rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-12
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-12
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 2539/13
KIO 2539/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Cyprian Świś
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2013 r. przez
Odwołującego - "STEKOP" S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w
Białymstoku, ul. Kawaleryjska 70, 15-601 Białystok,
przy udziale
Wykonawcy - Zakład Sprzątania Wnętrz Józef J. MOP 83 Sp. z o.o., ul.
Szafirowa 7A, 82-310 Gronowo Górne, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2013 r. przez
Odwołującego - "STEKOP" S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w
Białymstoku, ul. Kawaleryjska 70, 15-601 Białystok,
przy udziale
Wykonawcy - Zakład Sprzątania Wnętrz Józef J. MOP 83 Sp. z o.o., ul.
Szafirowa 7A, 82-310 Gronowo Górne, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego - 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Białymstoku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego –
"STEKOP" S.A. z Warszawy, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego - 25 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w
Białymstoku na rzecz Odwołującego – "STEKOP" S.A. z Warszawy, kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Białymstoku.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 2539/13
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Białymstoku na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 [ustawa Pzp), którego przedmiotem jest „Usługa kompleksowego
utrzymania czystości w pomieszczeniach budynków, utrzymania terenów zielonych,
czyszczenia dróg, placów, chodników w kompleksach wojskowych oraz terenów położonych
bezpośrednio przy granicy kompleksów w Białymstoku, Hajnówce, Bielsku Podlaskim,
Łomży, Plewkach, Osowcu.” Zdaniem Odwołującego - STEKOP Spółka Akcyjna z Warszawy
wykonawca został bezpodstawnie wykluczony z postępowania, a jego oferta została
bezpodstawnie odrzucona i tym samym niezasadnie za najkorzystniejszą uznana została
oferta wykonawcy - Zakład Sprzątania Wnętrz Józef J. MOP 83 spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu. Powyższym czynnościom wykonawca zarzucił
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców oraz ust. 3 tego przepisu z uwagi na dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy, a także art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp z uwagi na jego bezpodstawne zastosowanie w stosunku do Odwołującego, który nie
podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i art. 26 ust. 2b ustawy Pzp z uwagi na jego błędną wykładnię i w
konsekwencji przyjęcie, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp także z uwagi na jego błędne zastosowanie i odrzucenie
oferty Odwołującego w sytuacji, gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu. Wskazując na
powyższe wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert przy uwzględnieniu oferty niezasadnie
wykluczonego Odwołującego oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. W
uzasadnieniu odwołania w szczególności podał, że w wykonaniu dyspozycji art. 22 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, w zakresie wiedzy i doświadczenia, Zamawiający wymagał wykazu
wykonanych lub wykonywanych głównych usług w okresie ostatnich 3 łat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
w tym, co najmniej 1 usługi (świadczonej należycie) utrzymania czystości terenów
zewnętrznych o powierzchni, co najmniej 50 000 m2 świadczonej przez okres min. 12
miesięcy i co najmniej 1 usługi utrzymania czystości świadczonej należycie przez okres min.
12 miesięcy na powierzchniach biurowych o powierzchni, co najmniej 10 000 m2, przy czym
- dopuścił również w miejsce utrzymania czystości na powierzchniach biurowych wykazanie
co najmniej 1 usługi utrzymania czystości świadczonej należycie przez okres min. 12
miesięcy w obiektach koszarowo - biurowych na terenie kompleksu wojskowego o
powierzchni, co najmniej 10 000 m2, potwierdzonych załączonymi do oferty dowodami, że
usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Odwołujący dla potwierdzenia
tego warunku przedłożył wraz z ofertą wykaz wykonanych usług oraz zobowiązanie
podmiotu trzeciego - Clean Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Olsztynie, do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnego zasobu w postaci wiedzy i
doświadczenia na okres wykonywania zamówienia, a także pisemne oświadczenia
potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie. Dalej podał, że Zamawiający
dokonując oceny i badania złożonych ofert, uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą,
co potwierdza zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10 października
2013 r. Po unieważnieniu czynności wyboru oferty, Zamawiający, dnia 17 października 2013
r., wezwał Odwołującego - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - do uzupełnienia
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia bądź innego dokumentu. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca dnia 18
października 2013 r., przedłożył uzupełnione oświadczenie podmiotu trzeciego o
udostępnieniu zasobów. Dalej podał, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z tego
postępowania na postawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przyjmując, że wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający
wskazał, że zobowiązanie podmiotu trzeciego o treści „udostępniam doświadczenie i wiedzę
celem realizacji zamówienia publicznego” jest niewystarczające. Zamawiający uznał, że
Odwołujący nie udowodnił, iż będzie rzeczywiście dysponował potencjałem podmiotu
trzeciego, w szczególności nie wskazał zakresu dostępnych Odwołującemu zasobów, nie
wskazał, w jaki sposób podmiot trzeci będzie świadczył doradztwo oraz że podmiot
udostępniający zasoby rzeczywiście je posiada w wymaganym przez Zamawiającego
zakresie. Zamawiający stwierdził także, że również informacja o umowie, którą Wykonawca
zamierza zawrzeć z podmiotem trzecim, nie niesie żadnych zobowiązań podmiotu trzeciego
odnośnie jej zakresu. Odwołujący powołując się na art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stwierdził, że
wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, przysługuje prawo
powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego, w tym w zakresie wiedzy i doświadczeniu,
niezależnie od stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim. Odwołujący stwierdził
dalej, że także z treści SIWZ bezpośrednio wynika możliwość polegania na zasobach innych
pomiotów (rozdział VIII ust. 2 SIWZ). Zamawiający ograniczył się do ogólnego sformułowania
o możliwości polegania na zasobach innych podmiotów oraz o konieczności udowodnienia
Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania tych
podmiotów do oddania mu niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Podkreślił, że Zamawiający nie określił, w jaki sposób będzie
dokonywał oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców
polegających na zasobach innego podmiotu na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz
nie wprowadził żadnych dodatkowych wymogów dotyczących formy, czy też treści
zobowiązania innego podmiotu, ani konieczności przedłożenia dodatkowych, poza
zobowiązaniem, dokumentów potwierdzających dysponowanie zasobami podmiotu
trzeciego. Nie wprowadził (jak to często czynią zamawiający) wzoru zobowiązania do
oddania do dyspozycji zasobów, nie określił także sposobu, wymogu, czy rodzaju
zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia. Wykonawca podniósł również,że zgodnie z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zamawiający, w celu
oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów w zakresie
wiedzy i doświadczenia może żądać: „dokumentów dotyczących w szczególności: a) zakresu
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, c) charakteru stosunku,
jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Zdaniem wykonawcy z treści wskazanego
przepisu wynika uprawnienie zamawiającego, nie zaś obowiązek, do żądania dodatkowych
dokumentów, potwierdzających dysponowanie zasobami innego podmiotu, a jednocześnie
ich forma i treść zostały wskazane w rozporządzeniu jedynie przykładowo. Zamawiający
formułując treść SIWZ, nie skorzystał z uprawnienia przyznanego mu przez powołane
rozporządzenie, gdyż z żadnego zapisu SIWZ nie można wywnioskować, że na etapie
składania ofert wymagał on przedłożenia dokumentów wskazanych w Rozporządzeniu,
skoro posłużył się jedynie ogólnym sformułowaniem, zawartym w prawie zamówień
publicznych. Zdaniem wykonawcy obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie badania i
oceny złożonych ofert na podstawie zasad i wymagań opisanych w specyfikacji. W
przeciwnym wypadku prowadziłby to do nierównego traktowania wykonawców. Zatem,
zgodnie z ogólnymi zasadami dotyczącymi konstruowania warunków udziału w
postępowaniu i obowiązku opisania sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w
ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, zamawiający zobowiązany jest opisać sposób dokonania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przy wykorzystaniu przedstawionego
przez wykonawcę zasobu innego podmiotu, w szczególności sposób udowodnienia przez
wykonawcę dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Odwołujący,
zgodnie z treścią SIWZ złożył pisemne oświadczenie o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do
oddania niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia na okres realizacji
zamówienia, gdyż zgodnie z wykładnią treści SIWZ, jest ono dowodem na dysponowanie
zasobami podmiotu trzeciego, którego „w szczególności’’’ oczekiwał Zamawiający. Dopiero
na etapie ponownego badania treści ofert (po unieważnieniu czynności wyboru oferty)
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia „bądź innego dokumentu,
z którego wynikają informacje: o zakresie dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
sposobie wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia; charakterze stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem; oraz
zakresie i okresie udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący,
zgodnie z żądaniem Zamawiającego uzupełnił oświadczenie o powyższe informacje. Jego
zdaniem wynikają one wprost z treści złożonego oświadczenia tu cyt. „ Wykorzystanie
zasobów wiedzy i doświadczenia obejmować będzie konsultacje i świadczenie przez Clean
Service Sp. z o.o. usług doradztwa przy realizacji w/w zamówienia. Doradztwo będzie
dotyczyło procesu przygotowania do realizacji usługi, jak również samej realizacji przez cały
okres trwania umowy z Zamawiającym. W tym celu pomiędzy Spółką Akcyjną „STEKOP” a
Clean Service Sp. z o.o. zawarta zostanie odrębna umowa, której okres obowiązywania
będzie pokrywał się z okresem realizacji umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” W konkluzji stwierdził, że Odwołujący
odpowiedział na wszystkie pytania doprecyzowując - zgodnie z żądaniem Zamawiającego -
treść zobowiązania. Wskazał bowiem na zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu - zasobem tym jest wiedza i doświadczenie wymagana przez Zamawiającego, a
ujęta w wykazie wykonanych usług, stanowiącym załącznik do oferty; sposób wykorzystania
zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia Wykorzystanie
zasobów wiedzy i doświadczenia obejmować miało konsultacje i świadczenie przez Clean
Service Sp. z o. o. usług doradztwa przy realizacji w/w zamówienia, doradztwo zaś dotyczyć
miało procesu przygotowania do realizacji usługi, jak również samej realizacji przez cały
okres trwania umowy z Zamawiającym; charakterze stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę
z innym podmiotem - umowa cywilnoprawna, którą Odwołujący zamierzał zawrzeć z
podmiotem udostępniającym; zakresie i okresie udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia - doradztwo w całym okresie trwania umowy z Zamawiającym. Tym samym jego
zdaniem, Zamawiający - wbrew treści uzupełnionego zobowiązania - uznał, że Odwołujący
nie udowodnił, że istotnie będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia - w zakresie wiedzy i doświadczenia. Dalej podał, że Zamawiający w
uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy, wskazał że „Wykonawca w żaden sposób nie
przybliżył Zamawiającemu, w jaki sposób podmiot trzeci będzie świadczył konsultacje oraz
doradztwo przy realizacji zamówienia (np. nie wskazał żadnej osoby z doświadczeniem w
zakresie przedmiotowego zamówienia, która mogłaby taką usługę na rzecz Wykonawcy
świadczyć) oraz, że podmiot udzielający rzeczywiście go posiada w wymaganym przez
Zamawiającego zakresie.” Zdaniem wykonawcy, przyjęcie przez Zamawiającego założenia,że wskazanie konkretnych osób, które będą świadczyć usługę konsultacji oraz doradztwa
przy realizacji zamówienia, potwierdza rzeczywiste dysponowanie zasobem w postaci
wiedzy i doświadczenia, jest błędne. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej stwierdził, że wiedza i doświadczenie podmiotu, jako całości nie mogą być
przeniesione wycinkowo w wyniku oddania do dyspozycji pojedynczych zasobów, w tym
pojedynczych osób. Zdolności te są nierozerwalnie związane z zespołem osób,
zorganizowanym i działającym w ramach przedsiębiorstwa. Owo połączenie jest tak silne, że
oddelegowanie z zespołu podmiotu oddającego zasoby nawet kilku osób i włączenie ich do
zespołu wykonawcy może być traktowane jedynie w kategoriach przejęcia ich indywidualnej
wiedzy i doświadczenia, nie gwarantuje natomiast przejęcia wiedzy i doświadczenia
podmiotu jako całości.” Na etapie składania ofert Odwołujący nie miał możliwości wskazania
określonych osób, które będą świadczyły usługi doradztwa, gdyż skorzystanie z wiedzy i
doświadczenia posiadanego przez określonych pracowników podmiotu udostępniającego,
uzależnione będzie od zaistniałej sytuacji i zakresu wiedzy, z której Odwołujący zechce
skorzystać. Ponadto Zamawiający nie ma prawa wymagać wskazania konkretnych osób
dysponujących określoną wiedzą i doświadczeniem, ponieważ wymóg taki nie wynikał z
SIWZ, zwłaszcza, że wiedzą i doświadczeniem legitymuje się podmiot, a nie jego
poszczególni pracownicy, czy inne osoby, którymi podmiot ten posługiwał się przy realizacji
usług, przy których nabył stosowną wiedzę i doświadczenie. Odnośnie zarzutu braku
udowodnienia, że podmiot udostępniający swoje zasoby rzeczywiście posiada zasób w
zakresie wymaganym przez Zamawiającego, nie znajduje żadnego uzasadnienia, gdyż
powyższe wynika z wykazu usług oraz referencji potwierdzających należyte wykonanie tych
usług, przedłożonych Zamawiającemu wraz z ofertą. W konkluzji stwierdził, że Zamawiający
nie może żądać innych dokumentów, które potwierdzałyby, że podmiot udostępniający swoje
zasoby rzeczywiście nimi dysponuje, ponieważ takich uprawnień nie daje rozporządzenie,
które zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający na
potwierdzenie dysponowania odpowiednim doświadczeniem - a takie dokumenty zostały
przekazane i Zamawiający nie kwestionował ich treści, gdyż w przeciwnym razie wezwałby
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do ich uzupełnienia. Powołując się na
stanowisko doktryny i orzecznictwa, wynika, że dla skutecznego powoływania się przez
wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia, konieczna jest
czynna działalność podmiotu udostępniającego. Ten aktywny udział może polegać nie tylko
na fizycznym wykonania całości bądź części zamówienia, ale także na doradztwie,
przekazaniu wiedzy w zakresie technologii, udostępnieniu dokumentów, itp. Nie ma żadnych
prawnych podstaw dla żądania udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia
w charakterze podwykonawstwa. Wykonawca przyznał, że oddanie do dyspozycji przez
podmiot trzeci wymienionych w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zasobów, które dotyczą
wiedzy i doświadczenia, łączy się z koniecznością uczestniczenia tego podmiotu w realizacji
zamówienia. Uczestnictwo to jednak może mieć dowolną, dozwoloną prawem formę (np.
podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje). Wiedza i doświadczenie mogą być także
udostępnione poprzez oddanie do korzystania know-how, schematów technologicznych
urządzeń, dokumentów zawierających opis procesów technologicznych, dokumentacji
serwisowej, programów komputerowych, topografii układów scalonych lub systemów
zarządzania jakością. Wiedzę i nabyte w drodze empirycznej doświadczenie można także
przekazać poprzez udostępnienie dokumentacji opisującej procesy technologiczne,
chemiczne, jak również zastrzeżonej dokumentacji serwisowej czy technicznej lub danych
serwisowych (parametrów krytycznych pracy urządzenia czy tolerancji pasowania
współpracujących podzespołów). Przepisy Prawa zamówień publicznych wręcz dopuszczają
każdą formę stosunku łączącego wykonawcę i inny podmiot, a nadto, mimo, że faktycznie
oddanie wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego oraz osobowego dla realizacji
takiego przedsięwzięcia jak przedmiotowe jest mało prawdopodobne bez współpracy
podmiotów w osobach wykonawcy i właściciela lub dysponenta opisanego potencjału, to
jednak nie jest to zupełnie niemożliwe, dlatego każda wersja współpracy jest dopuszczalna.
Powyższe nie zwalnia wykonawcy, który chce skorzystać z możliwości dopuszczonej
przepisem art. 26 ust. 1 ustawy Pzp z obowiązku udowodnienia zamawiającemu, że będzie
tymi zasobami dysponował, w szczególności wykonawca winien przedstawić pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym
podmiot udostępniający zasoby wyraźnie wskazał, że udostępnianie będzie polegało na
czynnej współpracy z Odwołującym. Współpraca ma polegać na konsultacjach orazświadczeniu usług doradztwa przy realizacji zamówienia, czyli jest to jedna z
dopuszczalnych przez prawo form aktywnego udziału pomiotu udostępniającego swoje
zasoby w realizacji zamówienia. Jak wynika z przedstawionego zobowiązania, w celu
zapewnienia rzeczywistego dostępu Odwołującemu do wiedzy i doświadczenia Clean
Service sp. z o.o., podmioty te mają zamiar zawrzeć umowę o świadczenie usług doradztwa.
Zamawiający uzasadniając wykluczenie Odwołującego wskazał, że: „Również informacja o
umowie, którą Wykonawca zamierza zawrzeć z podmiotem trzecim, nie niesie żadnych
zobowiązań
podmiotu
trzeciego
odnośnie
jej
zakresu.”
Powyższe
rozważania
Zamawiającego pozostają bez znaczenia. Nawet gdyby w zobowiązaniu podmiotu
udostępniającego zasoby wskazano szczegółowy zakres umowy, która ma być zawarta
pomiędzy Odwołującym a Clean Service sp. z o. o., nie rodziłoby to żadnych skutków wobec
Zamawiającego. Nie ma on żadnych prawnych środków, które pozwoliłyby mu wpływać na
treść, czy też samo zawarcie umowy pomiędzy wykonawcą a pomiotem trzecim, jak również,
które przede wszystkim pozwoliłyby Zamawiającemu egzekwować wykonanie tej umowy
przez podmiot trzeci. Wykonawca stwierdził, że zgodnie z postanowieniami SIWZ i prawa
zamówień publicznych, udowodnił, że w całym okresie realizacji zamówienia będzie
rzeczywiście dysponował udostępnionym mu przez Clean Service sp. z o. o. zasobem w
postaci wiedzy i doświadczenia. Uzupełnione zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby wskazywało wszystkie informację, których żądał Zamawiający. Odwołujący w
konkluzji podkreślił, że ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dopuścił pełną i
nieograniczoną możliwość posługiwania się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego,
bez konieczności udziału takiego podmiotu jako podwykonawcy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości
stwierdzając, że żaden z zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. Jego zdaniem przy
wyborze najkorzystniejszej oferty kierował się fundamentalnymi zasadami udzielania
zamówień - uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem
rozpatrzył wszelkie informacje, jakie wykonawcy dostarczyli w toku prowadzonego
postępowania, celem oceny ich zasadności. Między innymi przedmiotem rozważań
Zamawiającego była informacja zawarta w opinii przesłanej przez wykonawcę - Zakład
Sprzątania Wnętrz Józef J. MOP 83 Sp. z o.o., dotycząca wykładni art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp i ta informacja skłoniła Zamawiającego do dogłębnego prześledzenia orzecznictwa
dotyczącego tego zagadnienia, co było powodem unieważnienia czynności wyboru oferty
Wykonawcy STEKOP S.A oraz wezwania go do uzupełnienia zobowiązania podmiotu
trzeciego. Stwierdził także, że dokonał wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami prawa nie
naruszając art. 7 ust.3 ustawy Pzp. Dalej podał, że wykonawca - STEKOP S.A. został
wykluczony zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem wezwany wykonawca w
sposób niewystarczający uzupełnił dokumenty, wymagane dla potwierdzenia, że wykonawca
ten dysponuje bądź będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Także zdaniem Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 26
ust.2b ustawy Pzp, albowiem Zamawiający nie dokonał błędnej wykładni tego przepisu. W
tym przypadku stwierdził, że wykonawcy, którzy samodzielnie nie spełniają warunków
udziału w postępowaniu, przysługuje prawo do powołania się na zasoby innych podmiotów i
zgodnie ze wskazanym art. 26 ust. 2b ustawy Pzp taki wykonawca może polegać m.in. na
wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego stosunków
łączących te podmioty z wykonawcami. Jednocześnie stwierdził, że w świetle art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp wykonawca jest zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, że będzie
dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do udostępnienia
zasobów na czas realizacji zamówienia. Zwrócił uwagę, że wykonawca STEKOP S.A. został
wezwany do uzupełnienia oświadczenia bądź innego dokumentu, z którego miały wynikać
informacje o zakresie dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobie
wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia,
charakterze stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innymi podmiotami, zakresie i okresie
udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, oraz celem udowodnienia, że
przekazanie potencjału przez inny podmiot będzie miał charakter rzeczywisty, faktyczny,
pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia.
Uzupełnione zobowiązanie Clean Service Sp. z o.o. przesłane przy piśmie z dnia 18
października 2013 r. o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, jak również
zobowiązanie tego podmiotu załączone do oferty nie przedstawiały wyczerpująco informacji
o jakie prosił w uzupełnieniu Zamawiający. W tym przypadku podkreślił, że (…) Wykonawca
nie może ograniczać się do przedstawienia ogólnikowego zobowiązania. Z treści
zobowiązania powinien wynikać również sposób udostępnienia zasobów, który
jednoznacznie potwierdzi, że wykonawca opierając się na tych zasobach, będzie w stanie
nie tylko spełnić warunki udziału w postępowaniu, lecz zrealizować zamówienie zgodnie z
oczekiwaniami Zamawiającego. Wykonawca nie przedstawił w żaden sposób dostępnych
zasobów innego podmiotu. Wykonawca nie przedstawił w jaki sposób podmiot trzeci będzieświadczył konsultacje i doradztwo przy realizacji zamówienia. Ponadto nie udowodnił, iż
podmiot udzielający zasobu rzeczywiście go posiada w wymaganym przez Zamawiającego
zakresie”. Powołując się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz
orzecznictwo sądowe podniósł, że to wykonawca musi potwierdzić rzeczywiste
dysponowanie zasobami podczas realizacji zamówienia w sposób niebudzący wątpliwości co
do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenie
odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim zakresie
nastąpiło udostępnienie zasobu, jak również, że podmiot udzielający zasobu (na gruncie tej
sprawy - wiedzy i doświadczenia) rzeczywiście go posiada w wymaganym przez
Zamawiającego zakresie. Podmiotem tego udowodnienia jest uzyskanie przez wykonawcę
od podmiotu trzeciego zasobu stanowiącego wiedzę i doświadczenie i nie można tej kwestii
pozostawić domysłom i wnioskowaniu Zamawiającego. Zamawiający wskazała również na
doktrynę podając, (…) że pisemne zobowiązanie z wykazem i dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, bez wskazania formy, w jakiej wiedza i
doświadczenie zostaną udostępnione, nie mogą być dowodem dysponowania tymi zasobami
przez wykonawcę”. Dalej podał, że (…), że wiedza i doświadczenie zawiera się nie tylko w
wytworzonych dokumentach, lecz w także w całokształcie wiedzy i doświadczeniu nabytym
przez osoby działające w imieniu i na rzecz przedsiębiorstwa”. Wskazał również, że
przekazanie zasobów wiedzy i doświadczenia jest możliwe w drodze: fizycznego
przekazania dokumentacji technicznej, organizacyjne], instrukcji, opisów, analiz, rezultatów
badań naukowych wraz z przedstawieniem przez wykonawcę dowodów, że jest w stanie
samodzielnie lub przy pomocy swoich pracowników opanować wiedzę i doświadczenie,
wynikające z przekazanej dokumentacji; udzielania konsultacji lub przeprowadzenia szkoleń
przez pracowników podmiotu udostępniającego; oddelegowania osób posiadających
niezbędną wiedzę i doświadczenie, bez zaangażowania których niemożliwe staje się
prawidłowe wykonanie zamówienia; czynnego udziału podmiotu udostępniającego w
realizacji zamówienia; w przypadku robot budowlanych czynnego wykonywania
powierzonych robót budowlanych i/lub świadczenia usług inżynierskich niezbędnych do
prawidłowego przeprowadzenia procesu budowlanego i w zobowiązaniu do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia należy więc opisać nie tylko sposób udostępnienia, lecz przede
wszystkim należy wskazać zakres udostępnionej wiedzy i doświadczenia, i dowody realności
takiego udostępnienia. Zamawiający podkreślił, że (…) zgodnie z art. 6 KC ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która wywodzi z niego skutki prawne. W
odniesieniu do art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ciężar udowodnienia spoczywa wyłącznie na
wykonawcy, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego. Ciężar dowodu w aspekcie
przedmiotowym w tym wypadku obejmuje zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia określonych (niezbędnych) zasobów do korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Zobowiązanie do udostępnienia wykonawcy zasobów powinno mieć charakter
oświadczenia woli, z którego powinno w klarowny sposób wynikać, że dany podmiot
udostępni w wyraźnie oznaczonych okolicznościach określone precyzyjnie zasoby niezbędne
do wykonania danego zamówienia”. W ocenie Zamawiającego, zobowiązanie Clean Service
sp. z o.o. w nie było wystarczające, dla potwierdzenia, że Odwołujący dysponuje lub będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (zasobami wiedzy i
doświadczenia) z kilku przyczyn. Mianowicie podał, że (…) Z treści w/w zobowiązania
wynikało, iż Clean Service sp. z o.o. w Olsztynie zobowiązała się do oddania do dyspozycji
Odwołującego niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia. Wykorzystanie w/w zasobów obejmować będzie
konsultacje i świadczenie przez Clean Service sp. z o.o. w Olsztynie usług doradztwa przy
realizacji w/w zamówienia. Doradztwo będzie dotyczyło procesu przygotowania do realizacji
usługi, jak również samej realizacji przez cały okres trwania umowy. Z powyższego
zobowiązania nie wynikały żadne istotne okoliczności dotyczące możliwości skorzystania
przez Odwołującego z zasobów (wiedzy i doświadczenia) Clean Service sp. z o.o. w
Olsztynie. Przede wszystkim nie wiadomo jakiej wiedzy zobowiązujący się miał udzielić
Odwołującemu, na czym miało konkretnie polegać skorzystanie z doświadczenia oraz
jakiego doświadczenia. Z zobowiązania nie wynikało jakie konkretnie osoby i legitymujące
się jakim konkretnie doświadczeniem będą udzielać ewentualnych konsultacji i usług
doradczych. Ponadto przedmiotowe zobowiązanie nie zawierało żadnych elementów
potwierdzających faktyczne przekazanie tych zasobów. Natomiast przekazanie potencjału
musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia
w toku realizacji zamówienia (…). Zamawiający musi mieć pewność, że sposób skorzystania
przez Wykonawcę z zasobów innego podmiotu, zapewni prawidłową realizację przedmiotu
zamówienia”. Zwrócił ponadto uwagę na specyfikę zasobu wiedzy i doświadczenia. Pojęcie
„doświadczenie” wiąże się jednoznacznie ze strona praktyczną posiadanych umiejętności.
Wiedzę teoretyczną można przekazać w postaci szkoleń, porad, konsultacji, ale
„doświadczenie" jest inną kategoria pojęciową - obejmuje umiejętności praktyczne,
nabywane w sposób empiryczny w zakresie danego zagadnienia. Aby te empiryczną wiedzę
uzyskać, konieczny jest osobisty udział w wykonywaniu przedsięwzięć, a zatem nie można
nabyć doświadczenia w procesie konsultacji czy doradztwa”. Jego zdaniem sam wykonawca
w odwołaniu stwierdza, że "nawet gdyby w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby
wskazano szczegółowy zakres umowy, która ma być zawarta pomiędzy Odwołującym, a
Clean Service Sp. z o.o. nie rodziłoby to żadnych skutków wobec Zamawiającego. Nie ma onżadnych środków prawnych, które (...) pozwoliłyby Zamawiającemu egzekwować wykonanie
tej umowy przez podmiot trzecie" i powyższe stwierdzenie podkreśla tylko fakt potrzeby
udowodnienia ponad wszelką wagę realnego uczestnictwa podmiotu trzeciego w wykonaniu
zobowiązaniu, w postaci udostępniania wiedzy i doświadczenia, dając przeświadczenie
Zamawiającemu o faktycznym wykonaniu przedmiotu umowy w sposób należyty. W
przeciwnym wypadku ustawodawca w ogóle nie ująłby warunków udziału w postępowaniu
oraz nie określił sposobu ich wykazania”. Stwierdził także, że okoliczność, że Zamawiający w
SIWZ dopuścił możliwość polegania na zasobach innych podmiotów poprzez przedstawienie
pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, nie oznacza iż Zamawiający nie był
zobowiązany do oceny złożonego przez wykonawcę zobowiązania i na odwołującym ciążył
obowiązek udowodnienia, że dysponuje on lub będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia (zasobami wiedzy i doświadczenia). Dalej podał, że (…) sam brak
określenia przez Zamawiającego w SIWZ szczegółowych wymagań odnośnie wymogów, czy
też treści zobowiązania innego podmiotu, nie może oznaczać całkowitej dowolności
potencjalnego wykonawcy], oderwane od obowiązku wykazania dysponowania potencjałem
niezbędnym do realizacji zamówienia (wiedzą i doświadczeniem) i z uwagi na różny
charakter stosunków łączących wykonawcę z podmiotem trzecim, a także zróżnicowany
charakter zasobów podlegających udostępnianiu, trudno uznać za właściwe określanie w
SIWZ przez Zamawiającego wymogów czy też treści zobowiązania innego podmiotu. W
konkluzji stwierdził, że także zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp jest nie trafny,
Zamawiający nie zastosował bowiem względem wykonawcy - STEKOP S.A. tego przepisu,
uznając na podstawie art. 24 ust 4 ustawy Pzp ofertę tego wykonawcy za odrzuconą, z
uwagi na wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Zakład Sprzątania Wnętrz Józef J. „MOP 83” spółka z o. o.o. z siedzibą w Elblągu, wnosząc
także o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
W niniejszej sprawie zasadniczy zarzut dotyczy bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4
ustawy Pzp w związku z art. 26 ust.2b ustawy Pzp, albowiem zdaniem Zamawiającego
wnoszący odwołanie wykonawca, powołując się na zasoby innego podmiotu nie przedstawił
wyczerpującej informacji na potwierdzenie warunku z pkt VII. 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [SIWZ].
Rozpoznając ten zarzut Izba przede wszystkim miała na uwadze stan faktyczny niniejszej
sprawy oraz dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie, z którą strony i uczestnicy
postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności, która
obowiązuje w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą
zasadą strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na
prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą
swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego rozważenia
zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7 ustawy Pzp.
Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że niewątpliwie wykonawca powołując się na potencjał
podmiotu trzeciego, w tym przypadku na zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia,
zobowiązany jest wykazać rzeczywisty dostęp do tych zasobów w stopniu niezbędnym do
należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Izby, dla oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w wymaganym zakresie i w stopniu niezbędnym do
należytego wykonania zamówienia, złożenie takiego dokumentu, jak ogólne zobowiązanie
podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów, może - w konkretnym stanie faktycznym - nie
pozwolić na dokonanie takiej oceny.
Izba jednocześnie zwraca uwagę, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ma charakter
blankietowy, wskazuje bowiem w istocie przykładowo na zobowiązanie podmiotu trzeciego.
Podobnie taki charakter ma przepis § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów (…), który pozwala zamawiającemu na żądanie określonego rodzaju
dokumentów, umożliwiających dokonanie weryfikacji zdolności do należytego wykonania
udzielanego zamówienia od powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego wykonawcy i,
który to przepis jednocześnie nie wymienia, jakich dokumentów można żądać, a zakres ich
treści został wskazany w rozporządzeniu jedynie przykładowo.
Zdaniem Izby, jeżeli zamawiający uznaje, że specyfika przedmiotu zamówienia uzasadniażądanie pewnych ściśle określonych informacji związanych m.in. ze sposobem
wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu przedmiotu
zamówienia, czy z charakterem stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z tym podmiotem, to
jego zadaniem jest bliższe określenie żądanych przez niego dokumentów. W konsekwencji
bowiem to żądane dokumenty będą stanowiły - w pierwszej kolejności - podstawę dla oceny,
czy wykonawca udowodnił dysponowanie zasobami na które powołuje się.
Izba stwierdza, że w przedmiotowym postępowaniu w specyfikacji - rozdział VIII ust. 2 SIWZ-
Zamawiający ograniczył się do ogólnego - tak jak w art. 26 ust.2b ustawy Pzp -
sformułowania wymagania, co do możliwości powoływania się na zasoby innych podmiotów
oraz o konieczności udowodnienia przez wykonawcę, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności poprzez przedstawienie pisemnego
zobowiązania tych podmiotów do oddania mu niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia.
W wezwaniu skierowanym do wykonawcy na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp –de facto
także posłużył się brzmieniem blankietowego przepisu § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia,
wskazując w tym wezwaniu na oczekiwane od Odwołującego informacje dotyczące zakresu
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego
podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki
będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, a także informacje dotyczące zakresu i okresu
udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Izba dodatkowo zauważa, że –
mimo podnoszonej w trakcie rozprawy specyfiki przedmiotu zamówienia - Zamawiający nie
podał, co jego zdaniem będzie potwierdzało spełnianie warunku w spornym zakresie.
Zamawiający nie określił zatem, w jaki sposób będzie dokonywał oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcę polegającego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp na zasobach innego podmiotu oraz nie wprowadził żadnych dodatkowych wymogów
dotyczących formy, czy też treści zobowiązania innego podmiotu, ani konieczności
przedłożenia
dodatkowych,
poza
zobowiązaniem,
dokumentów
potwierdzających
dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego. Nie określił także sposobu, wymogu, czy
rodzaju zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedłożył przy piśmie z dnia 18.10.2013 r.
uzupełnione zobowiązanie firmy Clean Service sp. z o.o. z Olsztyna z dnia 3 09. 2013 r., w
którym wskazano na zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu [wiedza i
doświadczenie - ujęte w wykazie wykonanych usług oraz dokumentach referencyjnych], na
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia [wykorzystanie zasobów wiedzy i doświadczenia obejmować miało konsultacje iświadczenie usług doradztwa, zarówno na etapie procesu przygotowania do realizacji usługi,
jak również samej realizacji] oraz na charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z
innym podmiotem [umowa cywilnoprawna, która zostanie zawarta z podmiotem
udostępniającym], a także okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia [
doradztwo w całym okresie trwania umowy].
Wykluczając wykonawcę z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4
ustawy Pzp, Zamawiający stwierdził, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie przedstawia
wyczerpująco informacji, zwłaszcza nie zawiera zakresu dostępnych wykonawcy zasobów
innego podmiotu oraz, że wykonawca w żaden sposób nie przybliżył Zamawiającemu, w jaki
sposób podmiot trzeci będzie świadczył konsultacje oraz doradztwo przy realizacji
zamówienia np. nie wskazał żadnej osoby z doświadczeniem w zakresie przedmiotu
zamówienia, która mogłaby taką usługę na rzecz wykonawcy świadczyć oraz, że podmiot
udzielający zasobu rzeczywiście go posiada w wymaganym zakresie. Podał także, że
również informacja o umowie, którą wykonawca zamierza zawrzeć z podmiotem trzecim, nie
niesie żadnych zobowiązań podmiotu trzeciego odnośnie jej zakresu. W konkluzji podał, że
wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu w sposób niebudzący wątpliwości realnego
wykorzystania wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. W toku rozprawy
dodatkowo stwierdził, że Odwołujący nie udowodnił, że podmiot udzielający zasobu
rzeczywiście posiada zasób w wymaganym przez Zamawiającego zakresie.
W ocenie Izby, brak było podstaw do wykluczenia wnoszącego odwołanie wykonawcy z
powodu wyżej wskazanych okoliczności. Izba stwierdza przede wszystkim, że w niniejszej
sprawie podstawę oceny mogły stanowić wymagania określone w specyfikacji oraz w
wezwaniu skierowanym do wykonawcy na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, a następnie
wyjaśnienia wykonawcy i dokument zobowiązania firmy Clean Service sp. z o.o. przedłożony
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego po jego uzupełnieniu - a nie dodatkowe kryteria
sformułowane dla tego wykonawcy na etapie oceny jego oferty.
Izba podkreśla, że rzeczywiście to wykonawca jest zobowiązany udowodnić dysponowanie
dla realizacji danego zamówienia zasobami podmiotu trzeciego, jednakże dokonując oceny
trzeba przede wszystkim mieć na uwadze wymagania, które zostały zdefiniowane przez
Zamawiającego.
W tym postępowaniu, tak jak stwierdziła Izba, wymagania w specyfikacji, jak i żądania w
wezwaniu zostały sformułowane przez Zamawiającego ogólnikowo, a ocena tej części
oferty w zakresie uzyskanych informacji została dokonana z zastosowaniem dodatkowych
kryteriów takich jak – brak informacji o osobach świadczących usługi doradcze, czy też brak
informacji o treści przyszłej umowy, co w postępowaniu o zamówienie publiczne nie jest
dopuszczalne.
W konkluzji Izba stwierdza, że w analizowanym stanie faktycznym podmiot udostępniający
zasoby wskazał, że udostępnianie będzie polegało na współpracy z Odwołującym i, że ta
współpraca będzie polegała na konsultacjach oraz świadczeniu usług doradztwa przy
realizacji zamówienia, w całym jego okresie. Wobec braku dodatkowych uwarunkowań nie
można, zdaniem Izby uznać, że nieprzedstawione zostały dowody realnego udostępnienia
zasobów.
Izba zwraca uwagę, że taka forma aktywnego udziału pomiotu udostępniającego swoje
zasoby w realizacji zamówienia jest jedną możliwych form – niewyłączonych ustawą – i jak
wynika z przedstawionego zobowiązania, w celu zapewnienia rzeczywistego dostępu
Odwołującemu do wiedzy i doświadczenia Clean Service sp. z o.o., podmioty te mają zamiar
zawrzeć umowę o świadczenie usług doradztwa.
Reasumując, w niniejszym stanie faktycznym, odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem
– Izba uznała, że wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt
4 ustawy Pzp nie było zasadne. Tym samym podlega także uwzględnieniu wskazany w
odwołaniu zarzut naruszenia art.7 ust.1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego - 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Białymstoku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego –
"STEKOP" S.A. z Warszawy, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego - 25 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w
Białymstoku na rzecz Odwołującego – "STEKOP" S.A. z Warszawy, kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Białymstoku.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 2539/13
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Białymstoku na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 [ustawa Pzp), którego przedmiotem jest „Usługa kompleksowego
utrzymania czystości w pomieszczeniach budynków, utrzymania terenów zielonych,
czyszczenia dróg, placów, chodników w kompleksach wojskowych oraz terenów położonych
bezpośrednio przy granicy kompleksów w Białymstoku, Hajnówce, Bielsku Podlaskim,
Łomży, Plewkach, Osowcu.” Zdaniem Odwołującego - STEKOP Spółka Akcyjna z Warszawy
wykonawca został bezpodstawnie wykluczony z postępowania, a jego oferta została
bezpodstawnie odrzucona i tym samym niezasadnie za najkorzystniejszą uznana została
oferta wykonawcy - Zakład Sprzątania Wnętrz Józef J. MOP 83 spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu. Powyższym czynnościom wykonawca zarzucił
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców oraz ust. 3 tego przepisu z uwagi na dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy, a także art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp z uwagi na jego bezpodstawne zastosowanie w stosunku do Odwołującego, który nie
podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i art. 26 ust. 2b ustawy Pzp z uwagi na jego błędną wykładnię i w
konsekwencji przyjęcie, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp także z uwagi na jego błędne zastosowanie i odrzucenie
oferty Odwołującego w sytuacji, gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu. Wskazując na
powyższe wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert przy uwzględnieniu oferty niezasadnie
wykluczonego Odwołującego oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. W
uzasadnieniu odwołania w szczególności podał, że w wykonaniu dyspozycji art. 22 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, w zakresie wiedzy i doświadczenia, Zamawiający wymagał wykazu
wykonanych lub wykonywanych głównych usług w okresie ostatnich 3 łat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
w tym, co najmniej 1 usługi (świadczonej należycie) utrzymania czystości terenów
zewnętrznych o powierzchni, co najmniej 50 000 m2 świadczonej przez okres min. 12
miesięcy i co najmniej 1 usługi utrzymania czystości świadczonej należycie przez okres min.
12 miesięcy na powierzchniach biurowych o powierzchni, co najmniej 10 000 m2, przy czym
- dopuścił również w miejsce utrzymania czystości na powierzchniach biurowych wykazanie
co najmniej 1 usługi utrzymania czystości świadczonej należycie przez okres min. 12
miesięcy w obiektach koszarowo - biurowych na terenie kompleksu wojskowego o
powierzchni, co najmniej 10 000 m2, potwierdzonych załączonymi do oferty dowodami, że
usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Odwołujący dla potwierdzenia
tego warunku przedłożył wraz z ofertą wykaz wykonanych usług oraz zobowiązanie
podmiotu trzeciego - Clean Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Olsztynie, do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnego zasobu w postaci wiedzy i
doświadczenia na okres wykonywania zamówienia, a także pisemne oświadczenia
potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie. Dalej podał, że Zamawiający
dokonując oceny i badania złożonych ofert, uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą,
co potwierdza zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10 października
2013 r. Po unieważnieniu czynności wyboru oferty, Zamawiający, dnia 17 października 2013
r., wezwał Odwołującego - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - do uzupełnienia
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia bądź innego dokumentu. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca dnia 18
października 2013 r., przedłożył uzupełnione oświadczenie podmiotu trzeciego o
udostępnieniu zasobów. Dalej podał, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z tego
postępowania na postawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przyjmując, że wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający
wskazał, że zobowiązanie podmiotu trzeciego o treści „udostępniam doświadczenie i wiedzę
celem realizacji zamówienia publicznego” jest niewystarczające. Zamawiający uznał, że
Odwołujący nie udowodnił, iż będzie rzeczywiście dysponował potencjałem podmiotu
trzeciego, w szczególności nie wskazał zakresu dostępnych Odwołującemu zasobów, nie
wskazał, w jaki sposób podmiot trzeci będzie świadczył doradztwo oraz że podmiot
udostępniający zasoby rzeczywiście je posiada w wymaganym przez Zamawiającego
zakresie. Zamawiający stwierdził także, że również informacja o umowie, którą Wykonawca
zamierza zawrzeć z podmiotem trzecim, nie niesie żadnych zobowiązań podmiotu trzeciego
odnośnie jej zakresu. Odwołujący powołując się na art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stwierdził, że
wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, przysługuje prawo
powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego, w tym w zakresie wiedzy i doświadczeniu,
niezależnie od stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim. Odwołujący stwierdził
dalej, że także z treści SIWZ bezpośrednio wynika możliwość polegania na zasobach innych
pomiotów (rozdział VIII ust. 2 SIWZ). Zamawiający ograniczył się do ogólnego sformułowania
o możliwości polegania na zasobach innych podmiotów oraz o konieczności udowodnienia
Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania tych
podmiotów do oddania mu niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Podkreślił, że Zamawiający nie określił, w jaki sposób będzie
dokonywał oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców
polegających na zasobach innego podmiotu na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz
nie wprowadził żadnych dodatkowych wymogów dotyczących formy, czy też treści
zobowiązania innego podmiotu, ani konieczności przedłożenia dodatkowych, poza
zobowiązaniem, dokumentów potwierdzających dysponowanie zasobami podmiotu
trzeciego. Nie wprowadził (jak to często czynią zamawiający) wzoru zobowiązania do
oddania do dyspozycji zasobów, nie określił także sposobu, wymogu, czy rodzaju
zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia. Wykonawca podniósł również,że zgodnie z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zamawiający, w celu
oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów w zakresie
wiedzy i doświadczenia może żądać: „dokumentów dotyczących w szczególności: a) zakresu
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, c) charakteru stosunku,
jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Zdaniem wykonawcy z treści wskazanego
przepisu wynika uprawnienie zamawiającego, nie zaś obowiązek, do żądania dodatkowych
dokumentów, potwierdzających dysponowanie zasobami innego podmiotu, a jednocześnie
ich forma i treść zostały wskazane w rozporządzeniu jedynie przykładowo. Zamawiający
formułując treść SIWZ, nie skorzystał z uprawnienia przyznanego mu przez powołane
rozporządzenie, gdyż z żadnego zapisu SIWZ nie można wywnioskować, że na etapie
składania ofert wymagał on przedłożenia dokumentów wskazanych w Rozporządzeniu,
skoro posłużył się jedynie ogólnym sformułowaniem, zawartym w prawie zamówień
publicznych. Zdaniem wykonawcy obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie badania i
oceny złożonych ofert na podstawie zasad i wymagań opisanych w specyfikacji. W
przeciwnym wypadku prowadziłby to do nierównego traktowania wykonawców. Zatem,
zgodnie z ogólnymi zasadami dotyczącymi konstruowania warunków udziału w
postępowaniu i obowiązku opisania sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w
ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, zamawiający zobowiązany jest opisać sposób dokonania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przy wykorzystaniu przedstawionego
przez wykonawcę zasobu innego podmiotu, w szczególności sposób udowodnienia przez
wykonawcę dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Odwołujący,
zgodnie z treścią SIWZ złożył pisemne oświadczenie o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do
oddania niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia na okres realizacji
zamówienia, gdyż zgodnie z wykładnią treści SIWZ, jest ono dowodem na dysponowanie
zasobami podmiotu trzeciego, którego „w szczególności’’’ oczekiwał Zamawiający. Dopiero
na etapie ponownego badania treści ofert (po unieważnieniu czynności wyboru oferty)
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia „bądź innego dokumentu,
z którego wynikają informacje: o zakresie dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
sposobie wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia; charakterze stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem; oraz
zakresie i okresie udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący,
zgodnie z żądaniem Zamawiającego uzupełnił oświadczenie o powyższe informacje. Jego
zdaniem wynikają one wprost z treści złożonego oświadczenia tu cyt. „ Wykorzystanie
zasobów wiedzy i doświadczenia obejmować będzie konsultacje i świadczenie przez Clean
Service Sp. z o.o. usług doradztwa przy realizacji w/w zamówienia. Doradztwo będzie
dotyczyło procesu przygotowania do realizacji usługi, jak również samej realizacji przez cały
okres trwania umowy z Zamawiającym. W tym celu pomiędzy Spółką Akcyjną „STEKOP” a
Clean Service Sp. z o.o. zawarta zostanie odrębna umowa, której okres obowiązywania
będzie pokrywał się z okresem realizacji umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” W konkluzji stwierdził, że Odwołujący
odpowiedział na wszystkie pytania doprecyzowując - zgodnie z żądaniem Zamawiającego -
treść zobowiązania. Wskazał bowiem na zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu - zasobem tym jest wiedza i doświadczenie wymagana przez Zamawiającego, a
ujęta w wykazie wykonanych usług, stanowiącym załącznik do oferty; sposób wykorzystania
zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia Wykorzystanie
zasobów wiedzy i doświadczenia obejmować miało konsultacje i świadczenie przez Clean
Service Sp. z o. o. usług doradztwa przy realizacji w/w zamówienia, doradztwo zaś dotyczyć
miało procesu przygotowania do realizacji usługi, jak również samej realizacji przez cały
okres trwania umowy z Zamawiającym; charakterze stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę
z innym podmiotem - umowa cywilnoprawna, którą Odwołujący zamierzał zawrzeć z
podmiotem udostępniającym; zakresie i okresie udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia - doradztwo w całym okresie trwania umowy z Zamawiającym. Tym samym jego
zdaniem, Zamawiający - wbrew treści uzupełnionego zobowiązania - uznał, że Odwołujący
nie udowodnił, że istotnie będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia - w zakresie wiedzy i doświadczenia. Dalej podał, że Zamawiający w
uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy, wskazał że „Wykonawca w żaden sposób nie
przybliżył Zamawiającemu, w jaki sposób podmiot trzeci będzie świadczył konsultacje oraz
doradztwo przy realizacji zamówienia (np. nie wskazał żadnej osoby z doświadczeniem w
zakresie przedmiotowego zamówienia, która mogłaby taką usługę na rzecz Wykonawcy
świadczyć) oraz, że podmiot udzielający rzeczywiście go posiada w wymaganym przez
Zamawiającego zakresie.” Zdaniem wykonawcy, przyjęcie przez Zamawiającego założenia,że wskazanie konkretnych osób, które będą świadczyć usługę konsultacji oraz doradztwa
przy realizacji zamówienia, potwierdza rzeczywiste dysponowanie zasobem w postaci
wiedzy i doświadczenia, jest błędne. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej stwierdził, że wiedza i doświadczenie podmiotu, jako całości nie mogą być
przeniesione wycinkowo w wyniku oddania do dyspozycji pojedynczych zasobów, w tym
pojedynczych osób. Zdolności te są nierozerwalnie związane z zespołem osób,
zorganizowanym i działającym w ramach przedsiębiorstwa. Owo połączenie jest tak silne, że
oddelegowanie z zespołu podmiotu oddającego zasoby nawet kilku osób i włączenie ich do
zespołu wykonawcy może być traktowane jedynie w kategoriach przejęcia ich indywidualnej
wiedzy i doświadczenia, nie gwarantuje natomiast przejęcia wiedzy i doświadczenia
podmiotu jako całości.” Na etapie składania ofert Odwołujący nie miał możliwości wskazania
określonych osób, które będą świadczyły usługi doradztwa, gdyż skorzystanie z wiedzy i
doświadczenia posiadanego przez określonych pracowników podmiotu udostępniającego,
uzależnione będzie od zaistniałej sytuacji i zakresu wiedzy, z której Odwołujący zechce
skorzystać. Ponadto Zamawiający nie ma prawa wymagać wskazania konkretnych osób
dysponujących określoną wiedzą i doświadczeniem, ponieważ wymóg taki nie wynikał z
SIWZ, zwłaszcza, że wiedzą i doświadczeniem legitymuje się podmiot, a nie jego
poszczególni pracownicy, czy inne osoby, którymi podmiot ten posługiwał się przy realizacji
usług, przy których nabył stosowną wiedzę i doświadczenie. Odnośnie zarzutu braku
udowodnienia, że podmiot udostępniający swoje zasoby rzeczywiście posiada zasób w
zakresie wymaganym przez Zamawiającego, nie znajduje żadnego uzasadnienia, gdyż
powyższe wynika z wykazu usług oraz referencji potwierdzających należyte wykonanie tych
usług, przedłożonych Zamawiającemu wraz z ofertą. W konkluzji stwierdził, że Zamawiający
nie może żądać innych dokumentów, które potwierdzałyby, że podmiot udostępniający swoje
zasoby rzeczywiście nimi dysponuje, ponieważ takich uprawnień nie daje rozporządzenie,
które zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający na
potwierdzenie dysponowania odpowiednim doświadczeniem - a takie dokumenty zostały
przekazane i Zamawiający nie kwestionował ich treści, gdyż w przeciwnym razie wezwałby
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do ich uzupełnienia. Powołując się na
stanowisko doktryny i orzecznictwa, wynika, że dla skutecznego powoływania się przez
wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia, konieczna jest
czynna działalność podmiotu udostępniającego. Ten aktywny udział może polegać nie tylko
na fizycznym wykonania całości bądź części zamówienia, ale także na doradztwie,
przekazaniu wiedzy w zakresie technologii, udostępnieniu dokumentów, itp. Nie ma żadnych
prawnych podstaw dla żądania udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia
w charakterze podwykonawstwa. Wykonawca przyznał, że oddanie do dyspozycji przez
podmiot trzeci wymienionych w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zasobów, które dotyczą
wiedzy i doświadczenia, łączy się z koniecznością uczestniczenia tego podmiotu w realizacji
zamówienia. Uczestnictwo to jednak może mieć dowolną, dozwoloną prawem formę (np.
podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje). Wiedza i doświadczenie mogą być także
udostępnione poprzez oddanie do korzystania know-how, schematów technologicznych
urządzeń, dokumentów zawierających opis procesów technologicznych, dokumentacji
serwisowej, programów komputerowych, topografii układów scalonych lub systemów
zarządzania jakością. Wiedzę i nabyte w drodze empirycznej doświadczenie można także
przekazać poprzez udostępnienie dokumentacji opisującej procesy technologiczne,
chemiczne, jak również zastrzeżonej dokumentacji serwisowej czy technicznej lub danych
serwisowych (parametrów krytycznych pracy urządzenia czy tolerancji pasowania
współpracujących podzespołów). Przepisy Prawa zamówień publicznych wręcz dopuszczają
każdą formę stosunku łączącego wykonawcę i inny podmiot, a nadto, mimo, że faktycznie
oddanie wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego oraz osobowego dla realizacji
takiego przedsięwzięcia jak przedmiotowe jest mało prawdopodobne bez współpracy
podmiotów w osobach wykonawcy i właściciela lub dysponenta opisanego potencjału, to
jednak nie jest to zupełnie niemożliwe, dlatego każda wersja współpracy jest dopuszczalna.
Powyższe nie zwalnia wykonawcy, który chce skorzystać z możliwości dopuszczonej
przepisem art. 26 ust. 1 ustawy Pzp z obowiązku udowodnienia zamawiającemu, że będzie
tymi zasobami dysponował, w szczególności wykonawca winien przedstawić pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym
podmiot udostępniający zasoby wyraźnie wskazał, że udostępnianie będzie polegało na
czynnej współpracy z Odwołującym. Współpraca ma polegać na konsultacjach orazświadczeniu usług doradztwa przy realizacji zamówienia, czyli jest to jedna z
dopuszczalnych przez prawo form aktywnego udziału pomiotu udostępniającego swoje
zasoby w realizacji zamówienia. Jak wynika z przedstawionego zobowiązania, w celu
zapewnienia rzeczywistego dostępu Odwołującemu do wiedzy i doświadczenia Clean
Service sp. z o.o., podmioty te mają zamiar zawrzeć umowę o świadczenie usług doradztwa.
Zamawiający uzasadniając wykluczenie Odwołującego wskazał, że: „Również informacja o
umowie, którą Wykonawca zamierza zawrzeć z podmiotem trzecim, nie niesie żadnych
zobowiązań
podmiotu
trzeciego
odnośnie
jej
zakresu.”
Powyższe
rozważania
Zamawiającego pozostają bez znaczenia. Nawet gdyby w zobowiązaniu podmiotu
udostępniającego zasoby wskazano szczegółowy zakres umowy, która ma być zawarta
pomiędzy Odwołującym a Clean Service sp. z o. o., nie rodziłoby to żadnych skutków wobec
Zamawiającego. Nie ma on żadnych prawnych środków, które pozwoliłyby mu wpływać na
treść, czy też samo zawarcie umowy pomiędzy wykonawcą a pomiotem trzecim, jak również,
które przede wszystkim pozwoliłyby Zamawiającemu egzekwować wykonanie tej umowy
przez podmiot trzeci. Wykonawca stwierdził, że zgodnie z postanowieniami SIWZ i prawa
zamówień publicznych, udowodnił, że w całym okresie realizacji zamówienia będzie
rzeczywiście dysponował udostępnionym mu przez Clean Service sp. z o. o. zasobem w
postaci wiedzy i doświadczenia. Uzupełnione zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby wskazywało wszystkie informację, których żądał Zamawiający. Odwołujący w
konkluzji podkreślił, że ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dopuścił pełną i
nieograniczoną możliwość posługiwania się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego,
bez konieczności udziału takiego podmiotu jako podwykonawcy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości
stwierdzając, że żaden z zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. Jego zdaniem przy
wyborze najkorzystniejszej oferty kierował się fundamentalnymi zasadami udzielania
zamówień - uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem
rozpatrzył wszelkie informacje, jakie wykonawcy dostarczyli w toku prowadzonego
postępowania, celem oceny ich zasadności. Między innymi przedmiotem rozważań
Zamawiającego była informacja zawarta w opinii przesłanej przez wykonawcę - Zakład
Sprzątania Wnętrz Józef J. MOP 83 Sp. z o.o., dotycząca wykładni art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp i ta informacja skłoniła Zamawiającego do dogłębnego prześledzenia orzecznictwa
dotyczącego tego zagadnienia, co było powodem unieważnienia czynności wyboru oferty
Wykonawcy STEKOP S.A oraz wezwania go do uzupełnienia zobowiązania podmiotu
trzeciego. Stwierdził także, że dokonał wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami prawa nie
naruszając art. 7 ust.3 ustawy Pzp. Dalej podał, że wykonawca - STEKOP S.A. został
wykluczony zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem wezwany wykonawca w
sposób niewystarczający uzupełnił dokumenty, wymagane dla potwierdzenia, że wykonawca
ten dysponuje bądź będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Także zdaniem Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 26
ust.2b ustawy Pzp, albowiem Zamawiający nie dokonał błędnej wykładni tego przepisu. W
tym przypadku stwierdził, że wykonawcy, którzy samodzielnie nie spełniają warunków
udziału w postępowaniu, przysługuje prawo do powołania się na zasoby innych podmiotów i
zgodnie ze wskazanym art. 26 ust. 2b ustawy Pzp taki wykonawca może polegać m.in. na
wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego stosunków
łączących te podmioty z wykonawcami. Jednocześnie stwierdził, że w świetle art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp wykonawca jest zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, że będzie
dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do udostępnienia
zasobów na czas realizacji zamówienia. Zwrócił uwagę, że wykonawca STEKOP S.A. został
wezwany do uzupełnienia oświadczenia bądź innego dokumentu, z którego miały wynikać
informacje o zakresie dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobie
wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia,
charakterze stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innymi podmiotami, zakresie i okresie
udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, oraz celem udowodnienia, że
przekazanie potencjału przez inny podmiot będzie miał charakter rzeczywisty, faktyczny,
pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia.
Uzupełnione zobowiązanie Clean Service Sp. z o.o. przesłane przy piśmie z dnia 18
października 2013 r. o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, jak również
zobowiązanie tego podmiotu załączone do oferty nie przedstawiały wyczerpująco informacji
o jakie prosił w uzupełnieniu Zamawiający. W tym przypadku podkreślił, że (…) Wykonawca
nie może ograniczać się do przedstawienia ogólnikowego zobowiązania. Z treści
zobowiązania powinien wynikać również sposób udostępnienia zasobów, który
jednoznacznie potwierdzi, że wykonawca opierając się na tych zasobach, będzie w stanie
nie tylko spełnić warunki udziału w postępowaniu, lecz zrealizować zamówienie zgodnie z
oczekiwaniami Zamawiającego. Wykonawca nie przedstawił w żaden sposób dostępnych
zasobów innego podmiotu. Wykonawca nie przedstawił w jaki sposób podmiot trzeci będzieświadczył konsultacje i doradztwo przy realizacji zamówienia. Ponadto nie udowodnił, iż
podmiot udzielający zasobu rzeczywiście go posiada w wymaganym przez Zamawiającego
zakresie”. Powołując się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz
orzecznictwo sądowe podniósł, że to wykonawca musi potwierdzić rzeczywiste
dysponowanie zasobami podczas realizacji zamówienia w sposób niebudzący wątpliwości co
do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenie
odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim zakresie
nastąpiło udostępnienie zasobu, jak również, że podmiot udzielający zasobu (na gruncie tej
sprawy - wiedzy i doświadczenia) rzeczywiście go posiada w wymaganym przez
Zamawiającego zakresie. Podmiotem tego udowodnienia jest uzyskanie przez wykonawcę
od podmiotu trzeciego zasobu stanowiącego wiedzę i doświadczenie i nie można tej kwestii
pozostawić domysłom i wnioskowaniu Zamawiającego. Zamawiający wskazała również na
doktrynę podając, (…) że pisemne zobowiązanie z wykazem i dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, bez wskazania formy, w jakiej wiedza i
doświadczenie zostaną udostępnione, nie mogą być dowodem dysponowania tymi zasobami
przez wykonawcę”. Dalej podał, że (…), że wiedza i doświadczenie zawiera się nie tylko w
wytworzonych dokumentach, lecz w także w całokształcie wiedzy i doświadczeniu nabytym
przez osoby działające w imieniu i na rzecz przedsiębiorstwa”. Wskazał również, że
przekazanie zasobów wiedzy i doświadczenia jest możliwe w drodze: fizycznego
przekazania dokumentacji technicznej, organizacyjne], instrukcji, opisów, analiz, rezultatów
badań naukowych wraz z przedstawieniem przez wykonawcę dowodów, że jest w stanie
samodzielnie lub przy pomocy swoich pracowników opanować wiedzę i doświadczenie,
wynikające z przekazanej dokumentacji; udzielania konsultacji lub przeprowadzenia szkoleń
przez pracowników podmiotu udostępniającego; oddelegowania osób posiadających
niezbędną wiedzę i doświadczenie, bez zaangażowania których niemożliwe staje się
prawidłowe wykonanie zamówienia; czynnego udziału podmiotu udostępniającego w
realizacji zamówienia; w przypadku robot budowlanych czynnego wykonywania
powierzonych robót budowlanych i/lub świadczenia usług inżynierskich niezbędnych do
prawidłowego przeprowadzenia procesu budowlanego i w zobowiązaniu do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia należy więc opisać nie tylko sposób udostępnienia, lecz przede
wszystkim należy wskazać zakres udostępnionej wiedzy i doświadczenia, i dowody realności
takiego udostępnienia. Zamawiający podkreślił, że (…) zgodnie z art. 6 KC ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która wywodzi z niego skutki prawne. W
odniesieniu do art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ciężar udowodnienia spoczywa wyłącznie na
wykonawcy, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego. Ciężar dowodu w aspekcie
przedmiotowym w tym wypadku obejmuje zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia określonych (niezbędnych) zasobów do korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Zobowiązanie do udostępnienia wykonawcy zasobów powinno mieć charakter
oświadczenia woli, z którego powinno w klarowny sposób wynikać, że dany podmiot
udostępni w wyraźnie oznaczonych okolicznościach określone precyzyjnie zasoby niezbędne
do wykonania danego zamówienia”. W ocenie Zamawiającego, zobowiązanie Clean Service
sp. z o.o. w nie było wystarczające, dla potwierdzenia, że Odwołujący dysponuje lub będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (zasobami wiedzy i
doświadczenia) z kilku przyczyn. Mianowicie podał, że (…) Z treści w/w zobowiązania
wynikało, iż Clean Service sp. z o.o. w Olsztynie zobowiązała się do oddania do dyspozycji
Odwołującego niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia. Wykorzystanie w/w zasobów obejmować będzie
konsultacje i świadczenie przez Clean Service sp. z o.o. w Olsztynie usług doradztwa przy
realizacji w/w zamówienia. Doradztwo będzie dotyczyło procesu przygotowania do realizacji
usługi, jak również samej realizacji przez cały okres trwania umowy. Z powyższego
zobowiązania nie wynikały żadne istotne okoliczności dotyczące możliwości skorzystania
przez Odwołującego z zasobów (wiedzy i doświadczenia) Clean Service sp. z o.o. w
Olsztynie. Przede wszystkim nie wiadomo jakiej wiedzy zobowiązujący się miał udzielić
Odwołującemu, na czym miało konkretnie polegać skorzystanie z doświadczenia oraz
jakiego doświadczenia. Z zobowiązania nie wynikało jakie konkretnie osoby i legitymujące
się jakim konkretnie doświadczeniem będą udzielać ewentualnych konsultacji i usług
doradczych. Ponadto przedmiotowe zobowiązanie nie zawierało żadnych elementów
potwierdzających faktyczne przekazanie tych zasobów. Natomiast przekazanie potencjału
musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia
w toku realizacji zamówienia (…). Zamawiający musi mieć pewność, że sposób skorzystania
przez Wykonawcę z zasobów innego podmiotu, zapewni prawidłową realizację przedmiotu
zamówienia”. Zwrócił ponadto uwagę na specyfikę zasobu wiedzy i doświadczenia. Pojęcie
„doświadczenie” wiąże się jednoznacznie ze strona praktyczną posiadanych umiejętności.
Wiedzę teoretyczną można przekazać w postaci szkoleń, porad, konsultacji, ale
„doświadczenie" jest inną kategoria pojęciową - obejmuje umiejętności praktyczne,
nabywane w sposób empiryczny w zakresie danego zagadnienia. Aby te empiryczną wiedzę
uzyskać, konieczny jest osobisty udział w wykonywaniu przedsięwzięć, a zatem nie można
nabyć doświadczenia w procesie konsultacji czy doradztwa”. Jego zdaniem sam wykonawca
w odwołaniu stwierdza, że "nawet gdyby w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby
wskazano szczegółowy zakres umowy, która ma być zawarta pomiędzy Odwołującym, a
Clean Service Sp. z o.o. nie rodziłoby to żadnych skutków wobec Zamawiającego. Nie ma onżadnych środków prawnych, które (...) pozwoliłyby Zamawiającemu egzekwować wykonanie
tej umowy przez podmiot trzecie" i powyższe stwierdzenie podkreśla tylko fakt potrzeby
udowodnienia ponad wszelką wagę realnego uczestnictwa podmiotu trzeciego w wykonaniu
zobowiązaniu, w postaci udostępniania wiedzy i doświadczenia, dając przeświadczenie
Zamawiającemu o faktycznym wykonaniu przedmiotu umowy w sposób należyty. W
przeciwnym wypadku ustawodawca w ogóle nie ująłby warunków udziału w postępowaniu
oraz nie określił sposobu ich wykazania”. Stwierdził także, że okoliczność, że Zamawiający w
SIWZ dopuścił możliwość polegania na zasobach innych podmiotów poprzez przedstawienie
pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, nie oznacza iż Zamawiający nie był
zobowiązany do oceny złożonego przez wykonawcę zobowiązania i na odwołującym ciążył
obowiązek udowodnienia, że dysponuje on lub będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia (zasobami wiedzy i doświadczenia). Dalej podał, że (…) sam brak
określenia przez Zamawiającego w SIWZ szczegółowych wymagań odnośnie wymogów, czy
też treści zobowiązania innego podmiotu, nie może oznaczać całkowitej dowolności
potencjalnego wykonawcy], oderwane od obowiązku wykazania dysponowania potencjałem
niezbędnym do realizacji zamówienia (wiedzą i doświadczeniem) i z uwagi na różny
charakter stosunków łączących wykonawcę z podmiotem trzecim, a także zróżnicowany
charakter zasobów podlegających udostępnianiu, trudno uznać za właściwe określanie w
SIWZ przez Zamawiającego wymogów czy też treści zobowiązania innego podmiotu. W
konkluzji stwierdził, że także zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp jest nie trafny,
Zamawiający nie zastosował bowiem względem wykonawcy - STEKOP S.A. tego przepisu,
uznając na podstawie art. 24 ust 4 ustawy Pzp ofertę tego wykonawcy za odrzuconą, z
uwagi na wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Zakład Sprzątania Wnętrz Józef J. „MOP 83” spółka z o. o.o. z siedzibą w Elblągu, wnosząc
także o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
W niniejszej sprawie zasadniczy zarzut dotyczy bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4
ustawy Pzp w związku z art. 26 ust.2b ustawy Pzp, albowiem zdaniem Zamawiającego
wnoszący odwołanie wykonawca, powołując się na zasoby innego podmiotu nie przedstawił
wyczerpującej informacji na potwierdzenie warunku z pkt VII. 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [SIWZ].
Rozpoznając ten zarzut Izba przede wszystkim miała na uwadze stan faktyczny niniejszej
sprawy oraz dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie, z którą strony i uczestnicy
postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności, która
obowiązuje w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą
zasadą strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na
prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą
swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego rozważenia
zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7 ustawy Pzp.
Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że niewątpliwie wykonawca powołując się na potencjał
podmiotu trzeciego, w tym przypadku na zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia,
zobowiązany jest wykazać rzeczywisty dostęp do tych zasobów w stopniu niezbędnym do
należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Izby, dla oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w wymaganym zakresie i w stopniu niezbędnym do
należytego wykonania zamówienia, złożenie takiego dokumentu, jak ogólne zobowiązanie
podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów, może - w konkretnym stanie faktycznym - nie
pozwolić na dokonanie takiej oceny.
Izba jednocześnie zwraca uwagę, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ma charakter
blankietowy, wskazuje bowiem w istocie przykładowo na zobowiązanie podmiotu trzeciego.
Podobnie taki charakter ma przepis § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów (…), który pozwala zamawiającemu na żądanie określonego rodzaju
dokumentów, umożliwiających dokonanie weryfikacji zdolności do należytego wykonania
udzielanego zamówienia od powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego wykonawcy i,
który to przepis jednocześnie nie wymienia, jakich dokumentów można żądać, a zakres ich
treści został wskazany w rozporządzeniu jedynie przykładowo.
Zdaniem Izby, jeżeli zamawiający uznaje, że specyfika przedmiotu zamówienia uzasadniażądanie pewnych ściśle określonych informacji związanych m.in. ze sposobem
wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu przedmiotu
zamówienia, czy z charakterem stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z tym podmiotem, to
jego zadaniem jest bliższe określenie żądanych przez niego dokumentów. W konsekwencji
bowiem to żądane dokumenty będą stanowiły - w pierwszej kolejności - podstawę dla oceny,
czy wykonawca udowodnił dysponowanie zasobami na które powołuje się.
Izba stwierdza, że w przedmiotowym postępowaniu w specyfikacji - rozdział VIII ust. 2 SIWZ-
Zamawiający ograniczył się do ogólnego - tak jak w art. 26 ust.2b ustawy Pzp -
sformułowania wymagania, co do możliwości powoływania się na zasoby innych podmiotów
oraz o konieczności udowodnienia przez wykonawcę, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności poprzez przedstawienie pisemnego
zobowiązania tych podmiotów do oddania mu niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia.
W wezwaniu skierowanym do wykonawcy na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp –de facto
także posłużył się brzmieniem blankietowego przepisu § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia,
wskazując w tym wezwaniu na oczekiwane od Odwołującego informacje dotyczące zakresu
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego
podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki
będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, a także informacje dotyczące zakresu i okresu
udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Izba dodatkowo zauważa, że –
mimo podnoszonej w trakcie rozprawy specyfiki przedmiotu zamówienia - Zamawiający nie
podał, co jego zdaniem będzie potwierdzało spełnianie warunku w spornym zakresie.
Zamawiający nie określił zatem, w jaki sposób będzie dokonywał oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcę polegającego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp na zasobach innego podmiotu oraz nie wprowadził żadnych dodatkowych wymogów
dotyczących formy, czy też treści zobowiązania innego podmiotu, ani konieczności
przedłożenia
dodatkowych,
poza
zobowiązaniem,
dokumentów
potwierdzających
dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego. Nie określił także sposobu, wymogu, czy
rodzaju zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedłożył przy piśmie z dnia 18.10.2013 r.
uzupełnione zobowiązanie firmy Clean Service sp. z o.o. z Olsztyna z dnia 3 09. 2013 r., w
którym wskazano na zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu [wiedza i
doświadczenie - ujęte w wykazie wykonanych usług oraz dokumentach referencyjnych], na
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia [wykorzystanie zasobów wiedzy i doświadczenia obejmować miało konsultacje iświadczenie usług doradztwa, zarówno na etapie procesu przygotowania do realizacji usługi,
jak również samej realizacji] oraz na charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z
innym podmiotem [umowa cywilnoprawna, która zostanie zawarta z podmiotem
udostępniającym], a także okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia [
doradztwo w całym okresie trwania umowy].
Wykluczając wykonawcę z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4
ustawy Pzp, Zamawiający stwierdził, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie przedstawia
wyczerpująco informacji, zwłaszcza nie zawiera zakresu dostępnych wykonawcy zasobów
innego podmiotu oraz, że wykonawca w żaden sposób nie przybliżył Zamawiającemu, w jaki
sposób podmiot trzeci będzie świadczył konsultacje oraz doradztwo przy realizacji
zamówienia np. nie wskazał żadnej osoby z doświadczeniem w zakresie przedmiotu
zamówienia, która mogłaby taką usługę na rzecz wykonawcy świadczyć oraz, że podmiot
udzielający zasobu rzeczywiście go posiada w wymaganym zakresie. Podał także, że
również informacja o umowie, którą wykonawca zamierza zawrzeć z podmiotem trzecim, nie
niesie żadnych zobowiązań podmiotu trzeciego odnośnie jej zakresu. W konkluzji podał, że
wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu w sposób niebudzący wątpliwości realnego
wykorzystania wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. W toku rozprawy
dodatkowo stwierdził, że Odwołujący nie udowodnił, że podmiot udzielający zasobu
rzeczywiście posiada zasób w wymaganym przez Zamawiającego zakresie.
W ocenie Izby, brak było podstaw do wykluczenia wnoszącego odwołanie wykonawcy z
powodu wyżej wskazanych okoliczności. Izba stwierdza przede wszystkim, że w niniejszej
sprawie podstawę oceny mogły stanowić wymagania określone w specyfikacji oraz w
wezwaniu skierowanym do wykonawcy na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, a następnie
wyjaśnienia wykonawcy i dokument zobowiązania firmy Clean Service sp. z o.o. przedłożony
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego po jego uzupełnieniu - a nie dodatkowe kryteria
sformułowane dla tego wykonawcy na etapie oceny jego oferty.
Izba podkreśla, że rzeczywiście to wykonawca jest zobowiązany udowodnić dysponowanie
dla realizacji danego zamówienia zasobami podmiotu trzeciego, jednakże dokonując oceny
trzeba przede wszystkim mieć na uwadze wymagania, które zostały zdefiniowane przez
Zamawiającego.
W tym postępowaniu, tak jak stwierdziła Izba, wymagania w specyfikacji, jak i żądania w
wezwaniu zostały sformułowane przez Zamawiającego ogólnikowo, a ocena tej części
oferty w zakresie uzyskanych informacji została dokonana z zastosowaniem dodatkowych
kryteriów takich jak – brak informacji o osobach świadczących usługi doradcze, czy też brak
informacji o treści przyszłej umowy, co w postępowaniu o zamówienie publiczne nie jest
dopuszczalne.
W konkluzji Izba stwierdza, że w analizowanym stanie faktycznym podmiot udostępniający
zasoby wskazał, że udostępnianie będzie polegało na współpracy z Odwołującym i, że ta
współpraca będzie polegała na konsultacjach oraz świadczeniu usług doradztwa przy
realizacji zamówienia, w całym jego okresie. Wobec braku dodatkowych uwarunkowań nie
można, zdaniem Izby uznać, że nieprzedstawione zostały dowody realnego udostępnienia
zasobów.
Izba zwraca uwagę, że taka forma aktywnego udziału pomiotu udostępniającego swoje
zasoby w realizacji zamówienia jest jedną możliwych form – niewyłączonych ustawą – i jak
wynika z przedstawionego zobowiązania, w celu zapewnienia rzeczywistego dostępu
Odwołującemu do wiedzy i doświadczenia Clean Service sp. z o.o., podmioty te mają zamiar
zawrzeć umowę o świadczenie usług doradztwa.
Reasumując, w niniejszym stanie faktycznym, odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem
– Izba uznała, że wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt
4 ustawy Pzp nie było zasadne. Tym samym podlega także uwzględnieniu wskazany w
odwołaniu zarzut naruszenia art.7 ust.1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
