rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-30
rok: 2013
data dokumentu: 2013-10-30
rok: 2013
Powiązane tematy:
- oferta - wyjaśnienia treści oferty
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał techniczny
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (min, zezwolenia, koncesje, licencje)
sygnatury akt.:
KIO 2418/13
KIO 2418/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
28 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Spectare s.c. Andrzej M., Marek B., "TOP 2001" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe Jacek Z., ul. Obrońców Tobruku 25/144, 01-494 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa,
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego:
A. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Autostrada Mazowiecka
sp. z o.o., Planeta sp. z o.o., Wardex Andrzej W., PPUH Podkowa sp. j., ul. Zdziarska 21,
03-289 Warszawa,
B. FB Serwis S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
C. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: GRAWIL Sp. z o.o. oraz
P.H.U. U., Zenon U., ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek,
28 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Spectare s.c. Andrzej M., Marek B., "TOP 2001" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe Jacek Z., ul. Obrońców Tobruku 25/144, 01-494 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa,
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego:
A. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Autostrada Mazowiecka
sp. z o.o., Planeta sp. z o.o., Wardex Andrzej W., PPUH Podkowa sp. j., ul. Zdziarska 21,
03-289 Warszawa,
B. FB Serwis S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
C. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: GRAWIL Sp. z o.o. oraz
P.H.U. U., Zenon U., ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Spectare s.c. Andrzej M., Marek B., "TOP
2001" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Jacek Z., ul. Obrońców
Tobruku 25/144, 01-494 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Spectare s.c. Andrzej
M., Marek B., "TOP 2001" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
Jacek Z., ul. Obrońców Tobruku 25/144, 01-494 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
2.2 zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Spectare s.c. Andrzej M., Marek B., "TOP 2001" Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Jacek Z., ul. Obrońców Tobruku
25/144, 01-494 Warszawa kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze
złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………......…………
Sygn. akt: KIO 2418/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest kompleksowe - całoroczne (letnie i zimowe) - utrzymanie drogi
ekspresowej S2 na odcinku od węzła Konotopa (bez węzła) do węzła Puławska wraz z
odcinkiem drogi ekspresowej S8 od węzła Salomea do węzła Opacz oraz odcinkiem drogi
ekspresowej S79 od węzła Lotnisko do węzła Marynarska, wraz z węzłami i skrzyżowaniami
oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi, zwanych dalej „drogą”, w okresie 72 miesięcy.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE pod nr 2013/S 154-
268820 w dniu 9 sierpnia 2013 roku.
W dniu 14 października 2013 roku odwołujący - konsorcjum firm: Spectare s.c. Andrzej M.,
Marek B., "TOP 2001" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Jacek Z., wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego z dnia 3 października 2013 roku polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: Autostrada Mazowiecka sp. z o.o., Planeta sp. z
o.o., Wardex Andrzej W., PPUH Podkowa sp. j. (dalej konsorcjum Autostrada Mazowiecka
Sp. z o.o.) oraz zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców: FB Serwis S.A. oraz
konsorcjum GRAWIL Sp. z o.o. i P.H.U. U., Zenon U. (dalej konsorcjum Grawil Sp. z o.o.)
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp dotyczącego
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez
niezastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia
przez zamawiającego wskazanych wyżej wykonawców. Ponadto odwołujący zarzucił
wykonawcom: konsorcjum Autostrada Mazowiecka sp. z o.o., oraz FB Serwis S.A. i
konsorcjum GRAWIL Sp. z o.o. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez
poświadczenie w formularzu 3.1.2 załączonym do oferty nieprawdy oświadczając, że
spełniają warunki udziału w postępowaniu o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
warunków tych na dzień otwarcia ofert nie spełniali.
W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania przez nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 3 października 2013 roku dotyczących
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp a w konsekwencji uznania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp za odrzucone ofert wykonawców: Autostrada Mazowiecka sp. z o.o., Planeta sp.
z o.o., Wardex Andrzej W., PPUH Podkowa sp. j. oraz zaniechaniu wykluczenia z
postępowania wykonawców: FB Serwis S.A. oraz konsorcjum GRAWIL Sp. z o.o. oraz
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że wykonawcy: konsorcjum Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., FB
Serwis S.A. oraz konsorcjum Grawil Sp. z o.o. nie posiadają uprawnień do wykonania
określonej działalności lub czynności mimo, że przepisy prawa nakładają na nich obowiązek
ich posiadania (art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Zdaniem odwołującego wykonywanie
zamówienia wymaga posiadania takiego wpisu, gdyż wykonywania tego zamówienia dojdzie
do odbierania odpadów podczas opróżniania śmietniczek, zamiatania, podejmowania
odpadów z pasa drogowego po kolizjach, zaśmieceniach i tym podobnych. Wykonawca lider
i pozostali członkowie nie legitymowali się posiadaniem takiego wpisu w dniu otwarcia ofert,
a przynajmniej jeden z nich, nakazem prawa, taki wpis musiał posiadać. Zgodnie z ustawą o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r. w art. 9c (Dz. U. z
2012 r., poz. 391 z późn. zm.) nakłada na wykonawcę obowiązek posiadania wpisu do
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. Złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu o
których mowa w art. 22 ust.1 pkt 1 Pzp. przy braku wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
miasta Warszawa na dzień składania ofert skutkuje naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp. oraz art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp., a w konsekwencji nakłada obowiązek wykluczenia wykonawcy z
postępowania i odrzucenia jego oferty.
Dodatkowo, odnośnie oferty złożonej przez konsorcjum Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o.
odwołujący podniósł, że wykonawca ten nie nie udokumentował wymaganych przez SIWZ
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym
(rozdz. 1 pkt 6.2.3. lit. a SIWZ).
Niedopuszczalnym jest złożenie dwóch formularzy 3.4. „potencjał techniczny”: jeden
opatrzony pieczątką jako wykonawca lider konsorcjum, drugi opatrzony pieczątką jednego z
członków konsorcjum. Zaakceptowanie takiej możliwości składania tych samych formularzy
przez kilku lub wszystkich konsorcjantów spowodowałoby możliwość uzupełniania na
zasadach art. 26 ust. 3 Pzp. różnych formularzy wszystkim konsorcjantom we wszystkich
postępowaniach. Ponadto wskazał, że wykonawca składając formularze 3.4. w pozycjach 2-
5 i 8 w kolumnie 3 używając określenia „min.” nie określił jakimi pojemnościami i miarami
cechuje się posiadany przez niego sprzęt i w konsekwencji uniemożliwił zamawiającemu
jego prawidłową ocenę, co do spełnienia warunku posiadania do dyspozycji wymaganego w
SIWZ sprzętu.
W pozycji 4 w kolumnie 3 wspomnianego formularza jest: „Sprzęt mechaniczny do
sprzątania ulic - o pojemność zbiornika min. 5 m
3
i o pojemność zbiornika na wodę min 1 m
3
,
wyposażona w zespoloną lampę sygnalizacyjną (belkę świetlną) na dachu kabiny i w
pomarańczową lampę ostrzegawczą lub doczepną z załadunkiem taśmowym na środek
transportowy o pojemności zbiornika na wodę min 1 m
3
” - wykonawca , posługując się
spójnikiem alternatywy nierozłącznej „lub” nie wskazał konkretnie, jakiego rodzaju sprzętem
dysponuje. Dodatkowo, na wezwanie w dniu 23.09.2013r. do wyjaśnień i określenia nazw
poszczególnych sprzętów wykonawca wyjaśnia, że dysponuje w pozycji 4 formularza 3.4.
dwiema zamiatarkami kompaktowymi zamontowanymi na samochodach ciężarowych.
Dowodzi to jednoznacznie, że wyjaśniając w taki sposób, zmienił treść formularza 3.4. przez
zmianę rodzaju sprzętu z pierwotnie deklarowanej „doczepnej z załadunkiem taśmowym naśrodek transportowy” na kompaktową zabudowaną na samochodzie.
Ponadto, w wyjaśnieniach odnośnie nazw deklarowanego sprzętu z dnia 26.09.2013r do
złożonego formularza 3.4. wykonawca uściślił deklarując w pozycji 3, że do wykonania
zamówienia posiada pługi Pronar PU-S32H w ilości 8 szt., które to zgodnie z parametrami
technicznymi producenta odśnieżają w lewo lub w prawo pas drogowy o szerokości 2,74 m
(szerokość robocza), natomiast Zamawiający wymagał aby pługi te odśnieżały pas drogowy
o szerokości min. 2,9 m. Oznacza to jednoznacznie, że wykonawca nie spełnia wymogów
potencjału technicznego i zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający ma obowiązek
wykluczyć z postępowania wykonawcę, a ofertę jego odrzucić. Na dowód powyższego
odwołujący załączył do odwołania wydruk ze strony internetowej producenta danych
technicznych deklarowanych pługów Pronar PU-S32H.
Dodatkowo odnośnie oferty konsorcjum Grawil, odwołujący podniósł, że Wykonawca nie
udokumentował wymaganych przez SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym (rozdz. 1 pkt 6.2.3. lit a SIWZ), o czym świadczą
okoliczności wskazane poniżej.
Wykonawca składając załącznik 3.4. „potencjał techniczny” we wszystkich pozycjach w
kolumnie 3 pierwotnie cytuje parametry sprzętu jakie wymaga Zamawiający, następnie
poniżej wymienia z dużą precyzją marki, symbole, ciężary oraz pojemności poszczególnych
sprzętów. Nie cytuje jedynie szerokości roboczych pługów ujawniając jedynie markę
(producenta) i ich symbole. W pozycji 2 kolumny 3 w/w załącznika Zamawiający postawił a
wykonawca zacytował parametry dla „pługowo-solarki” w brzmieniu: „Pługo-solarki
(pług+solarka+nośnik) solarka o pojemności min. 6 m
3
ze zwilżaniem o poj. zbiorników na
solankę min 2,0 m
3
o szerokości posypywania 2- 10 m i gęstości posypywania 5-40 g/m
2
niezależnie od prędkości jazdy, pług lemieszowy z odkladnicą z tworzywa sztucznego ze
sterowaniem z kabiny kierowcy zapewniający prawidłowe odśnieżanie pasa drogi o
szerokości min 2,7m oznakowany i wyposażony w światła obrysowe, na nośnikach o
ładowności dostosowanej do masy zatankowanej i załadowanej solarki” min. 6 kpl.
Poniżej wymienił, by spełnić warunek uczestnictwa w postępowaniu 6 szt. pługów Marki
SCHMIDT o symbolu SNK 270. Jest to znany w branży pług lemieszowy z odkładnicą z
tworzywa sztucznego zapewniający prawidłowe odśnieżanie pasa drogowego (szerokość
robocza) przy kącie ustawienia na lewo lub prawo 30° (kąt prawidłowy zgodny z
prawidłowym odśnieżaniem ulic) szerokości 2,31m. Pług ten, od wielu lat, produkowany jest
w zakładzie SCHMIDT w Kielcach i obecnie wykonywany jest bez zmian konstrukcyjnych z
taką samą długością lemiesza pod symbolem SNK 27.1. Fakt braku możliwości
prawidłowego odśnieżania szerokości pasa drogowego min. 2,7 m przez w/w pługi eliminuje
je jako spełniające parametry sprzętu postawione do spełnienia dla wykonawców w SIWZ
przez Zamawiającego. Oznacza to jednoznacznie, że wykonawca nie spełnia wymogów
potencjału technicznego i zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp zamawiający ma obowiązek
wykluczyć z postępowania wykonawcę, a ofertę jego odrzucić.
Dodatkowo odnośnie oferty FB Serwis odwołujący podniósł, że wykonawca Wykonawca
składając formularz 3.4. „potencjał techniczny” w pozycjach 2-5 i 8 w kolumnie 3 używając
określenia „min.” nie określił jakimi pojemnościami i miarami cechuje się posiadany przez
niego sprzęt i w konsekwencji uniemożliwił Zamawiającemu jego prawidłową ocenę, co do
spełnienia warunku posiadania do dyspozycji wymaganego w SIWZ sprzętu.
Następnie w pozycji 3 kolumna 3 tego formularza wykonawca deklaruje, że do wykonania
zamówienia będzie dysponował nośnikami pługów marki IVECO w ilości - 6 szt., pługami
marki GILETTA w ilości - 6 szt. oraz pługi marki ASSALONI w ilości - 2 szt.. Jednoznacznie
wykazał dysponowanie sześcioma zestawami (pług + nośnik) oraz dwoma pługami bez
nośników, co daje razem 8 jednostek. Bezspornie brakuje dwóch nośników do spełnienia
warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym zgodnie z założeniami
SIWZ.
W konsekwencji Zamawiający pismem z dnia 23.09.2013 r. w sposób niedopuszczalny
ustawą Pzp. prosi o wyjaśnienia tego faktu zasłaniając się art. 26 ust. 4 Pzp., a wykonawca
w odpowiedzi pismem z dnia 26.09.2013 r. w sposób całkowicie niedozwolony wyjaśnia, że
pomylił się i dysponuje ośmioma nośnikami, a nie sześcioma. Następnie w sposób równie
nieuprawniony i niedopuszczalny złożył nowy formularz 3.4. „potencjał techniczny”, w którym
to poprawił liczbę 6 na liczbę 8. W tym miejscu, należy wyraźnie potwierdzić, że po pierwsze
wyjaśnienie oraz powtórne złożenie formularza 3.4. w dniu 26.09.2013 r. w sposób
niedozwolony Pzp. zmieniły znacząco treść załączonego wcześniej formularza 3.4. Oznacza
to bezspornie, że wykonawca nie spełnia wymogów potencjału technicznego i zgodnie z art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający ma obowiązek wykluczyć z postępowania wykonawcę, a
ofertę jego odrzucić.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc po uwagę stanowiska stron
i uczestników postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zdaniem Izby, wypełnione zostały przesłanki materialnoprawne, określone w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawniające do wniesienia odwołania tj. posiadanie przez odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert w postępowaniu wpłynęło osiem ofert z
następującymi cenami:
1. Konsorcjum Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z ceną 43 837 200 zł,
2. Konsorcjum Grawil Sp. z o.o. z ceną 48 982 536 zł,
3. FB Serwis S.A. z ceną 53 517 606,81 zł,
4. Konsorcjum Spectare s.c. Andrzej M., Marek B. z ceną 68 837 688 zł
5. Konsorcjum AVR Sp. z o.o. z ceną 69 976 891,96 zł
6. Konsorcjum Sita Polska Sp. z o.o. z ceną 76 507 338,24 zł
7. Konsorcjum Bilfinger Infrastructure S.A. z ceną 77 419 949,04 zł
8. Konsorcjum Gnom Sp. z o.o. z ceną 77 976 995,87 zł
Odnośnie zarzutu sformułowanego pod adresem wykonawców: konsorcjum Autostrada
Mazowiecka Sp. z o.o., konsorcjum Grawil Sp. z o.o. oraz FB Serwis S.A. dotyczącego braku
posiadania uprawnień do wykonania określonej działalności lub czynności mimo, że przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania, Izba uznała, że dla prawidłowego i zgodnego z
prawem wykonania przedmiotu zamówienia, obejmującego kompleksowe utrzymanie (letnie i
zimowe) dróg ekspresowych wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami
inżynierskimi nie jest konieczne posiadanie wpisu do działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Po pierwsze wskazać
należy, że zamawiający wymagał posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeśli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Ocena
spełniania tego warunku miała nastąpić przez złożenie oświadczenia na formularzu 3.1.2.
Zamawiający odstąpił od opisu spełniania tego warunku udziału w postępowania i nie
wymagał złożenia czy wykazania się przez wykonawców wpisem do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
poprzestając wyłącznie na ich oświadczeniach, które zostały przez wykonawców złożone
wraz z ofertami.
Podnieść także należy, że zakres przedmiotu zamówienia obejmuje zasadniczo „utrzymanie
dróg” polegające na wykonywaniu robót konserwacyjnych, porządkowych i innych
zmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa i wygody ruchu, w tym odśnieżanie i
zwalczanie śliskości drogowej. Zakres utrzymania drogi, określony w Opisie Przedmiotu
Zamówienia, obejmuje utrzymanie czystości jezdni, pasa drogowego, drogi o innej funkcji niż
krajowa i elementów wyposażenia drogi oraz utrzymanie czystości na i w otoczeniu obiektów
inżynierskich, jak również wykonanie prac konserwacyjnych i naprawczych na obiektach
inżynierskich. Analiza Opisu Przedmiotu Zamówienia, skłania do twierdzenia, że
wykonywanie czynności związanych z usuwaniem odpadów z dróg nie stanowi odrębnej
usługi odbioru odpadów, ale będzie to czynność wykonywana pomocniczo, w ramachświadczenia usługi kompleksowego utrzymania dróg. Sam zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, nie sformułował wymogu posiadania przez wykonawców
uprawnień do odbioru odpadów komunalnych. Przeciwnie, w punkcie 15.3 siwz wymaga od
wykonawców przed podpisaniem umowy, przedstawienia umowy lub porozumienia z
odbiorcą odpadów. Podmiot realizujący tę usługę nie będzie wykonywał działalności w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, a tylko
wykonywanie takiej działalności wymaga zgodnie z art. 9 c ustawy z dnia 13 września 1996
r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2012 r, poz. 391) wpisu do rejestru
działalności regulowanej. Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe utrzymanie dróg a
czynności związane z odbiorem odpadów komunalnych będą wykonywane przez inne
podmioty na zasadzie porozumień lub umów zawartych z wykonawcą. Przyznać należy
także rację przystępującym po stronie zamawiającego wykonawcom, którzy wskazują, że
przy świadczeniu usługi, objętej przedmiotem zamówienia są oni wytwórcą odpadów, w
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz.U. z
2013, poz. 21). Przepis ten wskazuje, że wytwórcą odpadów powstających w wynikuświadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników
lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy usługę,
chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej. Istotne jest to, że wytwarzanie
odpadów nie podlega obowiązkowemu wpisowi do rejestru działalności regulowanej.
Przedstawione wyżej stanowisko zostało potwierdzone także w opinii z dnia 12 marca 2013
roku Departamentu Gospodarki Odpadami Ministerstwa Środowiska, zamieszczonej na
stronie internetowej. Wskazano tam m.in., że: „podmioty zajmujące się opróżnianiem koszy
ulicznych, pielęgnacją terenów zielonych lub sprzątaniem ulic i targowisk, będące
wytwórcami odpadów i nieprowadzące działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości nie są zobowiązane do uzyskania wpisu do
rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9c ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach, w tym samym nie są zobowiązane do spełnienia wymogów
wynikających z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości”.
Podsumowując zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp polegający na braku
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności przez
wykonawców: konsorcjum Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., konsorcjum Grawil Sp. z o.o.
oraz FB Serwis S.A. nie zasługuje na uznanie. Na marginesie Izba wskazuje, że zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez poświadczenie przez wyżej wskazanych
wykonawców w formularzu 3.1.2 nieprawdy, że spełniają warunki udziału w postępowaniu,
został podniesiony w odwołaniu w stosunku do wykonawców a nie w stosunku do
zamawiającego, podczas gdy odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnych z przepisami
ustawy działań lub zaniechań zamawiającego.
Odnośnie pozostałych zarzutów dotyczących oferty konsorcjum Autostrada Mazowiecka
Sp. z o.o. Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący niedopuszczalności złożenia wraz z
ofertą dwóch formularzy 3.4 „potencjał techniczny” pochodzących od dwóch różnych
uczestników konsorcjum, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia. Oczywistym
jest, że spełnienie wymagań określonych w siwz przez zamawiającego w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ocenia się łącznie biorąc
pod uwagę informacje zawarte w obu formularzach „potencjał techniczny” pochodzących od
członków konsorcjum. Okoliczność złożenia przez członków konsorcjum dwóch odrębnych
formularzy „potencjał techniczny” pozostaje bez znaczenia dla łącznej oceny potencjału
całego konsorcjum. Nieuprawnione jest twierdzenie odwołującego, że dopuszczalność
złożenia dwóch formularzy pochodzących od dwóch członków konsorcjum stwarza
możliwość ich odrębnego uzupełniania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tryb określony w
tym przepisie stosuje się w odniesieniu do treści zawartej w wykazie w stosunku do całego
konsorcjum a nie samego formularza i poszczególnych członków konsorcjum. Niezasadnym
jest także stanowisko, że niedopuszczalnym jest opieczętowanie formularzy odrębnymi
pieczęciami członków konsorcjum. W rozpatrywanej ofercie złożono, istotnie dwa odrębne
formularze „potencjał techniczny” na których widnieją podpisy osób uprawnionych do
reprezentowania konsorcjum. Wskazać także należy, że zarzut podniesiony przez
odwołującego dotyczy wyłącznie formy złożonych wykazów i z całą pewnością nie dotyczy
treści tych wykazów i potwierdzenia spełniania przez konsorcjum warunków udziału w
postępowaniu.
Za niezadany Izba uznała zarzut braku precyzyjnego podania przez wykonawcę parametrów,
przez posłużenie się sformułowaniem „min”. Określenie to oznacza, że wykonawca
dysponuje sprzętem posiadającym minimalne lub lepsze parametry, które spełniają
wymagania zamawiającego. Udzielone dnia 23.09.2013 roku wyjaśnienia nie stanowią
zmiany treści oferty, a jedynie jej doprecyzowanie o które zwrócił się zamawiający w sytuacji
braku podania w formularzu s.96 i 97 oferty nazw sprzętu w poz. 1-4, 6 i 8.
Izba nie podzieliła także argumentacji odwołującego odnośnie zarzutu dotyczącego braku
spełniania wymagań przez oferowany przez konsorcjum Autostrada Mazowiecka - pług
Pronar PU - S32H w zakresie zapewnienia odśnieżania pasa drogi o szerokości 2,9 m. W pkt
6.3 a.3 siwz zamawiający wymagał dysponowania „pługami odśnieżnymi (pług+nośnik) pług
lemieszowy z odkładnicą z tworzywa sztucznego ze sterowaniem z kabiny kierowcy
zapewniający prawidłowe odśnieżanie pasa drogi o szerokości min 2,9m oznakowany i
wyposażony w światła obrysowe”. Twierdzenie odwołującego o niespełnianiu wymagań
przez zaoferowany pług oparte zostało na tezie, że wymóg ten nie jest spełniony przy skręcie
pługa 30
o
. Twierdzenie to jest nieuzasadnione przede wszystkim dlatego, że zamawiający
stawiając wymóg zapewnienie odśnieżania pasa drogo o szerokości 2,9 m. nie określił
stopnia skręcenia pługa podczas jego pracy. Tymczasem, jak wskazał zamawiający, podane
na stronie internetowej informacje o szerokości odśnieżania pasa drogi 2,7 m., na które
powołuje się odwołujący dotyczą pracy pługa dla kąta skręcenia 30
o
i jest to maksymalny kąt
skręcenia. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia złożone przez zamawiającego i
przystępującego konsorcjum Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., że możliwe jest i często
spotykane w praktyce odśnieżanie pasa drogi przy skręcie pługa wynoszącym 20-25 stopnie.
Zamawiający wykazał także, powołując się na informację uzyskaną od producenta Pronar,że mając na uwadze długość lemieszy gumowych pługa Pronar PU-S32H, aby była
zachowana szerokość odśnieżania pasa drogi 2,9 m pług musi być skręcony o nie więcej niż
kąt 21
o.
Wówczas to pług zaoferowany przez konsorcjum Autostrada Mazowiecka Sp.
zapewnia odśnieżanie pasa drogi o wymaganej szerokości 2,9m. O prawidłowej i optymalnej
pracy pługa wykonywanej przy skręcie 20-25 stopni świadczą niewątpliwie oświadczenie
osób wykonujących czynności odśnieżania drogi, złożone jako dowód w sprawie przez
przystępującego Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o.
Odnośnie pozostałych zarzutów dotyczących oferty konsorcjum Grawil Sp. z o.o. Izba
podtrzymuje argumentację wskazaną w uzasadnieniu orzeczenia co do zarzutu dotyczącego
nie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności tj. wpisu do
rejestru działalności regulowanej oraz zarzutu niespełnienia wymagań w zakresie
zapewniania odśnieżania wymaganej szerokości pasa drogi 2,7 m. Dodatkowo wskazać
należy, że poddany analizie przez odwołującego pług marki Schmidt o symbolu SNK 271 to
inny model pługa niż zaoferowany przez konsorcjum Grawil Sp. z .o.o. - przystępujący
konsorcjum Grawil Sp. z o.o. zaoferował pług Schmidt SNK 270. Już samo porównanie
dwóch różnych modeli pługów powoduje, że twierdzenia odwołującego nie zasługują na
uznanie. Odwołujący wywodził, że skoro oba pługi posiadają tę samą długość lemiesza to
odśnieżają taką samą szerokość drogi przy tym samym skręcie. Twierdzenie to pozostało
jednak gołosłowne i skutecznie obalone przez złożony przez zamawiającego dowód w
postaci instrukcji obsługi pługa SNK 240/270/330 producenta Schmidt. Z treści tej instrukcji
wynika wprost, że pług SNK 270 – oferowany przez konsorcjum Grawil Sp. z o.o. zapewnia
odśnieżanie pasa drogi o szerokości 2,7 m nawet przy skręcie 30
o
Odnośnie pozostałych zarzutów dotyczących oferty FB Serwis S.A. Izba podtrzymuje
argumentację wskazaną w uzasadnieniu orzeczenia co do zarzutu dotyczącego nie
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności tj. wpisu do
rejestru działalności regulowanej oraz zarzutu dotyczącego minimalnego wskazania
parametrów.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że udzielone przez wykonawcę FB Serwis S.A.
w dniu 26 września 2013 roku wyjaśnienie doprowadziło do zmiany treści złożonej oferty. Jak
słusznie wykazał zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawca FB Serwis S.A.,
już z treści samej oferty wynikało wprost, że wykonawca zaoferował wymaganą ilość pługów
i nośników tj. 8 sztuk. Informacja ta wynikała z kolumny 3 poz. 3 formularza 3.4, gdzie
podano 6 pługów Giletta +2 pługi Assaloni. Udzielone w dniu 26 września 2013 roku
wyjaśnienia usunęły jedynie rozbieżność (nieścisłość) jaka istniała w treści formularza 3.4 w
kolumnie 3 i 4 pozycji 3. Złożony wraz z wyjaśnieniami nowy formularz podaje tę samą treść,
która była zawarta w pierwotnej ofercie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
1.
Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Spectare s.c. Andrzej M., Marek B., "TOP
2001" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Jacek Z., ul. Obrońców
Tobruku 25/144, 01-494 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Spectare s.c. Andrzej
M., Marek B., "TOP 2001" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
Jacek Z., ul. Obrońców Tobruku 25/144, 01-494 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
2.2 zasądza od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Spectare s.c. Andrzej M., Marek B., "TOP 2001" Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Jacek Z., ul. Obrońców Tobruku
25/144, 01-494 Warszawa kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze
złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………......…………
Sygn. akt: KIO 2418/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest kompleksowe - całoroczne (letnie i zimowe) - utrzymanie drogi
ekspresowej S2 na odcinku od węzła Konotopa (bez węzła) do węzła Puławska wraz z
odcinkiem drogi ekspresowej S8 od węzła Salomea do węzła Opacz oraz odcinkiem drogi
ekspresowej S79 od węzła Lotnisko do węzła Marynarska, wraz z węzłami i skrzyżowaniami
oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi, zwanych dalej „drogą”, w okresie 72 miesięcy.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE pod nr 2013/S 154-
268820 w dniu 9 sierpnia 2013 roku.
W dniu 14 października 2013 roku odwołujący - konsorcjum firm: Spectare s.c. Andrzej M.,
Marek B., "TOP 2001" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Jacek Z., wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego z dnia 3 października 2013 roku polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: Autostrada Mazowiecka sp. z o.o., Planeta sp. z
o.o., Wardex Andrzej W., PPUH Podkowa sp. j. (dalej konsorcjum Autostrada Mazowiecka
Sp. z o.o.) oraz zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców: FB Serwis S.A. oraz
konsorcjum GRAWIL Sp. z o.o. i P.H.U. U., Zenon U. (dalej konsorcjum Grawil Sp. z o.o.)
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp dotyczącego
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez
niezastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia
przez zamawiającego wskazanych wyżej wykonawców. Ponadto odwołujący zarzucił
wykonawcom: konsorcjum Autostrada Mazowiecka sp. z o.o., oraz FB Serwis S.A. i
konsorcjum GRAWIL Sp. z o.o. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez
poświadczenie w formularzu 3.1.2 załączonym do oferty nieprawdy oświadczając, że
spełniają warunki udziału w postępowaniu o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
warunków tych na dzień otwarcia ofert nie spełniali.
W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania przez nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 3 października 2013 roku dotyczących
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp a w konsekwencji uznania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp za odrzucone ofert wykonawców: Autostrada Mazowiecka sp. z o.o., Planeta sp.
z o.o., Wardex Andrzej W., PPUH Podkowa sp. j. oraz zaniechaniu wykluczenia z
postępowania wykonawców: FB Serwis S.A. oraz konsorcjum GRAWIL Sp. z o.o. oraz
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że wykonawcy: konsorcjum Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., FB
Serwis S.A. oraz konsorcjum Grawil Sp. z o.o. nie posiadają uprawnień do wykonania
określonej działalności lub czynności mimo, że przepisy prawa nakładają na nich obowiązek
ich posiadania (art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Zdaniem odwołującego wykonywanie
zamówienia wymaga posiadania takiego wpisu, gdyż wykonywania tego zamówienia dojdzie
do odbierania odpadów podczas opróżniania śmietniczek, zamiatania, podejmowania
odpadów z pasa drogowego po kolizjach, zaśmieceniach i tym podobnych. Wykonawca lider
i pozostali członkowie nie legitymowali się posiadaniem takiego wpisu w dniu otwarcia ofert,
a przynajmniej jeden z nich, nakazem prawa, taki wpis musiał posiadać. Zgodnie z ustawą o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r. w art. 9c (Dz. U. z
2012 r., poz. 391 z późn. zm.) nakłada na wykonawcę obowiązek posiadania wpisu do
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. Złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu o
których mowa w art. 22 ust.1 pkt 1 Pzp. przy braku wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
miasta Warszawa na dzień składania ofert skutkuje naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp. oraz art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp., a w konsekwencji nakłada obowiązek wykluczenia wykonawcy z
postępowania i odrzucenia jego oferty.
Dodatkowo, odnośnie oferty złożonej przez konsorcjum Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o.
odwołujący podniósł, że wykonawca ten nie nie udokumentował wymaganych przez SIWZ
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym
(rozdz. 1 pkt 6.2.3. lit. a SIWZ).
Niedopuszczalnym jest złożenie dwóch formularzy 3.4. „potencjał techniczny”: jeden
opatrzony pieczątką jako wykonawca lider konsorcjum, drugi opatrzony pieczątką jednego z
członków konsorcjum. Zaakceptowanie takiej możliwości składania tych samych formularzy
przez kilku lub wszystkich konsorcjantów spowodowałoby możliwość uzupełniania na
zasadach art. 26 ust. 3 Pzp. różnych formularzy wszystkim konsorcjantom we wszystkich
postępowaniach. Ponadto wskazał, że wykonawca składając formularze 3.4. w pozycjach 2-
5 i 8 w kolumnie 3 używając określenia „min.” nie określił jakimi pojemnościami i miarami
cechuje się posiadany przez niego sprzęt i w konsekwencji uniemożliwił zamawiającemu
jego prawidłową ocenę, co do spełnienia warunku posiadania do dyspozycji wymaganego w
SIWZ sprzętu.
W pozycji 4 w kolumnie 3 wspomnianego formularza jest: „Sprzęt mechaniczny do
sprzątania ulic - o pojemność zbiornika min. 5 m
3
i o pojemność zbiornika na wodę min 1 m
3
,
wyposażona w zespoloną lampę sygnalizacyjną (belkę świetlną) na dachu kabiny i w
pomarańczową lampę ostrzegawczą lub doczepną z załadunkiem taśmowym na środek
transportowy o pojemności zbiornika na wodę min 1 m
3
” - wykonawca , posługując się
spójnikiem alternatywy nierozłącznej „lub” nie wskazał konkretnie, jakiego rodzaju sprzętem
dysponuje. Dodatkowo, na wezwanie w dniu 23.09.2013r. do wyjaśnień i określenia nazw
poszczególnych sprzętów wykonawca wyjaśnia, że dysponuje w pozycji 4 formularza 3.4.
dwiema zamiatarkami kompaktowymi zamontowanymi na samochodach ciężarowych.
Dowodzi to jednoznacznie, że wyjaśniając w taki sposób, zmienił treść formularza 3.4. przez
zmianę rodzaju sprzętu z pierwotnie deklarowanej „doczepnej z załadunkiem taśmowym naśrodek transportowy” na kompaktową zabudowaną na samochodzie.
Ponadto, w wyjaśnieniach odnośnie nazw deklarowanego sprzętu z dnia 26.09.2013r do
złożonego formularza 3.4. wykonawca uściślił deklarując w pozycji 3, że do wykonania
zamówienia posiada pługi Pronar PU-S32H w ilości 8 szt., które to zgodnie z parametrami
technicznymi producenta odśnieżają w lewo lub w prawo pas drogowy o szerokości 2,74 m
(szerokość robocza), natomiast Zamawiający wymagał aby pługi te odśnieżały pas drogowy
o szerokości min. 2,9 m. Oznacza to jednoznacznie, że wykonawca nie spełnia wymogów
potencjału technicznego i zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający ma obowiązek
wykluczyć z postępowania wykonawcę, a ofertę jego odrzucić. Na dowód powyższego
odwołujący załączył do odwołania wydruk ze strony internetowej producenta danych
technicznych deklarowanych pługów Pronar PU-S32H.
Dodatkowo odnośnie oferty konsorcjum Grawil, odwołujący podniósł, że Wykonawca nie
udokumentował wymaganych przez SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym (rozdz. 1 pkt 6.2.3. lit a SIWZ), o czym świadczą
okoliczności wskazane poniżej.
Wykonawca składając załącznik 3.4. „potencjał techniczny” we wszystkich pozycjach w
kolumnie 3 pierwotnie cytuje parametry sprzętu jakie wymaga Zamawiający, następnie
poniżej wymienia z dużą precyzją marki, symbole, ciężary oraz pojemności poszczególnych
sprzętów. Nie cytuje jedynie szerokości roboczych pługów ujawniając jedynie markę
(producenta) i ich symbole. W pozycji 2 kolumny 3 w/w załącznika Zamawiający postawił a
wykonawca zacytował parametry dla „pługowo-solarki” w brzmieniu: „Pługo-solarki
(pług+solarka+nośnik) solarka o pojemności min. 6 m
3
ze zwilżaniem o poj. zbiorników na
solankę min 2,0 m
3
o szerokości posypywania 2- 10 m i gęstości posypywania 5-40 g/m
2
niezależnie od prędkości jazdy, pług lemieszowy z odkladnicą z tworzywa sztucznego ze
sterowaniem z kabiny kierowcy zapewniający prawidłowe odśnieżanie pasa drogi o
szerokości min 2,7m oznakowany i wyposażony w światła obrysowe, na nośnikach o
ładowności dostosowanej do masy zatankowanej i załadowanej solarki” min. 6 kpl.
Poniżej wymienił, by spełnić warunek uczestnictwa w postępowaniu 6 szt. pługów Marki
SCHMIDT o symbolu SNK 270. Jest to znany w branży pług lemieszowy z odkładnicą z
tworzywa sztucznego zapewniający prawidłowe odśnieżanie pasa drogowego (szerokość
robocza) przy kącie ustawienia na lewo lub prawo 30° (kąt prawidłowy zgodny z
prawidłowym odśnieżaniem ulic) szerokości 2,31m. Pług ten, od wielu lat, produkowany jest
w zakładzie SCHMIDT w Kielcach i obecnie wykonywany jest bez zmian konstrukcyjnych z
taką samą długością lemiesza pod symbolem SNK 27.1. Fakt braku możliwości
prawidłowego odśnieżania szerokości pasa drogowego min. 2,7 m przez w/w pługi eliminuje
je jako spełniające parametry sprzętu postawione do spełnienia dla wykonawców w SIWZ
przez Zamawiającego. Oznacza to jednoznacznie, że wykonawca nie spełnia wymogów
potencjału technicznego i zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp zamawiający ma obowiązek
wykluczyć z postępowania wykonawcę, a ofertę jego odrzucić.
Dodatkowo odnośnie oferty FB Serwis odwołujący podniósł, że wykonawca Wykonawca
składając formularz 3.4. „potencjał techniczny” w pozycjach 2-5 i 8 w kolumnie 3 używając
określenia „min.” nie określił jakimi pojemnościami i miarami cechuje się posiadany przez
niego sprzęt i w konsekwencji uniemożliwił Zamawiającemu jego prawidłową ocenę, co do
spełnienia warunku posiadania do dyspozycji wymaganego w SIWZ sprzętu.
Następnie w pozycji 3 kolumna 3 tego formularza wykonawca deklaruje, że do wykonania
zamówienia będzie dysponował nośnikami pługów marki IVECO w ilości - 6 szt., pługami
marki GILETTA w ilości - 6 szt. oraz pługi marki ASSALONI w ilości - 2 szt.. Jednoznacznie
wykazał dysponowanie sześcioma zestawami (pług + nośnik) oraz dwoma pługami bez
nośników, co daje razem 8 jednostek. Bezspornie brakuje dwóch nośników do spełnienia
warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym zgodnie z założeniami
SIWZ.
W konsekwencji Zamawiający pismem z dnia 23.09.2013 r. w sposób niedopuszczalny
ustawą Pzp. prosi o wyjaśnienia tego faktu zasłaniając się art. 26 ust. 4 Pzp., a wykonawca
w odpowiedzi pismem z dnia 26.09.2013 r. w sposób całkowicie niedozwolony wyjaśnia, że
pomylił się i dysponuje ośmioma nośnikami, a nie sześcioma. Następnie w sposób równie
nieuprawniony i niedopuszczalny złożył nowy formularz 3.4. „potencjał techniczny”, w którym
to poprawił liczbę 6 na liczbę 8. W tym miejscu, należy wyraźnie potwierdzić, że po pierwsze
wyjaśnienie oraz powtórne złożenie formularza 3.4. w dniu 26.09.2013 r. w sposób
niedozwolony Pzp. zmieniły znacząco treść załączonego wcześniej formularza 3.4. Oznacza
to bezspornie, że wykonawca nie spełnia wymogów potencjału technicznego i zgodnie z art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający ma obowiązek wykluczyć z postępowania wykonawcę, a
ofertę jego odrzucić.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc po uwagę stanowiska stron
i uczestników postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zdaniem Izby, wypełnione zostały przesłanki materialnoprawne, określone w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawniające do wniesienia odwołania tj. posiadanie przez odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert w postępowaniu wpłynęło osiem ofert z
następującymi cenami:
1. Konsorcjum Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z ceną 43 837 200 zł,
2. Konsorcjum Grawil Sp. z o.o. z ceną 48 982 536 zł,
3. FB Serwis S.A. z ceną 53 517 606,81 zł,
4. Konsorcjum Spectare s.c. Andrzej M., Marek B. z ceną 68 837 688 zł
5. Konsorcjum AVR Sp. z o.o. z ceną 69 976 891,96 zł
6. Konsorcjum Sita Polska Sp. z o.o. z ceną 76 507 338,24 zł
7. Konsorcjum Bilfinger Infrastructure S.A. z ceną 77 419 949,04 zł
8. Konsorcjum Gnom Sp. z o.o. z ceną 77 976 995,87 zł
Odnośnie zarzutu sformułowanego pod adresem wykonawców: konsorcjum Autostrada
Mazowiecka Sp. z o.o., konsorcjum Grawil Sp. z o.o. oraz FB Serwis S.A. dotyczącego braku
posiadania uprawnień do wykonania określonej działalności lub czynności mimo, że przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania, Izba uznała, że dla prawidłowego i zgodnego z
prawem wykonania przedmiotu zamówienia, obejmującego kompleksowe utrzymanie (letnie i
zimowe) dróg ekspresowych wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami
inżynierskimi nie jest konieczne posiadanie wpisu do działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Po pierwsze wskazać
należy, że zamawiający wymagał posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeśli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Ocena
spełniania tego warunku miała nastąpić przez złożenie oświadczenia na formularzu 3.1.2.
Zamawiający odstąpił od opisu spełniania tego warunku udziału w postępowania i nie
wymagał złożenia czy wykazania się przez wykonawców wpisem do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
poprzestając wyłącznie na ich oświadczeniach, które zostały przez wykonawców złożone
wraz z ofertami.
Podnieść także należy, że zakres przedmiotu zamówienia obejmuje zasadniczo „utrzymanie
dróg” polegające na wykonywaniu robót konserwacyjnych, porządkowych i innych
zmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa i wygody ruchu, w tym odśnieżanie i
zwalczanie śliskości drogowej. Zakres utrzymania drogi, określony w Opisie Przedmiotu
Zamówienia, obejmuje utrzymanie czystości jezdni, pasa drogowego, drogi o innej funkcji niż
krajowa i elementów wyposażenia drogi oraz utrzymanie czystości na i w otoczeniu obiektów
inżynierskich, jak również wykonanie prac konserwacyjnych i naprawczych na obiektach
inżynierskich. Analiza Opisu Przedmiotu Zamówienia, skłania do twierdzenia, że
wykonywanie czynności związanych z usuwaniem odpadów z dróg nie stanowi odrębnej
usługi odbioru odpadów, ale będzie to czynność wykonywana pomocniczo, w ramachświadczenia usługi kompleksowego utrzymania dróg. Sam zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, nie sformułował wymogu posiadania przez wykonawców
uprawnień do odbioru odpadów komunalnych. Przeciwnie, w punkcie 15.3 siwz wymaga od
wykonawców przed podpisaniem umowy, przedstawienia umowy lub porozumienia z
odbiorcą odpadów. Podmiot realizujący tę usługę nie będzie wykonywał działalności w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, a tylko
wykonywanie takiej działalności wymaga zgodnie z art. 9 c ustawy z dnia 13 września 1996
r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2012 r, poz. 391) wpisu do rejestru
działalności regulowanej. Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe utrzymanie dróg a
czynności związane z odbiorem odpadów komunalnych będą wykonywane przez inne
podmioty na zasadzie porozumień lub umów zawartych z wykonawcą. Przyznać należy
także rację przystępującym po stronie zamawiającego wykonawcom, którzy wskazują, że
przy świadczeniu usługi, objętej przedmiotem zamówienia są oni wytwórcą odpadów, w
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz.U. z
2013, poz. 21). Przepis ten wskazuje, że wytwórcą odpadów powstających w wynikuświadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników
lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy usługę,
chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej. Istotne jest to, że wytwarzanie
odpadów nie podlega obowiązkowemu wpisowi do rejestru działalności regulowanej.
Przedstawione wyżej stanowisko zostało potwierdzone także w opinii z dnia 12 marca 2013
roku Departamentu Gospodarki Odpadami Ministerstwa Środowiska, zamieszczonej na
stronie internetowej. Wskazano tam m.in., że: „podmioty zajmujące się opróżnianiem koszy
ulicznych, pielęgnacją terenów zielonych lub sprzątaniem ulic i targowisk, będące
wytwórcami odpadów i nieprowadzące działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości nie są zobowiązane do uzyskania wpisu do
rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9c ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach, w tym samym nie są zobowiązane do spełnienia wymogów
wynikających z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości”.
Podsumowując zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp polegający na braku
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności przez
wykonawców: konsorcjum Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., konsorcjum Grawil Sp. z o.o.
oraz FB Serwis S.A. nie zasługuje na uznanie. Na marginesie Izba wskazuje, że zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez poświadczenie przez wyżej wskazanych
wykonawców w formularzu 3.1.2 nieprawdy, że spełniają warunki udziału w postępowaniu,
został podniesiony w odwołaniu w stosunku do wykonawców a nie w stosunku do
zamawiającego, podczas gdy odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnych z przepisami
ustawy działań lub zaniechań zamawiającego.
Odnośnie pozostałych zarzutów dotyczących oferty konsorcjum Autostrada Mazowiecka
Sp. z o.o. Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący niedopuszczalności złożenia wraz z
ofertą dwóch formularzy 3.4 „potencjał techniczny” pochodzących od dwóch różnych
uczestników konsorcjum, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia. Oczywistym
jest, że spełnienie wymagań określonych w siwz przez zamawiającego w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ocenia się łącznie biorąc
pod uwagę informacje zawarte w obu formularzach „potencjał techniczny” pochodzących od
członków konsorcjum. Okoliczność złożenia przez członków konsorcjum dwóch odrębnych
formularzy „potencjał techniczny” pozostaje bez znaczenia dla łącznej oceny potencjału
całego konsorcjum. Nieuprawnione jest twierdzenie odwołującego, że dopuszczalność
złożenia dwóch formularzy pochodzących od dwóch członków konsorcjum stwarza
możliwość ich odrębnego uzupełniania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tryb określony w
tym przepisie stosuje się w odniesieniu do treści zawartej w wykazie w stosunku do całego
konsorcjum a nie samego formularza i poszczególnych członków konsorcjum. Niezasadnym
jest także stanowisko, że niedopuszczalnym jest opieczętowanie formularzy odrębnymi
pieczęciami członków konsorcjum. W rozpatrywanej ofercie złożono, istotnie dwa odrębne
formularze „potencjał techniczny” na których widnieją podpisy osób uprawnionych do
reprezentowania konsorcjum. Wskazać także należy, że zarzut podniesiony przez
odwołującego dotyczy wyłącznie formy złożonych wykazów i z całą pewnością nie dotyczy
treści tych wykazów i potwierdzenia spełniania przez konsorcjum warunków udziału w
postępowaniu.
Za niezadany Izba uznała zarzut braku precyzyjnego podania przez wykonawcę parametrów,
przez posłużenie się sformułowaniem „min”. Określenie to oznacza, że wykonawca
dysponuje sprzętem posiadającym minimalne lub lepsze parametry, które spełniają
wymagania zamawiającego. Udzielone dnia 23.09.2013 roku wyjaśnienia nie stanowią
zmiany treści oferty, a jedynie jej doprecyzowanie o które zwrócił się zamawiający w sytuacji
braku podania w formularzu s.96 i 97 oferty nazw sprzętu w poz. 1-4, 6 i 8.
Izba nie podzieliła także argumentacji odwołującego odnośnie zarzutu dotyczącego braku
spełniania wymagań przez oferowany przez konsorcjum Autostrada Mazowiecka - pług
Pronar PU - S32H w zakresie zapewnienia odśnieżania pasa drogi o szerokości 2,9 m. W pkt
6.3 a.3 siwz zamawiający wymagał dysponowania „pługami odśnieżnymi (pług+nośnik) pług
lemieszowy z odkładnicą z tworzywa sztucznego ze sterowaniem z kabiny kierowcy
zapewniający prawidłowe odśnieżanie pasa drogi o szerokości min 2,9m oznakowany i
wyposażony w światła obrysowe”. Twierdzenie odwołującego o niespełnianiu wymagań
przez zaoferowany pług oparte zostało na tezie, że wymóg ten nie jest spełniony przy skręcie
pługa 30
o
. Twierdzenie to jest nieuzasadnione przede wszystkim dlatego, że zamawiający
stawiając wymóg zapewnienie odśnieżania pasa drogo o szerokości 2,9 m. nie określił
stopnia skręcenia pługa podczas jego pracy. Tymczasem, jak wskazał zamawiający, podane
na stronie internetowej informacje o szerokości odśnieżania pasa drogi 2,7 m., na które
powołuje się odwołujący dotyczą pracy pługa dla kąta skręcenia 30
o
i jest to maksymalny kąt
skręcenia. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia złożone przez zamawiającego i
przystępującego konsorcjum Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., że możliwe jest i często
spotykane w praktyce odśnieżanie pasa drogi przy skręcie pługa wynoszącym 20-25 stopnie.
Zamawiający wykazał także, powołując się na informację uzyskaną od producenta Pronar,że mając na uwadze długość lemieszy gumowych pługa Pronar PU-S32H, aby była
zachowana szerokość odśnieżania pasa drogi 2,9 m pług musi być skręcony o nie więcej niż
kąt 21
o.
Wówczas to pług zaoferowany przez konsorcjum Autostrada Mazowiecka Sp.
zapewnia odśnieżanie pasa drogi o wymaganej szerokości 2,9m. O prawidłowej i optymalnej
pracy pługa wykonywanej przy skręcie 20-25 stopni świadczą niewątpliwie oświadczenie
osób wykonujących czynności odśnieżania drogi, złożone jako dowód w sprawie przez
przystępującego Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o.
Odnośnie pozostałych zarzutów dotyczących oferty konsorcjum Grawil Sp. z o.o. Izba
podtrzymuje argumentację wskazaną w uzasadnieniu orzeczenia co do zarzutu dotyczącego
nie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności tj. wpisu do
rejestru działalności regulowanej oraz zarzutu niespełnienia wymagań w zakresie
zapewniania odśnieżania wymaganej szerokości pasa drogi 2,7 m. Dodatkowo wskazać
należy, że poddany analizie przez odwołującego pług marki Schmidt o symbolu SNK 271 to
inny model pługa niż zaoferowany przez konsorcjum Grawil Sp. z .o.o. - przystępujący
konsorcjum Grawil Sp. z o.o. zaoferował pług Schmidt SNK 270. Już samo porównanie
dwóch różnych modeli pługów powoduje, że twierdzenia odwołującego nie zasługują na
uznanie. Odwołujący wywodził, że skoro oba pługi posiadają tę samą długość lemiesza to
odśnieżają taką samą szerokość drogi przy tym samym skręcie. Twierdzenie to pozostało
jednak gołosłowne i skutecznie obalone przez złożony przez zamawiającego dowód w
postaci instrukcji obsługi pługa SNK 240/270/330 producenta Schmidt. Z treści tej instrukcji
wynika wprost, że pług SNK 270 – oferowany przez konsorcjum Grawil Sp. z o.o. zapewnia
odśnieżanie pasa drogi o szerokości 2,7 m nawet przy skręcie 30
o
Odnośnie pozostałych zarzutów dotyczących oferty FB Serwis S.A. Izba podtrzymuje
argumentację wskazaną w uzasadnieniu orzeczenia co do zarzutu dotyczącego nie
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności tj. wpisu do
rejestru działalności regulowanej oraz zarzutu dotyczącego minimalnego wskazania
parametrów.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że udzielone przez wykonawcę FB Serwis S.A.
w dniu 26 września 2013 roku wyjaśnienie doprowadziło do zmiany treści złożonej oferty. Jak
słusznie wykazał zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawca FB Serwis S.A.,
już z treści samej oferty wynikało wprost, że wykonawca zaoferował wymaganą ilość pługów
i nośników tj. 8 sztuk. Informacja ta wynikała z kolumny 3 poz. 3 formularza 3.4, gdzie
podano 6 pługów Giletta +2 pługi Assaloni. Udzielone w dniu 26 września 2013 roku
wyjaśnienia usunęły jedynie rozbieżność (nieścisłość) jaka istniała w treści formularza 3.4 w
kolumnie 3 i 4 pozycji 3. Złożony wraz z wyjaśnieniami nowy formularz podaje tę samą treść,
która była zawarta w pierwotnej ofercie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
