacji usług żywieniowych. Trudno jednak znaleźć tak istotne różnice między żywieniem
pacjentów w szpitalu a uzdrowisku. Konieczność sprostania wyższym standardom
w zakresie obsługi pacjentów [podkreślana przez Zamawiającego wyższa roszczeniowość
pacjentów w uzdrowiskach], nie uzasadnia jednak stawiania relatywnie nietypowego
wymagania, szczególnie że mamy do czynienia z niewielką ilością uzdrowisk, w których
można nabyć tego rodzaju doświadczenie, a kontrakty na żywienie zawierane są zwykle na
dłuższe okresy.
Powyższe determinowało uznanie, że w warunkach dość hermetycznego rynku,
gdzie dana branża obejmuje względnie niewielką ilość podmiotów, dla których tego rodzaju
usługa mogła być świadczona, jest nadmiernie rygorystycznym wymaganie doświadczenia
w żywieniu pacjentów dorosłych przebywających na turnusach uzdrowiskowego leczenia
szpitalnego i sanatoryjnego w podmiotach leczniczych udzielających świadczeń zdrowotnych
z zakresu lecznictwa uzdrowiskowego, a także żywieniu pacjentów do lat 18 [dzieci]
w podmiotach leczniczych udzielających świadczeń zdrowotnych z zakresu lecznictwa
uzdrowiskowego.
Podobnie należało ocenić takie samo wymaganie w odniesieniu do dzieci, gdzie
jeszcze trudniej o uzyskanie tego rodzaju doświadczenia. Brak jest podstaw do uznania, żeżywienie pacjentów do lat 18 [dzieci] w podmiotach leczniczych udzielających świadczeń
zdrowotnych z zakresu lecznictwa uzdrowiskowego cechuje się specyfiką tego rodzaju, która
uzasadniałaby postawienie tak szczegółowego wymagania. W szczególności nie wykazano,
by żywienie dzieci w warunkach uzdrowiskowych wykazywało tak daleko idące różnice, by
nie mogło być uznane za wystarczające dla wykazania zdolności do realizacji zamówienia,
doświadczenie w żywieniu dzieci w podmiotach leczniczych udzielających świadczeń
zdrowotnych. Nie jest takim argumentem potrzeba zachowania harmonogramu pobytu
w uzdrowisku, wynikająca z większej dyscypliny czasowej, zapewnienia punktualności
posiłku z uwagi na zajęcia rehabilitacyjne, zajęcia szkolne – te same względy zachowywały
aktualność w odniesieniu do pobytu dziecka w szpitalu. Podobnie jest z trudniejszą obsługą
pacjentów, jakimi są dzieci, które – jak wskazywał Zamawiający – są bardziej niesforne,
wymagają większej liczby personelu. Ta specyfika żywienia pacjentów jest zbliżona, jeśli nie
taka sama, w odniesieniu do żywienia dzieci w szpitalu oraz w uzdrowisku. Jedyne co - a i to
nie zawsze - rozróżnia te sytuacje, to niejednokrotnie dłuższy pobyt dziecka w uzdrowisku
niż w szpitalu.
Te elementy nie uzasadniają jednak postawienia warunku udziału w postępowaniu,
obejmującego tak szczegółowo określonego warunku – dla realizacji celu warunku udziału
w postępowaniu, wystarczającym jest wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem
w żywieniu pacjentów [dorosłych jak i dzieci] w leczeniu szpitalnym [w podmiotach
leczniczych udzielających świadczeń zdrowotnych]. O ile przy tym zgodzić się można, żeżywienie dzieci charakteryzuje się pewną specyfiką [wymaga zdolności pedagogicznych,
większej cierpliwości], co może uzasadniać objęcie tego rodzaju doświadczenia treścią
warunku, to ze wskazanych wyżej względów, brak jest powodów dla uznania, że musi być tożywienie dzieci w uzdrowisku.
Powyższe przemawiało za uznaniem, że w zakresie postawionego warunku,
dotyczącego wiedzy i doświadczenia doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 22
ust. 4 ustawy.
Podkreślana przez Zamawiającego potrzeba zapewnienia wysokiej jakościświadczonej usługi nie może bowiem uzasadniać postawienia nieproporcjonalnego warunku
udziału w postępowaniu. Zamawiający ma bowiem szerokie spektrum możliwości
zapewnienia niezbędnej, wysokiej jakości świadczonych usług: na przykład poprzez bardzo
staranny opis przedmiotu zamówienia i wyartykułowanie w nim szeregu istotnych z jego
perspektywy oczekiwań co do sposobu żywienia pacjentów, podawania im posiłków [np.
wymaganie odpowiedniej ilości personelu, postawienie wobec niego konkretnych wymagań
– by był to kelner, wychowawca, by miał określone doświadczenie w żywieniu „trudniejszych”
pacjentów jak dzieci]; następnie poprzez postawienie kryterium jakościowego, czy wreszcie
postawienie wymagań co do dysponowania odpowiednim personelem, wskazania oczekiwań
co do doświadczenia ale także „miękkich wymagań” dotyczących cech osobowościowych i
predyspozycji osób [doświadczenie w pracy z dziećmi, umiejętności pedagogiczne, pogodne
i cierpliwe usposobienie], opatrzenie tego wymagania wyraźnym warunkiem, że
przedstawienie osób nie stanowi jedynie formalnego wypełnienia stawianych warunków
udziału w postępowaniu, ale osoby te mają uczestniczyć w realizacji zamówienia, określenie
zasad zmiany tych osób, zasad zgłaszania przez Zamawiającego zastrzeżeń i oczekiwań co
do sposobu wypełniania obowiązków.
Zawarcie tego rodzaju wymagań w opisie przedmiotu zamówienia, czytelne ich
zaprezentowanie, obwarowanie ich stosownymi sankcjami umownymi za nieprzestrzeganie,
pozwoli wykonawcy odpowiednio oszacować swoje obowiązki a zarazem zrealizować
Zamawiającemu cel postępowania.
Zamawiający na rozprawie starannie zaprezentował trudność w odpowiednim
podaniu posiłku wymagającemu pacjentowi, jakim jest pacjent uzdrowiska – przykładowo
dziecko ze wskazaniem do leczenia otyłości, czy alergii a także takie dziecko z wykazującym
dbałość o dobro tego dziecka [a tym samym stosowne oczekiwania i relatywnie wysoką
roszczeniowość co do sposobu podania posiłku] - rodzicem. Trafnie oddaje to spostrzeżenie
wypowiedź Zamawiającego, zgodnie z którą „roszczeniowość pacjentów w leczeniu
uzdrowiskowym jest nieporównywalnie większa niż w leczeniu szpitalnym”.
Ten element wpisuje się zresztą w aktualnie stawiane oczekiwania wobec sektora
publicznego co do świadczenia usługi publicznej jako takiej [postulaty dotyczące
funkcjonowania jednostek sfery publicznej w formule zarządzania przez cele, budowania
satysfakcji odbiorcy usługi świadczonej przez sektor publiczny, postrzeganie odbiorcy usługi
publicznej nie jako petenta czy interesanta ale jako „klienta”, interesariusza], a która ma być
nie tylko świadczonym przymusowo przez Państwo zadaniem na jakimkolwiek poziomie, ale
ma być wykonana dobrze, w wysokim standardzie jakościowym.
Zrozumiałym jest zatem, że Zamawiający, poddany nie tylko obowiązkowi realizacji
zadania dla którego prowadzi swą działalność, ale także regułom rynkowym i niewątpliwej
presji wykonania ciążącego na nim zadania w sposób zadowalający podmioty zewnętrzne:
organ założycielski, instytucje przekazujące finansowanie jego działalności [Narodowy
Fundusz Zdrowia], a także kontrolujące jego działalność w aspekcie higienicznym
[Państwowa Inspekcja Sanitarna], i wreszcie odbiorców usług jakimi są wymagający
i świadomi swoich uprawnień pacjenci i ich rodzice, podejmuje starania, by temu zadaniu
sprostać.
To tym bardziej przemawia za rozważeniem, w miejsce postawionych bardzo
wysokich – i jak się finalnie okazało, nie dających się spełnić Odwołującemu
i przystępującemu po jego stronie wykonawcy – warunków w zakresie wiedzy
i doświadczenia, ewentualnych wymagań odnoszących się do przedmiotu świadczenia lub
kryterium jakościowego świadczenia usługi.
Takie kryterium jakościowe, które z uwagi na treść art. 91 ust. 3 ustawy [z wyjątkiem
tzw. zamówień niepriorytetowych – art. 5 ust. 1 ustawy] nie może odnosić się do właściwości
wykonawcy, a zatem także jego wiedzy i doświadczenia, może jednak z powodzeniem
obejmować elementy jakościowe, związane ze świadczeniem usługi. Bogactwo
instrumentów tego rodzaju jest na pewno duże, jak przykładowo jakość posiłku –
zastosowanie do jego przygotowania ekologicznych produktów; estetyka jego podania [jako
przykład może posłużyć wymaganie załączenia próbek produktów, przygotowanych zgodnie
ze szczegółowym opisem asortymentu i wprowadzenie kryterium jakościowego,
obejmującego np. smak i zapach; wygląd; sposób podania posiłków]; dostosowanie posiłku
do potrzeb i oczekiwań dziecka [zastosowanie w zakresie podania posiłku elementów
z odpowiednim przystrojeniem posiłku dla dziecka, jak np. jak zawarcie w rosole marchewki
w różnych kształtach; takie zestawienie i podanie często nielubianych jarzyn, które zachęcą
dzieci z otyłością do ich konsumpcji – przygotowanie ich w różnych kształtach; zastosowanie
kolorowych, postrzeganych jako zachęcające do jedzenia, naczyń] i wiele innych.
Zamawiający broniąc postawionego przez siebie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazywał na prozaiczne, ale jakże istotne z punktu
widzenia problemy ze świadczeniem tego rodzaju usługi, jak przykładowo niefrasobliwe
posłużenie się przez pracownika wykonawcy tymi samymi sztućcami [jedną chochlą] do
podania zupy dla dzieci z odmiennymi wskazaniami medycznymi [dieta bezmleczna i dieta
bezglutenowa], co natychmiast rodzi protest i serię skarg obserwujących taką sytuację
rodziców. Tego rodzaju argument może jednak uzasadniać postawienie, jako kryterium
pozacenowego oczekiwania złożenia, podlegającego ocenie, opracowanego przez
wykonawcę zbioru dobrych praktyk podawania posiłku [albo takich zbiorów odrębnie dla
pacjentów dorosłych, odrębnie dla dzieci], który, opisując inne niż uniwersalne, wynikające
z wdrożenia odpowiednich certyfikatów, reguły czy nawet innowacyjne własne pomysły
wykonawcy, pozwoli lepiej realizować zadanie [mogłoby nawet być wymagane jako baza dla
opracowania przez Zamawiającego i wykonawcę regulaminu świadczenia takich usług, co
wymusiłoby traktowanie tego rodzaju elementu oferty w sposób realny]. Wymagane
aktualnie wiedza i doświadczenie, obejmujące świadczenie usług żywienia pacjentów
w podmiotach uzdrowiskowych, a także żywienie dzieci, mogłoby – szczególnie w tych
płaszczyznach wielokrotnie podkreślanych przez Zamawiającego – znaleźć odzwierciedlenie
w bardziej adekwatnym, uwzględniającym elementy specyfiki działalności uzdrowiskowej,
dedykowanej m.in. dla dzieci, opracowaniu przez wykonawcę takiego dokumentu.
Powyższe, hipotetyczne spostrzeżenia, z opisanych w części wstępnej względów, nie
mogą jednak odnosić się ani do SIWZ, opracowanej na użytek tego postępowania, skoro
winno ono zostać unieważnione, ani nie odnoszą wprost skutku do ewentualnego,
przyszłego postępowania.
[4] w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej
i finansowej:
W pkt. 7. WYKAZ OŚWIADCZEŃ ppkt. 6 SIWZ Zamawiający postanowił, iż
w zakresie warunku określonego w 6.2. Lp. 5 - Sytuacja ekonomiczna i finansowa,
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi: 1) informację banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy na kwotę minimum 1 000 000,00 zł, wystawionej nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert, 2) opłaconą polisę, a w przypadku jej braku
inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia - co
najmniej na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 2 000 000,00 zł na jedno i wszystkie
zdarzenia z warunkiem automatycznego odnawiania sumy gwarancyjnej.
Odwołujący podniósł, że te postanowienia ogłoszenia oraz SIWZ są wadliwe,
ograniczają uczciwą i swobodną konkurencje oraz preferują ograniczony krąg podmiotów
kosztem pozostałych.
W odniesieniu do żądania informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo
- kredytowej Odwołujący stwierdził, iż według obowiązującego rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane [Dz. U.
z dnia 19 lutego 2013 r. poz. 213] nie ma obecnie podstaw prawnych do żądania informacji z
banku lub SKOK, w których Wykonawca posiada rachunek [por. § 1 ust. 1 pkt. 10
rozporządzenia]. Podobnie wymóg opłaconej polisy na jedno i wszystkie zdarzenia
z warunkiem automatycznego odnawiania sumy gwarancyjnej rażąco narusza przepis § 1
ust. 1 pkt. 11 rozporządzenia w związku z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SIWZ i nadanie mu następującego
brzmienia: „W zakresie warunku określonego w 6.2. Lp. 5 - Sytuacja ekonomiczna
i finansowa, Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi: 1)
informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę
minimum 1 000 000,00 zł, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert, 2) opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia - co najmniej na sumę gwarancyjną nie
mniejszą niż 2 000 000,00 zł.”
Odwołujący cofnął powyższy zarzut, w związku z czym nie podlegał on rozpatrzeniu.
Wcześniej, Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ i ogłoszenia, w sposób postulowany
przez Odwołującego.
IV.
ROZSTRZYGNIĘCIE O ŻĄDANIACH ODWOŁANIA:
Opisane wyżej naruszenia przepisów ustawy mają wpływ na wynik postępowania,
o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy.
Na obecnym etapie, wobec otwarcia ofert w przeddzień rozprawy mającej na celu
rozpatrzenie zarzutów odwołania [w dniu 18 listopada 2013 r. o godz. 10.15], jedynym
możliwym rozstrzygnięciem było nakazanie unieważnienia postępowania – zgodnie
z wnioskiem odwołania postawionym w jego punkt 2. Nie ma bowiem możliwości na obecnym
etapie naprawienie SIWZ, w sposób czyniący zadość postawionym zarzutom, które okazały
się zasadne, skoro termin składania ofert nastąpił i nastąpiło złożenie ofert. Z oczywistych
względów nie ma możliwości przedłużenia terminu składania ofert, w celu odpowiedniego
wyeliminowania opisanych wyżej niedoskonałości SIWZ, skoro w oparciu o dotychczasowe
brzmienie tego dokumentu dwaj wykonawcy złożyli swoje oferty, nastąpiło ujawnienie ich
zawartości [w tym cen] i nie sposób tej czynności w sposób skuteczny, nie naruszający zasad
postępowania o zamówienie publiczne [art. 7 ust. 1 i 3 ustawy] wyeliminować. Czynność
otwarcia ofert jest czynnością jednorazową i ze swej natury nie podlegającą powtórzeniu.
Tego rodzaju stanowisko jest konsekwentnie reprezentowane przez orzecznictwo i doktrynę.
W tym zakresie linia orzecznicza Zespołów Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej jest od
wielu lat jednolita. Dla przykładu wskazać można orzeczenie Zespołu Arbitrów o sygn. akt
UZP/ZO/0-411/07 oraz orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r.
o sygn. akt KIO/UZP 1344/09, z dnia 16 lipca 2010 r. w spr. KIO/UZP 1291/10 oraz z dnia
4 kwietnia 2011 r. w sprawach KIO 619/11 i 620/11.
Powyższe, przy potwierdzeniu zasadności części stawianych wobec brzmienia SIWZ
zarzutów, wyczerpuje podstawę do unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niemożność powrócenia do etapu, kiedy oferty
nie są jeszcze złożone, powoduje, że mamy do czynienia z nie dającą się usunąć wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Podkreślenia bowiem wymaga, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wskazuje, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w sytuacji gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Podstawy unieważnienia umowy specyfikuje art. 146 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w sposób następujący: 1) zamawiający z naruszeniem przepisów
ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki;
2) zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarto
umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to
Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) zamawiający uniemożliwił
składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału
w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału
w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym w ramach tego systemu; 5) udzielono zamówienia na podstawie umowy
ramowej przed upływem terminu określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art.
101 ust. 1 pkt 2; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosowano tryb zapytania o cenę.
Zaistnienie naruszenia przepisów postępowania, które skutkuje, że postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, obejmuje wskazane w art. 146
ust. 1 ustawy podstawy unieważnienia umowy ale także inne przyczyny, które prowadzą do
skutku w postaci możliwości unieważnienia umowy – dotyczy to dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, gdzie wyłączną
legitymację do wystąpienia o unieważnienie umowy posiada Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych [tak też:
wyrok KIO z 20 lipca 2010 r. w spr. KIO 1437/10, z dnia 21 września 2010 r. w spr. KIO/UZP
1945/10, z dnia 25 sierpnia 2010 r. w spr. KIO/UZP 1733/10].
W świetle powyższych okoliczności, postępowanie podlega unieważnieniu, co
determinowało
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
postępowania,
którego
przedmiotem są „Usługi przygotowywania i podawania posiłków dla Śląskiego Centrum
Rehabilitacyjno-Uzdrowiskowego im dr. Adama Szebesty w Rabce-Zdroju sp. z o.o.”,
w oparciu o przywołany przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Skład orzekający
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
