rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-19
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-19
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2579/13
KIO 2579/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
19 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 04 listopada 2013 r. przez
AKCES BUDOWY Sp. z o.o., ul. Zielona 11, 43-502 Czechowice-Dziedzice
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa w Katowicach ul. Raciborska 15, 40-074 Katowice
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane KOMPLEKS K…………. K…………
i Wspólnicy Sp. Jawna, ul. Ks. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 18 a, 44-338
Jastrzębie Zdrój zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt:
KIO 2579/13 po stronie zamawiającego
19 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 04 listopada 2013 r. przez
AKCES BUDOWY Sp. z o.o., ul. Zielona 11, 43-502 Czechowice-Dziedzice
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa w Katowicach ul. Raciborska 15, 40-074 Katowice
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane KOMPLEKS K…………. K…………
i Wspólnicy Sp. Jawna, ul. Ks. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 18 a, 44-338
Jastrzębie Zdrój zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt:
KIO 2579/13 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane KOMPLEKS
K………. K………… i Wspólnicy Sp. Jawna, ul. Ks. Kardynała Stefana
Wyszyńskiego 18 a, 44-338 Jastrzębie Zdrój i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
AKCES
BUDOWY Sp. z o.o., ul. Zielona 11, 43-502 Czechowice-Dziedzice tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza zapłatę kwoty w wysokości
14 194 zł 41 gr (słownie: czternaście tysięcy
sto dziewięćdziesiąt cztery złotych czterdzieści jeden groszy) przez
Przedsiębiorstwo Budowlane KOMPLEKS K………… K………… i Wspólnicy
Sp. Jawna, ul. Ks. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 18 a, 44-338 Jastrzębie
Zdrój na rzecz AKCES BUDOWY Sp. z o.o., ul. Zielona 11, 43-502
Czechowice-Dziedzice
która
to
kwota
stanowi
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu wliczonego w poczet
kosztów postępowania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2579/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Modernizacja
pomieszczeń II piętra budynku D Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Katowicach”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr
319638 – 2013, data zamieszczenia 08.08.2013 r. przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa w Katowicach ul. Raciborska 15, 40-074 Katowice zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 29.10.2013 r. (e-mailem) Zamawiający przekazał zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania informując o wyborze oferty: Przedsiębiorstwo Budowlane
KOMPLEKS K………… K………….. i Wspólnicy Sp. Jawna, ul. Ks. Kardynała Stefana
Wyszyńskiego 18 a, 44-338 Jastrzębie Zdrój zwane dalej: „Przedsiębiorstwo Budowlane
KOMPLEKS K…………. K……………. i Wspólnicy Sp. Jawna” albo „Przystępującym” oraz
odrzuceniu oferty AKCES BUDOWY Sp. z o.o.,
ul. Zielona 11, 43-502 Czechowice-
Dziedzice zwanej dalej: „AKCES BUDOWY Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Zdaniem
Zamawiającego w załączonym do oferty kosztorysie ofertowym Odwołujący wycenił roboty
dodatkowe na kwotę 5.000 zł, co zdaniem Zamawiającego stanowi rażąco niską cenę;
wątpliwości budzi także wycena skrzydeł drzwiowych. Nadto, Zamawiający zarzucił, iż w
robotach wodnokanalizacyjnych nie wyceniono robót wynikających z odpowiedzi na pytania
nr 16 i 17, a w robotach elektrycznych nie wyceniono i nie ujęto opraw A20N/IG030 w ilości
6 sztuk.
W dniu 04.11.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) AKCES BUDOWY Sp.
z o.o. wniosło na podstawie art. 180 ust.1 i 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp” odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 29.10.2013 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 04.11.2013 r. (faxem). Zarzucił naruszenie:
a) art. 7 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem
przepisów ustawy polegającym na odrzuceniu oferty Odwołującego i tym samym pominięcie
go podczas wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia drobnej i niezamierzonej omyłki
zawartej w kosztorysie Odwołującego w postaci ilości hydrantów przeciwpożarowych;
c) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co
do oferowanego przedmiotu zamówienia w poz. 42 i poz. 46 kosztorysu dotyczącego robót
montażowych instalacji wod-kan.;
d) art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako
zawierającej rażąco niską cenę w zakresie robót dodatkowych oraz wyceny skrzydeł
drzwiowych, mimo iż zarzuty nie dotyczyły całej wartości przedmiotu zamówienia, a także
poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie;
e) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, a tym samym nie zapewnienie zasad uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Wnosił o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty
Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przeprowadzenie powtórnego badania
i oceny ofert z udziałem Odwołującego;
2) przyznanie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wywołanych wniesieniem
odwołania, w tym wpisu od odwołania oraz kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”
w rozdziale II pkt 1 Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia oraz w pkt 2 i 8
wskazał na konieczność sporządzenia kosztorysu ofertowego w oparciu o załączony do
SIWZ przedmiar robót oraz inne dokumenty składające się na opis przedmiotu zamówienia.
W przedmiarze robót Zamawiający opisał roboty wodno-kanalizacyjne w następujący
sposób:
1. poz. 21 (KNNR 0008 0118-0300) - wymiana hydrantu ściennego przeciwpożarowego
mosiężnego o średnicy 52 mm ilość 1 szt.;
2. poz. 40 (KNNR 0004 0230-0200) - umywalki porcelanowe pojedyncze, z syfonem
gruszkowym mosiężnym ilość 14 kpl.;
3. poz. 43 (KNNR 0004 0233-0200) - ustępy z płuczką typu „dolnopłuk” 3 kpl.
W odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawców Zamawiający podał:
a) odnośnie pytania 16: „Przy klatkach schodowych znajdują się hydranty p.poż. w ilości 2
szt. W przedmiarach jest wymiana hydrantu w ilości 1 szt. Prosimy o wyjaśnienie”.
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Ująć oba”.
b) odnośnie pytania 17: „W projekcie wod-kan i c.o. brak opracowania dot. pom. łazienki.
Prosimy o uszczegółowienie rozwiązań (stelaże pod zabudowę czy WC kompakty, wielkość
i model umywalek, misek ustępowych)”. Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Ująć stelaże,
miski wiszące, umywali Koło, standard średni”.
Odwołujący sporządził ofertę zgodnie z pobranymi od Zamawiającego tabelami
przedmiaru robót, zawierającymi jednostki Katalogu Nakładów Rzeczowych tzw. KNR.
Odwołujący przygotował swoją ofertę zgodnie z kilkucyfrowymi numerami poszczególnych
KNR-ów wskazanych przez Zamawiającego w przedmiarze robót.
Odwołujący w kosztorysie dotyczącym demontażu instalacji wodno-kanalizacyjnej
pod pozycją 21 (KNNR 8 0118-03) - wymiana hydrantu ściennego przeciwpożarowego
mosiężnego o śr. 52 mm podał ilość 1 szt., a to zgodnie nie tylko z numerem KNR-u
wskazanego przez Zamawiającego, ale również z ilością hydrantów podaną w przedmiarze.
W związku z zapytaniami wykonawców Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi przekazanej
wykonawcom, iż należy uwzględnić w ofercie dwa hydranty. Podstawą do odrzucenia oferty
nie mogła być oferta zgodna z przygotowanym przez Zamawiającego przedmiarem robót.
W takiej sytuacji, skoro Odwołujący złożył kosztorys ofertowy sporządzony dokładnie według
wskazań z przedmiaru robót, to Zamawiający winien był ocenić ofertę Odwołującego
w kontekście dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Po myśli powoływanego przepisu,
Zamawiający poprawia inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Z uwagi na powyższe Zamawiający winien
był poprawić omyłkę Odwołującego polegającym na nieprawidłowym wpisaniu jednej sztuki
hydrantu przeciwpożarowego i niezwłocznie zawiadomić o tym Odwołującego. Błąd, który
popełnił odwołujący co do ilości hydrantów jest błędem drobnym, który nie ma istotnego
wpływu na treść złożonej oferty. Jak wynika z orzecznictwa KIO w celu oceny kwestii, czy
dana omyłka ma charakter istotny - należy zważyć przede wszystkim, jakie konsekwencje
będzie miało poprawienie danej oferty, tzn. ile wyniesie wartość zmiany, jak również, ile
pozycji będzie musiało ulec poprawie (wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 1277/08).
W niniejszej sprawie poprawienie omyłki Odwołującego co do ilości hydrantów nie byłoby
istotną zmianą oferty uwzględniając pod względem rzeczowym szeroki i zróżnicowanych
zakres wszystkich robót, a także porównując cenę jednostkową hydrantów z wartością całej
oferty Odwołującego. Poprawienie omyłek jest czynnością obligatoryjną Zamawiającego.
W niniejszej sprawie poprawienie omyłki nie wymagało wielu czynności ani
skomplikowanych obliczeń matematycznych. Zamawiający winien był jedynie zmienić ilość
hydrantów z jednej sztuki na dwa oraz pomnożyć przed dwa podaną przez Zamawiającego
cenę jednostkową.
W wymienionym kosztorysie dotyczącym robót montażowych instalacji wod-kan. pod
pozycją 42 (KNNR 4 0230-02) Odwołujący podał zgodnie z przedmiarem – umywalki
porcelanowe pojedyncze, z syfonem gruszkowym mosiężnym ilość 14 kpl., a także pod
pozycją 46 (KNNR 4 0233-02) również zgodnie z przedmiarem - ustępy z płuczką typu
„dolnopłuk” 3 kpl. W tej sytuacji całkowicie bezpodstawne są zarzuty Zamawiającego
zawarte w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, że Odwołujący
nie uwzględnił odpowiedzi Zamawiającego na pytanie 17. Odwołujący sporządzając
kosztorys ofertowy uwzględnił odpowiedź Zamawiającego co do wymaganych przez
Zamawiającego rozwiązań w projekcie wodno-kanalizacyjnych. Odwołujący w kosztorysie
pod poz. 42 uwzględnił umywalki Kolo standard średni oraz w poz. 46 dotycząca ustępów
z płuczką wycenił stelaże wiszące i miski wiszące również firmy Koło. Zatem Odwołujący
zaoferował w swojej ofercie produkty dokładnie takie same, jakie wymagał Zamawiający.
Istotna w sprawie jest okoliczność, iż Zamawiający podał w przedmiarze robót ogólnikowo
ilość umywalek i ustępów, nie podając producenta ani modelu. Zamawiający dopiero na
zapytanie wykonawców podał nazwę firmy Koło co do wyposażenia łazienki, wskazując
ogólnie standard średni. W tej sytuacji trudno czynić Odwołującemu zarzut, iż oferta nie jest
zgodna z odpowiedzią, albowiem Zamawiający przy wycenie uwzględniał zarówno
umywalki, jak i ustępy firmy Koło. Trudno również zarzucać Odwołującemu, iż nie uwzględnił
stelażu w wiszącym ustępie, gdyż byłoby to nielogiczne. Nie jest uprawnione rozumowanie,że skoro Zamawiający nie wpisał stelażu w kosztorysie, to go nie zaoferował. Stelaż jest
bowiem częścią urządzenia, jaką jest wiszący ustęp, który Zamawiający zaoferował się
zamontować. Tym samym oferta jest zgodna z przedmiarem robót. Zamawiający nie
wymagał opisania urządzeń poprzez ich oznaczenie za pomocą nazw i numerów
katalogowych producenta. Skoro Zamawiający nie żądał w SIWZ tego rodzaju danych, to
w sposób nieuprawniony podnosi niezgodność zaoferowanych urządzeń z zamówionymi.
W ocenie Odwołującego jego oferta jest zgodna z przedmiarem oraz odpowiedzią
Zamawiającego na pytanie nr 17. Odwołujący nie zaznaczył w odrębnej pozycji stelaża, bo
nie uczynił tego również Zamawiający w przedmiarze. W ocenie Odwołującego z treści
przedmiaru wynikało, iż stelaż mieści się w pojęciu ustępu. Wskazać należy, że jeżeli
Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do tych dwóch pozycji kosztorysu, to winien
był w trybie art.87 ust. 1 Pzp był zażądać złożenia wyjaśnień przez Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 Pzp,
gdyż odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę w zakresie robót
dodatkowych oraz w zakresie wyceny skrzydeł drzwiowych. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zatem jak wynika z powoływanego przepisu jedynym odniesieniem
w przypadku rażąco niskiej ceny jest wartość całego przedmiotu zamówienia. Z uwagi na
powyższe zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny nie mogą być formułowane przez
Zamawiającego w odniesieniu do poszczególnych cząstkowych elementów zamówienia.
W tej sytuacji Zamawiający naruszył przepis, gdyż zarzuty rażąco niskiej ceny odniósł
jedynie do wartości robót dodatkowych oraz wartości skrzydeł drzwiowych w ofercie
Odwołującego, a nie do całej wartości przedmiotu zamówienia. Przywołał na potwierdzenie
wyrok KIO z dnia 12.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 963/09 oraz wyrok KIO z dnia
20.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1014/13. Nadto, stwierdził, że Zamawiający naruszył art. 90
ust. 1 Pzp, gdyż nawet gdyby przyjąć, iż Zamawiający miał wątpliwości co do rażąco niskiej
ceny przedmiotu zamówienia, to winien był zwrócić się do Odwołującego o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementu oferty mających wpływ na wysokość ceny. Na
potwierdzenie przywołał wyrok KIO z dnia 14.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1287/13 i KIO
1332/13. W przypadku, gdyby Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień, Odwołujący
miałby możliwość wskazać czynniki, które miały wpływ na kalkulację ceny wskazanej
w ofercie. Tym samym Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości wykazania, iż jego
oferta jest rzetelna, a cena realna. Takie stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie,
gdzie przyjmuje się w sytuacji zaistnienia jakichkolwiek wątpliwości co do prawdziwości
i rzetelności zaofiarowanej ceny, to Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia procedury
wyjaśnień z wykonawcą dotyczących elementów oferty mającej wpływ na wysokość ceny.
Zamawiającym winien by wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień tym bardziej, iż
leżało to w interesie Zamawiającego, gdyż oferta Odwołującego była tańsza niż oferta
wykonawcy wyłonionego w drodze przetargu. Gdyby Zamawiający wezwał wykonawcę do
złożenia wyjaśnień, to oferta Odwołującego zostałaby wyłoniona w przetargu jako
najkorzystniejsza cenowo.
Dodatkowo Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że w robotach elektrycznych nie
wyceniono i nie ujęto opraw A20 VIG0 30 w ilości 6 sztuk. Zarzut Odwołującego jest
bezpodstawny, gdyż Zamawiający nie umieścił wymienionych opraw ani w projekcie ani
w przedmiarze. Odwołujący przygotował swoją ofertę zgodnie z numerami poszczególnych
KNR-ów wskazanych przez Zamawiającego w przedmiarze robót, według wskazanych przez
Zamawiającego ilościowo i rodzajowo opraw oświetleniowych.
Zdaniem Odwołującego zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp,
gdyż opisał przedmiotu zamówienia w ten sposób, utrudnił uczciwą konkurencję, a tym
samym nie zapewnienie zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu. Skoro Zamawiający
domaga się od wykonawców zaoferowania opraw oświetleniowych, których nie wymagał
w SIWZ, to nie zapewnia zasad uczciwej konkurencji. Przedmiot zamówienia powinien być
opisany w sposób jasny i zrozumiały, w sposób umożliwiający prawidłowe sporządzenie
oferty.
Zamawiający w dniu 05.11.2013 r. (faxem) wezwał w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 07.11.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo
Budowlane KOMPLEKS K……… K…………. i Wspólnicy Sp. Jawna zgłosiło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Odnosząc się do treści odwołania stwierdził, że Zamawiający zasadnie wykluczył
Odwołującego z postępowania i zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym w zakresie
udzielania zamówień publicznych. Odwołujący zarzucił zamawiającemu w szczególności, że
bezpodstawnie odrzucił jego ofertę ze względu na nie ujęcie i nie wycenienie w swej ofercie
(kosztorysie ofertowym) 6 szt. opraw oświetleniowych A20 VIGO 30, ponieważ Zamawiający
nie umieścił tych opraw w przedmiarze. Odwołujący podnosi, że dokonał wyceny oferty
„zgodnie z numerami poszczególnych KNR-ów wskazanych przez Zamawiającego
w przedmiarze robót, wg wskazanych przez zamawiającego ilościowo i jakościowo opraw
oświetleniowych". Tymczasem w SFWZ w rozdz. II piet. 8 Zamawiający wskazał, w jaki
sposób należy dokonać wyceny ofertowej, a mianowicie kosztorys ofertowy należało
sporządzić „w oparciu o załączony przedmiar robót oraz inne dokumenty składające się na
opis przedmiotu zamówienia". Tym innym dokumentem była dokumentacja projektową
w której zarówno na rysunku nr 04.2013, jak i na sporządzonym na tym samym dokumencie
wykazie opraw figuruje 6 szt. opraw A20 VIGO 30 (załącznik nr 1 - fragment dokumentacji
projektowej). Dodatkowo w związku z pytaniem jednego z uczestników postępowania w dniu
13.09.2013 r. zamawiający umieścił na stronie internetowej, działając w trybie art. 38 ust. 1
i 2 Pzp, następujące pytania i odpowiedzi: „Pytanie 1: Są rozbieżności w ilościach opraw.
W wycenie oferent ma trzymać się przedmiaru, czy projektu ?
Odpowiedź: Zgodnie z projektem." Oznacza to, że oferta Odwołującego jest
nieporównywalna z innymi ofertami, ponieważ treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Winna być ona zatem odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający zatem
w sposób prawidłowy wykonał tę czynność. Podkreślił, że we wskazanym wyżej pkt 8 rozdz.
II SIWZ zamawiający zapisał, ze kosztorys ofertowy stanowi część oferty wykonawcy;
rozliczenia robót prowadzone będą w oparciu o kosztorys ofertowy. Zapis taki jest spójny
z przyjętym w projekcie umowy § 7 ust. 1 charakterem wynagrodzenia, a mianowicie
wynagrodzeniem kosztorysowym. W takim wypadku oczywistym jest, że kosztorys ofertowy
stanowi element oferty. Brak wyceny wskazanej wyżej pozycji (8 opraw oświetleniowych
typu A20 VIGO 30) uniemożliwia po pierwsze porównanie ceny tej oferty z cenami
pozostałych ofert, a w fazie realizacji uniemożliwia rozliczenie za wykonaną robotę. Nie jest
bowiem możliwe zastosowania w tym przypadku dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
ponieważ cena jednostkowa oprawy A20 VIGO 30 nie występuje w żadnej innej pozycji
kosztorysu ofertowego odwołującego, ani też nie wynika z jakiegokolwiek innego elementu
oferty. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (np. wyrok z dnia 30.05.2011 r., sygn. akt.
KIO 1066/11), w takich przypadkach nie jest możliwe dokonanie poprawek treści oferty bez
kontaktu z wykonawcą. Jakiekolwiek kontakty z wykonawcą w zakresie ustalenia ceny za te
oprawy musiałyby prowadzić do złożenia nowego oświadczenia woli składającego ofertę,
a tym samym naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp.
W dniu 14.11.2013 r. (faxem), a 15.11.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że uwzględnia odwołanie
w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu i Przystępującemu.
W dniu 15.11.2013 r. (faxem) Prezes KIO wezwał Przedsiębiorstwo Budowlane
KOMPLEKS K………….. K…………. i Wspólnicy Sp. Jawna na podstawie § 13 ust. 2 pkt 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 Nr 48, poz. 280 i Dz. U. z 2013 r.
poz. 232) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni.
W dniu 15.11.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO), a 18.11.2013 r. (wpływ
bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo Budowlane KOMPLEKS K………..
K………… i Wspólnicy Sp. Jawna na podstawie art. 186 ust.3-5 Pzp wniosło sprzeciw od
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Kopia sprzeciwu została przekazana
Zamawiającemu
i Odwołującemu. Jednocześnie podtrzymał argumentacje z przystąpienia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, odpowiedziami na
pytania z dnia 02, 05, 13 i 23.09.2013 r., przedmiarami, rysunkami projektowymi
04.2013 dla instalacji elektrycznej oraz dla części architektoniczno-budowlanej, ofertą
Odwołującego,
tj. jego kosztorysami ofertowymi, zawiadomieniem o rozstrzygnięciu postępowania z
dnia 29.10.2013 r., odwołaniem, przystąpieniem, odpowiedzią na odwołanie, tj.
uwzględnieniem odwołania, sprzeciwem; zestawieniem podstawowych materiałów dla
wykonania modernizacji instalacji elektrycznej wraz z dwoma rysunkami projektowymi
(04.2013)
z dokumentacji Zamawiającego, korespondencją e-mailową z producentem opraw
VIGO przedłożonym przez Odwołującego na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku potwierdzenia się
podnoszonego zarzutu, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2579/12, postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytania z dnia 02, 05, 13 i 23.09.2013 r.,
przedmiarów, rysunków projektowych 04.2013 dla instalacji elektrycznej oraz dla części
architektoniczno-budowlanej, oferty Odwołującego, tj. jego kosztorysów ofertowych,
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 29.10.2013 r., odwołania,
przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, tj. uwzględnienia odwołania, sprzeciwu; zestawienia
podstawowych materiałów dla wykonania modernizacji instalacji elektrycznej wraz z dwoma
rysunkami projektowymi (04.2013) z dokumentacji Zamawiającego, korespondencji
e-mailowej z producentem opraw VIGO przedłożonym przez Odwołującego na rozprawie
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego przekonania, na
podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba
stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez
zaniechanie poprawienia drobnej i niezamierzonej omyłki zawartej w kosztorysie
Odwołującego w postaci ilości hydrantów przeciwpożarowych, Izba uznała niniejszy zarzut
za zasadny.
W tym zakresie stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w dokumentacji
postępowania Zamawiającego. Nadto, zasadnie Odwołujący wskazywał na odpowiedź na
pytanie 16 – pismo z dnia 13.09.2013 r. W konsekwencji, Izba podnosi, że mamy do
czynienia z „inną omyłką” w kosztorysie ofertowym Odwołującego (poz. 21) – dotyczącym
demontażu instalacji wodno-kanalizacyjnej, która podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp. W konsekwencji zasadnie Zamawiający uwzględnił odwołanie, w tym niniejszy zarzut.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do oferowanego przedmiotu
zamówienia w poz. 42 i poz. 46 kosztorysu dotyczącego robót montażowych instalacji wod-
kan., Izba uznała niniejszy zarzut za zasadny.
W tym zakresie stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w dokumentacji
postępowania Zamawiającego. Nadto, zasadnie Odwołujący wskazywał na odpowiedź na
pytanie 17 – pismo z dnia 13.09.2013 r. W konsekwencji Zamawiający winien, wobec
zachowania postanowień przedmiarów w poz. 42 (umywalki porcelanowe, z syfonem
gruszkowym mosiężnym, ilość 14 kpl) oraz w poz. 46 (ustępy z płuczką typu „dolnopłuk” 3
kpl), co najwyżej wezwać Odwołującego do wyjaśnień, czy zostały ujęte produkty wskazane
w odpowiedzi na pytanie 17. Istotne jest okoliczność tego rodzaju, że Zamawiający nie
nakazał zmian opis przedmiarów w/w pozycji w tym zakresie, a jedynie ujęcia w wycenie
określonych produktów. W konsekwencji, brak było podstaw do odrzucania oferty
Odwołującego na tej podstawie faktycznej. Izba podkreśla, że mimo, iż wezwanie do
wyjaśnień nie ma charakteru obligatoryjnego, orzecznictwo podkreśla, że brak takich
wyjaśnień wobec zagrożenia odrzuceniem oferty Wykonawcy, wymusza niejako konieczność
wezwania, gdyż zaniechanie narusza art. 7 ust.1 Pzp, tj. zasadę przeprowadzenia
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. W konsekwencji zasadnie Zamawiający
uwzględnił odwołanie, w tym niniejszy zarzut.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę
w zakresie robót dodatkowych oraz wyceny skrzydeł drzwiowych, mimo iż zarzuty nie
dotyczyły całej wartości przedmiotu zamówienia, a także poprzez zaniechanie zwrócenia się
do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie, Izba uznała niniejszy zarzut za
zasadny.
W tym zakresie stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w dokumentacji
postępowania Zamawiającego. Przedmiotem sporu była wycena robót dodatkowych na
kwotę 5.000 zł dokonana przez Odwołującego oraz wycena skrzydeł drzwiowych. Izba
potwierdza, że istotnie cena rażąco niska może odnosić się jedynie do całej wartości
przedmiotu zamówienia, a nie jedynie jej jednostkowych składników. Nadto, Izba
niezmiennie podnosi, że każdorazowo w sytuacji zaistnienia podejrzenia zaistnienia ceny
rażąco niskiej konieczne jest przeprowadzenie procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust.1
Pzp. W konsekwencji zasadnie Zamawiający uwzględnił odwołanie, w tym niniejszy zarzut.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust.
2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
a tym samym nie zapewnienie zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu, Izba oddaliła
niniejszy zarzut uznając w/w zarzut za spóźniony, gdyż dotyczy etapu przed terminem
składania ofert, czyli postanowień SIWZ.
Izba jedynie wzięła pod uwagę, podczas rozpatrywania kolejnego zarzutu, kwestie
tego rodzaju, ze zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa niejasne
i nieprecyzyjne postanowienia SIW, nie mogą działać na niekorzyść Wykonawców, w tym
wypadku Odwołującego.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że w robotach elektrycznych
nie wyceniono i nie ujęto opraw A20 VIG0 30 w ilości 6 sztuk, Izba uznała niniejszy zarzut za
zasadny. Jednocześnie wskazując, że mimo braku podania w odwołaniu podstawy prawnej
takiego zarzutu, de facto sformułował zarzut poprzez wskazanie podstawy faktycznej, która
została przywołana przez Zamawiającego w informacji z dnia 29.10.2013 r., czyli Odwołujący
sformułował zarzut bezpodstawnego odrzucenie jego oferty jako nie odpowiadającej treści
SIWZ.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający w ramach Rozdziału II - Przedmiot i termin realizacji zamówienia, pkt 2
SIWZ stwierdził, że: „Integralną częścią SIWZ jest dokumentacja składająca się z 7 części.
W oparciu o dokumentację należy sporządzić kosztorys ofertowy, który będzie podstawą do
rozliczenia wykonanych robót – patrz również pkt 8.
Uwaga:
W dokumentacji projektowej w części instalacyjnej przewidziano wymianę grzejników
C.O. na nowe. Za zgodą Zamawiającego wymiana taka nie nastąpi (pozostaną
dotychczasowe grzejniki) i dlatego prace te nie zostały uwzględnione w przedmiarze robót.
W tej samej części dokumentacji nie przewidziano natomiast wyposażenia węzłów
sanitarnych w przybory (biały montaż). Za zgodą Zamawiającego prace te muszą być
wykonane i dlatego zostały uwzględnione w przedmiarze robót.”. Z kolei w ust. 8 niniejszego
rozdziału SIWZ zawarł, że: „Kosztorys ofertowy
-
w oparciu o załączony do SIWZ przedmiar robót oraz inne dokumenty składające się
na opis przedmiotu zamówienia, Wykonawca winien sporządzić kosztorys ofertowy,
-
w przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę, braku możliwości skatalogowania danej
pozycji kosztorysu, Wykonawca winien dokonać wyceny danego elementu przedmiaru
robót w kosztorysie ofertowym na podstawie kalkulacji własnej (indywidualnej), którą
winien załączyć do kosztorysu ofertowego jako jego integralną część,
-
każdy kosztorys ofertowy winien zostać podpisany przez Wykonawcę; kosztorys winien
zostać załączony do oferty w dwóch jednobrzmiących egzemplarzach (w przypadku
zawarcia umowy z Wykonawcą, jeden egzemplarz zostanie wykorzystany na potrzeby
realizacji przyszłej umowy; egzemplarza tego nie należy trwale łączyć z pozostałymi
dokumentami oferty),
-
kosztorys ofertowy stanowi część oferty Wykonawcy; rozliczenia robót prowadzone
będą w oparciu o kosztorys ofertowy.”.
W ramach odpowiedzi Zamawiającego na pytania – pismo z dnia 13.09.2013 r.:
„Pytanie 1: Są rozbieżności w ilości opraw. W wycenie oferent ma trzymać się przedmiaru
czy projekty ? Odpowiedź: Zgodnie z projektem. Pytanie 2: Czy w przedmiarze na
instalacje elektryczne (79 pozycji KNR) są ujęte wszystkie prace wymagane przez
Inwestora ? Odpowiedź: Tak. (…) Pytanie 14: Proszę o przesłanie kompletnego
zestawienia opraw oświetleniowych z podaniem ilości i mocy źródła światła. Odpowiedź:
Zgodnie z projektem. (…)”.
W ramach „Zestawienia podstawowych materiałów dla wykonania modernizacji
instalacji elektrycznej” podano w poz. 58 oprawy VIGO 60 8 szt., a w poz. 59 VIGO System
g/k ŁĄCZNIK 40W 6 szt. Na „pierwszym” rysunku projektowym /dotyczącym instalacji
elektrycznej/ - 04.2013 mamy do czynienia z oprawami VIGO 60 (liczba porządkowa A17)
oraz VIGO 30 (liczba porządkowa A20). Natomiast na „drugim” rysunku projektowym
/dotyczącym części architektoniczno-budowlanej/ - 04.2013 mamy do czynienia jedynie
z VIGO 60 (liczba porządkowa 17). Na „pierwszym” i „drugim” rysunku projektowym mamy
także oznaczenie systemowe bezpośrednio na rysunku /VIGO 60/. Z kolei - element
podłużny figury /bezpośrednio na „pierwszym” rysunku projektowym/, to VIGO 60 – A17,
a element łącznikowy figury (narożnik) /bezpośrednio na „pierwszym” rysunku projektowym/,
to VIGO 20 – A20. W ramach przedmiarów Zamawiającego oraz w kosztorysie ofertowym
Odwołującego – poz. 64 /branża elektryczna/ (KNR 0005 0501-0100) (Oprawa żarowa -
analogia oprawa VIGO 60) (8 kpl). Odwołujący wycenił poz. 64 – pod poz. 5.1.19. Z kolei
w poz. 62 (KNR 0005 0501-0100) (Oprawa żarowa - analogia oprawa VIGO 120) (14 kpl).
Odwołujący wycenił poz. 64 – pod poz. 5.1.17. Z kolei w poz. 63 (KNR 0005 0501-0100)
(Oprawa żarowa - analogia oprawa VIGO AW) (8 kpl). Odwołujący wycenił poz. 64 – pod
poz. 5.1.18.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba nie przeczy, że w ramach odpowiedzi na pytanie 1 – pismo z dnia 13.09.2013 r.
Zamawiający wskazał, że w zakresie ilości opraw Wykonawcy mają przygotować ofertę
zgodnie z projektem. Z kolei w odpowiedzi na pytanie 14 /pismo z dnia 13.09.2013 r. / –
także stwierdził odnośnie zestawienia opraw oświetleniowych z podaniem ilości i mocyźródła światła, że wiążący jest projekt. Zasadnie też podnosił Zamawiający, iż wiążący był
„pierwszy” rysunek z przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie dotyczący branży
elektrycznej, zaś „drugi” rysunek projektowy dotyczył branży architektoniczno-budowlanej.
Jednakże należy zauważyć, że także na „pierwszym” rysunku projektowym mamy do
czynienia z systemowym oznaczeniem VIGO 60, nie tylko na „drugim”. Przy czym, co
najistotniejsze, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 2 /pismo z dnia 13.09.2013 r./
stwierdził, że w przedmiarze instalacje elektryczne (79 pozycji KNR) są ujęte wszystkie prace
wymagane przez Inwestora. W konsekwencji Odwołujący nie musiał, jak twierdził na
rozprawie Przystępujący, załączyć kalkulacje własną na oprawy VIGO 30, co wynikało
z Rozdziału II pkt 8 tiret drugi SIWZ, skoro Zamawiający stwierdził, że ujął wszystkie
wymagane prace (w 79 pozycjach). Naturalnie, Izba wzięła pod uwagę, także odpowiedzi na
pytanie 1 i 14 /pismo z dnia 13.09.2013 r./, uznając, ze Zamawiający de facto nie był
precyzyjny w materii będącej przedmiotem sporu, co nie może działać na niekorzyść
Odwołującego /Zamawiający raz twierdził, że projekt, a innym razem w odpowiedziach z tego
samego dnia stwierdził, że w przedmiarach – względem instalacji elektrycznej – ujęto
wszystkie pozycje/. Powyższe uwiarygodnia także stanowisko Odwołującego, że wycenił de
facto pod pozycją 5.1.19 tak VIGO 60, jak i VIGO 30. Przy czym, istotne jest zastosowanie
opraw systemowych VIGO, które w swej istocie zawierają zarówno element podłużny, czyli
VIGO 60 – A17, jak i łącznikowy, czyli VIGO 20 – A20, co jest zgodne także z wyjaśnieniami
zawartymi w ramach korespondencji z producentem przedłożonej na rozprawie przez
Odwołującego. Niniejsze jest zgodne również z „pierwszym” rysunku projektowym - element
podłużny figury /bezpośrednio na „pierwszym” rysunku projektowym/, to VIGO 60 – A17,
a element łącznikowy figury (narożnik) /bezpośrednio na „pierwszym” rysunku projektowym/,
to VIGO 20 – A20. Ponadto, zasadność twierdzeń Odwołującego, potwierdza również
wycena z poz. 5.1.19 kosztorysu ofertowego Odwołującego (cena jednostkowa – 3.697, 37
PLN), która jest wyższa niż w poz. 5.1.17 (1.608,89 PLN), czy też 5.1.18 (1.664,96 PLN).
Nadto, analiza wyceny kosztorysów ofertowych Przystępującego także uwiarygodnia
stanowisko o wycenie łącznej, kompleksowej obu elementów (VIGO 30 /cena jednostkowa/ –
1.470,00 PLN; VIGO 60 – 1.699,00 PLN =3.169,00 PLN) w kosztorysie ofertowym
Odwołującego. W konsekwencji nie można podnosić twierdzeń o braku porównywalności
ofert.
Izba nie odniesie się do sytuacji pozostałych Wykonawców, gdyż nie było to
przedmiotem zarzutów zawartych w odwołaniu, nie wnieśli oni także własnych środków
ochrony prawnej. Nadto, nieznana jest Izbie treści ich ofert i trudno jest w takiej sytuacji
oceniać charakter dokonanej przez nich wyceny.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy polegającym na
odrzuceniu oferty Odwołującego i tym samym pominięcie go podczas wyboru oferty
najkorzystniejszej, Izba wobec uwzględnienia zarzutów dotyczących naruszenia art. 87 ust.2
pkt 3 Pzp, art. 87 ust.1 Pzp, art. 89 ust.1 pkt 4 i art. 90 ust.1 Pzp oraz zarzutu dotyczącego
opraw VIGO, czyli naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, uznała w konsekwencji niniejszy
zarzut.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz
kosztów dojazdu Odwołującego na rozprawę (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia)
wynikających z przedstawionego spisu kosztów (594,41 zł).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane KOMPLEKS
K………. K………… i Wspólnicy Sp. Jawna, ul. Ks. Kardynała Stefana
Wyszyńskiego 18 a, 44-338 Jastrzębie Zdrój i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
AKCES
BUDOWY Sp. z o.o., ul. Zielona 11, 43-502 Czechowice-Dziedzice tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza zapłatę kwoty w wysokości
14 194 zł 41 gr (słownie: czternaście tysięcy
sto dziewięćdziesiąt cztery złotych czterdzieści jeden groszy) przez
Przedsiębiorstwo Budowlane KOMPLEKS K………… K………… i Wspólnicy
Sp. Jawna, ul. Ks. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 18 a, 44-338 Jastrzębie
Zdrój na rzecz AKCES BUDOWY Sp. z o.o., ul. Zielona 11, 43-502
Czechowice-Dziedzice
która
to
kwota
stanowi
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu wliczonego w poczet
kosztów postępowania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2579/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Modernizacja
pomieszczeń II piętra budynku D Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
w Katowicach”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr
319638 – 2013, data zamieszczenia 08.08.2013 r. przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa w Katowicach ul. Raciborska 15, 40-074 Katowice zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 29.10.2013 r. (e-mailem) Zamawiający przekazał zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania informując o wyborze oferty: Przedsiębiorstwo Budowlane
KOMPLEKS K………… K………….. i Wspólnicy Sp. Jawna, ul. Ks. Kardynała Stefana
Wyszyńskiego 18 a, 44-338 Jastrzębie Zdrój zwane dalej: „Przedsiębiorstwo Budowlane
KOMPLEKS K…………. K……………. i Wspólnicy Sp. Jawna” albo „Przystępującym” oraz
odrzuceniu oferty AKCES BUDOWY Sp. z o.o.,
ul. Zielona 11, 43-502 Czechowice-
Dziedzice zwanej dalej: „AKCES BUDOWY Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Zdaniem
Zamawiającego w załączonym do oferty kosztorysie ofertowym Odwołujący wycenił roboty
dodatkowe na kwotę 5.000 zł, co zdaniem Zamawiającego stanowi rażąco niską cenę;
wątpliwości budzi także wycena skrzydeł drzwiowych. Nadto, Zamawiający zarzucił, iż w
robotach wodnokanalizacyjnych nie wyceniono robót wynikających z odpowiedzi na pytania
nr 16 i 17, a w robotach elektrycznych nie wyceniono i nie ujęto opraw A20N/IG030 w ilości
6 sztuk.
W dniu 04.11.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) AKCES BUDOWY Sp.
z o.o. wniosło na podstawie art. 180 ust.1 i 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp” odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 29.10.2013 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 04.11.2013 r. (faxem). Zarzucił naruszenie:
a) art. 7 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem
przepisów ustawy polegającym na odrzuceniu oferty Odwołującego i tym samym pominięcie
go podczas wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia drobnej i niezamierzonej omyłki
zawartej w kosztorysie Odwołującego w postaci ilości hydrantów przeciwpożarowych;
c) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co
do oferowanego przedmiotu zamówienia w poz. 42 i poz. 46 kosztorysu dotyczącego robót
montażowych instalacji wod-kan.;
d) art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako
zawierającej rażąco niską cenę w zakresie robót dodatkowych oraz wyceny skrzydeł
drzwiowych, mimo iż zarzuty nie dotyczyły całej wartości przedmiotu zamówienia, a także
poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie;
e) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, a tym samym nie zapewnienie zasad uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Wnosił o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty
Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przeprowadzenie powtórnego badania
i oceny ofert z udziałem Odwołującego;
2) przyznanie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wywołanych wniesieniem
odwołania, w tym wpisu od odwołania oraz kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”
w rozdziale II pkt 1 Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia oraz w pkt 2 i 8
wskazał na konieczność sporządzenia kosztorysu ofertowego w oparciu o załączony do
SIWZ przedmiar robót oraz inne dokumenty składające się na opis przedmiotu zamówienia.
W przedmiarze robót Zamawiający opisał roboty wodno-kanalizacyjne w następujący
sposób:
1. poz. 21 (KNNR 0008 0118-0300) - wymiana hydrantu ściennego przeciwpożarowego
mosiężnego o średnicy 52 mm ilość 1 szt.;
2. poz. 40 (KNNR 0004 0230-0200) - umywalki porcelanowe pojedyncze, z syfonem
gruszkowym mosiężnym ilość 14 kpl.;
3. poz. 43 (KNNR 0004 0233-0200) - ustępy z płuczką typu „dolnopłuk” 3 kpl.
W odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawców Zamawiający podał:
a) odnośnie pytania 16: „Przy klatkach schodowych znajdują się hydranty p.poż. w ilości 2
szt. W przedmiarach jest wymiana hydrantu w ilości 1 szt. Prosimy o wyjaśnienie”.
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Ująć oba”.
b) odnośnie pytania 17: „W projekcie wod-kan i c.o. brak opracowania dot. pom. łazienki.
Prosimy o uszczegółowienie rozwiązań (stelaże pod zabudowę czy WC kompakty, wielkość
i model umywalek, misek ustępowych)”. Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Ująć stelaże,
miski wiszące, umywali Koło, standard średni”.
Odwołujący sporządził ofertę zgodnie z pobranymi od Zamawiającego tabelami
przedmiaru robót, zawierającymi jednostki Katalogu Nakładów Rzeczowych tzw. KNR.
Odwołujący przygotował swoją ofertę zgodnie z kilkucyfrowymi numerami poszczególnych
KNR-ów wskazanych przez Zamawiającego w przedmiarze robót.
Odwołujący w kosztorysie dotyczącym demontażu instalacji wodno-kanalizacyjnej
pod pozycją 21 (KNNR 8 0118-03) - wymiana hydrantu ściennego przeciwpożarowego
mosiężnego o śr. 52 mm podał ilość 1 szt., a to zgodnie nie tylko z numerem KNR-u
wskazanego przez Zamawiającego, ale również z ilością hydrantów podaną w przedmiarze.
W związku z zapytaniami wykonawców Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi przekazanej
wykonawcom, iż należy uwzględnić w ofercie dwa hydranty. Podstawą do odrzucenia oferty
nie mogła być oferta zgodna z przygotowanym przez Zamawiającego przedmiarem robót.
W takiej sytuacji, skoro Odwołujący złożył kosztorys ofertowy sporządzony dokładnie według
wskazań z przedmiaru robót, to Zamawiający winien był ocenić ofertę Odwołującego
w kontekście dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Po myśli powoływanego przepisu,
Zamawiający poprawia inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Z uwagi na powyższe Zamawiający winien
był poprawić omyłkę Odwołującego polegającym na nieprawidłowym wpisaniu jednej sztuki
hydrantu przeciwpożarowego i niezwłocznie zawiadomić o tym Odwołującego. Błąd, który
popełnił odwołujący co do ilości hydrantów jest błędem drobnym, który nie ma istotnego
wpływu na treść złożonej oferty. Jak wynika z orzecznictwa KIO w celu oceny kwestii, czy
dana omyłka ma charakter istotny - należy zważyć przede wszystkim, jakie konsekwencje
będzie miało poprawienie danej oferty, tzn. ile wyniesie wartość zmiany, jak również, ile
pozycji będzie musiało ulec poprawie (wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 1277/08).
W niniejszej sprawie poprawienie omyłki Odwołującego co do ilości hydrantów nie byłoby
istotną zmianą oferty uwzględniając pod względem rzeczowym szeroki i zróżnicowanych
zakres wszystkich robót, a także porównując cenę jednostkową hydrantów z wartością całej
oferty Odwołującego. Poprawienie omyłek jest czynnością obligatoryjną Zamawiającego.
W niniejszej sprawie poprawienie omyłki nie wymagało wielu czynności ani
skomplikowanych obliczeń matematycznych. Zamawiający winien był jedynie zmienić ilość
hydrantów z jednej sztuki na dwa oraz pomnożyć przed dwa podaną przez Zamawiającego
cenę jednostkową.
W wymienionym kosztorysie dotyczącym robót montażowych instalacji wod-kan. pod
pozycją 42 (KNNR 4 0230-02) Odwołujący podał zgodnie z przedmiarem – umywalki
porcelanowe pojedyncze, z syfonem gruszkowym mosiężnym ilość 14 kpl., a także pod
pozycją 46 (KNNR 4 0233-02) również zgodnie z przedmiarem - ustępy z płuczką typu
„dolnopłuk” 3 kpl. W tej sytuacji całkowicie bezpodstawne są zarzuty Zamawiającego
zawarte w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, że Odwołujący
nie uwzględnił odpowiedzi Zamawiającego na pytanie 17. Odwołujący sporządzając
kosztorys ofertowy uwzględnił odpowiedź Zamawiającego co do wymaganych przez
Zamawiającego rozwiązań w projekcie wodno-kanalizacyjnych. Odwołujący w kosztorysie
pod poz. 42 uwzględnił umywalki Kolo standard średni oraz w poz. 46 dotycząca ustępów
z płuczką wycenił stelaże wiszące i miski wiszące również firmy Koło. Zatem Odwołujący
zaoferował w swojej ofercie produkty dokładnie takie same, jakie wymagał Zamawiający.
Istotna w sprawie jest okoliczność, iż Zamawiający podał w przedmiarze robót ogólnikowo
ilość umywalek i ustępów, nie podając producenta ani modelu. Zamawiający dopiero na
zapytanie wykonawców podał nazwę firmy Koło co do wyposażenia łazienki, wskazując
ogólnie standard średni. W tej sytuacji trudno czynić Odwołującemu zarzut, iż oferta nie jest
zgodna z odpowiedzią, albowiem Zamawiający przy wycenie uwzględniał zarówno
umywalki, jak i ustępy firmy Koło. Trudno również zarzucać Odwołującemu, iż nie uwzględnił
stelażu w wiszącym ustępie, gdyż byłoby to nielogiczne. Nie jest uprawnione rozumowanie,że skoro Zamawiający nie wpisał stelażu w kosztorysie, to go nie zaoferował. Stelaż jest
bowiem częścią urządzenia, jaką jest wiszący ustęp, który Zamawiający zaoferował się
zamontować. Tym samym oferta jest zgodna z przedmiarem robót. Zamawiający nie
wymagał opisania urządzeń poprzez ich oznaczenie za pomocą nazw i numerów
katalogowych producenta. Skoro Zamawiający nie żądał w SIWZ tego rodzaju danych, to
w sposób nieuprawniony podnosi niezgodność zaoferowanych urządzeń z zamówionymi.
W ocenie Odwołującego jego oferta jest zgodna z przedmiarem oraz odpowiedzią
Zamawiającego na pytanie nr 17. Odwołujący nie zaznaczył w odrębnej pozycji stelaża, bo
nie uczynił tego również Zamawiający w przedmiarze. W ocenie Odwołującego z treści
przedmiaru wynikało, iż stelaż mieści się w pojęciu ustępu. Wskazać należy, że jeżeli
Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do tych dwóch pozycji kosztorysu, to winien
był w trybie art.87 ust. 1 Pzp był zażądać złożenia wyjaśnień przez Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 Pzp,
gdyż odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę w zakresie robót
dodatkowych oraz w zakresie wyceny skrzydeł drzwiowych. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zatem jak wynika z powoływanego przepisu jedynym odniesieniem
w przypadku rażąco niskiej ceny jest wartość całego przedmiotu zamówienia. Z uwagi na
powyższe zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny nie mogą być formułowane przez
Zamawiającego w odniesieniu do poszczególnych cząstkowych elementów zamówienia.
W tej sytuacji Zamawiający naruszył przepis, gdyż zarzuty rażąco niskiej ceny odniósł
jedynie do wartości robót dodatkowych oraz wartości skrzydeł drzwiowych w ofercie
Odwołującego, a nie do całej wartości przedmiotu zamówienia. Przywołał na potwierdzenie
wyrok KIO z dnia 12.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 963/09 oraz wyrok KIO z dnia
20.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1014/13. Nadto, stwierdził, że Zamawiający naruszył art. 90
ust. 1 Pzp, gdyż nawet gdyby przyjąć, iż Zamawiający miał wątpliwości co do rażąco niskiej
ceny przedmiotu zamówienia, to winien był zwrócić się do Odwołującego o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementu oferty mających wpływ na wysokość ceny. Na
potwierdzenie przywołał wyrok KIO z dnia 14.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1287/13 i KIO
1332/13. W przypadku, gdyby Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień, Odwołujący
miałby możliwość wskazać czynniki, które miały wpływ na kalkulację ceny wskazanej
w ofercie. Tym samym Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości wykazania, iż jego
oferta jest rzetelna, a cena realna. Takie stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie,
gdzie przyjmuje się w sytuacji zaistnienia jakichkolwiek wątpliwości co do prawdziwości
i rzetelności zaofiarowanej ceny, to Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia procedury
wyjaśnień z wykonawcą dotyczących elementów oferty mającej wpływ na wysokość ceny.
Zamawiającym winien by wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień tym bardziej, iż
leżało to w interesie Zamawiającego, gdyż oferta Odwołującego była tańsza niż oferta
wykonawcy wyłonionego w drodze przetargu. Gdyby Zamawiający wezwał wykonawcę do
złożenia wyjaśnień, to oferta Odwołującego zostałaby wyłoniona w przetargu jako
najkorzystniejsza cenowo.
Dodatkowo Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że w robotach elektrycznych nie
wyceniono i nie ujęto opraw A20 VIG0 30 w ilości 6 sztuk. Zarzut Odwołującego jest
bezpodstawny, gdyż Zamawiający nie umieścił wymienionych opraw ani w projekcie ani
w przedmiarze. Odwołujący przygotował swoją ofertę zgodnie z numerami poszczególnych
KNR-ów wskazanych przez Zamawiającego w przedmiarze robót, według wskazanych przez
Zamawiającego ilościowo i rodzajowo opraw oświetleniowych.
Zdaniem Odwołującego zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp,
gdyż opisał przedmiotu zamówienia w ten sposób, utrudnił uczciwą konkurencję, a tym
samym nie zapewnienie zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu. Skoro Zamawiający
domaga się od wykonawców zaoferowania opraw oświetleniowych, których nie wymagał
w SIWZ, to nie zapewnia zasad uczciwej konkurencji. Przedmiot zamówienia powinien być
opisany w sposób jasny i zrozumiały, w sposób umożliwiający prawidłowe sporządzenie
oferty.
Zamawiający w dniu 05.11.2013 r. (faxem) wezwał w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 07.11.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo
Budowlane KOMPLEKS K……… K…………. i Wspólnicy Sp. Jawna zgłosiło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Odnosząc się do treści odwołania stwierdził, że Zamawiający zasadnie wykluczył
Odwołującego z postępowania i zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym w zakresie
udzielania zamówień publicznych. Odwołujący zarzucił zamawiającemu w szczególności, że
bezpodstawnie odrzucił jego ofertę ze względu na nie ujęcie i nie wycenienie w swej ofercie
(kosztorysie ofertowym) 6 szt. opraw oświetleniowych A20 VIGO 30, ponieważ Zamawiający
nie umieścił tych opraw w przedmiarze. Odwołujący podnosi, że dokonał wyceny oferty
„zgodnie z numerami poszczególnych KNR-ów wskazanych przez Zamawiającego
w przedmiarze robót, wg wskazanych przez zamawiającego ilościowo i jakościowo opraw
oświetleniowych". Tymczasem w SFWZ w rozdz. II piet. 8 Zamawiający wskazał, w jaki
sposób należy dokonać wyceny ofertowej, a mianowicie kosztorys ofertowy należało
sporządzić „w oparciu o załączony przedmiar robót oraz inne dokumenty składające się na
opis przedmiotu zamówienia". Tym innym dokumentem była dokumentacja projektową
w której zarówno na rysunku nr 04.2013, jak i na sporządzonym na tym samym dokumencie
wykazie opraw figuruje 6 szt. opraw A20 VIGO 30 (załącznik nr 1 - fragment dokumentacji
projektowej). Dodatkowo w związku z pytaniem jednego z uczestników postępowania w dniu
13.09.2013 r. zamawiający umieścił na stronie internetowej, działając w trybie art. 38 ust. 1
i 2 Pzp, następujące pytania i odpowiedzi: „Pytanie 1: Są rozbieżności w ilościach opraw.
W wycenie oferent ma trzymać się przedmiaru, czy projektu ?
Odpowiedź: Zgodnie z projektem." Oznacza to, że oferta Odwołującego jest
nieporównywalna z innymi ofertami, ponieważ treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Winna być ona zatem odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający zatem
w sposób prawidłowy wykonał tę czynność. Podkreślił, że we wskazanym wyżej pkt 8 rozdz.
II SIWZ zamawiający zapisał, ze kosztorys ofertowy stanowi część oferty wykonawcy;
rozliczenia robót prowadzone będą w oparciu o kosztorys ofertowy. Zapis taki jest spójny
z przyjętym w projekcie umowy § 7 ust. 1 charakterem wynagrodzenia, a mianowicie
wynagrodzeniem kosztorysowym. W takim wypadku oczywistym jest, że kosztorys ofertowy
stanowi element oferty. Brak wyceny wskazanej wyżej pozycji (8 opraw oświetleniowych
typu A20 VIGO 30) uniemożliwia po pierwsze porównanie ceny tej oferty z cenami
pozostałych ofert, a w fazie realizacji uniemożliwia rozliczenie za wykonaną robotę. Nie jest
bowiem możliwe zastosowania w tym przypadku dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
ponieważ cena jednostkowa oprawy A20 VIGO 30 nie występuje w żadnej innej pozycji
kosztorysu ofertowego odwołującego, ani też nie wynika z jakiegokolwiek innego elementu
oferty. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (np. wyrok z dnia 30.05.2011 r., sygn. akt.
KIO 1066/11), w takich przypadkach nie jest możliwe dokonanie poprawek treści oferty bez
kontaktu z wykonawcą. Jakiekolwiek kontakty z wykonawcą w zakresie ustalenia ceny za te
oprawy musiałyby prowadzić do złożenia nowego oświadczenia woli składającego ofertę,
a tym samym naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp.
W dniu 14.11.2013 r. (faxem), a 15.11.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że uwzględnia odwołanie
w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu i Przystępującemu.
W dniu 15.11.2013 r. (faxem) Prezes KIO wezwał Przedsiębiorstwo Budowlane
KOMPLEKS K………….. K…………. i Wspólnicy Sp. Jawna na podstawie § 13 ust. 2 pkt 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 Nr 48, poz. 280 i Dz. U. z 2013 r.
poz. 232) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni.
W dniu 15.11.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO), a 18.11.2013 r. (wpływ
bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo Budowlane KOMPLEKS K………..
K………… i Wspólnicy Sp. Jawna na podstawie art. 186 ust.3-5 Pzp wniosło sprzeciw od
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Kopia sprzeciwu została przekazana
Zamawiającemu
i Odwołującemu. Jednocześnie podtrzymał argumentacje z przystąpienia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, odpowiedziami na
pytania z dnia 02, 05, 13 i 23.09.2013 r., przedmiarami, rysunkami projektowymi
04.2013 dla instalacji elektrycznej oraz dla części architektoniczno-budowlanej, ofertą
Odwołującego,
tj. jego kosztorysami ofertowymi, zawiadomieniem o rozstrzygnięciu postępowania z
dnia 29.10.2013 r., odwołaniem, przystąpieniem, odpowiedzią na odwołanie, tj.
uwzględnieniem odwołania, sprzeciwem; zestawieniem podstawowych materiałów dla
wykonania modernizacji instalacji elektrycznej wraz z dwoma rysunkami projektowymi
(04.2013)
z dokumentacji Zamawiającego, korespondencją e-mailową z producentem opraw
VIGO przedłożonym przez Odwołującego na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku potwierdzenia się
podnoszonego zarzutu, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2579/12, postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytania z dnia 02, 05, 13 i 23.09.2013 r.,
przedmiarów, rysunków projektowych 04.2013 dla instalacji elektrycznej oraz dla części
architektoniczno-budowlanej, oferty Odwołującego, tj. jego kosztorysów ofertowych,
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 29.10.2013 r., odwołania,
przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, tj. uwzględnienia odwołania, sprzeciwu; zestawienia
podstawowych materiałów dla wykonania modernizacji instalacji elektrycznej wraz z dwoma
rysunkami projektowymi (04.2013) z dokumentacji Zamawiającego, korespondencji
e-mailowej z producentem opraw VIGO przedłożonym przez Odwołującego na rozprawie
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego przekonania, na
podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba
stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez
zaniechanie poprawienia drobnej i niezamierzonej omyłki zawartej w kosztorysie
Odwołującego w postaci ilości hydrantów przeciwpożarowych, Izba uznała niniejszy zarzut
za zasadny.
W tym zakresie stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w dokumentacji
postępowania Zamawiającego. Nadto, zasadnie Odwołujący wskazywał na odpowiedź na
pytanie 16 – pismo z dnia 13.09.2013 r. W konsekwencji, Izba podnosi, że mamy do
czynienia z „inną omyłką” w kosztorysie ofertowym Odwołującego (poz. 21) – dotyczącym
demontażu instalacji wodno-kanalizacyjnej, która podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp. W konsekwencji zasadnie Zamawiający uwzględnił odwołanie, w tym niniejszy zarzut.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do oferowanego przedmiotu
zamówienia w poz. 42 i poz. 46 kosztorysu dotyczącego robót montażowych instalacji wod-
kan., Izba uznała niniejszy zarzut za zasadny.
W tym zakresie stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w dokumentacji
postępowania Zamawiającego. Nadto, zasadnie Odwołujący wskazywał na odpowiedź na
pytanie 17 – pismo z dnia 13.09.2013 r. W konsekwencji Zamawiający winien, wobec
zachowania postanowień przedmiarów w poz. 42 (umywalki porcelanowe, z syfonem
gruszkowym mosiężnym, ilość 14 kpl) oraz w poz. 46 (ustępy z płuczką typu „dolnopłuk” 3
kpl), co najwyżej wezwać Odwołującego do wyjaśnień, czy zostały ujęte produkty wskazane
w odpowiedzi na pytanie 17. Istotne jest okoliczność tego rodzaju, że Zamawiający nie
nakazał zmian opis przedmiarów w/w pozycji w tym zakresie, a jedynie ujęcia w wycenie
określonych produktów. W konsekwencji, brak było podstaw do odrzucania oferty
Odwołującego na tej podstawie faktycznej. Izba podkreśla, że mimo, iż wezwanie do
wyjaśnień nie ma charakteru obligatoryjnego, orzecznictwo podkreśla, że brak takich
wyjaśnień wobec zagrożenia odrzuceniem oferty Wykonawcy, wymusza niejako konieczność
wezwania, gdyż zaniechanie narusza art. 7 ust.1 Pzp, tj. zasadę przeprowadzenia
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. W konsekwencji zasadnie Zamawiający
uwzględnił odwołanie, w tym niniejszy zarzut.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę
w zakresie robót dodatkowych oraz wyceny skrzydeł drzwiowych, mimo iż zarzuty nie
dotyczyły całej wartości przedmiotu zamówienia, a także poprzez zaniechanie zwrócenia się
do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie, Izba uznała niniejszy zarzut za
zasadny.
W tym zakresie stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w dokumentacji
postępowania Zamawiającego. Przedmiotem sporu była wycena robót dodatkowych na
kwotę 5.000 zł dokonana przez Odwołującego oraz wycena skrzydeł drzwiowych. Izba
potwierdza, że istotnie cena rażąco niska może odnosić się jedynie do całej wartości
przedmiotu zamówienia, a nie jedynie jej jednostkowych składników. Nadto, Izba
niezmiennie podnosi, że każdorazowo w sytuacji zaistnienia podejrzenia zaistnienia ceny
rażąco niskiej konieczne jest przeprowadzenie procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust.1
Pzp. W konsekwencji zasadnie Zamawiający uwzględnił odwołanie, w tym niniejszy zarzut.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust.
2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
a tym samym nie zapewnienie zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu, Izba oddaliła
niniejszy zarzut uznając w/w zarzut za spóźniony, gdyż dotyczy etapu przed terminem
składania ofert, czyli postanowień SIWZ.
Izba jedynie wzięła pod uwagę, podczas rozpatrywania kolejnego zarzutu, kwestie
tego rodzaju, ze zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa niejasne
i nieprecyzyjne postanowienia SIW, nie mogą działać na niekorzyść Wykonawców, w tym
wypadku Odwołującego.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że w robotach elektrycznych
nie wyceniono i nie ujęto opraw A20 VIG0 30 w ilości 6 sztuk, Izba uznała niniejszy zarzut za
zasadny. Jednocześnie wskazując, że mimo braku podania w odwołaniu podstawy prawnej
takiego zarzutu, de facto sformułował zarzut poprzez wskazanie podstawy faktycznej, która
została przywołana przez Zamawiającego w informacji z dnia 29.10.2013 r., czyli Odwołujący
sformułował zarzut bezpodstawnego odrzucenie jego oferty jako nie odpowiadającej treści
SIWZ.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający w ramach Rozdziału II - Przedmiot i termin realizacji zamówienia, pkt 2
SIWZ stwierdził, że: „Integralną częścią SIWZ jest dokumentacja składająca się z 7 części.
W oparciu o dokumentację należy sporządzić kosztorys ofertowy, który będzie podstawą do
rozliczenia wykonanych robót – patrz również pkt 8.
Uwaga:
W dokumentacji projektowej w części instalacyjnej przewidziano wymianę grzejników
C.O. na nowe. Za zgodą Zamawiającego wymiana taka nie nastąpi (pozostaną
dotychczasowe grzejniki) i dlatego prace te nie zostały uwzględnione w przedmiarze robót.
W tej samej części dokumentacji nie przewidziano natomiast wyposażenia węzłów
sanitarnych w przybory (biały montaż). Za zgodą Zamawiającego prace te muszą być
wykonane i dlatego zostały uwzględnione w przedmiarze robót.”. Z kolei w ust. 8 niniejszego
rozdziału SIWZ zawarł, że: „Kosztorys ofertowy
-
w oparciu o załączony do SIWZ przedmiar robót oraz inne dokumenty składające się
na opis przedmiotu zamówienia, Wykonawca winien sporządzić kosztorys ofertowy,
-
w przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę, braku możliwości skatalogowania danej
pozycji kosztorysu, Wykonawca winien dokonać wyceny danego elementu przedmiaru
robót w kosztorysie ofertowym na podstawie kalkulacji własnej (indywidualnej), którą
winien załączyć do kosztorysu ofertowego jako jego integralną część,
-
każdy kosztorys ofertowy winien zostać podpisany przez Wykonawcę; kosztorys winien
zostać załączony do oferty w dwóch jednobrzmiących egzemplarzach (w przypadku
zawarcia umowy z Wykonawcą, jeden egzemplarz zostanie wykorzystany na potrzeby
realizacji przyszłej umowy; egzemplarza tego nie należy trwale łączyć z pozostałymi
dokumentami oferty),
-
kosztorys ofertowy stanowi część oferty Wykonawcy; rozliczenia robót prowadzone
będą w oparciu o kosztorys ofertowy.”.
W ramach odpowiedzi Zamawiającego na pytania – pismo z dnia 13.09.2013 r.:
„Pytanie 1: Są rozbieżności w ilości opraw. W wycenie oferent ma trzymać się przedmiaru
czy projekty ? Odpowiedź: Zgodnie z projektem. Pytanie 2: Czy w przedmiarze na
instalacje elektryczne (79 pozycji KNR) są ujęte wszystkie prace wymagane przez
Inwestora ? Odpowiedź: Tak. (…) Pytanie 14: Proszę o przesłanie kompletnego
zestawienia opraw oświetleniowych z podaniem ilości i mocy źródła światła. Odpowiedź:
Zgodnie z projektem. (…)”.
W ramach „Zestawienia podstawowych materiałów dla wykonania modernizacji
instalacji elektrycznej” podano w poz. 58 oprawy VIGO 60 8 szt., a w poz. 59 VIGO System
g/k ŁĄCZNIK 40W 6 szt. Na „pierwszym” rysunku projektowym /dotyczącym instalacji
elektrycznej/ - 04.2013 mamy do czynienia z oprawami VIGO 60 (liczba porządkowa A17)
oraz VIGO 30 (liczba porządkowa A20). Natomiast na „drugim” rysunku projektowym
/dotyczącym części architektoniczno-budowlanej/ - 04.2013 mamy do czynienia jedynie
z VIGO 60 (liczba porządkowa 17). Na „pierwszym” i „drugim” rysunku projektowym mamy
także oznaczenie systemowe bezpośrednio na rysunku /VIGO 60/. Z kolei - element
podłużny figury /bezpośrednio na „pierwszym” rysunku projektowym/, to VIGO 60 – A17,
a element łącznikowy figury (narożnik) /bezpośrednio na „pierwszym” rysunku projektowym/,
to VIGO 20 – A20. W ramach przedmiarów Zamawiającego oraz w kosztorysie ofertowym
Odwołującego – poz. 64 /branża elektryczna/ (KNR 0005 0501-0100) (Oprawa żarowa -
analogia oprawa VIGO 60) (8 kpl). Odwołujący wycenił poz. 64 – pod poz. 5.1.19. Z kolei
w poz. 62 (KNR 0005 0501-0100) (Oprawa żarowa - analogia oprawa VIGO 120) (14 kpl).
Odwołujący wycenił poz. 64 – pod poz. 5.1.17. Z kolei w poz. 63 (KNR 0005 0501-0100)
(Oprawa żarowa - analogia oprawa VIGO AW) (8 kpl). Odwołujący wycenił poz. 64 – pod
poz. 5.1.18.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba nie przeczy, że w ramach odpowiedzi na pytanie 1 – pismo z dnia 13.09.2013 r.
Zamawiający wskazał, że w zakresie ilości opraw Wykonawcy mają przygotować ofertę
zgodnie z projektem. Z kolei w odpowiedzi na pytanie 14 /pismo z dnia 13.09.2013 r. / –
także stwierdził odnośnie zestawienia opraw oświetleniowych z podaniem ilości i mocyźródła światła, że wiążący jest projekt. Zasadnie też podnosił Zamawiający, iż wiążący był
„pierwszy” rysunek z przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie dotyczący branży
elektrycznej, zaś „drugi” rysunek projektowy dotyczył branży architektoniczno-budowlanej.
Jednakże należy zauważyć, że także na „pierwszym” rysunku projektowym mamy do
czynienia z systemowym oznaczeniem VIGO 60, nie tylko na „drugim”. Przy czym, co
najistotniejsze, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 2 /pismo z dnia 13.09.2013 r./
stwierdził, że w przedmiarze instalacje elektryczne (79 pozycji KNR) są ujęte wszystkie prace
wymagane przez Inwestora. W konsekwencji Odwołujący nie musiał, jak twierdził na
rozprawie Przystępujący, załączyć kalkulacje własną na oprawy VIGO 30, co wynikało
z Rozdziału II pkt 8 tiret drugi SIWZ, skoro Zamawiający stwierdził, że ujął wszystkie
wymagane prace (w 79 pozycjach). Naturalnie, Izba wzięła pod uwagę, także odpowiedzi na
pytanie 1 i 14 /pismo z dnia 13.09.2013 r./, uznając, ze Zamawiający de facto nie był
precyzyjny w materii będącej przedmiotem sporu, co nie może działać na niekorzyść
Odwołującego /Zamawiający raz twierdził, że projekt, a innym razem w odpowiedziach z tego
samego dnia stwierdził, że w przedmiarach – względem instalacji elektrycznej – ujęto
wszystkie pozycje/. Powyższe uwiarygodnia także stanowisko Odwołującego, że wycenił de
facto pod pozycją 5.1.19 tak VIGO 60, jak i VIGO 30. Przy czym, istotne jest zastosowanie
opraw systemowych VIGO, które w swej istocie zawierają zarówno element podłużny, czyli
VIGO 60 – A17, jak i łącznikowy, czyli VIGO 20 – A20, co jest zgodne także z wyjaśnieniami
zawartymi w ramach korespondencji z producentem przedłożonej na rozprawie przez
Odwołującego. Niniejsze jest zgodne również z „pierwszym” rysunku projektowym - element
podłużny figury /bezpośrednio na „pierwszym” rysunku projektowym/, to VIGO 60 – A17,
a element łącznikowy figury (narożnik) /bezpośrednio na „pierwszym” rysunku projektowym/,
to VIGO 20 – A20. Ponadto, zasadność twierdzeń Odwołującego, potwierdza również
wycena z poz. 5.1.19 kosztorysu ofertowego Odwołującego (cena jednostkowa – 3.697, 37
PLN), która jest wyższa niż w poz. 5.1.17 (1.608,89 PLN), czy też 5.1.18 (1.664,96 PLN).
Nadto, analiza wyceny kosztorysów ofertowych Przystępującego także uwiarygodnia
stanowisko o wycenie łącznej, kompleksowej obu elementów (VIGO 30 /cena jednostkowa/ –
1.470,00 PLN; VIGO 60 – 1.699,00 PLN =3.169,00 PLN) w kosztorysie ofertowym
Odwołującego. W konsekwencji nie można podnosić twierdzeń o braku porównywalności
ofert.
Izba nie odniesie się do sytuacji pozostałych Wykonawców, gdyż nie było to
przedmiotem zarzutów zawartych w odwołaniu, nie wnieśli oni także własnych środków
ochrony prawnej. Nadto, nieznana jest Izbie treści ich ofert i trudno jest w takiej sytuacji
oceniać charakter dokonanej przez nich wyceny.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy polegającym na
odrzuceniu oferty Odwołującego i tym samym pominięcie go podczas wyboru oferty
najkorzystniejszej, Izba wobec uwzględnienia zarzutów dotyczących naruszenia art. 87 ust.2
pkt 3 Pzp, art. 87 ust.1 Pzp, art. 89 ust.1 pkt 4 i art. 90 ust.1 Pzp oraz zarzutu dotyczącego
opraw VIGO, czyli naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, uznała w konsekwencji niniejszy
zarzut.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz
kosztów dojazdu Odwołującego na rozprawę (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia)
wynikających z przedstawionego spisu kosztów (594,41 zł).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
