rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-11-08
rok: 2013
data dokumentu: 2013-11-08
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2525/13
KIO 2525/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2013 r. przez
wykonawcę Astaldi S.p.A. Via G.V. Bona 65 00156 Rzym (Włochy), adres do
korespondencji: Marco Giros, Astaldi S.p.A., Oddział w Polsce, ul. Sapieżyńska 10a,
00-215 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
ul. Targowa 74 03-734 Warszawa
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2013 r. przez
wykonawcę Astaldi S.p.A. Via G.V. Bona 65 00156 Rzym (Włochy), adres do
korespondencji: Marco Giros, Astaldi S.p.A., Oddział w Polsce, ul. Sapieżyńska 10a,
00-215 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
ul. Targowa 74 03-734 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz otrzymane oceny
spełniania tych warunków z dnia 21.10.2013 r. i nakazuje Zamawiającemu
udostępnienie Odwołującemu wezwań w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp oraz
uzupełnień i udzielonych wyjaśnień dotyczących wniosków złożonych przez
innych niż Odwołujący Wykonawców uczestniczących w przedmiotowym
postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74
03-734 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Astaldi S.p.A. Via G.V. Bona 65 00156 Rzym (Włochy), adres do
korespondencji: Marco Giros, Astaldi S.p.A., Oddział w Polsce,
ul. Sapieżyńska 10a, 00-215 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
nakazuje dokonać wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
ul. Targowa 74 03-734 Warszawa na rzecz wykonawcy Astaldi S.p.A. Via G.V.
Bona 65 00156 Rzym (Włochy), adres do korespondencji: Marco Giros,
Astaldi S.p.A., Oddział w Polsce, ul. Sapieżyńska 10a, 00-215 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2525/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu ograniczonego na: „Opracowanie
projektów wykonawczych i realizacja robót dla LCS Radom (LOTB) w ramach Projektu POIiS
7.1-19.l.a. pn. "Modernizacja linii kolejowej nr 8, odcinek Warszawa Okęcie - Radom (LOT A,
B, F)", zostało wszczęte przez Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa zwane dalej: „Polskie Linie Kolejowe S.A.” albo „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2013/S 104-177526 z dnia 31.05.2013 r.
W dniu 21.10.2013 r. (e-mailem) Zamawiający poinformowało o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach, z kolei w dniu
23.10.2013 r. (faxem) poinformowało o odmowie udostępnienia wyjaśnień i uzupełnień
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz treści wezwań do ich złożenia,
jak i tych elementów wniosków objętych tajemnica przedsiębiorstwa. Wgląd w pozostałym
zakresie i faktyczna odmowa Astaldi S.p.A. Via G.V. Bona 65 00156 Rzym (Włochy), adres
do korespondencji: Marco Giros, Astaldi S.p.A., Oddział w Polsce, ul. Sapieżyńska 10a,
00-215 Warszawa zwanej dalej: „Astaldi” albo „Odwołującym” miała miejsce 25.10.2013 r.
W dniu 29.10.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 179 ust.1 w zw. z art. 180 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”
odwołanie: Astaldi na w/w zaniechania. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
28.10.2013 r. (faxem). Odwołanie wniesiono na nieudostępnienie wyjaśnień i uzupełnień do
treści wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych przez innych niż
Odwołujący wykonawców w nim uczestniczących, co stanowi naruszenie zasady jawności
oraz zasady zobowiązującej Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia
Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający
uniemożliwił tym samym Odwołującemu zapoznanie się na tym etapie postępowania
z ostateczną treścią wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czyli wniosków
wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami, stanowiących podstawę podjęcia przez
Zamawiającego decyzji o przyznaniu punktów w ramach kwalifikacji wykonawców oraz
uniemożliwił dokonanie oceny poprawności przeprowadzonej kwalifikacji w szczególności
w kontekście skutków dla samego Odwołującego. Informację o wynikach kwalifikacji
Odwołujący otrzymał w dniu 21.10.2013 r., natomiast informację o odmowie udostępnienia
wyjaśnień i uzupełnień wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz treści
wezwań do ich złożenia wykonawca otrzymał w dniu 23.10.2013 r. Z kolei w 25.10.2013 r.,
czyli w wyznaczonym terminie udostępnienia dokumentów do wglądu Zamawiający nie
udostępnił Odwołującemu dokumentów stanowiących uzupełnienie i wyjaśnienia złożonych
przez pozostałych wykonawców wniosków, ani wezwań do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów, a także nie udostępnił dokumentów zastrzeżonych przez innych wykonawców
jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie zważając na to czy zastrzeżone informacje do takiej
tajemnicy się kwalifikują. Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego
następujących przepisów Pzp: 1) art. 7 ust. 1 Pzp, 2) art. 8 ust. 3 Pzp, w związku z art. 11
ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwanej dalej: „Uznk”, oraz 3) art. 96 ust.
3 Pzp. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia całej korespondencji
dotyczącej wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wezwań do złożenia
wyjaśnień oraz odpowiedzi wykonawców na te wezwania, czyli wyjaśnień i uzupełnień do
wniosków złożonych przez innych niż Odwołujący wykonawców uczestniczących
w postępowaniu. Odwołujący wnosi także o nakazanie udostępnienia powyższych
dokumentów, mimo że wykonawcy zastrzegli znajdujące się w nich informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy taką tajemnicą nie mogą być objęte. Ponieważ środki
ochrony prawnej określone w Pzp przysługują wykonawcy, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, a Zamawiający odmawiając
udostępnienia wyjaśnień i uzupełnień do wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu złożonych przez innych wykonawców oraz dokumentów, które zostały
objęte przez innych wykonawców tajemnicą przedsiębiorstwa mimo, że takiej tajemnicy nie
stanowią (np. wykaz personelu) naruszył przepisy Pzp, a tym samym uniemożliwił
Odwołującemu dokonanie sprawdzenia czy kwalifikacja została przeprowadzona przez
Zamawiającego poprawnie. Odwołujący twierdzi, że powinien był się znaleźć na poz. 5
i zostać zakwalifikowany do kolejnego etapu postępowania. Zamawiający odmawiając
Odwołującemu
dostępu
do
wyżej
wymienionych
dokumentów
uniemożliwił
mu
przeprowadzenie stosownego dowodu w tym zakresie. Należy zatem uznać, że w tych
okolicznościach Odwołujący miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść
szkodę, której rozmiarów nie jest w stanie ocenić bez wglądu do dokumentów, o których
udostępnienie wnioskował do Zamawiającego, nie jest bowiem w stanie sprawdzić czy
wykonane przez Zamawiającego czynności kwalifikacji były dokonane zgodnie z przepisami
Pzp. Pismem z dnia 21.10.2013 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wynikach oceny
spieniania warunków udziału w postępowaniu oraz przyznanych ocenach spełniania tych
warunków. Wobec faktu, że Astaldi S.p.A. została sklasyfikowana na poz. 10, Odwołujący
pismem z dnia 21.10.2013 r. wystąpił do Zamawiającego o umożliwienie skopiowania
wniosków złożonych przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, całej
korespondencji dotyczącej tych wniosków, wezwań do złożenia wyjaśnień oraz odpowiedzi
wykonawców na te wezwania. W dniu 23.10.2013 r. Zamawiający wyznaczył na
25.10.2013 r. godz. 10.00 termin udostępnienia wniosków, z wyłączeniem tych informacji,
które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz wskazał, że poza tym istnieje
możliwość udostępnienia jedynie protokołu postępowania. Odmówił (zaniechał) natomiast
udostępnienia pozostałych dokumentów, o które występował Odwołujący. Stwierdził bowiem,
że z treści art. 96 ust. 3 Pzp wynika, że protokół jest jawny lecz załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że wnioski udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający uznał, że wszelka inna
dokumentacja niż wnioski (w wersji złożonej w terminie składania wniosków) i protokół,
w tym korespondencja pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcami oraz udzielone przez
wykonawców wyjaśnienia i uzupełnienia, stanowi załączniki do protokołu, które będą mogły
być udostępnione dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania. Zamawiający w wyznaczonym terminie (25.10.2013 r.) udostępnił
Odwołującemu do wglądu jedynie część z wnioskowanych dokumentów. Nie udostępnił
bowiem dokumentów stanowiących uzupełnienie i wyjaśnienia złożonych przez pozostałych
wykonawców wniosków oraz wezwań do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów,
a także nie udostępnił dokumentów zastrzeżonych przez innych wykonawców jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie zważając na to, że zastrzeżone informacje do takiej tajemnicy się nie
kwalifikują. Odwołujący podkreślił, że wskazane zaniechanie Zamawiającego stanowi
naruszenie art. 93 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu w przetargu ograniczonym są jawne od dnia poinformowania o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem na wniosek, w kontekście tego
przepisu, składają się zarówno: (1) oświadczenie stanowiące wniosek sensu stricto, jak i (2)
wszelkie dokumenty i oświadczenia składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a także (3) wyjaśnienia i uzupełnienia, o których mowa w art. 26 ust. 3 i 4
Pzp. Nie ma powodu by twierdzić, że wnioskiem są tylko te dokumenty, które zostały złożone
w terminie ich składania, a uzupełnienia i wyjaśnienia, jako że są składane po tym terminie to
już nie stanowią wniosku. Powyższe oznacza, że od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków jawne są całe wnioski, w tym jawna jest cała korespondencja
dotycząca ich wyjaśniania, uzupełniania, badania i oceny. W szczególności zatem jawne są
nie tylko dokumenty złożone wraz z wnioskiem w terminie składania wniosków, ale również
dokumenty zawierające wyjaśnienia oraz dokumenty uzupełnione przez wykonawcę, a także
wezwania do takich uzupełnień skierowane przez Zamawiającego (art. 26 ust. 3 Pzp). Jawne
są zarówno dokumenty, które uzupełniono bowiem nie były w, ogóle złożone wraz
z wnioskiem, jak i takie, które zostały uzupełnione w związku z tym, że poprzednio złożone
dokumenty nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Analogicznie, od
momentu poinformowania o wynikach kwalifikacji jawne są wyjaśnienia dokumentów oraz
wezwania do tych wyjaśnień (art. 26 ust. 4 Pzp), a także jawna jest korespondencja
prowadzona między Zamawiającym a Wykonawcami dotycząca zawartych we wnioskach
oświadczeń woli złożonych przez wykonawców. Resumując, jawne od dnia poinformowania
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu są nie tylko wnioski złożone
w terminie składania wniosków, lecz także dokumenty złożone w ich uzupełnieniu oraz do
nich wyjaśniania, jako że stanowią one część wniosku. Potwierdzenie (lub brak
potwierdzenia) spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub też ocena skuteczności
złożenia wniosku wynika bowiem ze wszystkich tych dokumentów łącznie. Jawne są także
wezwania do uzupełnienia i złożenia wyjaśnień, a także inna korespondencja dotycząca
etapu badania i oceny wniosków. Wynika to zarówno z literalnej treści art. 96 ust. 3 Pzp, jak
i celu tego uregulowania ustawowego, którym jest zapewnienie wykonawcom pełnej
możliwości zapoznania się ze złożonymi kompletnymi wnioskami (wraz z wyjaśnieniami
i uzupełnieniami), a następnie ewentualnego kwestionowania decyzji Zamawiającego
w drodze odwołania. Brak pełnej znajomości zawartości wniosków (w tym uzupełnień
i wyjaśnień) uniemożliwia wykonawcom realną ocenę wniosku od momentu otrzymania
informacji o wynikach kwalifikacji. Odmienna interpretacja art. 96 ust. 3 Pzp
(zaprezentowana przez Zamawiającego) jest o tyle nielogiczna, że pozwala na powrót do
kwestionowania wyników kwalifikacji po wyborze najkorzystniejszej oferty, często wiele
miesięcy po jej przeprowadzeniu, co może w efekcie spowodować także kwestionowanie
prawidłowości wykonania wielu kolejnych czynności, a nawet czynności wyboru wykonawcy,
jeżeli okaże się, że wykonawca ten powinien był zostać wykluczony z postępowania (albo
uznany za wykluczonego). Taka interpretacja jest sprzeczna z zasada koncentracji
i szybkości postępowania. Przywołał orzecznictwo KIO, m.in. wyroku z 11.07.2011 r., sygn.
akt: KIO 1368/11, wyrok KIO z dnia 21.02.2012 r., sygn. akt: KIO 308/12. Analogicznie jak
w przypadku oferty w przypadku wniosku uzupełnione dokumenty oraz wyjaśnienia
złożonych dokumentów powinny być udostępniane wraz z wnioskami złożonymi w terminie
ich składania, skoro uzupełnienia i wyjaśnienia służą potwierdzeniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu nie później niż dzień składania tych wniosków. Powołał się także na
wyrok KIO z dnia 22.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1037/13, KIO 1053/13. Skoro zatem, jak
podkreśla Izba w ostatnim z cytowanych wyroków, wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów
mogą dotyczyć tylko dokumentów złożonych we wnioskach, to uzupełnienia te i wyjaśnienia
nie stanowią zmiany pierwotnej treści dokumentów, a jedynie stanowią ich doprecyzowanie.
A skoro dochodzi wyłącznie do doprecyzowania wniosku, to stają się one integralną częścią
wniosku. Odnosząc się natomiast do informacji zawartej w piśmie Zamawiającego
o udostępnieniu wniosków, z wyłączeniem tych informacji, które zostały objęte tajemnica
przedsiębiorstwa oraz do faktu nieudostępnienia Odwołującemu informacji, które zostały
przez wykonawców zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a które nie mogą stanowić
takiej tajemnicy należy zauważyć, że stanowi to naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 96 ust.
3 Pzp, tj. generalnego obowiązku udostępniania wszystkich informacji dotyczących
postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu przez jednego
z wykonawców został zastrzeżony wykaz personelu, który ponadto został mu
prawdopodobnie udostępniony przez inną firmę. Odwołujący wskazuje, że - jak wielokrotnie
podkreślano w doktrynie i orzecznictwie - zasada jawności, jako podstawowa zasada
systemu zamówień publicznych doznaje ograniczeń jedynie w sytuacji wskazanej w art. 8
ust. 3 Pzp, gdy wykonawca zastrzegł w ofercie bądź we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Zgodnie z dyspozycją
art. 11 pkt 4 UZNK, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa należy rozumieć nieujawnione
do
publicznej
wiadomości
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przyjmuje się
w oparciu o ugruntowane orzecznictwo (wyrok SN z dnia 03.10.2000 r., sygn. akt: ICKN
304/00), że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać
spełnione łącznie następujące warunki:
1.
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie
może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Zgodnie z wyrokiem SN z dnia
03.10.2000 r., sygn. akt: I CKN 304/00: „Informacja (wiadomość) „nie ujawniona do
wiadomości publicznej” to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na
swój zawód są zainteresowane w jej posiadaniu. Taka informacja podpada pod pojęcie
„tajemnicy”, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół
odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli,
choćby tylko dorozumianej, może ona być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie
ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca
(konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna
wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na
widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano.”
Trzeba też pamiętać, że konieczną przesłanką do uznania danej informacji jako
stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa jest też podjęcie uprzednio niezbędnych działań
w celu zachowania ich w poufności. Jak wskazuje SN w wyroku z dnia 07.03.2003 r., sygn.
akt: I CKN 89/01: „wykorzystywanie we własnej działalności gospodarczej informacji, co do
których przedsiębiorca (pracodawca) nie podjął uprzednio niezbędnych działań w celu
zachowania ich w poufności, należy traktować jako wykorzystanie powszechnej wiedzy, do
której przedsiębiorca nie ma żadnych ustawowych uprawnień. Innymi słowy, przepis art. 11
ust. 4 ustawy wyklucza uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 03.10.
2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001/4/59; wyrok SN z dnia 05.09.2001 r., I CKN 1159/00,
OSNC 2002/5/67).” Natomiast w wyroku z dnia 03.10.2000 r., I CKN 304/00 SN stwierdził:
„Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do
sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich
w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Zatem, jak
zauważa się w literaturze przedmiotu, na przedsiębiorcy spoczywa dodatkowy ciężar
podjęcia odpowiednich działań organizacyjnych i porządkowych w celu utrzymania danej
wiadomości w tajemnicy.” Ponadto zgodnie z wyrokiem SN z dnia 28.02.2007 r., sygn. akt:
V CSK 444/06: „Zarówno art. 39 ust. 2 TRIPS, jak i art. 11 ust. 4 z.n.k. nie precyzują
dokładnie, jakim konkretnie działaniom ochronnym muszą być poddane tajemnice
przedsiębiorstwa (informacje nieujawnione), aby można było traktować je jako poufne.
W unormowaniach tych mówi się jedynie, że działania te muszą być „odpowiednie” (art. 11
ust. 4 z.n.k.), „rozsądne w danych okolicznościach” (art. 39 ust. 2 TRIPS). Ocena
określonych działań jako odpowiednich, czy też rozsądnych w rozumieniu powołanych
przepisów, może przedstawiać się różnie w zależności od okoliczności konkretnego
przypadku.”
Podkreślił, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej
zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle
(co podkreśla SN w uchwale z dnia 21.10.2005 r., sygn. akt: III CZP 74/05 wskazując, iż:
„Jedną z zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest przewidziana w art.
8 ust. 1 Pzp zasada jawności postępowania, z ustawowo określonymi wyjątkami,
pozwalającymi na ograniczenie dostępu do określonych informacji. Przepis art. 8 ust. 2 Pzp,
zawierający wyjątek od zasady zawartej w art. 8 ust. 1 Pzp, jest źródłem uprawnienia
zamawiającego ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia, jednak skorzystanie z tego uprawnienia ustawodawca ograniczył
tylko do przypadków określonych w ustawie”). Dla skutecznego dokonania zastrzeżenia
niezbędne jest wykazanie przesłanek zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawca
dokonujący zastrzeżenia winien przedstawić stosowne dowody, że zastrzegana informacja
podlega ochronie ze względu na swój charakter oraz, że legalną drogą nie można jej
uzyskać, a przedsiębiorca podjął niezbędne kroki w celu zachowania jej poufności, a także
wskazać na posiadaną przez nią wartość gospodarczą. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia
02.02.2011 r., sygn. akt: KIO 73/11, KIO 74/11, KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11,
KIO 83/11, KIO 84/11, wymóg skuteczności zastrzeżenia w postaci nieujawnienia do
wiadomości publicznej nie zostaje spełniony w sytuacji, gdy wykonawcy, którzy nie utajnili
treści swoich (....) wykazywali się doświadczeniem w wykonaniu tożsamych zamówień, co do
których inni wykonawcy zdecydowali się na zastrzeżenie tych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał również na kim spoczywa dowód w przypadku
zarzutu nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest takim
podmiotem Odwołujący, który nie ma możliwości zapoznania się z treścią zastrzeżonych
przez wykonawców dokumentów, lecz składający zastrzeżenie. To nie Odwołujący winien
przedstawić dowody na bezskuteczność zastrzeżeń ujętych we wnioskach. Ciężar
udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne,
w tym przypadku spoczywa on na wykonawcach, którzy takie zastrzeżenie poczynili. Gdyby
okazało się, że wyjaśnienia wykonawców złożone w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego nie potwierdziły konieczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeżeń
poczynionych we wnioskach, to takie zastrzeżenia należy uznać za niebyłe i odtajnić treść
wniosków. W celu wykazania się spełnieniem przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa nie
wystarczy powołanie się na bogate orzecznictwo w tym zakresie, lecz rzeczywiste wykazanie
spełnienia powyższych przesłanek w konkretnym stanie faktycznym. Za niewystarczające
należy uznać wyjaśnienia wykonawców, powołujących się w treści wyjaśnień na określone
regulacje, jednak nie przedstawiających w tym zakresie żadnych dowodów. Zgodnie
z uchwałą SN z dnia 21.10.2005 r., sygn. akt III CZP 74/05, zamawiający winien zbadać
„skuteczność dokonanego przez oferenta (...) zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia,
o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji.” We wskazanym wyroku SN podniósł, że: „badanie przez zamawiającego
skuteczności dokonanego przez oferenta zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji
mieści się w płaszczyźnie obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego.” Jak słusznie
wskazuje KIO w wyroku z dnia 26.01.2012 r., sygn. akt: KIO 100/12: „Niewykonanie tego
obowiązku może doprowadzić do wadliwości postępowania o udzielenie zamówienia
mogącego skutkować wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy o wykonanie
przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta może być ponadto przedmiotem oceny organów
uprawnionych do badania kwestii związanych z naruszeniem dyscypliny finansów
publicznych w zakresie racjonalności, gospodarności wydatkowania środków publicznych.”
Nie ulega wątpliwości, że niektóre informacje zawarte we wnioskach czy też w ofertach
dotyczące chociażby relacji handlowych z innymi podmiotami - często niechętnie są
upubliczniane przez wykonawców, ze względu na prowadzoną politykę firmy, jednak
powyższy argument nie daje wykonawcy podstaw do zastrzegania takich informacji, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże należy mieć na uwadze, że: „Zgodnie z przyjętym
w literaturze przedmiotu poglądem, decyzja o utajnieniu poszczególnych informacji nie może
wynikać tylko ze swobodnego uznania przedsiębiorcy, lecz powinna opierać się na
uzasadnionym przypuszczeniu, że dana wiadomość nie była jeszcze publicznie znana, że jej
ujawnienie zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy oraz że wiadomość ta może być
uważana za poufną w świetle zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu.” (wyrok SN
z dnia 03.10.2000 r., sygn. akt: I CKN 304/00) Ponadto stwierdził, że: „Zastrzeżenie
dochowania poufności, złożone w ofercie wybranej w celu uniemożliwienia innym
wykonawcom wglądu do dokumentów ofertowych, nie stanowi podjęcia niezbędnych działań
w celu zachowania poufności i narusza podstawowa zasadę jawności obowiązującą
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego” (wyrok SO w Kaliszu
z 25.02.2005 r., sygn. akt: II Ca 706/04). Przywołał wyrok o sygn. akt: KIO 331/12 oraz wyrok
z dnia 26.01.2012 r., sygn. akt: KIO 100/12. Podkreślił, że nie jest zatem wystarczające
wskazanie w wyjaśnieniach, że zastrzegane informacje zostały przygotowane specjalnie dla
tego postępowania i zawierają dane o charakterze technologicznym i organizacyjnym,
posiadają indywidualny charakter i stanowią know-how wykonawcy. Ponadto zwrócił uwagę,
że art. 8 ust. 3 Pzp implementuje art. 6 dyrektywy europejskiej 18/2004. Jak słusznie
zauważa KIO w wyroku z dnia 18.01.2012 r., sygn. akt: KIO 59/12, Trybunał Sprawiedliwości
Unii Europejskiej (TS) w swoich orzeczeniach dotyczących tej materii kładzie nacisk na
zbilansowanie interesu wykonawcy w zachowaniu poufności pewnych informacji
z koniecznością zapewnienia ochrony prawnej innym wykonawcom. Zamawiający dokonując
badania zasadności utajnienia części oferty winien rozważyć czy zastrzeżone przez
wykonawcę informacje mające co prawda charakter poufny, posiadają dla wykonawcy
wartość gospodarczą na tyle dużą, iż prawo do poufności przeważa nad zasadą jawności
postępowania. W wymienionym wyroku KIO stwierdza, że „(...) zamawiający powinien
dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji z oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokumenty jako całość, ale jego
poszczególne zwroty czy wyliczenia które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Takimi
informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogą być np. tylko nazwa określonego partnera
handlowego, istotne postanowienia porozumień partnerskich czy pewne dane stanowiące
określona wartość gospodarczą dla danego wykonawcy. Tym samym w danym dokumencie
oferty mogą zostać utajnione tylko określone jego części, stanowiące fragment danego
dokumentu. Dlatego też utajnienie w ofercie wybranego wykonawcy ponad 130 stron oferty
we wszystkich jej elementach kłóci się z obowiązkiem ścisłej interpretacji tego przepisu.”
Kolejnym dowodem na to, że wykaz personelu nie może być zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa jest wyrok KIO o sygn. akt: 1016/12, gdzie napisano, że „Informacja
związana z kompletowaniem zespołu specjalistów, tj. informacja o osobach, z którymi
prowadzi się negocjacje, na etapie przed złożeniem oferty mogłaby być uznana za
informację obiektywnie poufną, zwłaszcza w przypadku rzadkich poszukiwanych na rynku
specjalności i tym samym jako tajemnica przedsiębiorstwa korzystać z ochrony przed jej
ujawnieniem. Z chwila złożenia oferty nie jest możliwe kwalifikowanie listy kandydatów.
którzy z chwila wyboru oferty wykonawcy zostaną skierowani do realizacji zamówienia. jako
zawierającej informacje poufne korzystające z takiej ochrony jak przewidziana dla tajemnicy
przedsiębiorstwa i niepodlegające ujawnieniu.” Reasumując powyższe, aby móc mówić
o uprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający powinien dokonać
oceny, czy łącznie zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 4 UZNK. Powinien zatem
ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami,
które mają wartość gospodarczą i są nieznane ogółowi osób, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca
ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne
czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. To na Zamawiającym spoczywa
obowiązek badania skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępnienia informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (uchwała SN z dnia 21.10.2005 r., sygn. akt III
CZP 74/05). Przywołał także wyrok KIO z 31.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2765/12, wyroku
z 27.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2710/12, jak i wyroku z 21.09.2012 r., sygn. akt: KIO 1921/12.
Zamawiający w dniu 30.10.2013 r. wezwał (faxem i emailem) w trybie art. 185 ust.1
Pzp do uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 31.10.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Konosorcjum Firm: 1) Salcef Polska
sp. z o.o., ul. Łucka 15/2601, 00-842 Warszawa; 2) Salcef Costruzioni Edili E Ferroviarie
S.p.A., Via di Pietralata 140, 00158 Rzym, Włochy; 3) Salcef Costruzioni Edili E Ferroviarie
S.p.A, Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Łucka 15/2601, 00-842 Warszawa zwana dalej:
„Konsorcjum Salcef” albo „Przystępującym”, która wnosiła o uwzględnienie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w
przedmiotowej
sprawie,
zapoznaniu
się
z
postanowieniami
ogłoszenia
o zamówieniu, wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum
Salcef, wezwaniem z dnia 02.08.2013 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnień
odnośnie podstaw zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w niniejszym wniosku,
odpowiedzią z dnia 06.08.2013 r. Konsorcjum Salcef, opinią biegłego z dnia 12.08.
2013 r., pismem Zamawiającego z dnia 19.09.2013 r. o odtajnieniu fragmentu części
zastrzeżonej, korespondencją dotyczącą wniosków złożonych przez innych niż
Odwołujący Wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp (1 - pismem Zamawiającego
z dnia 20.09.2013 r., uzupełniłem Konsorcjum Trakcja z dnia 23.09.2013 r.; 2- pismem
Zamawiającego z dnia 18.09.2013 r., uzupełnieniem Konsorcjum INTERCOR z dnia
19.09.2013 r.; 3 - pismem Zamawiającego z dnia 18.09.2013 r., wyjaśnieniami
Odwołującego z dnia 24.09.2013 r.; 4 - pismem Zamawiającego z dnia 05.09.2013 r.,
uzupełnieniem i wyjaśnieniem Konsorcjum PORR z dnia 11.09.2013 r.; 5 - pismem
Zamawiającego z dnia 05.09.2013 r., uzupełnieniem Konsorcjum Dragados z dnia
12.09.2013 r.; 6 - pismem Zamawiającego z dnia 05.09.2013 r., wyjaśnieniami
Konsorcjum Trakcja z dnia 09.09.2013 r.; 7 - pismem Zamawiającego z dnia 05.09.2013
r., uzupełnieniem i wyjaśnieniem Konsorcjum Rubau z dnia 11.09.2013 r.), informacją
o wyniku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz otrzymanych
ocenach spełniania tych warunków z dnia 21.10.2013 r., wnioskiem o wgląd z dnia
21.10.2013 r., odpowiedzią Zamawiającego z dnia 23.10.2013 r. wraz z adnotacją
o wglądzie z dnia 25.10.2013 r., odwołaniem, przystąpieniem, odpowiedzią na
odwołanie złożoną na posiedzeniu przez Zamawiającego, po wysłuchaniu
oświadczenia, jak i stanowiska stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje.
Izba ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Dodatkowo, Izba wskazuje, że Odwołujący miał interes we
wnoszeniu odwołania, gdyż wobec naruszenia kardynalnej zasady Pzp, jawności
postępowania, Wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia, a poprzez odmowę
udostępnienia wezwań i odpowiedzi dotyczących uczestników postępowania poniósł
wymierną szkodę, gdyż uniemożliwiono Odwołującemu skuteczną i pełną weryfikację
wniosków złożonych przez uczestników w przedmiotowym postępowaniu. Nie można
odmówić także interesu Wykonawcy, w sytuacji, gdy 6 wniosków (7 był wniosek
Odwołującego) były przedmiotem wyjaśnień, tudzież uzupełnień. Nawet uznanie
skuteczności zastrzeżenia dokonanego przez Konsorcjum Salcef i brak wezwań względem 3
Wykonawców nie pozbawia Odwołującemu możliwości zakwalifikowania się na 5 pozycję,
pod warunkiem udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji dotyczącej złożonych
wniosków o dopuszczenie i zakwestionowania pozostałych wniosków.
Odnośnie zgłoszonego przystąpienia – Konsorcjum Salcef - Izba ustaliła, że
w terminie wymaganym na zgłoszenie przystąpienia nie zostało wykazane umocowanie dla
radcy prawnego P……………. S…………, w związku z tym Izba uznał zgłoszone
przystąpienie za nieskuteczne. Należy zauważyć, ze w odróżnieniu od odwołania,
przystąpienie nie podlega uzupełnieniu.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2525/13, oryginalnej dokumentacji okazanej do wgląd na czas wydania orzeczenia,
postanowień ogłoszenia o zamówieniu, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Konsorcjum Salcef, wezwania z dnia 02.08.2013 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnień
odnośnie podstaw zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w niniejszym wniosku,
odpowiedzi z dnia 06.08.2013 r. Konsorcjum Salcef, opinii biegłego z dnia 12.08.
2013 r., pisma Zamawiającego z dnia 19.09.2013 r. o odtajnieniu fragmentu części
zastrzeżonej, korespondencji dotyczącej wniosków złożonych przez innych niż Odwołujący
Wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp (1 - pisma Zamawiającego
z dnia 20.09.2013 r., uzupełnienia Konsorcjum Trakcja z dnia 23.09.2013 r.; 2- pisma
Zamawiającego z dnia 18.09.2013 r., uzupełnienia Konsorcjum INTERCOR z dnia
19.09.2013 r.; 3 - pisma Zamawiającego z dnia 18.09.2013 r., wyjaśnień Odwołującego
z dnia 24.09.2013 r.; 4 - pisma Zamawiającego z dnia 05.09.2013 r., uzupełnienia
i wyjaśnień Konsorcjum PORR z dnia 11.09.2013 r.; 5 - pisma Zamawiającego z dnia
05.09.2013 r., uzupełnienia Konsorcjum Dragados z dnia 12.09.2013 r.; 6 - pisma
Zamawiającego z dnia 05.09.2013 r., wyjaśnień Konsorcjum Trakcja z dnia 09.09.2013 r.; 7 -
pisma Zamawiającego z dnia 05.09.2013 r., uzupełnienia i wyjaśnień Konsorcjum Rubau z
dnia 11.09.2013 r.), informacji o wyniku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz otrzymanych ocenach spełniania tych warunków z dnia 21.10.2013 r., wniosku o wgląd
z dnia 21.10.2013 r., odpowiedzi Zamawiającego z dnia 23.10.2013 r. wraz z adnotacją
o wglądzie z dnia 25.10.2013 r., odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie
złożonej na posiedzeniu przez Zamawiającego
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu:
Konsorcjum Salcef złożyło wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
w ramach którego złożyło oświadczenie (str.108 -109) o zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w niniejszym wniosku (od str. 000096-000105). Zamawiający wezwał
pismem z dnia 02.08.2013 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnień odnośnie podstaw
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w niniejszym wniosku. Zamawiający otrzymał
odpowiedź pismem z dnia 06.08.2013 r. Konsorcjum Salcef, w ramach którego Wykonawca
udzielił stosownych wyjaśnień w tym zakresie (str. od 1 do 6), jednocześnie zastrzegając ich
treść. Powołany biegły przedstawił swoją opinie (opinie biegłego powołanego w dniu
06.08.2013 r.) pismem z dnia 12.08.2013 r. Pismem z dnia 19.09.2013 r. Zamawiający
poinformował o odtajnieniu fragmentu części zastrzeżonej, tj. od str. 000103-000105.
W dniu 21.10.2013 r. Odwołujący wystąpił z wnioskiem o wgląd do dokumentacji
przedmiotowego postępowania z możliwością skopiowania wniosków biorących udział
w postępowaniu, całej korespondencji dotyczącej w/w wniosków, wezwań do wyjaśnień oraz
odpowiedzi Wykonawców na wezwania do wyjaśnień. Pismem z dnia 23.10.2013 r.
Zamawiający odpowiedział, że na obecnym etapie postępowania Zamawiający może
udostępnić jedynie protokół z postępowania oraz złożone wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, z wyłączeniem tej informacji, która została objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wszelka inna dokumentacja, w tym załączniki do protokołu, będzie mogła
być udostępniona po dokonaniu przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty (albo
unieważnieniu postępowania). W dniu 25.10.2013 r. Odwołujący dokonał wglądu w zakresie
wskazanym przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiajacego art. 96 ust. 3 Pzp poprzez
odmowę udostępnienia Odwołującemu w ramach wglądu do dokumentacji wezwań w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp oraz uzupełnień i udzielonych wyjaśnień dotyczących wniosków
złożonych przez innych niż Odwołujący Wykonawców uczestniczących w przedmiotowym
postępowaniu, tj. przed wyborem oferty najkorzystniejszej, Izba uznała ww. zarzut za
potwierdzony.
Należy stanowczo podkreślić, że Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż
wyjaśnienia, tudzież uzupełnienia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
stanowią „inne dokumenty składane przez Zamawiającego i Wykonawców”, które podlegają
udostępnieniu jako załączniki do protokołu dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Izby, są to de facto „kontynuacje” wniosków o dopuszczenie, czyli wnioski i w tym
zakresie podlegają udostępnieniu zgodnie z zasadami udostępnienia wniosków, jako takich.
Jednocześnie same wezwanie do wyjaśnień, tudzież uzupełnienia z uwagi na oczywiste
powiązania, kontekst i ciągłość znaczeniową (tzn. aby ocenić odpowiedź konieczna jest
znajomość wezwania – „pytania”) również podlegają tej samej zasadzie. Odwołujący
słusznie argumentował, ze uznanie stanowiska przeciwnego skutkowałoby brakiem
możliwości brania uzupełnień i wyjaśnień, w kontekście wezwań, pod uwagę, w toku badania
i oceny przy prekwalifikacji złożonych wniosków o dopuszczenie. Izba w tym zakresie
przywołuje stanowisko wyrażone przez UZP w publikacji: W. Bajda: „Protokół postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego”, UZP – W-wa 2012, str. 12 – tabela: /Rodzaj
dokumentu – moment udostępnienia/.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiajacego art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11
ust. 4 UZNK poprzez zaniechanie udostępnienia zastrzeżonej, jako tajemnica
przedsiębiorstwa części wniosku Konsorcjum Salcef, Izba uznała ww. zarzut za
niepotwierdzony.
Odwołujący nie udowodnił zaistnienia przesłanek do uznania bezzasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przy czym, Izba podnosi, że kwestia udostępnienia
wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust.4 Pzp podlegała rozpatrzenia, przy okazji
rozpatrywaniu poprzedniego zarzutu wobec charakteru wezwania dokonanego na podstawie
art. 26 ust. 4 Pzp.
Jednocześnie, Izba uznała po zapoznaniu się ze stanowiskiem biegłego oraz
wyjaśnieniami Konsorcjum Salcef, jak i zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa
fragmentem wniosku o dopuszczenie, zasadność, w tym przypadku i stanie faktycznym
dokonanego zastrzeżenia. Należy podkreślić, że Odwołujący wiedział, że zastrzeżony został
wykaz osób, czyli personelu, nie wykluczał również zaistnienie okoliczność, które pozwalały
na jego zastrzeżenie (na posiedzeniu). Izba podziela w tym zakresie stanowisko
orzecznictwa dopuszczające możliwość zastrzeżenia wykazu personelu, wyjaśnienia
udzielone przez Konsorcjum Salcef i przedstawiona tam argumentacje podziela w całości.
Uznając zarazem, że wypełnione zostały wszystkie przesłanki wynikające z art. 11 ust. 4
UZNK. Jednocześnie, Izba stwierdza, że także same wyjaśnienia zostały konsekwentnie
przez Konsorcjum Salcef zastrzeżone, jako odnoszące się do informacji zastrzeżonych (na
str. 5 – wyjaśnień – „dwukrotnie” oraz na str. 5 – „jednokrotnie”). Wobec konsekwencji w tym
zakresie działań Wykonawcy, Izba z nakazanego w sentencji wyroku udostępnienia wyłącza
powyższe wyjaśnienia Konsorcjum Salcef.
Jednocześnie wobec naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust.3 Pzp,
a w konsekwencji jednej z kardynalnych zasad Pzp, tj. jawności postępowania, czyli art. 8
ust.1 Pzp, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz otrzymane oceny spełniania tych warunków z dnia
21.10.2013 r. Izba dodatkowo przypomina, że nie jest związana wnioskami, a zarzutami
zawartymi w odwołaniu. Nadto, w ocenie Izby, Odwołujący zakwestionował także czynność
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz otrzymane oceny spełniania tych
warunków z dnia 21.10.2013 r., poprzez brak udostępnienia w zakresie wezwań w trybie art.
26 ust. 3 i 4 Pzp oraz uzupełnień i udzielonych wyjaśnień dotyczących wniosków złożonych
przez innych niż Odwołujący Wykonawców uczestniczących w przedmiotowym
postępowaniu, czyli zasadę jawności postępowania. Należy także zauważyć, że
przedmiotem zaskarżenia nie musiał być warunek, będący podstawą prekwalifikacji, gdyż nie
spełnienie każdego „innego warunku”, skutkuje wykluczeniem z udziału w postępowaniu
i zmniejszeniem liczny uczestników podlegających ocenie w ramach prekwalifikacji.
Argumentacja Zamawiającego o możliwości zaskarżenia wniosków w ich pierwotnym
brzmieniu bez uwzględnienia uzupełnień i wyjaśnień, Izba uznała za argumentacje
o charakterze polemicznym narażającą Odwołującego na koszty nawet, jeśli zdecydowałbym
w ostateczności Wykonawca o cofnięciu odwołania w całości.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji wobec uwzględnienia odwołania w zakresie wskazanym powyżej,
Izba uznała także za potwierdzony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Odnośnie art. 192 ust. 2 Pzp. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego uznając,
że uwzględnienie odwołania i udostępnienie dokumentacji w zakresie wskazanym
w sentencji może mieć wpływ na wynik postępowania na etapie prekwalifikacji, tym bardziej
wobec nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 21.10.2013 r.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz otrzymane oceny
spełniania tych warunków z dnia 21.10.2013 r. i nakazuje Zamawiającemu
udostępnienie Odwołującemu wezwań w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp oraz
uzupełnień i udzielonych wyjaśnień dotyczących wniosków złożonych przez
innych niż Odwołujący Wykonawców uczestniczących w przedmiotowym
postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74
03-734 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Astaldi S.p.A. Via G.V. Bona 65 00156 Rzym (Włochy), adres do
korespondencji: Marco Giros, Astaldi S.p.A., Oddział w Polsce,
ul. Sapieżyńska 10a, 00-215 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
nakazuje dokonać wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
ul. Targowa 74 03-734 Warszawa na rzecz wykonawcy Astaldi S.p.A. Via G.V.
Bona 65 00156 Rzym (Włochy), adres do korespondencji: Marco Giros,
Astaldi S.p.A., Oddział w Polsce, ul. Sapieżyńska 10a, 00-215 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2525/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu ograniczonego na: „Opracowanie
projektów wykonawczych i realizacja robót dla LCS Radom (LOTB) w ramach Projektu POIiS
7.1-19.l.a. pn. "Modernizacja linii kolejowej nr 8, odcinek Warszawa Okęcie - Radom (LOT A,
B, F)", zostało wszczęte przez Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa zwane dalej: „Polskie Linie Kolejowe S.A.” albo „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2013/S 104-177526 z dnia 31.05.2013 r.
W dniu 21.10.2013 r. (e-mailem) Zamawiający poinformowało o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach, z kolei w dniu
23.10.2013 r. (faxem) poinformowało o odmowie udostępnienia wyjaśnień i uzupełnień
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz treści wezwań do ich złożenia,
jak i tych elementów wniosków objętych tajemnica przedsiębiorstwa. Wgląd w pozostałym
zakresie i faktyczna odmowa Astaldi S.p.A. Via G.V. Bona 65 00156 Rzym (Włochy), adres
do korespondencji: Marco Giros, Astaldi S.p.A., Oddział w Polsce, ul. Sapieżyńska 10a,
00-215 Warszawa zwanej dalej: „Astaldi” albo „Odwołującym” miała miejsce 25.10.2013 r.
W dniu 29.10.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 179 ust.1 w zw. z art. 180 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”
odwołanie: Astaldi na w/w zaniechania. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
28.10.2013 r. (faxem). Odwołanie wniesiono na nieudostępnienie wyjaśnień i uzupełnień do
treści wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych przez innych niż
Odwołujący wykonawców w nim uczestniczących, co stanowi naruszenie zasady jawności
oraz zasady zobowiązującej Zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia
Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający
uniemożliwił tym samym Odwołującemu zapoznanie się na tym etapie postępowania
z ostateczną treścią wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czyli wniosków
wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami, stanowiących podstawę podjęcia przez
Zamawiającego decyzji o przyznaniu punktów w ramach kwalifikacji wykonawców oraz
uniemożliwił dokonanie oceny poprawności przeprowadzonej kwalifikacji w szczególności
w kontekście skutków dla samego Odwołującego. Informację o wynikach kwalifikacji
Odwołujący otrzymał w dniu 21.10.2013 r., natomiast informację o odmowie udostępnienia
wyjaśnień i uzupełnień wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz treści
wezwań do ich złożenia wykonawca otrzymał w dniu 23.10.2013 r. Z kolei w 25.10.2013 r.,
czyli w wyznaczonym terminie udostępnienia dokumentów do wglądu Zamawiający nie
udostępnił Odwołującemu dokumentów stanowiących uzupełnienie i wyjaśnienia złożonych
przez pozostałych wykonawców wniosków, ani wezwań do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów, a także nie udostępnił dokumentów zastrzeżonych przez innych wykonawców
jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie zważając na to czy zastrzeżone informacje do takiej
tajemnicy się kwalifikują. Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego
następujących przepisów Pzp: 1) art. 7 ust. 1 Pzp, 2) art. 8 ust. 3 Pzp, w związku z art. 11
ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwanej dalej: „Uznk”, oraz 3) art. 96 ust.
3 Pzp. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia całej korespondencji
dotyczącej wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wezwań do złożenia
wyjaśnień oraz odpowiedzi wykonawców na te wezwania, czyli wyjaśnień i uzupełnień do
wniosków złożonych przez innych niż Odwołujący wykonawców uczestniczących
w postępowaniu. Odwołujący wnosi także o nakazanie udostępnienia powyższych
dokumentów, mimo że wykonawcy zastrzegli znajdujące się w nich informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy taką tajemnicą nie mogą być objęte. Ponieważ środki
ochrony prawnej określone w Pzp przysługują wykonawcy, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, a Zamawiający odmawiając
udostępnienia wyjaśnień i uzupełnień do wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu złożonych przez innych wykonawców oraz dokumentów, które zostały
objęte przez innych wykonawców tajemnicą przedsiębiorstwa mimo, że takiej tajemnicy nie
stanowią (np. wykaz personelu) naruszył przepisy Pzp, a tym samym uniemożliwił
Odwołującemu dokonanie sprawdzenia czy kwalifikacja została przeprowadzona przez
Zamawiającego poprawnie. Odwołujący twierdzi, że powinien był się znaleźć na poz. 5
i zostać zakwalifikowany do kolejnego etapu postępowania. Zamawiający odmawiając
Odwołującemu
dostępu
do
wyżej
wymienionych
dokumentów
uniemożliwił
mu
przeprowadzenie stosownego dowodu w tym zakresie. Należy zatem uznać, że w tych
okolicznościach Odwołujący miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść
szkodę, której rozmiarów nie jest w stanie ocenić bez wglądu do dokumentów, o których
udostępnienie wnioskował do Zamawiającego, nie jest bowiem w stanie sprawdzić czy
wykonane przez Zamawiającego czynności kwalifikacji były dokonane zgodnie z przepisami
Pzp. Pismem z dnia 21.10.2013 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wynikach oceny
spieniania warunków udziału w postępowaniu oraz przyznanych ocenach spełniania tych
warunków. Wobec faktu, że Astaldi S.p.A. została sklasyfikowana na poz. 10, Odwołujący
pismem z dnia 21.10.2013 r. wystąpił do Zamawiającego o umożliwienie skopiowania
wniosków złożonych przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, całej
korespondencji dotyczącej tych wniosków, wezwań do złożenia wyjaśnień oraz odpowiedzi
wykonawców na te wezwania. W dniu 23.10.2013 r. Zamawiający wyznaczył na
25.10.2013 r. godz. 10.00 termin udostępnienia wniosków, z wyłączeniem tych informacji,
które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz wskazał, że poza tym istnieje
możliwość udostępnienia jedynie protokołu postępowania. Odmówił (zaniechał) natomiast
udostępnienia pozostałych dokumentów, o które występował Odwołujący. Stwierdził bowiem,
że z treści art. 96 ust. 3 Pzp wynika, że protokół jest jawny lecz załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że wnioski udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający uznał, że wszelka inna
dokumentacja niż wnioski (w wersji złożonej w terminie składania wniosków) i protokół,
w tym korespondencja pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcami oraz udzielone przez
wykonawców wyjaśnienia i uzupełnienia, stanowi załączniki do protokołu, które będą mogły
być udostępnione dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania. Zamawiający w wyznaczonym terminie (25.10.2013 r.) udostępnił
Odwołującemu do wglądu jedynie część z wnioskowanych dokumentów. Nie udostępnił
bowiem dokumentów stanowiących uzupełnienie i wyjaśnienia złożonych przez pozostałych
wykonawców wniosków oraz wezwań do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów,
a także nie udostępnił dokumentów zastrzeżonych przez innych wykonawców jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie zważając na to, że zastrzeżone informacje do takiej tajemnicy się nie
kwalifikują. Odwołujący podkreślił, że wskazane zaniechanie Zamawiającego stanowi
naruszenie art. 93 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu w przetargu ograniczonym są jawne od dnia poinformowania o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem na wniosek, w kontekście tego
przepisu, składają się zarówno: (1) oświadczenie stanowiące wniosek sensu stricto, jak i (2)
wszelkie dokumenty i oświadczenia składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a także (3) wyjaśnienia i uzupełnienia, o których mowa w art. 26 ust. 3 i 4
Pzp. Nie ma powodu by twierdzić, że wnioskiem są tylko te dokumenty, które zostały złożone
w terminie ich składania, a uzupełnienia i wyjaśnienia, jako że są składane po tym terminie to
już nie stanowią wniosku. Powyższe oznacza, że od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków jawne są całe wnioski, w tym jawna jest cała korespondencja
dotycząca ich wyjaśniania, uzupełniania, badania i oceny. W szczególności zatem jawne są
nie tylko dokumenty złożone wraz z wnioskiem w terminie składania wniosków, ale również
dokumenty zawierające wyjaśnienia oraz dokumenty uzupełnione przez wykonawcę, a także
wezwania do takich uzupełnień skierowane przez Zamawiającego (art. 26 ust. 3 Pzp). Jawne
są zarówno dokumenty, które uzupełniono bowiem nie były w, ogóle złożone wraz
z wnioskiem, jak i takie, które zostały uzupełnione w związku z tym, że poprzednio złożone
dokumenty nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Analogicznie, od
momentu poinformowania o wynikach kwalifikacji jawne są wyjaśnienia dokumentów oraz
wezwania do tych wyjaśnień (art. 26 ust. 4 Pzp), a także jawna jest korespondencja
prowadzona między Zamawiającym a Wykonawcami dotycząca zawartych we wnioskach
oświadczeń woli złożonych przez wykonawców. Resumując, jawne od dnia poinformowania
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu są nie tylko wnioski złożone
w terminie składania wniosków, lecz także dokumenty złożone w ich uzupełnieniu oraz do
nich wyjaśniania, jako że stanowią one część wniosku. Potwierdzenie (lub brak
potwierdzenia) spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub też ocena skuteczności
złożenia wniosku wynika bowiem ze wszystkich tych dokumentów łącznie. Jawne są także
wezwania do uzupełnienia i złożenia wyjaśnień, a także inna korespondencja dotycząca
etapu badania i oceny wniosków. Wynika to zarówno z literalnej treści art. 96 ust. 3 Pzp, jak
i celu tego uregulowania ustawowego, którym jest zapewnienie wykonawcom pełnej
możliwości zapoznania się ze złożonymi kompletnymi wnioskami (wraz z wyjaśnieniami
i uzupełnieniami), a następnie ewentualnego kwestionowania decyzji Zamawiającego
w drodze odwołania. Brak pełnej znajomości zawartości wniosków (w tym uzupełnień
i wyjaśnień) uniemożliwia wykonawcom realną ocenę wniosku od momentu otrzymania
informacji o wynikach kwalifikacji. Odmienna interpretacja art. 96 ust. 3 Pzp
(zaprezentowana przez Zamawiającego) jest o tyle nielogiczna, że pozwala na powrót do
kwestionowania wyników kwalifikacji po wyborze najkorzystniejszej oferty, często wiele
miesięcy po jej przeprowadzeniu, co może w efekcie spowodować także kwestionowanie
prawidłowości wykonania wielu kolejnych czynności, a nawet czynności wyboru wykonawcy,
jeżeli okaże się, że wykonawca ten powinien był zostać wykluczony z postępowania (albo
uznany za wykluczonego). Taka interpretacja jest sprzeczna z zasada koncentracji
i szybkości postępowania. Przywołał orzecznictwo KIO, m.in. wyroku z 11.07.2011 r., sygn.
akt: KIO 1368/11, wyrok KIO z dnia 21.02.2012 r., sygn. akt: KIO 308/12. Analogicznie jak
w przypadku oferty w przypadku wniosku uzupełnione dokumenty oraz wyjaśnienia
złożonych dokumentów powinny być udostępniane wraz z wnioskami złożonymi w terminie
ich składania, skoro uzupełnienia i wyjaśnienia służą potwierdzeniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu nie później niż dzień składania tych wniosków. Powołał się także na
wyrok KIO z dnia 22.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1037/13, KIO 1053/13. Skoro zatem, jak
podkreśla Izba w ostatnim z cytowanych wyroków, wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów
mogą dotyczyć tylko dokumentów złożonych we wnioskach, to uzupełnienia te i wyjaśnienia
nie stanowią zmiany pierwotnej treści dokumentów, a jedynie stanowią ich doprecyzowanie.
A skoro dochodzi wyłącznie do doprecyzowania wniosku, to stają się one integralną częścią
wniosku. Odnosząc się natomiast do informacji zawartej w piśmie Zamawiającego
o udostępnieniu wniosków, z wyłączeniem tych informacji, które zostały objęte tajemnica
przedsiębiorstwa oraz do faktu nieudostępnienia Odwołującemu informacji, które zostały
przez wykonawców zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a które nie mogą stanowić
takiej tajemnicy należy zauważyć, że stanowi to naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 96 ust.
3 Pzp, tj. generalnego obowiązku udostępniania wszystkich informacji dotyczących
postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu przez jednego
z wykonawców został zastrzeżony wykaz personelu, który ponadto został mu
prawdopodobnie udostępniony przez inną firmę. Odwołujący wskazuje, że - jak wielokrotnie
podkreślano w doktrynie i orzecznictwie - zasada jawności, jako podstawowa zasada
systemu zamówień publicznych doznaje ograniczeń jedynie w sytuacji wskazanej w art. 8
ust. 3 Pzp, gdy wykonawca zastrzegł w ofercie bądź we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Zgodnie z dyspozycją
art. 11 pkt 4 UZNK, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa należy rozumieć nieujawnione
do
publicznej
wiadomości
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przyjmuje się
w oparciu o ugruntowane orzecznictwo (wyrok SN z dnia 03.10.2000 r., sygn. akt: ICKN
304/00), że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać
spełnione łącznie następujące warunki:
1.
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie
może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Zgodnie z wyrokiem SN z dnia
03.10.2000 r., sygn. akt: I CKN 304/00: „Informacja (wiadomość) „nie ujawniona do
wiadomości publicznej” to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na
swój zawód są zainteresowane w jej posiadaniu. Taka informacja podpada pod pojęcie
„tajemnicy”, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół
odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli,
choćby tylko dorozumianej, może ona być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie
ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca
(konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna
wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na
widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano.”
Trzeba też pamiętać, że konieczną przesłanką do uznania danej informacji jako
stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa jest też podjęcie uprzednio niezbędnych działań
w celu zachowania ich w poufności. Jak wskazuje SN w wyroku z dnia 07.03.2003 r., sygn.
akt: I CKN 89/01: „wykorzystywanie we własnej działalności gospodarczej informacji, co do
których przedsiębiorca (pracodawca) nie podjął uprzednio niezbędnych działań w celu
zachowania ich w poufności, należy traktować jako wykorzystanie powszechnej wiedzy, do
której przedsiębiorca nie ma żadnych ustawowych uprawnień. Innymi słowy, przepis art. 11
ust. 4 ustawy wyklucza uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 03.10.
2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001/4/59; wyrok SN z dnia 05.09.2001 r., I CKN 1159/00,
OSNC 2002/5/67).” Natomiast w wyroku z dnia 03.10.2000 r., I CKN 304/00 SN stwierdził:
„Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do
sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich
w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Zatem, jak
zauważa się w literaturze przedmiotu, na przedsiębiorcy spoczywa dodatkowy ciężar
podjęcia odpowiednich działań organizacyjnych i porządkowych w celu utrzymania danej
wiadomości w tajemnicy.” Ponadto zgodnie z wyrokiem SN z dnia 28.02.2007 r., sygn. akt:
V CSK 444/06: „Zarówno art. 39 ust. 2 TRIPS, jak i art. 11 ust. 4 z.n.k. nie precyzują
dokładnie, jakim konkretnie działaniom ochronnym muszą być poddane tajemnice
przedsiębiorstwa (informacje nieujawnione), aby można było traktować je jako poufne.
W unormowaniach tych mówi się jedynie, że działania te muszą być „odpowiednie” (art. 11
ust. 4 z.n.k.), „rozsądne w danych okolicznościach” (art. 39 ust. 2 TRIPS). Ocena
określonych działań jako odpowiednich, czy też rozsądnych w rozumieniu powołanych
przepisów, może przedstawiać się różnie w zależności od okoliczności konkretnego
przypadku.”
Podkreślił, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej
zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle
(co podkreśla SN w uchwale z dnia 21.10.2005 r., sygn. akt: III CZP 74/05 wskazując, iż:
„Jedną z zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest przewidziana w art.
8 ust. 1 Pzp zasada jawności postępowania, z ustawowo określonymi wyjątkami,
pozwalającymi na ograniczenie dostępu do określonych informacji. Przepis art. 8 ust. 2 Pzp,
zawierający wyjątek od zasady zawartej w art. 8 ust. 1 Pzp, jest źródłem uprawnienia
zamawiającego ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia, jednak skorzystanie z tego uprawnienia ustawodawca ograniczył
tylko do przypadków określonych w ustawie”). Dla skutecznego dokonania zastrzeżenia
niezbędne jest wykazanie przesłanek zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawca
dokonujący zastrzeżenia winien przedstawić stosowne dowody, że zastrzegana informacja
podlega ochronie ze względu na swój charakter oraz, że legalną drogą nie można jej
uzyskać, a przedsiębiorca podjął niezbędne kroki w celu zachowania jej poufności, a także
wskazać na posiadaną przez nią wartość gospodarczą. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia
02.02.2011 r., sygn. akt: KIO 73/11, KIO 74/11, KIO 75/11, KIO 76/11, KIO 77/11, KIO 78/11,
KIO 83/11, KIO 84/11, wymóg skuteczności zastrzeżenia w postaci nieujawnienia do
wiadomości publicznej nie zostaje spełniony w sytuacji, gdy wykonawcy, którzy nie utajnili
treści swoich (....) wykazywali się doświadczeniem w wykonaniu tożsamych zamówień, co do
których inni wykonawcy zdecydowali się na zastrzeżenie tych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał również na kim spoczywa dowód w przypadku
zarzutu nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest takim
podmiotem Odwołujący, który nie ma możliwości zapoznania się z treścią zastrzeżonych
przez wykonawców dokumentów, lecz składający zastrzeżenie. To nie Odwołujący winien
przedstawić dowody na bezskuteczność zastrzeżeń ujętych we wnioskach. Ciężar
udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne,
w tym przypadku spoczywa on na wykonawcach, którzy takie zastrzeżenie poczynili. Gdyby
okazało się, że wyjaśnienia wykonawców złożone w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego nie potwierdziły konieczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeżeń
poczynionych we wnioskach, to takie zastrzeżenia należy uznać za niebyłe i odtajnić treść
wniosków. W celu wykazania się spełnieniem przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa nie
wystarczy powołanie się na bogate orzecznictwo w tym zakresie, lecz rzeczywiste wykazanie
spełnienia powyższych przesłanek w konkretnym stanie faktycznym. Za niewystarczające
należy uznać wyjaśnienia wykonawców, powołujących się w treści wyjaśnień na określone
regulacje, jednak nie przedstawiających w tym zakresie żadnych dowodów. Zgodnie
z uchwałą SN z dnia 21.10.2005 r., sygn. akt III CZP 74/05, zamawiający winien zbadać
„skuteczność dokonanego przez oferenta (...) zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia,
o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji.” We wskazanym wyroku SN podniósł, że: „badanie przez zamawiającego
skuteczności dokonanego przez oferenta zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji
mieści się w płaszczyźnie obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego.” Jak słusznie
wskazuje KIO w wyroku z dnia 26.01.2012 r., sygn. akt: KIO 100/12: „Niewykonanie tego
obowiązku może doprowadzić do wadliwości postępowania o udzielenie zamówienia
mogącego skutkować wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy o wykonanie
przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta może być ponadto przedmiotem oceny organów
uprawnionych do badania kwestii związanych z naruszeniem dyscypliny finansów
publicznych w zakresie racjonalności, gospodarności wydatkowania środków publicznych.”
Nie ulega wątpliwości, że niektóre informacje zawarte we wnioskach czy też w ofertach
dotyczące chociażby relacji handlowych z innymi podmiotami - często niechętnie są
upubliczniane przez wykonawców, ze względu na prowadzoną politykę firmy, jednak
powyższy argument nie daje wykonawcy podstaw do zastrzegania takich informacji, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże należy mieć na uwadze, że: „Zgodnie z przyjętym
w literaturze przedmiotu poglądem, decyzja o utajnieniu poszczególnych informacji nie może
wynikać tylko ze swobodnego uznania przedsiębiorcy, lecz powinna opierać się na
uzasadnionym przypuszczeniu, że dana wiadomość nie była jeszcze publicznie znana, że jej
ujawnienie zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy oraz że wiadomość ta może być
uważana za poufną w świetle zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu.” (wyrok SN
z dnia 03.10.2000 r., sygn. akt: I CKN 304/00) Ponadto stwierdził, że: „Zastrzeżenie
dochowania poufności, złożone w ofercie wybranej w celu uniemożliwienia innym
wykonawcom wglądu do dokumentów ofertowych, nie stanowi podjęcia niezbędnych działań
w celu zachowania poufności i narusza podstawowa zasadę jawności obowiązującą
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego” (wyrok SO w Kaliszu
z 25.02.2005 r., sygn. akt: II Ca 706/04). Przywołał wyrok o sygn. akt: KIO 331/12 oraz wyrok
z dnia 26.01.2012 r., sygn. akt: KIO 100/12. Podkreślił, że nie jest zatem wystarczające
wskazanie w wyjaśnieniach, że zastrzegane informacje zostały przygotowane specjalnie dla
tego postępowania i zawierają dane o charakterze technologicznym i organizacyjnym,
posiadają indywidualny charakter i stanowią know-how wykonawcy. Ponadto zwrócił uwagę,
że art. 8 ust. 3 Pzp implementuje art. 6 dyrektywy europejskiej 18/2004. Jak słusznie
zauważa KIO w wyroku z dnia 18.01.2012 r., sygn. akt: KIO 59/12, Trybunał Sprawiedliwości
Unii Europejskiej (TS) w swoich orzeczeniach dotyczących tej materii kładzie nacisk na
zbilansowanie interesu wykonawcy w zachowaniu poufności pewnych informacji
z koniecznością zapewnienia ochrony prawnej innym wykonawcom. Zamawiający dokonując
badania zasadności utajnienia części oferty winien rozważyć czy zastrzeżone przez
wykonawcę informacje mające co prawda charakter poufny, posiadają dla wykonawcy
wartość gospodarczą na tyle dużą, iż prawo do poufności przeważa nad zasadą jawności
postępowania. W wymienionym wyroku KIO stwierdza, że „(...) zamawiający powinien
dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji z oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokumenty jako całość, ale jego
poszczególne zwroty czy wyliczenia które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Takimi
informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogą być np. tylko nazwa określonego partnera
handlowego, istotne postanowienia porozumień partnerskich czy pewne dane stanowiące
określona wartość gospodarczą dla danego wykonawcy. Tym samym w danym dokumencie
oferty mogą zostać utajnione tylko określone jego części, stanowiące fragment danego
dokumentu. Dlatego też utajnienie w ofercie wybranego wykonawcy ponad 130 stron oferty
we wszystkich jej elementach kłóci się z obowiązkiem ścisłej interpretacji tego przepisu.”
Kolejnym dowodem na to, że wykaz personelu nie może być zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa jest wyrok KIO o sygn. akt: 1016/12, gdzie napisano, że „Informacja
związana z kompletowaniem zespołu specjalistów, tj. informacja o osobach, z którymi
prowadzi się negocjacje, na etapie przed złożeniem oferty mogłaby być uznana za
informację obiektywnie poufną, zwłaszcza w przypadku rzadkich poszukiwanych na rynku
specjalności i tym samym jako tajemnica przedsiębiorstwa korzystać z ochrony przed jej
ujawnieniem. Z chwila złożenia oferty nie jest możliwe kwalifikowanie listy kandydatów.
którzy z chwila wyboru oferty wykonawcy zostaną skierowani do realizacji zamówienia. jako
zawierającej informacje poufne korzystające z takiej ochrony jak przewidziana dla tajemnicy
przedsiębiorstwa i niepodlegające ujawnieniu.” Reasumując powyższe, aby móc mówić
o uprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający powinien dokonać
oceny, czy łącznie zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 4 UZNK. Powinien zatem
ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami,
które mają wartość gospodarczą i są nieznane ogółowi osób, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca
ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne
czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. To na Zamawiającym spoczywa
obowiązek badania skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępnienia informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (uchwała SN z dnia 21.10.2005 r., sygn. akt III
CZP 74/05). Przywołał także wyrok KIO z 31.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2765/12, wyroku
z 27.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2710/12, jak i wyroku z 21.09.2012 r., sygn. akt: KIO 1921/12.
Zamawiający w dniu 30.10.2013 r. wezwał (faxem i emailem) w trybie art. 185 ust.1
Pzp do uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 31.10.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Konosorcjum Firm: 1) Salcef Polska
sp. z o.o., ul. Łucka 15/2601, 00-842 Warszawa; 2) Salcef Costruzioni Edili E Ferroviarie
S.p.A., Via di Pietralata 140, 00158 Rzym, Włochy; 3) Salcef Costruzioni Edili E Ferroviarie
S.p.A, Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Łucka 15/2601, 00-842 Warszawa zwana dalej:
„Konsorcjum Salcef” albo „Przystępującym”, która wnosiła o uwzględnienie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w
przedmiotowej
sprawie,
zapoznaniu
się
z
postanowieniami
ogłoszenia
o zamówieniu, wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum
Salcef, wezwaniem z dnia 02.08.2013 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnień
odnośnie podstaw zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w niniejszym wniosku,
odpowiedzią z dnia 06.08.2013 r. Konsorcjum Salcef, opinią biegłego z dnia 12.08.
2013 r., pismem Zamawiającego z dnia 19.09.2013 r. o odtajnieniu fragmentu części
zastrzeżonej, korespondencją dotyczącą wniosków złożonych przez innych niż
Odwołujący Wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp (1 - pismem Zamawiającego
z dnia 20.09.2013 r., uzupełniłem Konsorcjum Trakcja z dnia 23.09.2013 r.; 2- pismem
Zamawiającego z dnia 18.09.2013 r., uzupełnieniem Konsorcjum INTERCOR z dnia
19.09.2013 r.; 3 - pismem Zamawiającego z dnia 18.09.2013 r., wyjaśnieniami
Odwołującego z dnia 24.09.2013 r.; 4 - pismem Zamawiającego z dnia 05.09.2013 r.,
uzupełnieniem i wyjaśnieniem Konsorcjum PORR z dnia 11.09.2013 r.; 5 - pismem
Zamawiającego z dnia 05.09.2013 r., uzupełnieniem Konsorcjum Dragados z dnia
12.09.2013 r.; 6 - pismem Zamawiającego z dnia 05.09.2013 r., wyjaśnieniami
Konsorcjum Trakcja z dnia 09.09.2013 r.; 7 - pismem Zamawiającego z dnia 05.09.2013
r., uzupełnieniem i wyjaśnieniem Konsorcjum Rubau z dnia 11.09.2013 r.), informacją
o wyniku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz otrzymanych
ocenach spełniania tych warunków z dnia 21.10.2013 r., wnioskiem o wgląd z dnia
21.10.2013 r., odpowiedzią Zamawiającego z dnia 23.10.2013 r. wraz z adnotacją
o wglądzie z dnia 25.10.2013 r., odwołaniem, przystąpieniem, odpowiedzią na
odwołanie złożoną na posiedzeniu przez Zamawiającego, po wysłuchaniu
oświadczenia, jak i stanowiska stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje.
Izba ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Dodatkowo, Izba wskazuje, że Odwołujący miał interes we
wnoszeniu odwołania, gdyż wobec naruszenia kardynalnej zasady Pzp, jawności
postępowania, Wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia, a poprzez odmowę
udostępnienia wezwań i odpowiedzi dotyczących uczestników postępowania poniósł
wymierną szkodę, gdyż uniemożliwiono Odwołującemu skuteczną i pełną weryfikację
wniosków złożonych przez uczestników w przedmiotowym postępowaniu. Nie można
odmówić także interesu Wykonawcy, w sytuacji, gdy 6 wniosków (7 był wniosek
Odwołującego) były przedmiotem wyjaśnień, tudzież uzupełnień. Nawet uznanie
skuteczności zastrzeżenia dokonanego przez Konsorcjum Salcef i brak wezwań względem 3
Wykonawców nie pozbawia Odwołującemu możliwości zakwalifikowania się na 5 pozycję,
pod warunkiem udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji dotyczącej złożonych
wniosków o dopuszczenie i zakwestionowania pozostałych wniosków.
Odnośnie zgłoszonego przystąpienia – Konsorcjum Salcef - Izba ustaliła, że
w terminie wymaganym na zgłoszenie przystąpienia nie zostało wykazane umocowanie dla
radcy prawnego P……………. S…………, w związku z tym Izba uznał zgłoszone
przystąpienie za nieskuteczne. Należy zauważyć, ze w odróżnieniu od odwołania,
przystąpienie nie podlega uzupełnieniu.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2525/13, oryginalnej dokumentacji okazanej do wgląd na czas wydania orzeczenia,
postanowień ogłoszenia o zamówieniu, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Konsorcjum Salcef, wezwania z dnia 02.08.2013 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnień
odnośnie podstaw zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w niniejszym wniosku,
odpowiedzi z dnia 06.08.2013 r. Konsorcjum Salcef, opinii biegłego z dnia 12.08.
2013 r., pisma Zamawiającego z dnia 19.09.2013 r. o odtajnieniu fragmentu części
zastrzeżonej, korespondencji dotyczącej wniosków złożonych przez innych niż Odwołujący
Wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp (1 - pisma Zamawiającego
z dnia 20.09.2013 r., uzupełnienia Konsorcjum Trakcja z dnia 23.09.2013 r.; 2- pisma
Zamawiającego z dnia 18.09.2013 r., uzupełnienia Konsorcjum INTERCOR z dnia
19.09.2013 r.; 3 - pisma Zamawiającego z dnia 18.09.2013 r., wyjaśnień Odwołującego
z dnia 24.09.2013 r.; 4 - pisma Zamawiającego z dnia 05.09.2013 r., uzupełnienia
i wyjaśnień Konsorcjum PORR z dnia 11.09.2013 r.; 5 - pisma Zamawiającego z dnia
05.09.2013 r., uzupełnienia Konsorcjum Dragados z dnia 12.09.2013 r.; 6 - pisma
Zamawiającego z dnia 05.09.2013 r., wyjaśnień Konsorcjum Trakcja z dnia 09.09.2013 r.; 7 -
pisma Zamawiającego z dnia 05.09.2013 r., uzupełnienia i wyjaśnień Konsorcjum Rubau z
dnia 11.09.2013 r.), informacji o wyniku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz otrzymanych ocenach spełniania tych warunków z dnia 21.10.2013 r., wniosku o wgląd
z dnia 21.10.2013 r., odpowiedzi Zamawiającego z dnia 23.10.2013 r. wraz z adnotacją
o wglądzie z dnia 25.10.2013 r., odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie
złożonej na posiedzeniu przez Zamawiającego
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu:
Konsorcjum Salcef złożyło wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
w ramach którego złożyło oświadczenie (str.108 -109) o zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w niniejszym wniosku (od str. 000096-000105). Zamawiający wezwał
pismem z dnia 02.08.2013 r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnień odnośnie podstaw
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w niniejszym wniosku. Zamawiający otrzymał
odpowiedź pismem z dnia 06.08.2013 r. Konsorcjum Salcef, w ramach którego Wykonawca
udzielił stosownych wyjaśnień w tym zakresie (str. od 1 do 6), jednocześnie zastrzegając ich
treść. Powołany biegły przedstawił swoją opinie (opinie biegłego powołanego w dniu
06.08.2013 r.) pismem z dnia 12.08.2013 r. Pismem z dnia 19.09.2013 r. Zamawiający
poinformował o odtajnieniu fragmentu części zastrzeżonej, tj. od str. 000103-000105.
W dniu 21.10.2013 r. Odwołujący wystąpił z wnioskiem o wgląd do dokumentacji
przedmiotowego postępowania z możliwością skopiowania wniosków biorących udział
w postępowaniu, całej korespondencji dotyczącej w/w wniosków, wezwań do wyjaśnień oraz
odpowiedzi Wykonawców na wezwania do wyjaśnień. Pismem z dnia 23.10.2013 r.
Zamawiający odpowiedział, że na obecnym etapie postępowania Zamawiający może
udostępnić jedynie protokół z postępowania oraz złożone wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, z wyłączeniem tej informacji, która została objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wszelka inna dokumentacja, w tym załączniki do protokołu, będzie mogła
być udostępniona po dokonaniu przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty (albo
unieważnieniu postępowania). W dniu 25.10.2013 r. Odwołujący dokonał wglądu w zakresie
wskazanym przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiajacego art. 96 ust. 3 Pzp poprzez
odmowę udostępnienia Odwołującemu w ramach wglądu do dokumentacji wezwań w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp oraz uzupełnień i udzielonych wyjaśnień dotyczących wniosków
złożonych przez innych niż Odwołujący Wykonawców uczestniczących w przedmiotowym
postępowaniu, tj. przed wyborem oferty najkorzystniejszej, Izba uznała ww. zarzut za
potwierdzony.
Należy stanowczo podkreślić, że Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż
wyjaśnienia, tudzież uzupełnienia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
stanowią „inne dokumenty składane przez Zamawiającego i Wykonawców”, które podlegają
udostępnieniu jako załączniki do protokołu dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Izby, są to de facto „kontynuacje” wniosków o dopuszczenie, czyli wnioski i w tym
zakresie podlegają udostępnieniu zgodnie z zasadami udostępnienia wniosków, jako takich.
Jednocześnie same wezwanie do wyjaśnień, tudzież uzupełnienia z uwagi na oczywiste
powiązania, kontekst i ciągłość znaczeniową (tzn. aby ocenić odpowiedź konieczna jest
znajomość wezwania – „pytania”) również podlegają tej samej zasadzie. Odwołujący
słusznie argumentował, ze uznanie stanowiska przeciwnego skutkowałoby brakiem
możliwości brania uzupełnień i wyjaśnień, w kontekście wezwań, pod uwagę, w toku badania
i oceny przy prekwalifikacji złożonych wniosków o dopuszczenie. Izba w tym zakresie
przywołuje stanowisko wyrażone przez UZP w publikacji: W. Bajda: „Protokół postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego”, UZP – W-wa 2012, str. 12 – tabela: /Rodzaj
dokumentu – moment udostępnienia/.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiajacego art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11
ust. 4 UZNK poprzez zaniechanie udostępnienia zastrzeżonej, jako tajemnica
przedsiębiorstwa części wniosku Konsorcjum Salcef, Izba uznała ww. zarzut za
niepotwierdzony.
Odwołujący nie udowodnił zaistnienia przesłanek do uznania bezzasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, przy czym, Izba podnosi, że kwestia udostępnienia
wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust.4 Pzp podlegała rozpatrzenia, przy okazji
rozpatrywaniu poprzedniego zarzutu wobec charakteru wezwania dokonanego na podstawie
art. 26 ust. 4 Pzp.
Jednocześnie, Izba uznała po zapoznaniu się ze stanowiskiem biegłego oraz
wyjaśnieniami Konsorcjum Salcef, jak i zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa
fragmentem wniosku o dopuszczenie, zasadność, w tym przypadku i stanie faktycznym
dokonanego zastrzeżenia. Należy podkreślić, że Odwołujący wiedział, że zastrzeżony został
wykaz osób, czyli personelu, nie wykluczał również zaistnienie okoliczność, które pozwalały
na jego zastrzeżenie (na posiedzeniu). Izba podziela w tym zakresie stanowisko
orzecznictwa dopuszczające możliwość zastrzeżenia wykazu personelu, wyjaśnienia
udzielone przez Konsorcjum Salcef i przedstawiona tam argumentacje podziela w całości.
Uznając zarazem, że wypełnione zostały wszystkie przesłanki wynikające z art. 11 ust. 4
UZNK. Jednocześnie, Izba stwierdza, że także same wyjaśnienia zostały konsekwentnie
przez Konsorcjum Salcef zastrzeżone, jako odnoszące się do informacji zastrzeżonych (na
str. 5 – wyjaśnień – „dwukrotnie” oraz na str. 5 – „jednokrotnie”). Wobec konsekwencji w tym
zakresie działań Wykonawcy, Izba z nakazanego w sentencji wyroku udostępnienia wyłącza
powyższe wyjaśnienia Konsorcjum Salcef.
Jednocześnie wobec naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust.3 Pzp,
a w konsekwencji jednej z kardynalnych zasad Pzp, tj. jawności postępowania, czyli art. 8
ust.1 Pzp, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz otrzymane oceny spełniania tych warunków z dnia
21.10.2013 r. Izba dodatkowo przypomina, że nie jest związana wnioskami, a zarzutami
zawartymi w odwołaniu. Nadto, w ocenie Izby, Odwołujący zakwestionował także czynność
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz otrzymane oceny spełniania tych
warunków z dnia 21.10.2013 r., poprzez brak udostępnienia w zakresie wezwań w trybie art.
26 ust. 3 i 4 Pzp oraz uzupełnień i udzielonych wyjaśnień dotyczących wniosków złożonych
przez innych niż Odwołujący Wykonawców uczestniczących w przedmiotowym
postępowaniu, czyli zasadę jawności postępowania. Należy także zauważyć, że
przedmiotem zaskarżenia nie musiał być warunek, będący podstawą prekwalifikacji, gdyż nie
spełnienie każdego „innego warunku”, skutkuje wykluczeniem z udziału w postępowaniu
i zmniejszeniem liczny uczestników podlegających ocenie w ramach prekwalifikacji.
Argumentacja Zamawiającego o możliwości zaskarżenia wniosków w ich pierwotnym
brzmieniu bez uwzględnienia uzupełnień i wyjaśnień, Izba uznała za argumentacje
o charakterze polemicznym narażającą Odwołującego na koszty nawet, jeśli zdecydowałbym
w ostateczności Wykonawca o cofnięciu odwołania w całości.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji wobec uwzględnienia odwołania w zakresie wskazanym powyżej,
Izba uznała także za potwierdzony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Odnośnie art. 192 ust. 2 Pzp. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego uznając,
że uwzględnienie odwołania i udostępnienie dokumentacji w zakresie wskazanym
w sentencji może mieć wpływ na wynik postępowania na etapie prekwalifikacji, tym bardziej
wobec nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 21.10.2013 r.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
