rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-29
rok: 2013
data dokumentu: 2013-10-29
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 2423/13
KIO 2423/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
24 października 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia
14 października 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Budimex Budownictwo Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego
Gmina Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, ul.
Targowa 1, 35-064 Rzeszów,
przy udziale
wykonawcy
Bilfinger Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 50a,
02-672 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
24 października 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia
14 października 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Budimex Budownictwo Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego
Gmina Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, ul.
Targowa 1, 35-064 Rzeszów,
przy udziale
wykonawcy
Bilfinger Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 50a,
02-672 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego
Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na rzecz zamawiającego Gmina
Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, ul. Targowa 1, 35-064
Rzeszów stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2423/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, ul.
Targowa 1, 35-064 Rzeszów wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych obejmujących budowę drogi
od ul. Załęskiej do ul. Lubelskiej wraz z budową mostu na rzece Wisłok i rozbudową
skrzyżowania ul. Rzęcha z ul. Załęską realizowane w ramach zadania inwestycyjnego pn.:
„Budowa drogi od ul. Załęskiej do ul. Lubelskiej wraz z budową mostu na rzece Wisłok«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
02.07.2013 r. pod nrem 2013/S 126-215179.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił
04.10.2013 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Bilfinger Infrastructure S.A. z
siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 50 A. 02-672 Warszawa;
2) zaniechanie czynności wezwania wykonawców:
Bilfinger do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca
Budimex Budownictwo Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie ul. Stawki
40, 01-040 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 14.10.2013 r. do Prezesa
KIO odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Bilfinger – w sposób
sprzeczny z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w
tym m.in. zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Bilfinger i odrzucenia oferty
tego wykonawcy z postępowania, mimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania, a także nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Bilfinger z
postępowania, mimo, że wykonawca ten złożył w ofercie nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania w zakresie, w jakim oświadczył on, że
dysponuje wiedzą i doświadczeniem i osobami posiadającymi wiedzę i
doświadczenie w wykonaniu dokumentacji projektowej w zakresie budowy obiektu
mostowego podwieszonego, w sytuacji, gdy wykazane w ofercie obiekty mostowe
były łukowe, co jednocześnie stanowi naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 5 Pzp oraz art. 26 ust. 2a i art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem
wykonawca
Bilfinger nie potwierdził tym samym spełnienia warunku udziału w
postępowaniu odnoszącego się do dysponowania wiedzą i doświadczeniem
niezbędnymi do należytego wykonania zamówienia;
2)
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp oraz w związku z art. 22 ust. 5
Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Bilfinger z postępowania w
sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał, że wiedza i doświadczenie wskazane w
wykazie wykonanych usług jako potencjał udostępniony mu przez podmiot trzeci
było przedmiotem zobowiązania tego podmiotu, a co za tym idzie, że w sposób
realny dysponuje potencjałem przedstawionym w ofercie celem wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
3)
art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wybór
oferty podlegającego wykluczeniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz
zasadę równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej
na wyborze najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej
wyniku wykluczenie wykonawcy
Bilfinger z postępowania, a następnie ponowny wybór
najkorzystniejszej oferty, tj. wybór oferty odwołującego.
Argumentacja odwołującego
1. Wykonawca Bilfinger w swojej ofercie złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania.
a) nieprawdziwe informacje wykonawcy Bilfinger dotyczące wykazania spełnienia
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia
Zamawiający w pkt 6.2.1.1 specyfikacji wymagał od wykonawców, aby wykazali się
wykonaniem m.in. dokumentacji projektowej w zakresie budowy jednego obiektu mostowego
podwieszonego klasy A o długości przęsła min. 100 m.
Na okoliczność spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca
Bilfinger w
załączniku nr 3 do oferty – Doświadczenie – korzystając z doświadczenia podmiotu trzeciego
na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp – oświadczył, że w ramach realizacji zamówienia dla
Miejskiego Zarządu Dróg w Toruniu, którego przedmiotem było wykonanie nowego
przebiegu drogi krajowej nr 1 z mostem drogowym przez Wisłę w Toruniu, wykonano m.in.
dokumentację projektową w zakresie „budowy obiektu mostowego (most drogowy przez
Wisłę) podwieszonego klasy A o długości przęsła 270 m”.
Wykonany dla Miejskiego Zarządu Dróg w Toruniu most drogowy przez Wisłę nie jest
mostem podwieszonym, ale mostem łukowym. Informacja ta jest powszechnie znana. Sam
Zamawiający – Miejski Zarządu Dróg w Toruniu – na swojej stronie internetowej potwierdza
ją definitywnie, prezentując przy tym zdjęcia z montażu poszczególnych łuków mostu
(http://www.mzd.torun.pl).
b) nieprawdziwe informacje wykonawcy Bilfinger dotyczące wykazania spełnienia
warunku dysponowania osobami do wykonania zamówienia
W pkt 6.2.2.5 specyfikacji zamawiający wymagał od wykonawców, aby wykazali się
dysponowaniem osoby na stanowisko „sprawdzającego branży mostowej”, która zgodnie z
pkt 6.2.2.5 lit. b specyfikacji powinna „w opisie doświadczenia zawodowego wykazać się
wykonaniem lub sprawdzeniem minimum dwóch dokumentacji projektowych w zakresie
budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektów mostowych klasy A, w tym co najmniej
jednego o konstrukcji podwieszanej”.
Na okoliczność spełnienia tego warunku wykonawca
Bilfinger w załączniku nr 4 –
Potencjał kadrowy – wskazał, że będzie dysponował osobą Pan Tomasza M.a i oświadczył
przy tym, w opisie doświadczenia, że Pan Tomasz M. wykonał m.in.: „1. Projekt budowlany
wykonawczy przebudowy
podwieszanego mostu MA-337 w ciągu autostrady A-l, klasa
obciążenia A – Sprawdzający”.
Informacja nie jest prawdziwa. Most MA – 337 w ciągu autostrady A-l, podobnie jak most
drogowy przez Wisłę, nie jest mostem podwieszanym, ale mostem łukowym. Projekt mostu
MA – 337 został zrealizowany w ramach zadania na wykonanie: „Wykonanie dokumentacji
projektowej dla autostrady a 1 na odcinku Tuszyn – Pyrzowice”, Cześć I. nr referencyjny
GDDKiA/DPR/2010/P/l/BP/Ce. Wykonany w ramach realizacji tego zamówienia projekt
mostu: MA – 337, przewiduje, że most ten będzie mostem łukowym, nie zaś podwieszanym.
Wykonawca
Bilfinger złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Jak bowiem podnosi się orzecznictwie: „Informacje są
nieprawdziwe, kiedy prezentują stan inny, niż w rzeczywistości. Co do zasady nieprawdziwe
informacje mogą mieć wpływ na wynik postępowania, gdy ich złożenie przesądza o
wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu lub o możliwości uznania oferty za
najkorzystniejszą (por. wyrok KIO z 20 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1424/11, w wyroku z 09
lutego 2012 r., sygn. akt KIO 213/12,) KIO podkreśla nadto: »Polski ustawodawca określił te
warunki, uznając, że „winnym poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania informacji” jest ten, kto „złoży nieprawdziwe informacji mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania”. Oznacza to, że winą
wykonawcy jest samo złożenie nieprawdziwych informacji, przy czym nie ma znaczenia, z
jakich okoliczności ten fakt wynikł, a już w szczególności, czy była to wina umyślna, czy
nieumyślna, gdyż znaczenie ma obiektywny fakt, że informacje są nieprawdziwe, a nie
subiektywne o tym przekonanie wykonawcy. Co jest zresztą słuszne, bo trudno wyobrazić
sobie prowadzenie przez zamawiającego śledztwa mającego ustalić stopień świadomości
lub zawinienia wykonawcy w momencie składania danego oświadczenia«.
Nawet gdyby hipotetycznie założyć, że dla wykazania, że wykonawca
Bilfinger złożył
nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp konieczne byłoby stwierdzenie
jego winy umyślnej, to nawet przy takim założeniu, doszło do złożenia nieprawdziwych
informacji przez wykonawcę
Bilfinger. Fakt, że wykonany dla Miejskiego Zarządu Dróg w
Toruniu most drogowy przez Wisłę nie jest mostem podwieszonym, ale mostem łukowym,
jest powszechnie znany. Jest to jedna z największych inwestycji mostowych tego typu w
Polsce. Przy czym, co należy w tym miejscu podkreślić, wykonawca
Bilfinger mógł tę
informację w bardzo prosty sposób zweryfikować. Informacje na temat konstrukcji tego
mostu są powszechnie dostępne w Internecie, m.in. na stronach zamawiającego. Toteż brak
ich zweryfikowania stanowi o rażącym braku staranności ze strony wykonawcy
Bilfinger,
którą należy kwalifikować jako winę umyślną (por. wyrok KIO z 18 czerwca 2012 r., sygn. akt
KIO 1172/12).
W konsekwencji wykonawca
Bilfinger powinien zostać wykluczony. Zważyć w tym
miejscu należy, że zamawiający w przypadku wykonawcy, który złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, nie może wszcząć
procedury z art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. Prawo zamówień publicznych nie dopuszcza możliwości
zastąpienia przez wykonawcę nieprawdziwej informacji, informacją prawdziwą. Toteż
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania – zgodnie z art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest obwarowane bezwzględną sankcją w postaci wykluczenia
wykonawcy.
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO: wyrok z 14 lipca 2011 r.,
sygn. akt KIO 1415/11: Gdy wykonawca poświadczył nieprawdziwą informację, wezwanie w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp również jest niedopuszczalne, gdyż nie można zastąpić
nieprawdziwej informacji, prawdziwą. Wyrok z 12 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/11:
„Jeżeli doszło do świadomego podania przez wykonawcę nieprawdy w toku postępowania,
mogące mieć wpływ na wynik tego postępowania, to nie można jednocześnie twierdzić, że
dokument zawierający takie nieprawdziwe informacje, zawiera błędy dotyczące braku
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, i wezwać takiego wykonawcę w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp do sprostowania tych nieprawdziwych informacji”.
2. Wykonawca Bilfinger w ofercie nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający
powinien wykluczyć tego wykonawcę z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
Zgodnie z treścią
pkt 6.2.1.1 specyfikacji na okoliczność spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia każdy wykonawca musiał wykazać, że „w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej dwie
dokumentacje projektowe w zakresie budowy, przebudowy lub rozbudowy drogi (ulicy) klasy
G lub wyższej o długości co najmniej 1 km każda i jednego obiektu mostowego
podwieszonego klasy A o długości przęsła min. 100 m”.
Dla wykazania spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu wykonawca
Bilfinger
posiłkował się potencjałem podmiotu trzeciego Kontrakt Biuro Projektowo-Konsultingowe Sp.
z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Celem udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca
Bilfinger
będzie dysponował zasobami tego podmiotu, wykonawca
Bilfinger przedstawił
zobowiązanie tego podmiotu z 26.08.2013 r. Z zobowiązania tego nie wynikał jednak zakres,
w jakim zasoby te będą udostępnione. Dlatego zamawiający pismem z 30.09.2013 r. wezwał
wykonawcę
Bilfinger – w trybie art. 26 ust. 4 Pzp – do złożenia w tym względzie wyjaśnień.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
Bilfinger w piśmie z 02.10.2013 r. oświadczył,że udostępniająca potencjał podmiot Kontrakt Biuro Projektowo-Konsultingowe Sp. z o.o. –
„weźmie udział w realizacji części zamówienia polegającej na wykonaniu prac projektowych
w zakresie robót drogowych i branżowych” oraz złożył kolejne zobowiązanie tego podmiotu,
wskazując, że zawiera ono powyższe doprecyzowanie.
Abstrahując od faktu złożenia przez wykonawcę
Bilfinger nieprawdziwych informacji w
odniesieniu do udostępnienia powyższego potencjału, odwołujący zarzuca, że ani pierwotnie
załączone do oferty, ani uzupełnione 02.10.2013 r. pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego nie czyni zadość wymogom płynącym z art. 26 ust. 2b Pzp, a to z tej racji, że
zobowiązania te nie wskazują, że podmiot trzeci udostępnił zasoby w zakresie niezbędnym
do realizacji zamówienia.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca
Bilfinger w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
Oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów,
„aby mogło być uznane
za dowód potwierdzający dysponowanie zasobami tego podmiotu, musi posiadać
stosowną treść, z której będzie wynikało, że podmiot ten zobowiązał się do
udostępnienia wykonawcy określonych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia, jak i formę pisemną oraz dla swej skuteczności musi zostać
złożone przez osobę uprawnioną (osoby uprawnione) do reprezentowania podmiotu
trzeciego w powyższym zakresie” (tak wyrok KIO z 25 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 326/13).
Dlatego też „żadne istotne okoliczności w tym zakresie nie mogą być pozostawione
domysłom” (tak wyrok z 8 maja 2013 r., sygn. akt KIO 953/13), a tym samym „zobowiązanie
podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów winno być konkretne, precyzyjne i winno
jednoznacznie wskazywać sposób i zakres udostępnienia” (tak wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 8 października 2012 r., sygn. akt KIO 2036/12). To bowiem na podstawie
składanego przez podmiot trzeci zobowiązania zamawiający ma obowiązek zweryfikowania,
czy wykonawca, który korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, jest odpowiedni, tzn. czy
spełnia określone kryteria i będzie naprawdę mógł wykorzystać wszelkie wskazane przez
niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia, (podobnie wyrok ETS w orzeczeniu
C-176/98, Hosta Italia, por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 marca 2012 r., sygn. akt
KIO 466/12).
Stanowisko to w pełni potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 08 lutego 2012 r.,
sygn. akt KIO 160/12, gdzie Izba wskazała, że „Dysponowanie [...] zasobami musi być
jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego, co do tego czy
podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego
zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału
innego podmiotu.
Jeśli złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do
oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów
interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści w tym zakresu udostępnienia zasobu, to
nie sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie”.
Odnosząc to do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że
oświadczenia złożone w ofercie przez wykonawcę Bilfinger nie dowodzą, że
przedmiotem udostępnienia będzie wiedza w zakresie wykonania projektu „jednego
obiektu mostowego podwieszonego klasy A o długości przęsła min. 100 m”. Z treści
tych oświadczeń wynika, że podmiot Kontrakt Biuro Projektowo-Konsultingowe Sp. z o.o.
weźmie udział „w realizacji części zamówienia polegającej na wykonaniu prac projektowych
w zakresie
robót drogowych i branżowych, w charakterze podwykonawcy”. Nie wynika z
nich zatem, w jaki sposób nastąpi udostępnienie zasobów w zakresie wykonania projektów
mostowych, tj. nie wynika, że udostępnieniu będą podlegać wszelkie wskazane przez
wykonawcę
Bilfinger zasoby podmiotu trzeciego przez cały czas wykonywania zamówienia.
Z pewnością dowodem na udostępnienie wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania
projektu „
jednego obiektu mostowego podwieszonego klasy A o długości przęsła min.
100 m”, nie może być wskazanie na udział podmiotu trzeciego w robotach „branżowych”.
Pod tym pojęciem można rozumieć jakiekolwiek roboty, w tym roboty pomocnicze względem
robót drogowych. Użycie tego pojęcia nie gwarantuje, że udostępnienie wiedzy i
doświadczenia nastąpi także w zakresie projektów obiektów mostowych o określonych ściśle
parametrach. Kwestia ta nie może natomiast zostać pozostawiona domysłom.
Wykonawca
Bilfinger – składając zobowiązania – podmiotu Kontrakt Biuro Projekto-
wo-Konsultingowe Sp. z o.o. – nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem nie udowodnił, że podmiot ten zobowiązał się do
udostępnienia wykonawcy wiedzy w zakresie „jednego obiektu mostowego podwieszonego
klasy A o długości przęsła min. 100 m”.
Z uwagi na to, że wykonawca
Bilfinger był w tym zakresie wzywany do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp i odpowiadając na nie, uzupełnił złożoną ofertę,
przedstawiając kolejne zobowiązanie podmiotu trzeciego, brak ten powinien skutkować
wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, dokumenty potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu powinny być uzupełniane na wezwanie zamawiającego po
otrzymaniu wezwania od zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. (por. wyrok KIO z 6
września 2011 r., sygn. akt 1834/11). Niemniej jednak przyjmuje się, że złożenie przez
wykonawcę dokumentu – bez wezwania zamawiającego albo na wezwanie zamawiającego
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jak ma to miejsce w rozpoznawanym
postępowaniu – powoduje brak możliwości wezwania wykonawcy przez zamawiającego – w
tym zakresie – do uzupełnienia jego oferty w trybie art. 24 ust. 3 Pzp. Jak słusznie bowiem
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1169/11,
„Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie spełniania warunków na dzień
składania wniosków, zatem odstępstwo od tej zasady musi być wykładane ściśle. Izba
uważa, że nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania jest pogląd odwołującego, że
wobec faktu, że sam uzupełnił dokument, nie czekając na wezwanie zamawiającego, to
może skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów domagając
się formalnego wypełnienia obowiązku zamawiającego. Niewątpliwie wezwanie do
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń jest czynnością zastrzeżoną dla zamawiającego,
jednakże ustawa nie zawiera zakazu samodzielnego uzupełniania dokumentu lub
oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy przez wykonawcę. Tym samym
zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub oświadczenia
złożonego bez wezwania, nie ma także podstawy do odmowy dokonania oceny złożonego
dokumentu. Wykonawca jednak samodzielnie, bez wezwania, składając dokument musi
przyjąć na siebie ryzyko, że złożony dokument nie będzie dokumentem potwierdzającym
spełnianie warunku. W wezwaniu bowiem do uzupełnienia dokumentu lub oświadczenia
zamawiający wskazuje, co powoduje, że dokument złożony jest błędny, albo jakiego
dokumentu brak we wniosku wykonawcy. Natomiast samodzielnie
wykonawca składając
dokument taką wiedzą nie dysponuje i może jedynie domyślać się, w czym tkwi
wadliwość złożonego przez niego wniosku. Jednak niedopuszczalne byłoby przyjęcie, że wobec braku wiedzy o stanowisku zamawiającego, wykonawca może
wykorzystywać brak zakazu samodzielnego składania dokumentu w celu uzyskania
możliwości uzupełnienia tego samego dokumentu więcej niż jeden raz”.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
14.10.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
15.10.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
18.10.2013 r. wykonawca Bilfinger Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Domaniewska 50 A. 02-672 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawia-
jącego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) opinia prof. Jana Biliszczuka na wykazanie, że most w Kwidzynie
jest mostem podwieszonym;
2) (dowód nr 2) ekspertyza prof. Kazimierza Flagi (ze strony internetowej) na
wykazanie, że mosty extradosed są mostami podwieszanymi;
3) (dowód nr 3) obrazowe wykazanie różnych typów mostów na wykazanie, że
mosty extradosed są typami mostów podwieszonych
i dowodu złożonego przez zamawiającego:
4) (dowód nr 4) pismo Skarbnika Miasta Rzeszowa w sprawie możliwości
przeznaczenia odpowiednich kwot na realizację inwestycji
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Zamawiający podniósł w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 22.10.2013 r. i na
rozprawie, że odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 Pzp, gdyż różnice w poszczególnych ofertach cyt. »znacznie przekraczają
możliwości finansowe zamawiającego«. Zamawiający stwierdził, że już raz unieważnił
postępowanie ze względu na brak odpowiedniej kwoty na sfinansowanie zamówienia.
Jednak zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania i znalazł możliwość
zwiększenia kwoty do wartości oferty wybranej obecnie jako najkorzystniejsza.
Skład orzekający Izby stwierdza, że przepis art. 179 ust. 1 Pzp nie uzależnia
przyznawania interesu do wniesienia środków ochrony prawnej od kondycji finansowej
zamawiającego. Ponadto, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp cyt. »Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty«, a w rozpoznawanym przypadku różnica między zadeklarowanymi
możliwościami zamawiającego (170 mln zł) a ceną oferty odwołującego (195 mln) wynosi
około 15% i zamawiający nie dowiódł, że nie może zwiększyć tej kwoty do ceny kolejnej
oferty, co starał się wykazać.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Bilfinger z postępowania, mimo, że wykonawca ten
złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania w zakresie,
w jakim oświadczył on, że dysponuje wiedzą i doświadczeniem i osobami posiadającymi
wiedzę i doświadczenie w wykonaniu dokumentacji projektowej w zakresie budowy obiektu
mostowego podwieszonego, w sytuacji, gdy wykazane w ofercie obiekty mostowe były
łukowe, co jednocześnie stanowi naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
i art. 22 ust. 5 Pzp oraz art. 26 ust. 2a i art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem wykonawca Bilfinger nie
potwierdził tym samym spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
dysponowania wiedzą i doświadczeniem niezbędnymi do należytego wykonania zamówienia
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdził, że zamawiający żądał w rozdz. 6 „Warunki udziału w
postępowaniu i opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału” wykazania
spełnienia warunków odnośnie mostu podwiesz
onego lub mostu podwieszanego traktując te
nazwy tak, że odbiorca mógł odczytać to, że zamawiający nie nadał tym nazwom ścisłego
znaczenia. Także doprecyzowanie pojęć mostu podwiesz
onego lub mostu podwieszanego
nie znalazło się w żadnym innym miejscu specyfikacji, zwłaszcza w Programie Funkcjonal-
no-Użytkowym. Również w pytaniach wykonawców do specyfikacji i odpowiedziach na nie
udzielonych przez zamawiającego nie było zainteresowania zdefiniowaniem czy
doprecyzowaniem pojęć mostu podwiesz
onego lub mostu podwieszanego. Ponadto
odwołujący nie wykazał, że istnieje definicja mostu podwiesz
onego lub mostu
podwiesz
anego przyjęta w środowisku czy unormowana w powszechnie obowiązujących
regulacjach. W związku z tym zamawiający miał obowiązek uznać, że wykonawca Bilfinger
spełnił kwestionowany warunek, gdy wykazał doświadczenie w zakresie mostu przez Wisłę
w Toruniu, który jest mostem konstrukcji podwieszanej sensu largo, mostem łukowym.
Zamawiający i przystępujący wykazali, że ze względu na ewolucję sztuki budowania
mostów i postęp techniczny zaciera się rozróżnienie między poszczególnymi odmianami
konstrukcji mostów. Granice rozróżnienia nie są ostre, dlatego zamawiający nie mógł
znaleźć i nie znalazł podstaw, aby – zaprezentowanym przez wykonawcę i obecnie
kwestionowanym przez odwołującego – mostom odmówić walorów możliwości spełnienia
warunków postawionych w specyfikacji, gdyż wszystkie mosty posiadały cechy podwieszenia
– element konstrukcyjny nośny, pomost i wanty do przenoszenia sił.
Tym samym zarzut naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22
ust. 5 Pzp nie może zasługiwać na uwzględnienie. Przepisy art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust.
5 i art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp brzmią:
(
art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp) „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, dotyczące [...] posiadania wiedzy i doświadczenia”, (
art. 22 ust. 5
Pzp) „Warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania
mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego
zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią
dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub
roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji,
efektywności i doświadczenia”, (
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp) „Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu”.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że wykonawca
Bilfinger złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania, co obligowałoby zamawiającego do wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten brzmi: „Z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania”.
Wykonawca Bilfinger nie złożył informacji nieprawdziwych w swojej ofercie. Zastrzeżenia
odwołującego odnoszą się do terminologii, a nie do elementów faktycznych. Wykonawca
Bilfinger powołał się na konkretne obiekty mostowe, które można sprawdzić i zamawiający je
sprawdził, zgodnie z niekwestionowanym oświadczeniem złożonym podczas rozprawy.
Podanie w ofercie tych mostów nie miało na celu wprowadzenia w błąd zamawiającego.
Weryfikacja spełnienia warunków dokonana zgodnie z sugestią odwołującego musiałaby
się wiązać z doprecyzowaniem, a nawet ze zmianą postanowień specyfikacji. Jednak zmiana
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków po upływie terminu składania ofert nie
jest możliwa, co wynika z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, które brzmi: „W uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. W związku z tym jakakolwiek próba zmiany
treści specyfikacji nie może zasługiwać na uwzględnienie przez Izbę.
Skład orzekający Izby rozważył też dowody złożone przez odwołującego, gdzie zostały
omówione i zobrazowane rodzaje mostów o konstrukcji podwieszanej (dowody 1-3).
Skład orzekający Izby stwierdza za przystępującym, że zamawiający formułując
wymagania i warunki specyfikacji miał na myśli całą rodzinę mostów: kratowych,
podwieszonych, belkowych, ramownicowych itd, gdy zawierał w specyfikacji wyrazy
„podwiesz
ony” i „podwieszany” bez rozróżnienia czy bez wprowadzenia jakiejkolwiek definicji
tych pojęć.
Ponadto odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego
art. 26 ust. 2a i art.
7 ust. 1 Pzp, które brzmią (art. 26 ust. 2a Pzp) „Wykonawca na żądanie zamawiającego i
w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż
na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z
powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1” i (
art. 7 ust. 1 Pzp)
„Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców”.
Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia
art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Bilfinger z postępowania, mimo, że
wykonawca ten złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, co jednocześnie stanowi naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust.
1 pkt 2 i art. 22 ust. 5 Pzp oraz art. 26 ust. 2a i art. 7 ust. 1 Pzp, bo wykonawca ten nie
potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania
wiedzą i doświadczeniem niezbędnymi do należytego wykonania zamówienia – nie zasługuje
na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z
art. 26 ust. 2b Pzp oraz w związku z art. 22 ust. 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy
Bilfinger z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał, że wiedza i
doświadczenie wskazane w wykazie wykonanych usług jako potencjał udostępniony mu
przez podmiot trzeci było przedmiotem zobowiązania tego podmiotu, a co za tym idzie, że w
sposób realny dysponuje potencjałem przedstawionym w ofercie celem wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca Bilfinger w zakresie pkt 6.2.2.4 i 6.2.2.5 specyfikacji wykazał się
posiadaniem doświadczenia zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, który to przepis brzmi
„Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”. Wykonawca ten polegał na wiedzy i
doświadczeniu podmiotu trzeciego – Kontrakt Biuro Projektowo-Konsultingowe Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku, ul. Beethovena 115, 80-171 Gdańsk.
W dodatkowo wymaganym przez zamawiającego zobowiązaniu z 26.08.2013 r.
[dokument dołączony do pisma wykonawcy Bilfinger z 02.10.2013 r.] podmiot Kontrakt
udostępnił swoje doświadczenie w zakresie cyt. „prac projektowych w zakresie robót
drogowych i branżowych, w charakterze podwykonawcy”. Skład orzekający Izby stwierdza,że nie ma podstaw, aby nie odczytywać tego zobowiązania w znaczeniu m.in. branży
mostowej, które to znaczenie przyjęli zamawiający i przystępujący.
W związku z tym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia
art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp oraz w związku z art. 22 ust. 5 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Bilfinger z postępowania – nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wybór oferty podlegającego wykluczeniu,
co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców –
nie zasługuje na uwzględnienie gdyż odwołujący nie wykazał zaistnienia uchybień w
postępowaniu dokonanych przez zamawiającego.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony za wyjątkiem
złożonego przez zamawiającego dowodu nr 4 pismo Skarbnika Miasta Rzeszowa w sprawie
możliwości przeznaczenia odpowiednich kwot na realizację inwestycji, gdyż dowód odnosił
się do możliwości finansowych zamawiającego, a to nie było przedmiotem sporu. Ponadto
pismo jest odpowiedzią na pytanie, a zamawiający nie udostępnił samego pytania.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego
Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na rzecz zamawiającego Gmina
Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, ul. Targowa 1, 35-064
Rzeszów stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2423/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, ul.
Targowa 1, 35-064 Rzeszów wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych obejmujących budowę drogi
od ul. Załęskiej do ul. Lubelskiej wraz z budową mostu na rzece Wisłok i rozbudową
skrzyżowania ul. Rzęcha z ul. Załęską realizowane w ramach zadania inwestycyjnego pn.:
„Budowa drogi od ul. Załęskiej do ul. Lubelskiej wraz z budową mostu na rzece Wisłok«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
02.07.2013 r. pod nrem 2013/S 126-215179.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił
04.10.2013 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Bilfinger Infrastructure S.A. z
siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 50 A. 02-672 Warszawa;
2) zaniechanie czynności wezwania wykonawców:
Bilfinger do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca
Budimex Budownictwo Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie ul. Stawki
40, 01-040 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 14.10.2013 r. do Prezesa
KIO odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Bilfinger – w sposób
sprzeczny z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w
tym m.in. zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Bilfinger i odrzucenia oferty
tego wykonawcy z postępowania, mimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania, a także nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Bilfinger z
postępowania, mimo, że wykonawca ten złożył w ofercie nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania w zakresie, w jakim oświadczył on, że
dysponuje wiedzą i doświadczeniem i osobami posiadającymi wiedzę i
doświadczenie w wykonaniu dokumentacji projektowej w zakresie budowy obiektu
mostowego podwieszonego, w sytuacji, gdy wykazane w ofercie obiekty mostowe
były łukowe, co jednocześnie stanowi naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 5 Pzp oraz art. 26 ust. 2a i art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem
wykonawca
Bilfinger nie potwierdził tym samym spełnienia warunku udziału w
postępowaniu odnoszącego się do dysponowania wiedzą i doświadczeniem
niezbędnymi do należytego wykonania zamówienia;
2)
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp oraz w związku z art. 22 ust. 5
Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Bilfinger z postępowania w
sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał, że wiedza i doświadczenie wskazane w
wykazie wykonanych usług jako potencjał udostępniony mu przez podmiot trzeci
było przedmiotem zobowiązania tego podmiotu, a co za tym idzie, że w sposób
realny dysponuje potencjałem przedstawionym w ofercie celem wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
3)
art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wybór
oferty podlegającego wykluczeniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz
zasadę równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej
na wyborze najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej
wyniku wykluczenie wykonawcy
Bilfinger z postępowania, a następnie ponowny wybór
najkorzystniejszej oferty, tj. wybór oferty odwołującego.
Argumentacja odwołującego
1. Wykonawca Bilfinger w swojej ofercie złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania.
a) nieprawdziwe informacje wykonawcy Bilfinger dotyczące wykazania spełnienia
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia
Zamawiający w pkt 6.2.1.1 specyfikacji wymagał od wykonawców, aby wykazali się
wykonaniem m.in. dokumentacji projektowej w zakresie budowy jednego obiektu mostowego
podwieszonego klasy A o długości przęsła min. 100 m.
Na okoliczność spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca
Bilfinger w
załączniku nr 3 do oferty – Doświadczenie – korzystając z doświadczenia podmiotu trzeciego
na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp – oświadczył, że w ramach realizacji zamówienia dla
Miejskiego Zarządu Dróg w Toruniu, którego przedmiotem było wykonanie nowego
przebiegu drogi krajowej nr 1 z mostem drogowym przez Wisłę w Toruniu, wykonano m.in.
dokumentację projektową w zakresie „budowy obiektu mostowego (most drogowy przez
Wisłę) podwieszonego klasy A o długości przęsła 270 m”.
Wykonany dla Miejskiego Zarządu Dróg w Toruniu most drogowy przez Wisłę nie jest
mostem podwieszonym, ale mostem łukowym. Informacja ta jest powszechnie znana. Sam
Zamawiający – Miejski Zarządu Dróg w Toruniu – na swojej stronie internetowej potwierdza
ją definitywnie, prezentując przy tym zdjęcia z montażu poszczególnych łuków mostu
(http://www.mzd.torun.pl).
b) nieprawdziwe informacje wykonawcy Bilfinger dotyczące wykazania spełnienia
warunku dysponowania osobami do wykonania zamówienia
W pkt 6.2.2.5 specyfikacji zamawiający wymagał od wykonawców, aby wykazali się
dysponowaniem osoby na stanowisko „sprawdzającego branży mostowej”, która zgodnie z
pkt 6.2.2.5 lit. b specyfikacji powinna „w opisie doświadczenia zawodowego wykazać się
wykonaniem lub sprawdzeniem minimum dwóch dokumentacji projektowych w zakresie
budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektów mostowych klasy A, w tym co najmniej
jednego o konstrukcji podwieszanej”.
Na okoliczność spełnienia tego warunku wykonawca
Bilfinger w załączniku nr 4 –
Potencjał kadrowy – wskazał, że będzie dysponował osobą Pan Tomasza M.a i oświadczył
przy tym, w opisie doświadczenia, że Pan Tomasz M. wykonał m.in.: „1. Projekt budowlany
wykonawczy przebudowy
podwieszanego mostu MA-337 w ciągu autostrady A-l, klasa
obciążenia A – Sprawdzający”.
Informacja nie jest prawdziwa. Most MA – 337 w ciągu autostrady A-l, podobnie jak most
drogowy przez Wisłę, nie jest mostem podwieszanym, ale mostem łukowym. Projekt mostu
MA – 337 został zrealizowany w ramach zadania na wykonanie: „Wykonanie dokumentacji
projektowej dla autostrady a 1 na odcinku Tuszyn – Pyrzowice”, Cześć I. nr referencyjny
GDDKiA/DPR/2010/P/l/BP/Ce. Wykonany w ramach realizacji tego zamówienia projekt
mostu: MA – 337, przewiduje, że most ten będzie mostem łukowym, nie zaś podwieszanym.
Wykonawca
Bilfinger złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Jak bowiem podnosi się orzecznictwie: „Informacje są
nieprawdziwe, kiedy prezentują stan inny, niż w rzeczywistości. Co do zasady nieprawdziwe
informacje mogą mieć wpływ na wynik postępowania, gdy ich złożenie przesądza o
wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu lub o możliwości uznania oferty za
najkorzystniejszą (por. wyrok KIO z 20 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1424/11, w wyroku z 09
lutego 2012 r., sygn. akt KIO 213/12,) KIO podkreśla nadto: »Polski ustawodawca określił te
warunki, uznając, że „winnym poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania informacji” jest ten, kto „złoży nieprawdziwe informacji mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania”. Oznacza to, że winą
wykonawcy jest samo złożenie nieprawdziwych informacji, przy czym nie ma znaczenia, z
jakich okoliczności ten fakt wynikł, a już w szczególności, czy była to wina umyślna, czy
nieumyślna, gdyż znaczenie ma obiektywny fakt, że informacje są nieprawdziwe, a nie
subiektywne o tym przekonanie wykonawcy. Co jest zresztą słuszne, bo trudno wyobrazić
sobie prowadzenie przez zamawiającego śledztwa mającego ustalić stopień świadomości
lub zawinienia wykonawcy w momencie składania danego oświadczenia«.
Nawet gdyby hipotetycznie założyć, że dla wykazania, że wykonawca
Bilfinger złożył
nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp konieczne byłoby stwierdzenie
jego winy umyślnej, to nawet przy takim założeniu, doszło do złożenia nieprawdziwych
informacji przez wykonawcę
Bilfinger. Fakt, że wykonany dla Miejskiego Zarządu Dróg w
Toruniu most drogowy przez Wisłę nie jest mostem podwieszonym, ale mostem łukowym,
jest powszechnie znany. Jest to jedna z największych inwestycji mostowych tego typu w
Polsce. Przy czym, co należy w tym miejscu podkreślić, wykonawca
Bilfinger mógł tę
informację w bardzo prosty sposób zweryfikować. Informacje na temat konstrukcji tego
mostu są powszechnie dostępne w Internecie, m.in. na stronach zamawiającego. Toteż brak
ich zweryfikowania stanowi o rażącym braku staranności ze strony wykonawcy
Bilfinger,
którą należy kwalifikować jako winę umyślną (por. wyrok KIO z 18 czerwca 2012 r., sygn. akt
KIO 1172/12).
W konsekwencji wykonawca
Bilfinger powinien zostać wykluczony. Zważyć w tym
miejscu należy, że zamawiający w przypadku wykonawcy, który złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, nie może wszcząć
procedury z art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. Prawo zamówień publicznych nie dopuszcza możliwości
zastąpienia przez wykonawcę nieprawdziwej informacji, informacją prawdziwą. Toteż
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania – zgodnie z art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest obwarowane bezwzględną sankcją w postaci wykluczenia
wykonawcy.
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO: wyrok z 14 lipca 2011 r.,
sygn. akt KIO 1415/11: Gdy wykonawca poświadczył nieprawdziwą informację, wezwanie w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp również jest niedopuszczalne, gdyż nie można zastąpić
nieprawdziwej informacji, prawdziwą. Wyrok z 12 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/11:
„Jeżeli doszło do świadomego podania przez wykonawcę nieprawdy w toku postępowania,
mogące mieć wpływ na wynik tego postępowania, to nie można jednocześnie twierdzić, że
dokument zawierający takie nieprawdziwe informacje, zawiera błędy dotyczące braku
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, i wezwać takiego wykonawcę w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp do sprostowania tych nieprawdziwych informacji”.
2. Wykonawca Bilfinger w ofercie nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający
powinien wykluczyć tego wykonawcę z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
Zgodnie z treścią
pkt 6.2.1.1 specyfikacji na okoliczność spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia każdy wykonawca musiał wykazać, że „w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej dwie
dokumentacje projektowe w zakresie budowy, przebudowy lub rozbudowy drogi (ulicy) klasy
G lub wyższej o długości co najmniej 1 km każda i jednego obiektu mostowego
podwieszonego klasy A o długości przęsła min. 100 m”.
Dla wykazania spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu wykonawca
Bilfinger
posiłkował się potencjałem podmiotu trzeciego Kontrakt Biuro Projektowo-Konsultingowe Sp.
z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Celem udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca
Bilfinger
będzie dysponował zasobami tego podmiotu, wykonawca
Bilfinger przedstawił
zobowiązanie tego podmiotu z 26.08.2013 r. Z zobowiązania tego nie wynikał jednak zakres,
w jakim zasoby te będą udostępnione. Dlatego zamawiający pismem z 30.09.2013 r. wezwał
wykonawcę
Bilfinger – w trybie art. 26 ust. 4 Pzp – do złożenia w tym względzie wyjaśnień.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
Bilfinger w piśmie z 02.10.2013 r. oświadczył,że udostępniająca potencjał podmiot Kontrakt Biuro Projektowo-Konsultingowe Sp. z o.o. –
„weźmie udział w realizacji części zamówienia polegającej na wykonaniu prac projektowych
w zakresie robót drogowych i branżowych” oraz złożył kolejne zobowiązanie tego podmiotu,
wskazując, że zawiera ono powyższe doprecyzowanie.
Abstrahując od faktu złożenia przez wykonawcę
Bilfinger nieprawdziwych informacji w
odniesieniu do udostępnienia powyższego potencjału, odwołujący zarzuca, że ani pierwotnie
załączone do oferty, ani uzupełnione 02.10.2013 r. pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego nie czyni zadość wymogom płynącym z art. 26 ust. 2b Pzp, a to z tej racji, że
zobowiązania te nie wskazują, że podmiot trzeci udostępnił zasoby w zakresie niezbędnym
do realizacji zamówienia.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca
Bilfinger w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
Oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów,
„aby mogło być uznane
za dowód potwierdzający dysponowanie zasobami tego podmiotu, musi posiadać
stosowną treść, z której będzie wynikało, że podmiot ten zobowiązał się do
udostępnienia wykonawcy określonych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia, jak i formę pisemną oraz dla swej skuteczności musi zostać
złożone przez osobę uprawnioną (osoby uprawnione) do reprezentowania podmiotu
trzeciego w powyższym zakresie” (tak wyrok KIO z 25 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 326/13).
Dlatego też „żadne istotne okoliczności w tym zakresie nie mogą być pozostawione
domysłom” (tak wyrok z 8 maja 2013 r., sygn. akt KIO 953/13), a tym samym „zobowiązanie
podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów winno być konkretne, precyzyjne i winno
jednoznacznie wskazywać sposób i zakres udostępnienia” (tak wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 8 października 2012 r., sygn. akt KIO 2036/12). To bowiem na podstawie
składanego przez podmiot trzeci zobowiązania zamawiający ma obowiązek zweryfikowania,
czy wykonawca, który korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, jest odpowiedni, tzn. czy
spełnia określone kryteria i będzie naprawdę mógł wykorzystać wszelkie wskazane przez
niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia, (podobnie wyrok ETS w orzeczeniu
C-176/98, Hosta Italia, por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 marca 2012 r., sygn. akt
KIO 466/12).
Stanowisko to w pełni potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 08 lutego 2012 r.,
sygn. akt KIO 160/12, gdzie Izba wskazała, że „Dysponowanie [...] zasobami musi być
jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego, co do tego czy
podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego
zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału
innego podmiotu.
Jeśli złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do
oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów
interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści w tym zakresu udostępnienia zasobu, to
nie sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie”.
Odnosząc to do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że
oświadczenia złożone w ofercie przez wykonawcę Bilfinger nie dowodzą, że
przedmiotem udostępnienia będzie wiedza w zakresie wykonania projektu „jednego
obiektu mostowego podwieszonego klasy A o długości przęsła min. 100 m”. Z treści
tych oświadczeń wynika, że podmiot Kontrakt Biuro Projektowo-Konsultingowe Sp. z o.o.
weźmie udział „w realizacji części zamówienia polegającej na wykonaniu prac projektowych
w zakresie
robót drogowych i branżowych, w charakterze podwykonawcy”. Nie wynika z
nich zatem, w jaki sposób nastąpi udostępnienie zasobów w zakresie wykonania projektów
mostowych, tj. nie wynika, że udostępnieniu będą podlegać wszelkie wskazane przez
wykonawcę
Bilfinger zasoby podmiotu trzeciego przez cały czas wykonywania zamówienia.
Z pewnością dowodem na udostępnienie wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania
projektu „
jednego obiektu mostowego podwieszonego klasy A o długości przęsła min.
100 m”, nie może być wskazanie na udział podmiotu trzeciego w robotach „branżowych”.
Pod tym pojęciem można rozumieć jakiekolwiek roboty, w tym roboty pomocnicze względem
robót drogowych. Użycie tego pojęcia nie gwarantuje, że udostępnienie wiedzy i
doświadczenia nastąpi także w zakresie projektów obiektów mostowych o określonych ściśle
parametrach. Kwestia ta nie może natomiast zostać pozostawiona domysłom.
Wykonawca
Bilfinger – składając zobowiązania – podmiotu Kontrakt Biuro Projekto-
wo-Konsultingowe Sp. z o.o. – nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem nie udowodnił, że podmiot ten zobowiązał się do
udostępnienia wykonawcy wiedzy w zakresie „jednego obiektu mostowego podwieszonego
klasy A o długości przęsła min. 100 m”.
Z uwagi na to, że wykonawca
Bilfinger był w tym zakresie wzywany do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp i odpowiadając na nie, uzupełnił złożoną ofertę,
przedstawiając kolejne zobowiązanie podmiotu trzeciego, brak ten powinien skutkować
wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, dokumenty potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu powinny być uzupełniane na wezwanie zamawiającego po
otrzymaniu wezwania od zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. (por. wyrok KIO z 6
września 2011 r., sygn. akt 1834/11). Niemniej jednak przyjmuje się, że złożenie przez
wykonawcę dokumentu – bez wezwania zamawiającego albo na wezwanie zamawiającego
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jak ma to miejsce w rozpoznawanym
postępowaniu – powoduje brak możliwości wezwania wykonawcy przez zamawiającego – w
tym zakresie – do uzupełnienia jego oferty w trybie art. 24 ust. 3 Pzp. Jak słusznie bowiem
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1169/11,
„Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie spełniania warunków na dzień
składania wniosków, zatem odstępstwo od tej zasady musi być wykładane ściśle. Izba
uważa, że nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania jest pogląd odwołującego, że
wobec faktu, że sam uzupełnił dokument, nie czekając na wezwanie zamawiającego, to
może skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów domagając
się formalnego wypełnienia obowiązku zamawiającego. Niewątpliwie wezwanie do
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń jest czynnością zastrzeżoną dla zamawiającego,
jednakże ustawa nie zawiera zakazu samodzielnego uzupełniania dokumentu lub
oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy przez wykonawcę. Tym samym
zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub oświadczenia
złożonego bez wezwania, nie ma także podstawy do odmowy dokonania oceny złożonego
dokumentu. Wykonawca jednak samodzielnie, bez wezwania, składając dokument musi
przyjąć na siebie ryzyko, że złożony dokument nie będzie dokumentem potwierdzającym
spełnianie warunku. W wezwaniu bowiem do uzupełnienia dokumentu lub oświadczenia
zamawiający wskazuje, co powoduje, że dokument złożony jest błędny, albo jakiego
dokumentu brak we wniosku wykonawcy. Natomiast samodzielnie
wykonawca składając
dokument taką wiedzą nie dysponuje i może jedynie domyślać się, w czym tkwi
wadliwość złożonego przez niego wniosku. Jednak niedopuszczalne byłoby przyjęcie, że wobec braku wiedzy o stanowisku zamawiającego, wykonawca może
wykorzystywać brak zakazu samodzielnego składania dokumentu w celu uzyskania
możliwości uzupełnienia tego samego dokumentu więcej niż jeden raz”.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
14.10.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
15.10.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
18.10.2013 r. wykonawca Bilfinger Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Domaniewska 50 A. 02-672 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawia-
jącego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) opinia prof. Jana Biliszczuka na wykazanie, że most w Kwidzynie
jest mostem podwieszonym;
2) (dowód nr 2) ekspertyza prof. Kazimierza Flagi (ze strony internetowej) na
wykazanie, że mosty extradosed są mostami podwieszanymi;
3) (dowód nr 3) obrazowe wykazanie różnych typów mostów na wykazanie, że
mosty extradosed są typami mostów podwieszonych
i dowodu złożonego przez zamawiającego:
4) (dowód nr 4) pismo Skarbnika Miasta Rzeszowa w sprawie możliwości
przeznaczenia odpowiednich kwot na realizację inwestycji
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Zamawiający podniósł w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 22.10.2013 r. i na
rozprawie, że odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust. 1 Pzp, gdyż różnice w poszczególnych ofertach cyt. »znacznie przekraczają
możliwości finansowe zamawiającego«. Zamawiający stwierdził, że już raz unieważnił
postępowanie ze względu na brak odpowiedniej kwoty na sfinansowanie zamówienia.
Jednak zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania i znalazł możliwość
zwiększenia kwoty do wartości oferty wybranej obecnie jako najkorzystniejsza.
Skład orzekający Izby stwierdza, że przepis art. 179 ust. 1 Pzp nie uzależnia
przyznawania interesu do wniesienia środków ochrony prawnej od kondycji finansowej
zamawiającego. Ponadto, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp cyt. »Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty«, a w rozpoznawanym przypadku różnica między zadeklarowanymi
możliwościami zamawiającego (170 mln zł) a ceną oferty odwołującego (195 mln) wynosi
około 15% i zamawiający nie dowiódł, że nie może zwiększyć tej kwoty do ceny kolejnej
oferty, co starał się wykazać.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Bilfinger z postępowania, mimo, że wykonawca ten
złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania w zakresie,
w jakim oświadczył on, że dysponuje wiedzą i doświadczeniem i osobami posiadającymi
wiedzę i doświadczenie w wykonaniu dokumentacji projektowej w zakresie budowy obiektu
mostowego podwieszonego, w sytuacji, gdy wykazane w ofercie obiekty mostowe były
łukowe, co jednocześnie stanowi naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
i art. 22 ust. 5 Pzp oraz art. 26 ust. 2a i art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem wykonawca Bilfinger nie
potwierdził tym samym spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
dysponowania wiedzą i doświadczeniem niezbędnymi do należytego wykonania zamówienia
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdził, że zamawiający żądał w rozdz. 6 „Warunki udziału w
postępowaniu i opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału” wykazania
spełnienia warunków odnośnie mostu podwiesz
onego lub mostu podwieszanego traktując te
nazwy tak, że odbiorca mógł odczytać to, że zamawiający nie nadał tym nazwom ścisłego
znaczenia. Także doprecyzowanie pojęć mostu podwiesz
onego lub mostu podwieszanego
nie znalazło się w żadnym innym miejscu specyfikacji, zwłaszcza w Programie Funkcjonal-
no-Użytkowym. Również w pytaniach wykonawców do specyfikacji i odpowiedziach na nie
udzielonych przez zamawiającego nie było zainteresowania zdefiniowaniem czy
doprecyzowaniem pojęć mostu podwiesz
onego lub mostu podwieszanego. Ponadto
odwołujący nie wykazał, że istnieje definicja mostu podwiesz
onego lub mostu
podwiesz
anego przyjęta w środowisku czy unormowana w powszechnie obowiązujących
regulacjach. W związku z tym zamawiający miał obowiązek uznać, że wykonawca Bilfinger
spełnił kwestionowany warunek, gdy wykazał doświadczenie w zakresie mostu przez Wisłę
w Toruniu, który jest mostem konstrukcji podwieszanej sensu largo, mostem łukowym.
Zamawiający i przystępujący wykazali, że ze względu na ewolucję sztuki budowania
mostów i postęp techniczny zaciera się rozróżnienie między poszczególnymi odmianami
konstrukcji mostów. Granice rozróżnienia nie są ostre, dlatego zamawiający nie mógł
znaleźć i nie znalazł podstaw, aby – zaprezentowanym przez wykonawcę i obecnie
kwestionowanym przez odwołującego – mostom odmówić walorów możliwości spełnienia
warunków postawionych w specyfikacji, gdyż wszystkie mosty posiadały cechy podwieszenia
– element konstrukcyjny nośny, pomost i wanty do przenoszenia sił.
Tym samym zarzut naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22
ust. 5 Pzp nie może zasługiwać na uwzględnienie. Przepisy art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust.
5 i art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp brzmią:
(
art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp) „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, dotyczące [...] posiadania wiedzy i doświadczenia”, (
art. 22 ust. 5
Pzp) „Warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania
mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego
zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią
dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub
roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji,
efektywności i doświadczenia”, (
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp) „Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu”.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że wykonawca
Bilfinger złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania, co obligowałoby zamawiającego do wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten brzmi: „Z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania”.
Wykonawca Bilfinger nie złożył informacji nieprawdziwych w swojej ofercie. Zastrzeżenia
odwołującego odnoszą się do terminologii, a nie do elementów faktycznych. Wykonawca
Bilfinger powołał się na konkretne obiekty mostowe, które można sprawdzić i zamawiający je
sprawdził, zgodnie z niekwestionowanym oświadczeniem złożonym podczas rozprawy.
Podanie w ofercie tych mostów nie miało na celu wprowadzenia w błąd zamawiającego.
Weryfikacja spełnienia warunków dokonana zgodnie z sugestią odwołującego musiałaby
się wiązać z doprecyzowaniem, a nawet ze zmianą postanowień specyfikacji. Jednak zmiana
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków po upływie terminu składania ofert nie
jest możliwa, co wynika z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, które brzmi: „W uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. W związku z tym jakakolwiek próba zmiany
treści specyfikacji nie może zasługiwać na uwzględnienie przez Izbę.
Skład orzekający Izby rozważył też dowody złożone przez odwołującego, gdzie zostały
omówione i zobrazowane rodzaje mostów o konstrukcji podwieszanej (dowody 1-3).
Skład orzekający Izby stwierdza za przystępującym, że zamawiający formułując
wymagania i warunki specyfikacji miał na myśli całą rodzinę mostów: kratowych,
podwieszonych, belkowych, ramownicowych itd, gdy zawierał w specyfikacji wyrazy
„podwiesz
ony” i „podwieszany” bez rozróżnienia czy bez wprowadzenia jakiejkolwiek definicji
tych pojęć.
Ponadto odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego
art. 26 ust. 2a i art.
7 ust. 1 Pzp, które brzmią (art. 26 ust. 2a Pzp) „Wykonawca na żądanie zamawiającego i
w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż
na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z
powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1” i (
art. 7 ust. 1 Pzp)
„Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców”.
Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia
art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Bilfinger z postępowania, mimo, że
wykonawca ten złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, co jednocześnie stanowi naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust.
1 pkt 2 i art. 22 ust. 5 Pzp oraz art. 26 ust. 2a i art. 7 ust. 1 Pzp, bo wykonawca ten nie
potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania
wiedzą i doświadczeniem niezbędnymi do należytego wykonania zamówienia – nie zasługuje
na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z
art. 26 ust. 2b Pzp oraz w związku z art. 22 ust. 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy
Bilfinger z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał, że wiedza i
doświadczenie wskazane w wykazie wykonanych usług jako potencjał udostępniony mu
przez podmiot trzeci było przedmiotem zobowiązania tego podmiotu, a co za tym idzie, że w
sposób realny dysponuje potencjałem przedstawionym w ofercie celem wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca Bilfinger w zakresie pkt 6.2.2.4 i 6.2.2.5 specyfikacji wykazał się
posiadaniem doświadczenia zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, który to przepis brzmi
„Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”. Wykonawca ten polegał na wiedzy i
doświadczeniu podmiotu trzeciego – Kontrakt Biuro Projektowo-Konsultingowe Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku, ul. Beethovena 115, 80-171 Gdańsk.
W dodatkowo wymaganym przez zamawiającego zobowiązaniu z 26.08.2013 r.
[dokument dołączony do pisma wykonawcy Bilfinger z 02.10.2013 r.] podmiot Kontrakt
udostępnił swoje doświadczenie w zakresie cyt. „prac projektowych w zakresie robót
drogowych i branżowych, w charakterze podwykonawcy”. Skład orzekający Izby stwierdza,że nie ma podstaw, aby nie odczytywać tego zobowiązania w znaczeniu m.in. branży
mostowej, które to znaczenie przyjęli zamawiający i przystępujący.
W związku z tym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia
art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp oraz w związku z art. 22 ust. 5 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Bilfinger z postępowania – nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wybór oferty podlegającego wykluczeniu,
co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców –
nie zasługuje na uwzględnienie gdyż odwołujący nie wykazał zaistnienia uchybień w
postępowaniu dokonanych przez zamawiającego.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony za wyjątkiem
złożonego przez zamawiającego dowodu nr 4 pismo Skarbnika Miasta Rzeszowa w sprawie
możliwości przeznaczenia odpowiednich kwot na realizację inwestycji, gdyż dowód odnosił
się do możliwości finansowych zamawiającego, a to nie było przedmiotem sporu. Ponadto
pismo jest odpowiedzią na pytanie, a zamawiający nie udostępnił samego pytania.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
