rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-18
rok: 2013
data dokumentu: 2013-10-18
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2351/13
KIO 2351/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2013 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2013r. przez
wykonawcę:
Bogusław B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „GEO” 37-550 Radymno; ul. Złota Góra 19a przez
zamawiającego:
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul.
Rokitniańska 4; 37-700 Przemyśl
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2013r. przez
wykonawcę:
Bogusław B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „GEO” 37-550 Radymno; ul. Złota Góra 19a przez
zamawiającego:
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul.
Rokitniańska 4; 37-700 Przemyśl
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz ponowny wybór najkorzystniejszej oferty
2. kosztami postępowania obciąża
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością ul. Rokitniańska 4; 37-700 Przemyśl i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00
zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez Bogusław B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „GEO” 37-550 Radymno; ul. Złota Góra 19a tytułem wpisu od
odwołania,
Sygn. akt KIO 2351/13
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Rokitniańska 4; 37-700 Przemyśl na rzecz Bogusław B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „GEO” 37-550 Radymno kwotę 13.600
zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2351/13
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie wniósł Bogusław B. działający w ramach Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
„GEO" 37-550 Radymno, ul. Złota Góra 19a zwany dalej „odwołującym”.
Zamawiającym jest Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Przemyślu, ul. Rokitniańska 4, 37-700 Przemyśl zwany dalej
„Zamawiającym”.
Przedmiotem postępowania jest
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Przemyślu w trybie przetargu
nieograniczonego na „Wykonanie robót budowlanych dla inwestycji p.n. Budowa sieci
wodociągowej w ul. Kruhelskiej, ul. Gołębiej i ul. Kaczmarskiego".
Odwołanie wniesiono w związku z art. 182 ust. 1 pkt. 2 w związku z art.180 ust. 2 pkt. 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z j.t. 2013,
poz.907) zwanej dalej „ustawą Pzp”
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt.6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera
błędy i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego,
2)
art 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie czynności poprawienia w ofercie
odwołującego omyłek niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
3)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji w wyniku
czego doszło do odrzucenia zgodnej z prawem i prawidłowej oferty Odwołującego
wykonawcy,
4)
art.93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy
nie było prawnych i faktycznych podstaw do przyjęcia, że w postępowaniu nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie:
1)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania ,
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3)
powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem
zawiadomienia Odwołującego o poprawieniu stwierdzonych w kosztorysie ofertowym
Sygn. akt KIO 2351/13
omyłek polegających na niezgodności z przedmiarem robót, niepowodujących
istotnych zmian treści oferty.
W wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych wyżej przepisów, zamawiający
naruszył interes prawny odwołującego ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący przedłożył bowiem ważną i konkurencyjną ofertę, w której nieistotne omyłki,
niepowodujące istotnych zmian w jej treści powinny zostać poprawione, w konsekwencji
oferta ta winna być brana pod uwagę przy wyborze najkorzystniejszej oferty, a postępowanie
nie powinno być unieważnione.
W dniu 30.09.2013 r Odwołujący otrzymał drogą faksową informację od Zamawiającego o
odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1
Pzp wobec nie złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W przedmiotowym
postępowaniu wpłynęły dwie oferty, przy czym oferta odwołującego była drugą w kolejności
przy uwzględnieniu kryterium najniższej ceny. Przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego,
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp było przyjęcie, że oferta ta zawierała błędy,
szczegółowo opisane poniżej. W ocenie odwołującego przedmiotowa oferta nie zawierałażadnych błędów w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp, w części zawierała natomiast
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Takie zaś omyłki Zamawiający zobowiązany
był poprawić w trybie wskazanego przepisu zawiadamiając o tym niezwłocznie
Odwołującego, czego nie uczynił.
Powyższe stanowisko odwołujący uzasadnił następująco: Zamawiający w treści SIWZ
pkt.12.16
postanowił
cyt."Wykonawca
nie
może
zmieniać
treści formularzy oferty oraz pozycji zał. Nr 6A, 6B i 6C (przedmiary robót).Samowolna
zmiana treści formularzy oferty oraz pozycji załączników Nr6A, 6B i 6C skutkuje odrzuceniem
oferty. Równocześnie w następnym zdaniu zawarł zupełnie inną dyspozycję dla
wykonawców: „Załączniki Nr 6A, 6B i 6C do SIWZ (przedmiary robót) są elementem
pomocniczym służącym do wyceny robót. Cena winna zawierać wszystkie elementy robót
niezbędne do wykonania zamówienia zgodnie z określonym zakresem i dokumentacją
techniczną z uwzględnieniem zapisu pkt. 3 SIWZ. Dalsze zapisy SIWZ /jej pkt. 14 /oraz § 8
umowy
wskazują
raczej
na
ryczałtowy,
a
nie
kosztorysowy
charakter wynagrodzenia. Niezależnie jednak od charakteru tego wynagrodzenia oraz
znaczenia jakie ostatecznie zamawiający zamierzał nadać przedmiarom robót Odwołujący wżadnym przypadku nie dokonał zmiany tych przedmiarów w takim zakresie, by można je było
uznać za błędy oferty, z powodu których ofertę tę można było odrzucić.
Sygn. akt KIO 2351/13
ZARZUT zamawiającego-tiret pierwsze i czwarte pisma: W ofercie Wykonawcy
zmieniono
ilość pozycji z kosztorysu w stosunku do załącznika nr 6A do SIWZ (w poz. Nr 11, 54, 55,
98, 101, 133, 135, 142, 143, 144, wg załącznik a nr 6A do SIWZ -przedmiar robót etap I).
W ofercie Wykonawcy
zmieniono ilość pozycji z kosztorysu w stosunku do załącznika nr
6B do SIWZ (w poz. Nr 7,59,60,74,77,106,107,108 wg załącznik a nr 6B do SIWZ -
przedmiar robót etap II).Stanowisko Odwołującego szczegółowo odnosi się do pozycji nr 11,
przy czym we wszystkich pozostałych pozycjach przyczyna rozbieżności jest identyczna:
Pozycja przedmiaru robót nr 11 wygląda następująco:
Powyższa pozycja opisana została przez Zamawiającego za pomocą dwóch katalogów
nakładów rzeczowych (kolumna 2) a więc KNR 201 0212-02 oraz KNR 2-01 0214-04 . A
wiec dwa KNR-y sprowadzone są do jednej pozycji przedmiarowej. Ze względu na to, iż
stosowany przez odwołującego program kosztorysowy nie scala w ten sposób KNR-ów
Odwołujący zrobił to samo lecz w formie dwóch pozycji kosztorysowych, co w rezultacie
daje taki sam efekt cenowy i rzeczowy:
1.
Pierwsza pozycja kosztorysu:
1.2.7
KNR 201/212/2
Roboty ziemne koparkami podsiębiernymi z transportem urobku samochodami
samowyładowczymi do 1 km, w ziemi uprzednio zmagazynowanej w hałdach, koparka 0,15
m3, grunt kategorii IV, spycharka 55 kW
Powyższa pozycja określa ,że wywóz ziemi samochodami odbywa się na odległość do 1
km. Do zwiększenia ilości km wymaganej przez Zamawiającego (5 km) służy kolejny KNR
201 214-04. Zamawiający wymagał żeby wywóz ziemi odbył się na odległość 5 km (tabela
powyżej kolumna 2)
2.
Druga pozycja kosztorysu
1.2.8
KNR 2-01 214-04
Nakłady uzupełniające do tablic 0201-0213 za każde dalsze rozpoczęte 0,5 km odległości
transportu, ponad 1 km samochodami samowyładowczymi, po drogach utwardzonych,
grunt kategorii lll-IV, samochód do 5t. - krotność 8
11
KNR 2-01 Roboty
ziemne
wyk. M3
168,88
d.1.2 0212-02
0214-04
podsiębiernymi 0,15 m3 w
ziemi kat IV uprzednio
zmagazynowanej
w
hałdach z transportem
Sygn. akt KIO 2351/13
Stosując te dwa KNR w formie dwóch pozycji Odwołujący uzyskał 1 km (z KNR 2-01 0212-
04) + 0,5km x8 (z KNR 2-010214-04) co dało łączny wynik 5 km (zgodnie z przedmiarem
robót).
Różnica polega tylko i wyłącznie na tym ,że Odwołujący rozbił pozycje przedmiaru robót na
dwie pozycje kosztorysowe, przy czym wyłączną tego przyczyną było stosowanie
odmiennego programu do kosztorysowania. Efekt finalny jest identyczny a zarzut, że
zmieniono ilość pozycji jest bezzasadny. Zamawiający nie ma prawa narzucać na
wykonawcę stosowania programu do kosztorysowego takiego jaki sam posiada.
Tak więc, wbrew zarzutom zamawiającego, odwołujący nie wprowadził do kosztorysu
ofertowego w żadnej z powyżej wskazanych pozycji żadnej dodatkowej pozycji nie
związanej z przedmiarem robót, nie popełnił też ani błędu, ani omyłki. Zarzut
Zamawiającego w tym zakresie jest wynikiem nieprawidłowego odczytania kosztorysu
ofertowego.
Taka sama sytuacja ze scaleniem Katalogów Nakładów Rzeczowych obejmuje również
pozycje 54,55,98,101,133,135,142,143,144 Przedmiaru robót - załącznik 6A do SIWZ dla
Etapu I oraz 7,59,60,74,77,106,107,108 wg załącznik a nr 6B do SIWZ - przedmiar robót
etap II. W każdej z tych pozycji sytuacja wygląda identycznie, tj . rozłożone zostały scalone
pozycje
przedmiaru
robót
(załącznik nr 6A) na dwie pozycje kosztorysowe, przy zastosowaniu odpowiedniej krotności.
ZARZUT Zamawiającego - tiret drugie i piąte :
W ofercie Wykonawcy nie uwzględniono współczynników zwiększających nakłady na
robociznę ze względu na specyfikę prac (w poz. Nr 17,19,40,41,42,43,44,45,74,75,89 wg
załącznika nr 6A do SIWZ - Przedmiar robót dla Etapu I). W ofercie Wykonawcy nie
uwzględniono współczynników zwiększających nakłady na robociznę ze względu na
specyfikę prac (w poz. Nr 13, 45, 46, 47, 49, 50, 64 wg załącznika nr 6B do SIWZ -
Przedmiar robót dla Etapu II)
Stanowisko Odwołującego szczegółowo przedstawione do pierwszej zakwestionowanej
pozycji nr 17, we wszystkich pozostałych przypadkach sytuacja jest identyczna. Pozycja 17
przedmiaru robót wygląda następująco:
Powyższa pozycja opisana jest w formie KNR-W 2-18 0109 -03 oraz założeń szczegółowych
17
KNR-W 2-Sieci
wodociągowe
-m
93,30
d.
0109-03 z. rurociągów
z
rur
3.9.9907
100,
PN
10)
o śr.
wykopy umocnione.
Sygn. akt KIO 2351/13
do kosztorysowania
nr z.sz. 3.9.9907 (kolumna 2). Ze względu na to, iż odwołujący
dysponuje innym programem kosztorysowym, niż ten w którym wykonano przedmiar robót, a
więc takim gdzie współczynniki zwiększające podaje się w innej formie tzn. krotności
(wcześniej opisane w punkcie 1), odwołujący
omyłkowo nie zastosował tych
współczynników zwiększających z.sz.3.9.9907. Jednak opis pozycji, ilość i sens danej pracy
którą nakładał ten katalog nakładów rzeczowych pozostawał taki sam.
Pozycja kosztorysu szczegółowa wygląda następująco:
1.3.5 KNR W 218/109/3
Montaż rurociągów z rur polietylenowych (PE, PEHD), Fi 90 mm ilość 93,50 m
Tym samym ilość jednostek i same jednostki są identyczne.
W powyższej pozycji norma na robociznę zgodnie z załączonym kosztorysem wyniosła
0,324x93,30 xl5 (stawka robocizny) = 453,44 zł
W takim wypadku założenia szczegółowe, których Odwołujący omyłkowo nie zastosował
nieznacznie zwiększyłyby nakłady na robociznę. W tym wypadku zwiększyłyby one kwotę na
robociznę o 1,25 punktu a więc sytuacja wyglądałaby następująco 0,324x1,25x93,30x15 =
566,80zł. Zwiększyłoby to kwotę całej pozycji przedmiarowej o: 566,80 - 453,44 = 113,36
+3040,42 (obecna kwota kosztorysu) = 3153,78 zł-kwota netto całej pozycji przedmiarowej.
Taka sama sytuacja występuje w pozycjach 19,40,41,42,43,44,45,74,75,89 załącznik 6 A
oraz 13,45, 46, 47, 49, 50, 64 wg załącznika nr 6B.
Odwołujący przedstawił dalej w odwołaniu szczegółowe wyliczenia dla każdej pozycji
następująco, z uwzględnieniem różnic w cenie w stosunku do oferty Odwołującego. Po
wyliczeniu współczynnika zwiększającego we wszystkich pozycjach kwota oferty
odwołującego powinna być większa jedynie o
2967,20 zł netto, co z uwagi na jej
niezamierzony charakter, niewielkie skutki jakie rodzi dla ostatecznej wartości oferty, a także
możliwość
jednostronnego
zastosowania
współczynnika
zwiększającego
przez
Zamawiającego w oparciu o posiadane dane powinno zostać potraktowane jako omyłka do
poprawienia przez zamawiającego. Całkowita kwota współczynnika zwiększającego stanowi
około 0,32% kwoty ofertowej netto i nie ma żadnego wpływu na wynik przetargu.
Tak więc Odwołujący podnosi i zarzuca ,że w wyniku tej omyłki nie zostały wprowadzoneżadne zmiany w stosunku do SIWZ w zakresie ilości jednostek podawanych w
przedmiarach, a nieścisłości w tym zakresie są jedynie skutkiem niezamierzonym.
Rzeczywistym zamiarem odwołującego było złożyć ofertę zgodną ze SIWZ, co
jednoznacznie potwierdza treść złożonych przez niego oświadczeń. Tego typu omyłkę
Zamawiający zobowiązany był poprawić jednostronnie, w oparciu o dane zawarte wprost w
dokumentach oferty. Art 87 ust 2 pkt 3 Ustawy PZP nakłada bowiem obowiązek
poprawienia wszelkich omyłek powodujących niezgodność oferty z SIWZ, jeżeli
nie powodują one istotnej zmiany treści, przy czym taka właśnie sytuacja miała miejsce w
Sygn. akt KIO 2351/13
niniejszej sprawie .
Zarzut Zamawiającego- tiret trzecie
W ofercie Wykonawcy zmieniono nr tablicy na nr KNR 709/2216/4 w stosunku do
załącznika nr 6B do SIWZ ( w poz. Nr 66 wg załącznika nr 6B do SIWZ - Przedmiar robót
dla etapu II)
Stanowisko Odwołującego
Pozycja przedmiaru wygląda następująco:
Pozycja kosztorysu przedstawia się następująco KNR 709/2216/4 Króciec z żeliwa
sferoidalnego dwukołnierzowy DN 65 I = 400 szt 1.
W ofercie Odwołującego nie zmieniono, jak zarzuca Zamawiający nr tablicy na nr
KNR709/2216/4 .Odwołujący przez omyłkę wprowadził katalog KNR 709 2216- 4 Króciec zżeliwa sferoidalnego dwukołnierzowy DN 65, 1=400 mm .Popełniona omyłka sprowadza się
do omyłki w samej końcówce numeracji KNR i w efekcie skutkuje jedynie nieznacznym
podniesieniem nakładu na robociznę. Robocizna zwiększa się przez to o kwotę
o 11,40 zł.
Rodzaj roboty pozostaje taki sam, taki sam też pozostaje materiał.
Odwołujący zarzuca więc, że również ta omyłka powinna zostać poprawiona przez
zamawiającego w trybie art. 87 ust.2 pkt.3 ustawy PZP. Podobnie jak we wszystkich
opisanych wyżej przypadkach
opis, sens i rodzaj robót, a także rodzaj materiału
pozostaje identyczny jak w przedmiarze robót, przy czym różnica w opisie KNR nie ma
wpływu na jakość i rodzaj wykonywanych prac.
Mając powyższe na uwadze zamawiający uznając omyłki w ofercie za błędy i odrzucając
ofertę Odwołującego bez ich poprawianie w trybie art. 87 ust.2 pkt. 2 naruszył dyspozycję
tego przepisu. Zważyć bowiem należy, że we wskazanym przepisie ustawodawca
zobowiązał zamawiającego do poprawienia omyłek w treści oferty wykonawcy. Przepis
wprowadzony został do ustawy w wyniku jej nowelizacji z dnia 4 września 2008 i jak wynika
z uzasadnienia, celem takiego uregulowania było ograniczenie liczby odrzucanych ofert (a w
konsekwencji i ograniczenie liczby unieważnionych postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego) z uwagi na fakt, iż dotknięte one były mało znaczącymi błędami, których to
jednak nie można było usunąć nie naruszając ustawowych zasad. Wobec braku definicji
„istotności" powszechnie przyjmuje się, iż pojęcie to powinno być rozpatrywane w
odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego.
Podsumowując kwestię omyłek powodują jedynie niewielką zmianę wysokości ceny, nie
wpływają natomiast w żadnym zakresie na rodzaj, ani na jakość oferowanego świadczenia,
66
KNR 709
Króciec dwukołnierzowy z szt
1
d.2
2216-02
sferoidalnego DN 65 mm,
L
=
400
Sygn. akt KIO 2351/13
są niezamierzone, a ich zasadniczą przyczyną jest stosowanie innego programu do
kosztorysowania, w przypadku zaś ostatniego z zarzutów omyłka de facto sprowadza się do
omyłki w numeracji końcówki KNR. Nadto wszystkie omyłki Zamawiający mógł w oparciu o
posiadane dane i informacje poprawić samodzielnie i jednostronnie. Istotne w sprawie jest
również, że zakres wszystkich razem omyłek jest nieznaczny , sprowadza się bowiem do 19
pozycji kosztorysowych , wobec kilkuset objętych przedmiarem robót. W tych
okolicznościach Zamawiający swoim działaniem naruszył nie tylko art. 87 ust. 2 pkt. 3
ustawy, ale także art. 89 ust. 1 pkt.6 ustawy uznając bezpodstawnie, że oferta odwołującego
zawierała błędy a w konsekwencji art. 93 ust.1 pkt.1 ustawy przyjmując, że w postępowaniu
nie złożono żadnej ważnej oferty. Tym samym zamawiający naruszył art. 7 ustawy. W tym
stanie odwołujący podnosi, że odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Pismem z dnia 16.10.2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym
podtrzymał stanowisko w sprawie to jest jak zawiadomieniu z dnia 30.09.2013r. o
unieważnieniu postępowania i odrzuceniu ofert. W piśmie zamawiający przywołał dział 12
SIWZ pkt 12.16 w którym znajduje się postanowienie, że „Wykonawca nie może zmieniać
treści formularzy oferty oraz pozycji załącznika Nr 6 A; Nr 6B; Nr 6C. Samowolna zmiana
treści formularzy oferty oraz pozycji załącznika Nr 6 A; Nr 6B; Nr 6C skutkuje odrzuceniem
oferty”. Na dowód, że dla odwołującego było jednoznaczne, iż zmiana treści przedmiarów
powoduje odrzucenie oferty, zamawiający przywołał pismo odwołującego z dnia 23 września
2013r., w którym odwołujący domagał się odrzucenia oferty konkurencyjnej, ponieważ
umieszczono w kosztorysie ofertowym 2 sztuki zasuw, w sytuacji gdy należało według
przedmiarów umieścić 1 zasuwę. Zamawiający nadmienił, że wartość zasuwy wynosi 348.07
zl. co ma znaczenie wobec dokonanych przez odwołującego wyliczeń w odwołaniu.
Co do zmiany ilości pozycji kosztorysowych. Dalej zamawiający potwierdził, że odwołujący
nie wprowadził w kosztorysie ofertowym żadnej nowej pozycji nie związanej z przedmiarem
robót. Zamawiający wskazał, że jedną z przyczyn odrzucenia oferty odwołującego była
zmiana ilości pozycji w kosztorysie ofertowym w stosunku do ilości pozycji w przedmiarze
robót. Zamawiający nie narzucał wykonawcom, jakie mają stosować oprogramowania
kosztorysowe. Natomiast zamawiający jak przyznaje narzucił wykonawcom przedmiar robót
na podstawie, którego należało wykonać kosztorys ofertowy szczegółowy informując, ze
zmiany pozycji przedmiarowych będzie skutkowało odrzuceniem oferty.
Co do nie uwzględnienia współczynników zwiększających nakłady na robociznę ze względu
Sygn. akt KIO 2351/13
na specyfikę prac w poszczególnych pozycjach. Zamawiający nie podziela stanowiska
odwołującego, że ilość danej pracy którą należy wykonać w myśl katalogu nakładów
rzeczowych dla danej pozycji jest taka sama - z uwzględnieniem współczynników
zwiększających nakłady na robociznę- jak i bez ich uwzględnienia. Podważałoby to sens
stosowania współczynników. Normatywne nakłady czy to na robociznę, czy sprzęt, czy
materiał są podstawą wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu, co prowadzi do wyliczenia
całkowitej ceny oferty. Stosowanie innych nakładów na robociznę w tych samych pozycjach
ofert przez poszczególnych oferentów podważałoby sens stosowania katalogów nakładów
rzeczowych, uniemożliwiałoby rzetelną ocenę złożonych ofert, a tym samym
uniemożliwiałoby prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji.
Ponadto zamawiający zwrócił uwagę na sposób kalkulacji ceny poprzez liczenie na
podstawie kosztów bezpośrednich, kosztów pośrednich, które w tym konkretnym przypadku
zgodnie z ofertą odwołującego wynoszą 65% dla robocizny oraz 60% dla sprzętu. W dalszej
kolejności wyliczany jest zysk – zgodnie z oferta odwołującego- według wzoru 15%
R+8%(S+ Kp(S)) (R- robocizna; Kp- koszty pośrednie, S-sprzęt). Zsumowanie tych kosztów
daje cenę netto, do której doliczany jest podatek VAT.
Uwzględniając wyliczenia zamawiającego kwota oferty odwołującego powinna ulec zmianie
nie o kwotę jaką wyliczył w odwołaniu to jest 2.967,20 zł. lecz wartość 6.571,95 zł. brutto, co
prowadzi do zwiększenia wartości ceny oferty odwołującego do 1.153.494,97zł.brutto.
Zamawiający do odpowiedzi załączył odrębne wyliczenie. Zamawiający zgodnie z
protokółem z dnia 29 sierpnia 2013r. w załączeniu oszacował wartość zamówienia na kwotę
brutto 1.153.461,35zl. Zatem w przypadku poprawnego wyliczenia cena oferty odwołującego
przekroczy kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie.
Co do zmiany numeru tablicy KNR.
Poprzez zmianę numeru tablicy KNR odwołujący przyjął
inną normę nakładu dla robocizny (mniejszą), która w konsekwencji zwiększa koszt
bezpośredni robocizny o 11,40 zł. co przy uwzględnieniu kosztów pośrednich i zysku
prowadzi do zmiany ceny o kolejne 21, 11 złotych.
Podsumowując zamawiający stwierdza, że unieważniając postępowanie oraz odrzucając
ofertę odwołującego nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy.
Sygn. akt KIO 2351/13
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Odwołujący posiada prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy,
ponieważ w postępowaniu złożone dwie oferty w tym oferta odwołującego, obydwie oferty
zostały przez zamawiającego odrzucone. Zamawiający w związku z odrzuceniem wszystkich
złożonych ofert w postępowaniu umorzył procedurę przetargową. Odwołujący zaskarżając
czynność odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania wykazał interes w
uzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła
Zamawiający w postanowieniach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
zamieścił następujące warunki co do sposobu obliczenia ceny oraz wymogów w zakresie
ustalonych formularzy ofertowych w tym przedmiarów.
Punkt.12.16„Wykonawca nie może zmieniać treści formularzy oferty oraz pozycji zał. Nr 6A,
6B i 6C (przedmiary robót).Samowolna zmiana treści formularzy oferty oraz pozycji
załączników Nr 6A, 6B i 6C skutkuje odrzuceniem oferty. Załączniki Nr 6A, 6B i 6C do SIWZ
(przedmiary robót) są elementem pomocniczym służącym do wyceny robót. Cena winna
zawierać wszystkie elementy robót niezbędne do wykonania zamówienia zgodnie z
określonym zakresem i dokumentacją techniczną z uwzględnieniem zapisu pkt. 3 SIWZ. (pkt
3 SIWZ „W cenie oferty Wykonawca musi uwzględnić wszystkie koszty niezbędne do
prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia w tym również koszty opracowania Projektu
organizacji ruchu drogowego, oznakowania i zajęcia pasa drogowego przez cały okres
prowadzenia robót”. W części dotyczącej Sposobu obliczenia ceny oferty (Punkt 14 SIWZ)
znajdują się następujące postanowienia: pkt 14.1.(….)„Cena ofertowa musi uwzględniać
Sygn. akt KIO 2351/13
wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia.14.2.”Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego
zamówienia, określone zostały we wzorze umowy sprawie zamówienia.”14.3.”Ceną oferty
jest wartość brutto wymieniona w Formularzu Oferty”. W rozdziale 15.Kryteria oceny ofert:
znajdują się następujące postanowienia 15.2. „Wybór najkorzystniejszej oferty zostanie
dokonany na odstawie ceny podanej w złotych polskich brutto ( cyfrowo i słownie) w
oświadczeniu o cenie – w Formularzu oferty Część I. 15.3. Za najkorzystniejszą zostanie
uznana oferta z najniższą ceną” Wzór umowy stanowiący załącznik nr 1 zawiera następujące
postanowienia: § 1 Umowy Przedmiot umowy określa przedmiot umowy to jest Ust.1
Wykonanie robót budowlanych dla inwestycji „Budowa sieci wodociągowej ul. Kruhelskiej, ul.
Gołębiej, i ul. J. Kaczmarskiego”. W tym budowa sieci wodociągowych o opisanych
parametrach rur, budowa hydroforni wraz z uzbrojeniem, budowa komory redukcyjnej wraz z
uzbrojeniem. Ust.2 Dokumentacja projektowa na podstawie, której wykonywane będą
przedmiotowe roboty budowlane. W skład tej dokumentacji projektowej zalicza się: projekty
budowlane sieci wodociągowych poszczególnych ulic stanowiących etapy: I i II (załączniki 3
A i B do SIWZ); projekty wykonawcze poszczególnych ulic stanowiące etap I i II (załączniki 4
A i 4 B do SIWZ); projekt wykonawczy instalacji elektrycznych wewnętrznych w hydroforni
stanowiący załącznik nr 4 C do SIWZ; Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych dla etapu I i II (załączniki nr 5 A i 5 B do SIWZ); Specyfikacje Techniczne
Wykonania i Odbioru Robót Budowlano - Montażowych dot. instalacji elektrycznych
wewnętrznych w hydroforni (zał. nr 5 C do SIWZ). Ust. 3. „Następujące dokumenty będą
uważane, odczytywane i interpretowane jako integralna część niniejszego zamówienia - § 1
ust.2 wg. następującego pierwszeństwa: a) niniejsza umowa, b) Specyfikacja Techniczna
Wykonania i Odbioru Robót, c) Dokumentacja projektowa wymieniona w ust.2 niniejszego
paragrafu, d) złożona oferta Wykonawcy wraz załącznikami. § 2 Oferta. Integralną częścią
umowy jest oferta złożona w trybie przetargu nieograniczonego.
Zgodnie z § 8 Umowy Ust.1 Zamawiający zapłaci Wykonawcy za wykonanie przedmiotu
zamówienia łączne wynagrodzenie zgodnie ze złożoną w ofertą w wysokości netto….
VAT….brutto……Ust.2 Wynagrodzenie o którym mowa w ust.1 niniejszego paragrafu
zawiera wszystkie wymagania SIWZ oraz wszelkie koszty i opłaty jakie poniesie Wykonawca
z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia.Ust.4 W przypadku nie wykonania określonej części robót z zakresu
przewidzianego umową wynagrodzenie, o którym mowa w § 8 pkt 1 zostanie pomniejszone o
wartość robót nie wykonanych. § 12. Ust.3 Podstawą wystawienia faktur przejściowych i
faktury końcowej będzie protokół odbioru częściowego lub protokołu odbioru końcowego
robót sporządzony przez Wykonawcę robót budowlanych, dostarczeniu dokumentacji
Sygn. akt KIO 2351/13
dotyczącej wykonanych elementów zamówienia podpisany przez obie strony umowy.
Zamawiający w dniu 30.09.2013 r powiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty oraz
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy. Z treści pisma
zamawiającego wynika, że przyczyną odrzucenia oferty są następujące okoliczności. Po
pierwsze w ofercie wykonawcy zmieniono ilość pozycji w kosztorysie w stosunku do ilości
pozycji w przedmiarach robót to jest według załącznika nr 6 A, B do SIWZ. Załączniki o
numerach 6 A, 6 B i 6C do SIWZ stanowią Przedmiary do robót budowlanych objętych
przedmiotowym postępowaniem. Zamawiający w piśmie z dnia 30.09.2013r. następnie
zarzucił odwołującemu, że nie uwzględnił w wycenie kosztorysowej współczynników
zwiększających nakłady na robociznę ze względu na specyfikę prac i to zarówno
przewidzianych w przedmiarach robót dla I jak i II etapu robót budowlanych. Po trzecie w
piśmie z dnia 30.09.2013r. zamawiający zarzucił odwołującemu, że w ofercie odwołującego
zmieniono nr tablicy na nr KNR 709/2216/4. Przy czym zamawiający do tego zarzutu nie
wskazał czy zmiana numeracji tablicy ma i jaki ma wpływ na wyliczenie ceny. Natomiast
odwołujący we wniesionym odwołaniu wskazał, że po pierwsze zakres roboty to jest rodzaj
użytego materiału ( króciec z żeliwa sferoidalnego dwukołnierzowy ) się nie zmieni a jedynie
zmienią się nakłady na robociznę jak wskazał odwołujący o 11,40 zł.
Do zamawiającego wpłynęły dwie oferty. Oferta odwołującego była drugą w kolejności przy
obowiązującym kryterium najniższej ceny.
Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty wskazał art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy czyli błędy
w obliczeniu ceny.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych (ustawy). W szczególności art. 89 ust. 1 pkt.6 ustawy poprzez
przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny i w związku z tym
Sygn. akt KIO 2351/13
stanowiło to podstawę dla zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego.
Zdaniem odwołującego stwierdzenie przez zamawiającego uchybień w obliczeniu ceny
powinno skutkować poprawieniem oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, a nie
powodować odrzucenia oferty, czyli należało przeprowadzić w jego ofercie zmiany nie
powodujące istotnych zmian w treści oferty. Bowiem w ocenie odwołującego zamawiający
powinien z urzędu dokonać poprawek w trybie innych omyłek polegających na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w
treści oferty.
W związku z powyższym zarzutem odwołujący podniósł również naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
ustawy poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji w wyniku czego doszło do odrzucenia
zgodnej z prawem i prawidłowej oferty odwołującego.
Konsekwencją podniesionego zarzutu nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego był
kolejny zarzut oparty o treść art.93 ust. 1 pkt. 1 ustawy to jest unieważnienia postępowania,
w sytuacji gdy nie było prawnych i faktycznych podstaw do przyjęcia, że w postępowaniu nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, ponieważ ostać się powinna oferta
odwołującego.
W tak określonym stanie prawnym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
następujących
czynności.
Po
pierwsze
unieważnienia
czynności
unieważnienia
postępowania, po drugie unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, po
trzecie powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem
zawiadomienia odwołującego o poprawieniu stwierdzonych w kosztorysie ofertowym omyłek
polegających na niezgodności z przedmiarem robót, niepowodujących istotnych zmian treści
oferty.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu przyznał, że ilość pozycji Kosztorysu w jego ofercie w
stosunku do ilości pozycji w Przedmiarach zamawiającego jest różna, a co wynika z innych
oprogramowań informatycznych do kosztorysowania odwołującego i zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2351/13
Oprogramowanie zamawiającego do przedmiarowania robót scala poszczególne pozycje
(np.: do jednej pozycji), które są opisane w KNR-ach w kilku pozycjach. Natomiast
oprogramowanie odwołującego nie dokonuje scalania poszczególnych pozycji KNR-ów i
odpowiada ilościom pozycji w KNR-ach. Powyższe dotyczy użycia przez zamawiającego i
odwołującego
różnych
oprogramowań
informatycznych
do
sporządzenia
przez
zamawiającego Przedmiaru robót, a przez odwołującego Kosztorysu ofertowego w oparciu o
Katalog Nakładów Rzeczowych (oprogramowania ZUZIA i NORMA). Zamawiający zarówno
w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie nie zaprzeczył tym okolicznościom. Niemniej
uważa, że zapisy SIWZ obligowały odwołującego do ścisłego stosowania nomenklatury
opracowanych przez niego pozycji przedmiarów robót, pod rygorem odrzucenia oferty. W
ocenie zamawiającego obowiązywała powyższa zasada nawet w sytuacji formalnej zmiany
pozycji to jest zmiany ilości pozycji bez zmiany merytorycznej treści poszczególnych pozycji
Kosztorysu w stosunku do pozycji Przedmiaru robót, a co miało miejsce w ofercie
odwołującego.
Druga kategoria postawionych zarzutów odwołującemu przez zamawiającego dotyczyła
zmiany w kosztorysie ofertowym numeru tablicy na nr KNR 709/2216/4 w stosunku do
załącznika nr 6 B do SIWZ (Przedmiar robót). Jak powyżej ustalono nie miało to wpływu na
zakres i rodzaj robót oferowanych zamawiającemu na podstawie tak sporządzonego
kosztorysu ofertowego. W stosunku do pozycji KNR-u powodowało to zwiększenie nakładów
na robociznę, a czemu nie zaprzeczył na rozprawie zamawiający.
Trzecia kategoria zarzutów dotyczyła nie zastosowania zwiększonych nakładów na
robociznę przewidzianych w przedmiarach robót sporządzonych na podstawie KNR-ów. Z
powyższej okoliczności zamawiający wywiódł, że dokonanie poprawek w ofercie
odwołującego spowoduje przekroczenie kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia. Co prawda w minimalnym zakresie, ale wymagać będzie to
długotrwałej procedury uzgadniania w związku z dofinansowaniem zamówienia ze środków
unijnych.
Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie nie stwierdziła w ofercie odwołującego błędu w
obliczeniu ceny. Izba również nie stwierdziła innej omyłki w ofercie odwołującego, którą
można byłoby zakwalifikować do niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia.
Sygn. akt KIO 2351/13
Cytowane powyżej zapisy SIWZ wskazują na wprowadzone przez zamawiającego
ograniczenia co do możliwości ingerowania w postanowienia formularzy w tym w
przedmiary. Niemniej SIWZ w podnoszonych postanowieniach pkt 12.16 wskazuje na zakaz
zmiany treści SIWZ oraz zmian pozycji przedmiarów. Chociaż w drugiej części zdania nie
przypisano, że odnosi się to do treści pozycji przedmiarów to tak należy odczytywać to
postanowienie. W przeciwnym wypadku zapis by nie obowiązywał jako sprzeczny w z art.89
ust.1 pkt 2 ustawy, gdzie zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest sprzeczna z treścią
SIWZ. O znaczeniu Przedmiarów robót decyduje niemniej dalsze postanowienie SIWZ, które
wskazuje na jego charakter pomocniczy. W związku z powyższym oraz w świetle powyżej
cytowanych postanowień SIWZ o prawidłowości wyceny robót decyduje dokumentacja
projektowa (budowlana i wykonawcza) oraz Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru
Robót a nie Przedmiar robót. Izba nie uznała argumentacji zamawiającego, że istnieje
konieczność odrzucenia oferty z powodu innej ilości pozycji Kosztorysu ofertowego w
stosunku do ilości pozycji Przedmiaru robót, jeżeli zamawiający nie wykaże, że ma to wpływ
na zakres i rodzaj oferowanych robót. Z postanowień SIWZ wynika, że cena ma obejmować
wszelki koszty i wydatki związane z realizacją robót i wynikające z SIWZ. Powyżej cytowane
postanowienia SIWZ a w szczególności wzoru umowy (§1 umowy) wskazują, że roboty
budowlane mają być wykonane na podstawie dokumentacji budowlanej, wykonawczej oraz
STWiOR. Umowa jak wyżej cytowano również wskazuje na pierwszeństwa dokumentów
obowiązujących przy realizacji zamówienia i tutaj znowu wskazuje się na samą umowę,
STWiOR, dokumentację wymienioną w umowie, a także złożoną ofertę wraz z załącznikami.
Przy uwzględnieniu charakteru pomocniczego Przedmiarów, zamawiający dopóki nie
udowodni, że odwołujący nie objął wszystkich kosztów i wydatków przewidzianych w SIWZ,
nie ma podstaw do odrzucenia oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny. Wskazana w piśmie
zamawiającego z dnia 30.09.2013r. argumentacja na okoliczność odrzucenia oferty
odwołującego z powodu zmiany ilości pozycji w Kosztorysie w stosunku do ilości pozycji w
Przedmiarze, co do nie zastosowania współczynników zwiększających nakłady na robociznę
oraz zmiany numeru tablicy użytego materiału, nie daje podstaw do kwalifikacji oferty
odwołującego do art.89 ust.1 pkt 2 ustawy.
Wobec ustalonego stanu faktycznego i prawnego w sprawie Izba również nie znajduje
podstaw do zakwalifikowania złożonej oferty przez odwołującego do innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w
związku ze sporządzonym Kosztorysem ofertowym. O stanowisku Izby zadecydował zapis
pkt-u 12.16 i 14.1.o treści „Załączniki Nr 6A, 6B i 6C do SIWZ (Przedmiary robót) są
elementem pomocniczym służącym do wyceny robót. Cena winna zawierać wszystkie
Sygn. akt KIO 2351/13
elementy robót niezbędne do wykonania zamówienia zgodnie z określonym zakresem i
dokumentacją techniczną z uwzględnieniem zapisu pkt. 3 SIWZ. (pkt 3 SIWZ „W cenie oferty
Wykonawca musi uwzględnić wszystkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia w tym również koszty opracowania Projektu organizacji ruchu
drogowego, oznakowania i zajęcia pasa drogowego przez cały okres prowadzenia robót”.
Pkt 14.1. „Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz
obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z
obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia”. Tak sformułowane
postanowienia SIWZ decydują o tym, że rozbieżności nie tylko co do ilości pozycji, ale
również nie zastosowania zwiększonych nakładów na robociznę przewidzianych w
Przedmiarach nie są wiążące dla wyceny w kosztorysie ofertowym w tym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Nie uwzględnienie zwiększonych nakładów na
robociznę czy pozostałe podniesione zastrzeżenia w piśmie zamawiającego z dnia
30.09.2013r. nie kwalifikują wyceny w Kosztorysie ofertowym odwołującego do innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Tym samym nie obowiązku ustalonego w przedmiotowym postępowaniu, do
egzekwowania od wykonawców stosowania zwiększonych nakładów na robociznę
przewidzianych w przedmiarze opracowanym na podstawie KNR. Sprawa kalkulowania
wysokości nakładów na robociznę pozostaje w dyspozycji wykonawcy, który zobligowany
jest rodzajem i zakresem robót, skoro przedmiar opracowany przez zamawiającego ma
charakter pomocniczy do wyceny przez wykonawcę robót. W związku z powyższym Izba nie
uwzględniła żądania odwołującego co do nakazania zamawiającemu zastosowania trybu
przewidzianego w art.87 ust.2 pkt 3 ustawy o poprawianiu innych omyłek.
Co do sporu w zakresie charakteru ceny obowiązującej w przedmiotowym postępowaniu to
w ocenie Izby z postanowień SIWZ jak i formularza cenowego oraz wzoru umowy wynika, że
cena ma charakter ryczałtu. Może ulec jedynie pomniejszeniu, jeżeli wykonawca nie
zrealizuje całości robót.
W tym stanie rzeczy odwołanie zasługuje na uwzględnienie co do nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w związku z
nakazaniem unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. Powyższe ma wpływ
na wynik postępowania w rozumieniu art.192 ust.2 ustawy.
Sygn. akt KIO 2351/13
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 1) w związku z § 3 pkt 1) i 2) lit b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zasądzając uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie
10.000,00 zł. i 3.600,00 zł. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2351/13
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz ponowny wybór najkorzystniejszej oferty
2. kosztami postępowania obciąża
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością ul. Rokitniańska 4; 37-700 Przemyśl i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00
zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez Bogusław B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „GEO” 37-550 Radymno; ul. Złota Góra 19a tytułem wpisu od
odwołania,
Sygn. akt KIO 2351/13
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Rokitniańska 4; 37-700 Przemyśl na rzecz Bogusław B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „GEO” 37-550 Radymno kwotę 13.600
zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2351/13
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie wniósł Bogusław B. działający w ramach Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
„GEO" 37-550 Radymno, ul. Złota Góra 19a zwany dalej „odwołującym”.
Zamawiającym jest Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Przemyślu, ul. Rokitniańska 4, 37-700 Przemyśl zwany dalej
„Zamawiającym”.
Przedmiotem postępowania jest
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Przemyślu w trybie przetargu
nieograniczonego na „Wykonanie robót budowlanych dla inwestycji p.n. Budowa sieci
wodociągowej w ul. Kruhelskiej, ul. Gołębiej i ul. Kaczmarskiego".
Odwołanie wniesiono w związku z art. 182 ust. 1 pkt. 2 w związku z art.180 ust. 2 pkt. 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z j.t. 2013,
poz.907) zwanej dalej „ustawą Pzp”
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt.6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera
błędy i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego,
2)
art 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie czynności poprawienia w ofercie
odwołującego omyłek niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
3)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji w wyniku
czego doszło do odrzucenia zgodnej z prawem i prawidłowej oferty Odwołującego
wykonawcy,
4)
art.93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy
nie było prawnych i faktycznych podstaw do przyjęcia, że w postępowaniu nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie:
1)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania ,
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3)
powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem
zawiadomienia Odwołującego o poprawieniu stwierdzonych w kosztorysie ofertowym
Sygn. akt KIO 2351/13
omyłek polegających na niezgodności z przedmiarem robót, niepowodujących
istotnych zmian treści oferty.
W wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych wyżej przepisów, zamawiający
naruszył interes prawny odwołującego ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący przedłożył bowiem ważną i konkurencyjną ofertę, w której nieistotne omyłki,
niepowodujące istotnych zmian w jej treści powinny zostać poprawione, w konsekwencji
oferta ta winna być brana pod uwagę przy wyborze najkorzystniejszej oferty, a postępowanie
nie powinno być unieważnione.
W dniu 30.09.2013 r Odwołujący otrzymał drogą faksową informację od Zamawiającego o
odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1
Pzp wobec nie złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W przedmiotowym
postępowaniu wpłynęły dwie oferty, przy czym oferta odwołującego była drugą w kolejności
przy uwzględnieniu kryterium najniższej ceny. Przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego,
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp było przyjęcie, że oferta ta zawierała błędy,
szczegółowo opisane poniżej. W ocenie odwołującego przedmiotowa oferta nie zawierałażadnych błędów w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp, w części zawierała natomiast
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Takie zaś omyłki Zamawiający zobowiązany
był poprawić w trybie wskazanego przepisu zawiadamiając o tym niezwłocznie
Odwołującego, czego nie uczynił.
Powyższe stanowisko odwołujący uzasadnił następująco: Zamawiający w treści SIWZ
pkt.12.16
postanowił
cyt."Wykonawca
nie
może
zmieniać
treści formularzy oferty oraz pozycji zał. Nr 6A, 6B i 6C (przedmiary robót).Samowolna
zmiana treści formularzy oferty oraz pozycji załączników Nr6A, 6B i 6C skutkuje odrzuceniem
oferty. Równocześnie w następnym zdaniu zawarł zupełnie inną dyspozycję dla
wykonawców: „Załączniki Nr 6A, 6B i 6C do SIWZ (przedmiary robót) są elementem
pomocniczym służącym do wyceny robót. Cena winna zawierać wszystkie elementy robót
niezbędne do wykonania zamówienia zgodnie z określonym zakresem i dokumentacją
techniczną z uwzględnieniem zapisu pkt. 3 SIWZ. Dalsze zapisy SIWZ /jej pkt. 14 /oraz § 8
umowy
wskazują
raczej
na
ryczałtowy,
a
nie
kosztorysowy
charakter wynagrodzenia. Niezależnie jednak od charakteru tego wynagrodzenia oraz
znaczenia jakie ostatecznie zamawiający zamierzał nadać przedmiarom robót Odwołujący wżadnym przypadku nie dokonał zmiany tych przedmiarów w takim zakresie, by można je było
uznać za błędy oferty, z powodu których ofertę tę można było odrzucić.
Sygn. akt KIO 2351/13
ZARZUT zamawiającego-tiret pierwsze i czwarte pisma: W ofercie Wykonawcy
zmieniono
ilość pozycji z kosztorysu w stosunku do załącznika nr 6A do SIWZ (w poz. Nr 11, 54, 55,
98, 101, 133, 135, 142, 143, 144, wg załącznik a nr 6A do SIWZ -przedmiar robót etap I).
W ofercie Wykonawcy
zmieniono ilość pozycji z kosztorysu w stosunku do załącznika nr
6B do SIWZ (w poz. Nr 7,59,60,74,77,106,107,108 wg załącznik a nr 6B do SIWZ -
przedmiar robót etap II).Stanowisko Odwołującego szczegółowo odnosi się do pozycji nr 11,
przy czym we wszystkich pozostałych pozycjach przyczyna rozbieżności jest identyczna:
Pozycja przedmiaru robót nr 11 wygląda następująco:
Powyższa pozycja opisana została przez Zamawiającego za pomocą dwóch katalogów
nakładów rzeczowych (kolumna 2) a więc KNR 201 0212-02 oraz KNR 2-01 0214-04 . A
wiec dwa KNR-y sprowadzone są do jednej pozycji przedmiarowej. Ze względu na to, iż
stosowany przez odwołującego program kosztorysowy nie scala w ten sposób KNR-ów
Odwołujący zrobił to samo lecz w formie dwóch pozycji kosztorysowych, co w rezultacie
daje taki sam efekt cenowy i rzeczowy:
1.
Pierwsza pozycja kosztorysu:
1.2.7
KNR 201/212/2
Roboty ziemne koparkami podsiębiernymi z transportem urobku samochodami
samowyładowczymi do 1 km, w ziemi uprzednio zmagazynowanej w hałdach, koparka 0,15
m3, grunt kategorii IV, spycharka 55 kW
Powyższa pozycja określa ,że wywóz ziemi samochodami odbywa się na odległość do 1
km. Do zwiększenia ilości km wymaganej przez Zamawiającego (5 km) służy kolejny KNR
201 214-04. Zamawiający wymagał żeby wywóz ziemi odbył się na odległość 5 km (tabela
powyżej kolumna 2)
2.
Druga pozycja kosztorysu
1.2.8
KNR 2-01 214-04
Nakłady uzupełniające do tablic 0201-0213 za każde dalsze rozpoczęte 0,5 km odległości
transportu, ponad 1 km samochodami samowyładowczymi, po drogach utwardzonych,
grunt kategorii lll-IV, samochód do 5t. - krotność 8
11
KNR 2-01 Roboty
ziemne
wyk. M3
168,88
d.1.2 0212-02
0214-04
podsiębiernymi 0,15 m3 w
ziemi kat IV uprzednio
zmagazynowanej
w
hałdach z transportem
Sygn. akt KIO 2351/13
Stosując te dwa KNR w formie dwóch pozycji Odwołujący uzyskał 1 km (z KNR 2-01 0212-
04) + 0,5km x8 (z KNR 2-010214-04) co dało łączny wynik 5 km (zgodnie z przedmiarem
robót).
Różnica polega tylko i wyłącznie na tym ,że Odwołujący rozbił pozycje przedmiaru robót na
dwie pozycje kosztorysowe, przy czym wyłączną tego przyczyną było stosowanie
odmiennego programu do kosztorysowania. Efekt finalny jest identyczny a zarzut, że
zmieniono ilość pozycji jest bezzasadny. Zamawiający nie ma prawa narzucać na
wykonawcę stosowania programu do kosztorysowego takiego jaki sam posiada.
Tak więc, wbrew zarzutom zamawiającego, odwołujący nie wprowadził do kosztorysu
ofertowego w żadnej z powyżej wskazanych pozycji żadnej dodatkowej pozycji nie
związanej z przedmiarem robót, nie popełnił też ani błędu, ani omyłki. Zarzut
Zamawiającego w tym zakresie jest wynikiem nieprawidłowego odczytania kosztorysu
ofertowego.
Taka sama sytuacja ze scaleniem Katalogów Nakładów Rzeczowych obejmuje również
pozycje 54,55,98,101,133,135,142,143,144 Przedmiaru robót - załącznik 6A do SIWZ dla
Etapu I oraz 7,59,60,74,77,106,107,108 wg załącznik a nr 6B do SIWZ - przedmiar robót
etap II. W każdej z tych pozycji sytuacja wygląda identycznie, tj . rozłożone zostały scalone
pozycje
przedmiaru
robót
(załącznik nr 6A) na dwie pozycje kosztorysowe, przy zastosowaniu odpowiedniej krotności.
ZARZUT Zamawiającego - tiret drugie i piąte :
W ofercie Wykonawcy nie uwzględniono współczynników zwiększających nakłady na
robociznę ze względu na specyfikę prac (w poz. Nr 17,19,40,41,42,43,44,45,74,75,89 wg
załącznika nr 6A do SIWZ - Przedmiar robót dla Etapu I). W ofercie Wykonawcy nie
uwzględniono współczynników zwiększających nakłady na robociznę ze względu na
specyfikę prac (w poz. Nr 13, 45, 46, 47, 49, 50, 64 wg załącznika nr 6B do SIWZ -
Przedmiar robót dla Etapu II)
Stanowisko Odwołującego szczegółowo przedstawione do pierwszej zakwestionowanej
pozycji nr 17, we wszystkich pozostałych przypadkach sytuacja jest identyczna. Pozycja 17
przedmiaru robót wygląda następująco:
Powyższa pozycja opisana jest w formie KNR-W 2-18 0109 -03 oraz założeń szczegółowych
17
KNR-W 2-Sieci
wodociągowe
-m
93,30
d.
0109-03 z. rurociągów
z
rur
3.9.9907
100,
PN
10)
o śr.
wykopy umocnione.
Sygn. akt KIO 2351/13
do kosztorysowania
nr z.sz. 3.9.9907 (kolumna 2). Ze względu na to, iż odwołujący
dysponuje innym programem kosztorysowym, niż ten w którym wykonano przedmiar robót, a
więc takim gdzie współczynniki zwiększające podaje się w innej formie tzn. krotności
(wcześniej opisane w punkcie 1), odwołujący
omyłkowo nie zastosował tych
współczynników zwiększających z.sz.3.9.9907. Jednak opis pozycji, ilość i sens danej pracy
którą nakładał ten katalog nakładów rzeczowych pozostawał taki sam.
Pozycja kosztorysu szczegółowa wygląda następująco:
1.3.5 KNR W 218/109/3
Montaż rurociągów z rur polietylenowych (PE, PEHD), Fi 90 mm ilość 93,50 m
Tym samym ilość jednostek i same jednostki są identyczne.
W powyższej pozycji norma na robociznę zgodnie z załączonym kosztorysem wyniosła
0,324x93,30 xl5 (stawka robocizny) = 453,44 zł
W takim wypadku założenia szczegółowe, których Odwołujący omyłkowo nie zastosował
nieznacznie zwiększyłyby nakłady na robociznę. W tym wypadku zwiększyłyby one kwotę na
robociznę o 1,25 punktu a więc sytuacja wyglądałaby następująco 0,324x1,25x93,30x15 =
566,80zł. Zwiększyłoby to kwotę całej pozycji przedmiarowej o: 566,80 - 453,44 = 113,36
+3040,42 (obecna kwota kosztorysu) = 3153,78 zł-kwota netto całej pozycji przedmiarowej.
Taka sama sytuacja występuje w pozycjach 19,40,41,42,43,44,45,74,75,89 załącznik 6 A
oraz 13,45, 46, 47, 49, 50, 64 wg załącznika nr 6B.
Odwołujący przedstawił dalej w odwołaniu szczegółowe wyliczenia dla każdej pozycji
następująco, z uwzględnieniem różnic w cenie w stosunku do oferty Odwołującego. Po
wyliczeniu współczynnika zwiększającego we wszystkich pozycjach kwota oferty
odwołującego powinna być większa jedynie o
2967,20 zł netto, co z uwagi na jej
niezamierzony charakter, niewielkie skutki jakie rodzi dla ostatecznej wartości oferty, a także
możliwość
jednostronnego
zastosowania
współczynnika
zwiększającego
przez
Zamawiającego w oparciu o posiadane dane powinno zostać potraktowane jako omyłka do
poprawienia przez zamawiającego. Całkowita kwota współczynnika zwiększającego stanowi
około 0,32% kwoty ofertowej netto i nie ma żadnego wpływu na wynik przetargu.
Tak więc Odwołujący podnosi i zarzuca ,że w wyniku tej omyłki nie zostały wprowadzoneżadne zmiany w stosunku do SIWZ w zakresie ilości jednostek podawanych w
przedmiarach, a nieścisłości w tym zakresie są jedynie skutkiem niezamierzonym.
Rzeczywistym zamiarem odwołującego było złożyć ofertę zgodną ze SIWZ, co
jednoznacznie potwierdza treść złożonych przez niego oświadczeń. Tego typu omyłkę
Zamawiający zobowiązany był poprawić jednostronnie, w oparciu o dane zawarte wprost w
dokumentach oferty. Art 87 ust 2 pkt 3 Ustawy PZP nakłada bowiem obowiązek
poprawienia wszelkich omyłek powodujących niezgodność oferty z SIWZ, jeżeli
nie powodują one istotnej zmiany treści, przy czym taka właśnie sytuacja miała miejsce w
Sygn. akt KIO 2351/13
niniejszej sprawie .
Zarzut Zamawiającego- tiret trzecie
W ofercie Wykonawcy zmieniono nr tablicy na nr KNR 709/2216/4 w stosunku do
załącznika nr 6B do SIWZ ( w poz. Nr 66 wg załącznika nr 6B do SIWZ - Przedmiar robót
dla etapu II)
Stanowisko Odwołującego
Pozycja przedmiaru wygląda następująco:
Pozycja kosztorysu przedstawia się następująco KNR 709/2216/4 Króciec z żeliwa
sferoidalnego dwukołnierzowy DN 65 I = 400 szt 1.
W ofercie Odwołującego nie zmieniono, jak zarzuca Zamawiający nr tablicy na nr
KNR709/2216/4 .Odwołujący przez omyłkę wprowadził katalog KNR 709 2216- 4 Króciec zżeliwa sferoidalnego dwukołnierzowy DN 65, 1=400 mm .Popełniona omyłka sprowadza się
do omyłki w samej końcówce numeracji KNR i w efekcie skutkuje jedynie nieznacznym
podniesieniem nakładu na robociznę. Robocizna zwiększa się przez to o kwotę
o 11,40 zł.
Rodzaj roboty pozostaje taki sam, taki sam też pozostaje materiał.
Odwołujący zarzuca więc, że również ta omyłka powinna zostać poprawiona przez
zamawiającego w trybie art. 87 ust.2 pkt.3 ustawy PZP. Podobnie jak we wszystkich
opisanych wyżej przypadkach
opis, sens i rodzaj robót, a także rodzaj materiału
pozostaje identyczny jak w przedmiarze robót, przy czym różnica w opisie KNR nie ma
wpływu na jakość i rodzaj wykonywanych prac.
Mając powyższe na uwadze zamawiający uznając omyłki w ofercie za błędy i odrzucając
ofertę Odwołującego bez ich poprawianie w trybie art. 87 ust.2 pkt. 2 naruszył dyspozycję
tego przepisu. Zważyć bowiem należy, że we wskazanym przepisie ustawodawca
zobowiązał zamawiającego do poprawienia omyłek w treści oferty wykonawcy. Przepis
wprowadzony został do ustawy w wyniku jej nowelizacji z dnia 4 września 2008 i jak wynika
z uzasadnienia, celem takiego uregulowania było ograniczenie liczby odrzucanych ofert (a w
konsekwencji i ograniczenie liczby unieważnionych postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego) z uwagi na fakt, iż dotknięte one były mało znaczącymi błędami, których to
jednak nie można było usunąć nie naruszając ustawowych zasad. Wobec braku definicji
„istotności" powszechnie przyjmuje się, iż pojęcie to powinno być rozpatrywane w
odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego.
Podsumowując kwestię omyłek powodują jedynie niewielką zmianę wysokości ceny, nie
wpływają natomiast w żadnym zakresie na rodzaj, ani na jakość oferowanego świadczenia,
66
KNR 709
Króciec dwukołnierzowy z szt
1
d.2
2216-02
sferoidalnego DN 65 mm,
L
=
400
Sygn. akt KIO 2351/13
są niezamierzone, a ich zasadniczą przyczyną jest stosowanie innego programu do
kosztorysowania, w przypadku zaś ostatniego z zarzutów omyłka de facto sprowadza się do
omyłki w numeracji końcówki KNR. Nadto wszystkie omyłki Zamawiający mógł w oparciu o
posiadane dane i informacje poprawić samodzielnie i jednostronnie. Istotne w sprawie jest
również, że zakres wszystkich razem omyłek jest nieznaczny , sprowadza się bowiem do 19
pozycji kosztorysowych , wobec kilkuset objętych przedmiarem robót. W tych
okolicznościach Zamawiający swoim działaniem naruszył nie tylko art. 87 ust. 2 pkt. 3
ustawy, ale także art. 89 ust. 1 pkt.6 ustawy uznając bezpodstawnie, że oferta odwołującego
zawierała błędy a w konsekwencji art. 93 ust.1 pkt.1 ustawy przyjmując, że w postępowaniu
nie złożono żadnej ważnej oferty. Tym samym zamawiający naruszył art. 7 ustawy. W tym
stanie odwołujący podnosi, że odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Pismem z dnia 16.10.2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym
podtrzymał stanowisko w sprawie to jest jak zawiadomieniu z dnia 30.09.2013r. o
unieważnieniu postępowania i odrzuceniu ofert. W piśmie zamawiający przywołał dział 12
SIWZ pkt 12.16 w którym znajduje się postanowienie, że „Wykonawca nie może zmieniać
treści formularzy oferty oraz pozycji załącznika Nr 6 A; Nr 6B; Nr 6C. Samowolna zmiana
treści formularzy oferty oraz pozycji załącznika Nr 6 A; Nr 6B; Nr 6C skutkuje odrzuceniem
oferty”. Na dowód, że dla odwołującego było jednoznaczne, iż zmiana treści przedmiarów
powoduje odrzucenie oferty, zamawiający przywołał pismo odwołującego z dnia 23 września
2013r., w którym odwołujący domagał się odrzucenia oferty konkurencyjnej, ponieważ
umieszczono w kosztorysie ofertowym 2 sztuki zasuw, w sytuacji gdy należało według
przedmiarów umieścić 1 zasuwę. Zamawiający nadmienił, że wartość zasuwy wynosi 348.07
zl. co ma znaczenie wobec dokonanych przez odwołującego wyliczeń w odwołaniu.
Co do zmiany ilości pozycji kosztorysowych. Dalej zamawiający potwierdził, że odwołujący
nie wprowadził w kosztorysie ofertowym żadnej nowej pozycji nie związanej z przedmiarem
robót. Zamawiający wskazał, że jedną z przyczyn odrzucenia oferty odwołującego była
zmiana ilości pozycji w kosztorysie ofertowym w stosunku do ilości pozycji w przedmiarze
robót. Zamawiający nie narzucał wykonawcom, jakie mają stosować oprogramowania
kosztorysowe. Natomiast zamawiający jak przyznaje narzucił wykonawcom przedmiar robót
na podstawie, którego należało wykonać kosztorys ofertowy szczegółowy informując, ze
zmiany pozycji przedmiarowych będzie skutkowało odrzuceniem oferty.
Co do nie uwzględnienia współczynników zwiększających nakłady na robociznę ze względu
Sygn. akt KIO 2351/13
na specyfikę prac w poszczególnych pozycjach. Zamawiający nie podziela stanowiska
odwołującego, że ilość danej pracy którą należy wykonać w myśl katalogu nakładów
rzeczowych dla danej pozycji jest taka sama - z uwzględnieniem współczynników
zwiększających nakłady na robociznę- jak i bez ich uwzględnienia. Podważałoby to sens
stosowania współczynników. Normatywne nakłady czy to na robociznę, czy sprzęt, czy
materiał są podstawą wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu, co prowadzi do wyliczenia
całkowitej ceny oferty. Stosowanie innych nakładów na robociznę w tych samych pozycjach
ofert przez poszczególnych oferentów podważałoby sens stosowania katalogów nakładów
rzeczowych, uniemożliwiałoby rzetelną ocenę złożonych ofert, a tym samym
uniemożliwiałoby prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji.
Ponadto zamawiający zwrócił uwagę na sposób kalkulacji ceny poprzez liczenie na
podstawie kosztów bezpośrednich, kosztów pośrednich, które w tym konkretnym przypadku
zgodnie z ofertą odwołującego wynoszą 65% dla robocizny oraz 60% dla sprzętu. W dalszej
kolejności wyliczany jest zysk – zgodnie z oferta odwołującego- według wzoru 15%
R+8%(S+ Kp(S)) (R- robocizna; Kp- koszty pośrednie, S-sprzęt). Zsumowanie tych kosztów
daje cenę netto, do której doliczany jest podatek VAT.
Uwzględniając wyliczenia zamawiającego kwota oferty odwołującego powinna ulec zmianie
nie o kwotę jaką wyliczył w odwołaniu to jest 2.967,20 zł. lecz wartość 6.571,95 zł. brutto, co
prowadzi do zwiększenia wartości ceny oferty odwołującego do 1.153.494,97zł.brutto.
Zamawiający do odpowiedzi załączył odrębne wyliczenie. Zamawiający zgodnie z
protokółem z dnia 29 sierpnia 2013r. w załączeniu oszacował wartość zamówienia na kwotę
brutto 1.153.461,35zl. Zatem w przypadku poprawnego wyliczenia cena oferty odwołującego
przekroczy kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie.
Co do zmiany numeru tablicy KNR.
Poprzez zmianę numeru tablicy KNR odwołujący przyjął
inną normę nakładu dla robocizny (mniejszą), która w konsekwencji zwiększa koszt
bezpośredni robocizny o 11,40 zł. co przy uwzględnieniu kosztów pośrednich i zysku
prowadzi do zmiany ceny o kolejne 21, 11 złotych.
Podsumowując zamawiający stwierdza, że unieważniając postępowanie oraz odrzucając
ofertę odwołującego nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy.
Sygn. akt KIO 2351/13
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Odwołujący posiada prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy,
ponieważ w postępowaniu złożone dwie oferty w tym oferta odwołującego, obydwie oferty
zostały przez zamawiającego odrzucone. Zamawiający w związku z odrzuceniem wszystkich
złożonych ofert w postępowaniu umorzył procedurę przetargową. Odwołujący zaskarżając
czynność odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania wykazał interes w
uzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła
Zamawiający w postanowieniach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
zamieścił następujące warunki co do sposobu obliczenia ceny oraz wymogów w zakresie
ustalonych formularzy ofertowych w tym przedmiarów.
Punkt.12.16„Wykonawca nie może zmieniać treści formularzy oferty oraz pozycji zał. Nr 6A,
6B i 6C (przedmiary robót).Samowolna zmiana treści formularzy oferty oraz pozycji
załączników Nr 6A, 6B i 6C skutkuje odrzuceniem oferty. Załączniki Nr 6A, 6B i 6C do SIWZ
(przedmiary robót) są elementem pomocniczym służącym do wyceny robót. Cena winna
zawierać wszystkie elementy robót niezbędne do wykonania zamówienia zgodnie z
określonym zakresem i dokumentacją techniczną z uwzględnieniem zapisu pkt. 3 SIWZ. (pkt
3 SIWZ „W cenie oferty Wykonawca musi uwzględnić wszystkie koszty niezbędne do
prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia w tym również koszty opracowania Projektu
organizacji ruchu drogowego, oznakowania i zajęcia pasa drogowego przez cały okres
prowadzenia robót”. W części dotyczącej Sposobu obliczenia ceny oferty (Punkt 14 SIWZ)
znajdują się następujące postanowienia: pkt 14.1.(….)„Cena ofertowa musi uwzględniać
Sygn. akt KIO 2351/13
wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia.14.2.”Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego
zamówienia, określone zostały we wzorze umowy sprawie zamówienia.”14.3.”Ceną oferty
jest wartość brutto wymieniona w Formularzu Oferty”. W rozdziale 15.Kryteria oceny ofert:
znajdują się następujące postanowienia 15.2. „Wybór najkorzystniejszej oferty zostanie
dokonany na odstawie ceny podanej w złotych polskich brutto ( cyfrowo i słownie) w
oświadczeniu o cenie – w Formularzu oferty Część I. 15.3. Za najkorzystniejszą zostanie
uznana oferta z najniższą ceną” Wzór umowy stanowiący załącznik nr 1 zawiera następujące
postanowienia: § 1 Umowy Przedmiot umowy określa przedmiot umowy to jest Ust.1
Wykonanie robót budowlanych dla inwestycji „Budowa sieci wodociągowej ul. Kruhelskiej, ul.
Gołębiej, i ul. J. Kaczmarskiego”. W tym budowa sieci wodociągowych o opisanych
parametrach rur, budowa hydroforni wraz z uzbrojeniem, budowa komory redukcyjnej wraz z
uzbrojeniem. Ust.2 Dokumentacja projektowa na podstawie, której wykonywane będą
przedmiotowe roboty budowlane. W skład tej dokumentacji projektowej zalicza się: projekty
budowlane sieci wodociągowych poszczególnych ulic stanowiących etapy: I i II (załączniki 3
A i B do SIWZ); projekty wykonawcze poszczególnych ulic stanowiące etap I i II (załączniki 4
A i 4 B do SIWZ); projekt wykonawczy instalacji elektrycznych wewnętrznych w hydroforni
stanowiący załącznik nr 4 C do SIWZ; Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych dla etapu I i II (załączniki nr 5 A i 5 B do SIWZ); Specyfikacje Techniczne
Wykonania i Odbioru Robót Budowlano - Montażowych dot. instalacji elektrycznych
wewnętrznych w hydroforni (zał. nr 5 C do SIWZ). Ust. 3. „Następujące dokumenty będą
uważane, odczytywane i interpretowane jako integralna część niniejszego zamówienia - § 1
ust.2 wg. następującego pierwszeństwa: a) niniejsza umowa, b) Specyfikacja Techniczna
Wykonania i Odbioru Robót, c) Dokumentacja projektowa wymieniona w ust.2 niniejszego
paragrafu, d) złożona oferta Wykonawcy wraz załącznikami. § 2 Oferta. Integralną częścią
umowy jest oferta złożona w trybie przetargu nieograniczonego.
Zgodnie z § 8 Umowy Ust.1 Zamawiający zapłaci Wykonawcy za wykonanie przedmiotu
zamówienia łączne wynagrodzenie zgodnie ze złożoną w ofertą w wysokości netto….
VAT….brutto……Ust.2 Wynagrodzenie o którym mowa w ust.1 niniejszego paragrafu
zawiera wszystkie wymagania SIWZ oraz wszelkie koszty i opłaty jakie poniesie Wykonawca
z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia.Ust.4 W przypadku nie wykonania określonej części robót z zakresu
przewidzianego umową wynagrodzenie, o którym mowa w § 8 pkt 1 zostanie pomniejszone o
wartość robót nie wykonanych. § 12. Ust.3 Podstawą wystawienia faktur przejściowych i
faktury końcowej będzie protokół odbioru częściowego lub protokołu odbioru końcowego
robót sporządzony przez Wykonawcę robót budowlanych, dostarczeniu dokumentacji
Sygn. akt KIO 2351/13
dotyczącej wykonanych elementów zamówienia podpisany przez obie strony umowy.
Zamawiający w dniu 30.09.2013 r powiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty oraz
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy. Z treści pisma
zamawiającego wynika, że przyczyną odrzucenia oferty są następujące okoliczności. Po
pierwsze w ofercie wykonawcy zmieniono ilość pozycji w kosztorysie w stosunku do ilości
pozycji w przedmiarach robót to jest według załącznika nr 6 A, B do SIWZ. Załączniki o
numerach 6 A, 6 B i 6C do SIWZ stanowią Przedmiary do robót budowlanych objętych
przedmiotowym postępowaniem. Zamawiający w piśmie z dnia 30.09.2013r. następnie
zarzucił odwołującemu, że nie uwzględnił w wycenie kosztorysowej współczynników
zwiększających nakłady na robociznę ze względu na specyfikę prac i to zarówno
przewidzianych w przedmiarach robót dla I jak i II etapu robót budowlanych. Po trzecie w
piśmie z dnia 30.09.2013r. zamawiający zarzucił odwołującemu, że w ofercie odwołującego
zmieniono nr tablicy na nr KNR 709/2216/4. Przy czym zamawiający do tego zarzutu nie
wskazał czy zmiana numeracji tablicy ma i jaki ma wpływ na wyliczenie ceny. Natomiast
odwołujący we wniesionym odwołaniu wskazał, że po pierwsze zakres roboty to jest rodzaj
użytego materiału ( króciec z żeliwa sferoidalnego dwukołnierzowy ) się nie zmieni a jedynie
zmienią się nakłady na robociznę jak wskazał odwołujący o 11,40 zł.
Do zamawiającego wpłynęły dwie oferty. Oferta odwołującego była drugą w kolejności przy
obowiązującym kryterium najniższej ceny.
Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty wskazał art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy czyli błędy
w obliczeniu ceny.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych (ustawy). W szczególności art. 89 ust. 1 pkt.6 ustawy poprzez
przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny i w związku z tym
Sygn. akt KIO 2351/13
stanowiło to podstawę dla zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego.
Zdaniem odwołującego stwierdzenie przez zamawiającego uchybień w obliczeniu ceny
powinno skutkować poprawieniem oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, a nie
powodować odrzucenia oferty, czyli należało przeprowadzić w jego ofercie zmiany nie
powodujące istotnych zmian w treści oferty. Bowiem w ocenie odwołującego zamawiający
powinien z urzędu dokonać poprawek w trybie innych omyłek polegających na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w
treści oferty.
W związku z powyższym zarzutem odwołujący podniósł również naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
ustawy poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji w wyniku czego doszło do odrzucenia
zgodnej z prawem i prawidłowej oferty odwołującego.
Konsekwencją podniesionego zarzutu nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego był
kolejny zarzut oparty o treść art.93 ust. 1 pkt. 1 ustawy to jest unieważnienia postępowania,
w sytuacji gdy nie było prawnych i faktycznych podstaw do przyjęcia, że w postępowaniu nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, ponieważ ostać się powinna oferta
odwołującego.
W tak określonym stanie prawnym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
następujących
czynności.
Po
pierwsze
unieważnienia
czynności
unieważnienia
postępowania, po drugie unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, po
trzecie powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem
zawiadomienia odwołującego o poprawieniu stwierdzonych w kosztorysie ofertowym omyłek
polegających na niezgodności z przedmiarem robót, niepowodujących istotnych zmian treści
oferty.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu przyznał, że ilość pozycji Kosztorysu w jego ofercie w
stosunku do ilości pozycji w Przedmiarach zamawiającego jest różna, a co wynika z innych
oprogramowań informatycznych do kosztorysowania odwołującego i zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2351/13
Oprogramowanie zamawiającego do przedmiarowania robót scala poszczególne pozycje
(np.: do jednej pozycji), które są opisane w KNR-ach w kilku pozycjach. Natomiast
oprogramowanie odwołującego nie dokonuje scalania poszczególnych pozycji KNR-ów i
odpowiada ilościom pozycji w KNR-ach. Powyższe dotyczy użycia przez zamawiającego i
odwołującego
różnych
oprogramowań
informatycznych
do
sporządzenia
przez
zamawiającego Przedmiaru robót, a przez odwołującego Kosztorysu ofertowego w oparciu o
Katalog Nakładów Rzeczowych (oprogramowania ZUZIA i NORMA). Zamawiający zarówno
w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie nie zaprzeczył tym okolicznościom. Niemniej
uważa, że zapisy SIWZ obligowały odwołującego do ścisłego stosowania nomenklatury
opracowanych przez niego pozycji przedmiarów robót, pod rygorem odrzucenia oferty. W
ocenie zamawiającego obowiązywała powyższa zasada nawet w sytuacji formalnej zmiany
pozycji to jest zmiany ilości pozycji bez zmiany merytorycznej treści poszczególnych pozycji
Kosztorysu w stosunku do pozycji Przedmiaru robót, a co miało miejsce w ofercie
odwołującego.
Druga kategoria postawionych zarzutów odwołującemu przez zamawiającego dotyczyła
zmiany w kosztorysie ofertowym numeru tablicy na nr KNR 709/2216/4 w stosunku do
załącznika nr 6 B do SIWZ (Przedmiar robót). Jak powyżej ustalono nie miało to wpływu na
zakres i rodzaj robót oferowanych zamawiającemu na podstawie tak sporządzonego
kosztorysu ofertowego. W stosunku do pozycji KNR-u powodowało to zwiększenie nakładów
na robociznę, a czemu nie zaprzeczył na rozprawie zamawiający.
Trzecia kategoria zarzutów dotyczyła nie zastosowania zwiększonych nakładów na
robociznę przewidzianych w przedmiarach robót sporządzonych na podstawie KNR-ów. Z
powyższej okoliczności zamawiający wywiódł, że dokonanie poprawek w ofercie
odwołującego spowoduje przekroczenie kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia. Co prawda w minimalnym zakresie, ale wymagać będzie to
długotrwałej procedury uzgadniania w związku z dofinansowaniem zamówienia ze środków
unijnych.
Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie nie stwierdziła w ofercie odwołującego błędu w
obliczeniu ceny. Izba również nie stwierdziła innej omyłki w ofercie odwołującego, którą
można byłoby zakwalifikować do niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia.
Sygn. akt KIO 2351/13
Cytowane powyżej zapisy SIWZ wskazują na wprowadzone przez zamawiającego
ograniczenia co do możliwości ingerowania w postanowienia formularzy w tym w
przedmiary. Niemniej SIWZ w podnoszonych postanowieniach pkt 12.16 wskazuje na zakaz
zmiany treści SIWZ oraz zmian pozycji przedmiarów. Chociaż w drugiej części zdania nie
przypisano, że odnosi się to do treści pozycji przedmiarów to tak należy odczytywać to
postanowienie. W przeciwnym wypadku zapis by nie obowiązywał jako sprzeczny w z art.89
ust.1 pkt 2 ustawy, gdzie zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest sprzeczna z treścią
SIWZ. O znaczeniu Przedmiarów robót decyduje niemniej dalsze postanowienie SIWZ, które
wskazuje na jego charakter pomocniczy. W związku z powyższym oraz w świetle powyżej
cytowanych postanowień SIWZ o prawidłowości wyceny robót decyduje dokumentacja
projektowa (budowlana i wykonawcza) oraz Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru
Robót a nie Przedmiar robót. Izba nie uznała argumentacji zamawiającego, że istnieje
konieczność odrzucenia oferty z powodu innej ilości pozycji Kosztorysu ofertowego w
stosunku do ilości pozycji Przedmiaru robót, jeżeli zamawiający nie wykaże, że ma to wpływ
na zakres i rodzaj oferowanych robót. Z postanowień SIWZ wynika, że cena ma obejmować
wszelki koszty i wydatki związane z realizacją robót i wynikające z SIWZ. Powyżej cytowane
postanowienia SIWZ a w szczególności wzoru umowy (§1 umowy) wskazują, że roboty
budowlane mają być wykonane na podstawie dokumentacji budowlanej, wykonawczej oraz
STWiOR. Umowa jak wyżej cytowano również wskazuje na pierwszeństwa dokumentów
obowiązujących przy realizacji zamówienia i tutaj znowu wskazuje się na samą umowę,
STWiOR, dokumentację wymienioną w umowie, a także złożoną ofertę wraz z załącznikami.
Przy uwzględnieniu charakteru pomocniczego Przedmiarów, zamawiający dopóki nie
udowodni, że odwołujący nie objął wszystkich kosztów i wydatków przewidzianych w SIWZ,
nie ma podstaw do odrzucenia oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny. Wskazana w piśmie
zamawiającego z dnia 30.09.2013r. argumentacja na okoliczność odrzucenia oferty
odwołującego z powodu zmiany ilości pozycji w Kosztorysie w stosunku do ilości pozycji w
Przedmiarze, co do nie zastosowania współczynników zwiększających nakłady na robociznę
oraz zmiany numeru tablicy użytego materiału, nie daje podstaw do kwalifikacji oferty
odwołującego do art.89 ust.1 pkt 2 ustawy.
Wobec ustalonego stanu faktycznego i prawnego w sprawie Izba również nie znajduje
podstaw do zakwalifikowania złożonej oferty przez odwołującego do innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w
związku ze sporządzonym Kosztorysem ofertowym. O stanowisku Izby zadecydował zapis
pkt-u 12.16 i 14.1.o treści „Załączniki Nr 6A, 6B i 6C do SIWZ (Przedmiary robót) są
elementem pomocniczym służącym do wyceny robót. Cena winna zawierać wszystkie
Sygn. akt KIO 2351/13
elementy robót niezbędne do wykonania zamówienia zgodnie z określonym zakresem i
dokumentacją techniczną z uwzględnieniem zapisu pkt. 3 SIWZ. (pkt 3 SIWZ „W cenie oferty
Wykonawca musi uwzględnić wszystkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia w tym również koszty opracowania Projektu organizacji ruchu
drogowego, oznakowania i zajęcia pasa drogowego przez cały okres prowadzenia robót”.
Pkt 14.1. „Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz
obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z
obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia”. Tak sformułowane
postanowienia SIWZ decydują o tym, że rozbieżności nie tylko co do ilości pozycji, ale
również nie zastosowania zwiększonych nakładów na robociznę przewidzianych w
Przedmiarach nie są wiążące dla wyceny w kosztorysie ofertowym w tym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Nie uwzględnienie zwiększonych nakładów na
robociznę czy pozostałe podniesione zastrzeżenia w piśmie zamawiającego z dnia
30.09.2013r. nie kwalifikują wyceny w Kosztorysie ofertowym odwołującego do innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Tym samym nie obowiązku ustalonego w przedmiotowym postępowaniu, do
egzekwowania od wykonawców stosowania zwiększonych nakładów na robociznę
przewidzianych w przedmiarze opracowanym na podstawie KNR. Sprawa kalkulowania
wysokości nakładów na robociznę pozostaje w dyspozycji wykonawcy, który zobligowany
jest rodzajem i zakresem robót, skoro przedmiar opracowany przez zamawiającego ma
charakter pomocniczy do wyceny przez wykonawcę robót. W związku z powyższym Izba nie
uwzględniła żądania odwołującego co do nakazania zamawiającemu zastosowania trybu
przewidzianego w art.87 ust.2 pkt 3 ustawy o poprawianiu innych omyłek.
Co do sporu w zakresie charakteru ceny obowiązującej w przedmiotowym postępowaniu to
w ocenie Izby z postanowień SIWZ jak i formularza cenowego oraz wzoru umowy wynika, że
cena ma charakter ryczałtu. Może ulec jedynie pomniejszeniu, jeżeli wykonawca nie
zrealizuje całości robót.
W tym stanie rzeczy odwołanie zasługuje na uwzględnienie co do nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w związku z
nakazaniem unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. Powyższe ma wpływ
na wynik postępowania w rozumieniu art.192 ust.2 ustawy.
Sygn. akt KIO 2351/13
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 1) w związku z § 3 pkt 1) i 2) lit b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zasądzając uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie
10.000,00 zł. i 3.600,00 zł. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2351/13
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
