rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-10
rok: 2013

Powiązane tematy:

• dowody
• nieprawdziwe informacje
• oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
• podwykonawca
• rażąco niska cena
• tajemnica przedsiębiorstwa
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
• warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał techniczny
• zmowa przetargowa

sygnatury akt.:

KIO 2239/13
KIO 2240/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2013 r. przez:
1) W………………. B…………… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ
W………….. B……………..” (sygn. akt KIO 2239/13);
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zakład Usług Komunalnych
USKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mławie (sygn. akt KIO
2240/13)

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Stołeczne
Warszawa z siedzibą w Warszawie,

przy udziale:
1) W…………… B…………… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ
W………… B………….”,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawie KIO 2240/13 po stronie odwołującego;
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zakład Usług Komunalnych
USKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mławie, zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2239/13 po stronie
odwołującego;
3) Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawach KIO 2239/13 i KIO 2240/13 po stronie
zamawiającego;
4) Jolanty Zagórskiej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J…………. Z…………..”
zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach KIO 2239/13 i KIO 2240/13
po stronie zamawiającego

orzeka:


1. Oddala odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża
W…………… B………… prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „BYŚ W………… B………….” oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zakład Usług Komunalnych USKOM
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mławie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez W…………
B.………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ W…………..
B………………” tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zakład Usług
Komunalnych USKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Mławie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

…………………………….

………………………........

………………………........




Sygn. akt: KIO 2239/13
Sygn. akt: KIO 2240/13



U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający, Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz.
1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240,
poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101,poz. 1271 i poz. 1529) – zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu m.st. Warszawy.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 4 maja 2013 r. w Dz. Urz. UE Nr
2013/S 087-148264.

W dniu 9 września 2013 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach w poszczególnych częściach zamówienia, w tym o wyborze
oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej „MPO”) – w częściach zamówienia
nr 1, 2, 4 i 9 oraz oferty J………….. Z…………. prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą „Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Lekaro J………… Z………..”
(zwanej dalej „Lekaro”) – w części 3 zamówienia.

W dniu 19 września 2013 r. względem ww. czynności Zamawiającego odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli:
•
Wykonawca W………….. B…………. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „BYŚ W……… B…………..” (odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 2239/13) –
zwany dalej „Byś”,
•
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Remondis Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zakład Usług
Komunalnych USKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Mławie (odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 2240/13) – zwani dalej „Konsorcjum
Remondis”.

Odwołanie KIO 2239/13

Odwołanie Byś dotyczyło czynności i zaniechań Zamawiającego mających miejsce w
zakresie zadania 1 (dzielnica Bielany i Żoliborz), zadania 2 (dzielnica Białołęka i Targówek)
oraz zadania 9 (dzielnica Wola i Bemowo) – polegających na wyborze oferty MPO jako
najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z przepisami ustawy.
Według Odwołującego powyższe stanowiło naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MPO z
postępowania, mimo że Wykonawca ten złożył w ofercie nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania, w zakresie, w jakim oświadczył on, że
dysponuje wiedzą i doświadczeniem w świadczeniu usługi unieszkodliwienia lub
odzysku względem 776 020,257 Mg odpadów komunalnych, zdobytym w okresie od
września 2010 r. do daty złożenia ofert, w sytuacji, gdy ilości te były mniejsze (m.in.
wobec niezasadnego uznania, że część wykazanych odpadów stanowi odpady
komunalne), co jednocześnie stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust.
1 pkt 2 i art. 22 ust. 5 Pzp oraz art. 26 ust. 2a i art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem Wykonawca
MPO nie potwierdził – wobec zarzutu wskazanego poniżej w pkt 2 – spełnienia
warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania wiedzą i
doświadczeniem niezbędnymi do należytego wykonania zamówienia;
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.
U. poz. 231), przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MPO z postępowania, mimo,że Wykonawca ten złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, w zakresie, w jakim oświadczył on, że w sposób należyty wykonał
usługi związane z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych; powyższe
stanowi jednocześnie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22
ust. 5 Pzp art. 26 ust. 2a i art. 7 ust. 1 Pzp;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp oraz w związku z art. 22 ust. 5 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MPO z postępowania w sytuacji, gdy
Wykonawca nie wykazał, że wiedza i doświadczenie wskazane w wykazie wykonanych
usług jako potencjał udostępniony mu przez podmiot trzeci było przedmiotem
zobowiązania tego podmiotu, a co za tym idzie, że w sposób realny dysponuje
potencjałem przedstawionym w ofercie celem wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, a nadto przyjęcie, że usługa opisana w wykazie wykonanych usług jako

potencjał podmiotu trzeciego spełnia wynikający z SIWZ wymóg, by udział
zmieszanych odpadów komunalnych w masie wszystkich odpadów komunalnych
odebranych był nie mniejszy niż 80%;
4. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy MPO z postępowania, mimo, że Wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania, w zakresie, w jakim oświadczył, że
wszystkie wskazane w jego ofercie pojazdy spełniają co najmniej normę emisji spalin
EURO III, względnie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 7
ust. Pzp przez przyjęcie, że Wykonawca MPO wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu odnoszącego się do dysponowania pojazdami niezbędnymi do
wykonania przedmiotu zamówienia i zaniechanie wezwania tego Wykonawcy – w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp – do uzupełnienia oferty w tym zakresie;
5. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MPO z
postępowania, mimo, że Wykonawca ten złożył w ofercie nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania, w zakresie, w jakim oświadczył, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji finansowej, co jednocześnie
stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 26 ust. 2a i 2c
oraz art. 7 ust. 1 Pzp;
6. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy
MPO do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny – w zakresie zadania nr 2 – w sytuacji, gdy dysproporcja pomiędzy
ceną zaoferowaną przez Wykonawcę MPO w tym zadaniu a kwotą, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację zadania oraz ceną kolejnej oferty, jak również
indywidualna ocena oferty Wykonawcy MPO z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu
zamówienia uzasadniały podejrzenie, że cena Wykonawcy MPO może mieć charakter
rażąco niski;
7. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania
oceny skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę MPO jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1
Pzp w odniesieniu do zadania nr 1 i 9 i utajnienie tego dokumentu w części
wykraczającej poza część wstępną zawierającą odwołanie do poglądów doktryny i
orzecznictwa;
8. art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp przez błędne przyjęcie, że Wykonawca MPO złożył wyjaśnienia
wystarczające do ustalenia przez Zamawiającego, czy cena ofertowa Wykonawcy

MPO w zakresie zadania 1 i 9 nie ma charakteru rażąco niskiej, w szczególności
wyjaśnienia wskazujące na obiektywne czynniki pozwalające Wykonawcy na
zaoferowanie ceny ofertowej na tak niskim poziomie, i w konsekwencji przyjęcie, że
oferta Wykonawcy MPO nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
9. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy MPO w zakresie zadania 1 i 9, mimo, że oferta tego Wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
10. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie
odrzucenia ofert Wykonawcy MPO, w sytuacji, gdy złożenie tej oferty – z racji istnienia
pomiędzy Wykonawcami MPO a P.P.H.U. Lekaro J……….. Z…………. zmowy
przetargowej – stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, co jednocześnie stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 oraz 6 ust. 2 ustawy z dnia
16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, bowiem oferta Wykonawcy
MPO jest z tych względów nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wykluczenie Wykonawcy MPO z postępowania
oraz odrzucenie oferty tego Wykonawcy, a następnie ponowny wybór najkorzystniejszej oferty
w zadaniach 1, 2 i 9 – tj. wybór oferty Odwołującego.

Odnośnie wykazania interesu we wniesieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że
zakwestionowane w odwołaniu, niezgodne z przepisami ustawy, działania i zaniechania
Zamawiającego naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, bowiem w ich
wyniku Odwołujący może ponieść realną i możliwą do oszacowania szkodę, obejmującą
przede wszystkim utracone zyski z tytułu realizacji rozpoznawanego zamówienia. Niezgodny z
przepisami ustawy wybór oferty wykonawcy MPO jako najkorzystniejszej powoduje bowiem,że oferta Odwołującego – mimo, że sporządzona w sposób zgodny z przepisami ustawy i
wymogami SIWZ, a nadto zawierająca cenę rynkową – może być sklasyfikowana dopiero
odpowiednio na drugim (zadanie 1 i 2) oraz na trzecim (zadanie 9) miejscu listy rankingowej.
Na tej zasadzie Odwołujący musi podjąć wszelkie przewidziane prawem kroki zmierzające do
zweryfikowania zgodności z prawem działania Zamawiającego w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł w szczególności:

Ad 1-3. Niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia

Zamawiający w części III SIWZ-IDW pkt 12.2.1 wskazał, że:
„Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy
na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 12.1 ppkt 2:
a) wykażą, że posiadają doświadczenie wyrażające się wykonaniem lub wykonywaniem w
ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a w przypadku, gdy okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
• usługi lub usług polegających na odbieraniu odpadów komunalnych w łącznej
ilości nie mniejszej niż 50% łącznej ilości wskazanej w pkt 6.4 SIWZ dla każdej
z części (tj. np. dla Zadania 1 – 0,5x213.000=106.500 Mg), na którą
Wykonawca składa ofertę, z zastrzeżeniem, że udział niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych nie może być mniejszy niż 80%
wykazanych odpadów komunalnych na potwierdzenie spełniania warunku (tj.
np. dla Zadania 1 – 0,8x0,5x213.000=85.200 Mg),
• usługi lub usług polegających na odzysku lub unieszkodliwianiu odpadów
komunalnych w łącznej ilości nie mniejszej niż 50% łącznej ilości wskazanej w
pkt 6.4 SIWZ dla każdej z części (tj. np. dla Zadania 1 – 0,5x213.000=106.500
Mg), na którą Wykonawca składa ofertę, z zastrzeżeniem, że udział
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych nie może być
mniejszy niż 80% wykazanych odpadów komunalnych na potwierdzenie
spełniania warunku (tj. np. dla Zadania 1 – 0,8x0,5x213.000=85.200 Mg),
Ilość odpadów, których odebraniem oraz odzyskiem lub unieszkodliwianiem musi się
wykazać Wykonawca podlega sumowaniu dla każdej z części, na którą Wykonawca
złożył ofertę”.
Wykonawcy mieli wykazać spełnienie tak postawionego warunku udziału w
postępowaniu – jak wynika z kolei z pkt 13.2.1. SIWZ-IDW – przez: [...]
„e) wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –w tym okresie,
przygotowany zgodnie ze wzorem przedstawionym w Załączniku nr 7 do SIWZ;

f) dowody (np. poświadczenia, referencje, a w przypadku jeżeli z uzasadnionych przyczyn
o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczeń –
oświadczenia Wykonawcy)potwierdzające, że wskazane w wykazie usługi zostały
wykonane należycie. W odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub
ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert”.
W toku postępowania, Wykonawcy zadali wiele pytań odnoszących się do sposobu
wykazania faktu należytego wykonania usługi podawanej w ofercie celem wykazania
spełnienia warunku. Jako przykład wskazać należy pyt. 5 z zestawu 31: „Czy Zamawiający [...]
w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia nadal uzna, że dokumentem potwierdzającym
należyte wykonanie usług określonych w SIWZ Część III pkt 12.2.2.a, może być sprawozdanie
kwartalne lub roczne składane do wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, jak również roczne
sprawozdanie składane do Marszałka?”. W odpowiedzi na tak postawione pytanie
Zamawiający wyjaśnił, że „Zamawiający dopuszcza, by dokumentem potwierdzającym
należyte wykonanie usług określonych w SIWZ Część III pkt 12.2.2.a, było sprawozdanie
kwartalne lub roczne składane do wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, jak również roczne
sprawozdanie składane do Marszałka”. Stanowisko to Zamawiający potwierdził w kolejnych
odpowiedziach na pytania Wykonawców, jak również przez zmodyfikowanie załącznika nr 7 do
SIWZ.
Wobec takiego sposobu ukształtowania postanowień SIWZ Odwołujący zarzuca, co
następuje.

Ad 1. Brak ilości wymaganych do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Złożenie
przez MPO nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.

W postępowaniu Wykonawca MPO złożył ofertę na zadania 1, 2, 4, 7 i 9, a co za tym
idzie – kierując się powyżej zacytowanymi postanowieniami SIWZ, Wykonawca zobowiązany
był do wykazania, że wykonał usługę odzysku lub unieszkodliwiania 681 000 Mg odpadów
komunalnych (łącznie).
W wykazie wykonanych usług, Wykonawca MPO oświadczył, że dysponuje
doświadczeniem w odzysku lub unieszkodliwianiu 776 020,257 Mg odpadów komunalnych, w
tym 627 439,567 Mg zmieszanych odpadów komunalnych, na które to ilości składały się ilości
odpadów odzyskanych lub unieszkodliwionych przez Wykonawcę MPO, jak i podmiot trzeci
udostępniający Wykonawcy swój potencjał.
Na potwierdzenie faktu należytego wykonania tych usług Wykonawca MPO przedstawił
w odniesieniu do „własnych” usług – złożone przez siebie do Marszałka Województwa

Mazowieckiego: „Zbiorcze zestawienia danych o rodzajach i ilości odpadów, o sposobach
gospodarowania nimi oraz o instalacjach i urządzeniach służących do odzysku i
unieszkodliwiania odpadów” za lata 2010, 2011 i 2012.
Analiza danych zawartych w tych zbiorczych zestawieniach prowadzi do wniosku, że
Wykonawca MPO licząc ilość odpadów komunalnych poddanych przez siebie odzyskowi lub
unieszkodliwieniu w ilości tej uwzględnił odpady o kodzie 17 01 01 (odpady betonu oraz gruz
betonowy z rozbiórek i remontów), 17 01 02 (gruz ceglany) oraz 17 01 07 (zmieszane odpady
z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia
inne), które to odpady nie są odpadami komunalnymi w rozumieniu ówcześnie
obowiązujących przepisów.
Zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 4 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z
2010 r., Nr 185, poz. 1243 ze zm. – dalej: „ustawa o odpadach z 2001 r.”) za odpady
komunalne uznawało się odpady powstające w gospodarstwach domowych, z wyłączeniem
pojazdów wycofanych z eksploatacji, a także odpady niezawierające odpadów
niebezpiecznych pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój
charakter lub skład są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach domowych. Na
gruncie tego przepisu przyjmowano, że odpady wytworzone w gospodarstwach domowych w
związku z drobnymi robotami remontowymi prowadzonymi samodzielnie przez właścicieli
nieruchomości, a nie w ramach świadczonych tam usług budowlanych, remontowych są
kwalifikowane pod kodem 20 01 99 lub w wyjątkowych przypadkach pod kodem 17 01 07.
Z kolei kody 17 01 01 oraz 17 01 02 były zarezerwowane dla odpadów z budowy, remontów i
demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej.
W związku z powyższym, organy udzielające przedsiębiorcom zezwolenia na
prowadzenie działalności w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 1 poprzednio obowiązujących przepisów ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach) w zezwoleniu tym nie umieszczały kodów 17 01
01, 17 01 02 oraz 17 01 07. Taka sytuacja występowała także w przypadku Wykonawcy MPO,
tj. decyzja Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 30 listopada 2005 r., nr 1152/OŚ/2005,
zezwalająca Wykonawcy MPO na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (wraz ze zmianami) nie uprawniała Wykonawcy
MPO do odbioru odpadów o kodach 17 01 01, 17 01 02 oraz 17 01 07 jako odpadów
komunalnych. Podobnie, Wykonawca MPO uzyskując wpis do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na
podstawie obecnie obowiązujących przepisów ustawy u.c.p.g. wskazanych kodów nie objął
wpisem, a sytuacja ta uległa zmianie dopiero od kwietnia 2013 r., kiedy to po zmianie
przepisów wskazane odpady zaczęto traktować jako odpady komunalne w sytuacji, gdy

powstały w gospodarstwach domowych w związku z drobnymi robotami remontowymi
prowadzonymi samodzielnie przez właścicieli nieruchomości, a nie w ramach świadczonych
tam usług budowlanych, remontowych. Podobnie sytuacja przedstawiała się w innych
gminach, w których Wykonawca MPO we wskazanym okresie świadczył usługi odbioru
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Powyższe koresponduje z oświadczeniami Wykonawcy MPO zawartymi w „Zbiorczym
zestawieniu danych o rodzajach i ilości odpadów, o sposobach gospodarowania nimi oraz o
instalacjach i urządzeniach służących do odzysku i unieszkodliwiania odpadów” za lata 2010,
2011 i 2012 złożonymi do oferty, tj. w Działach 3 tych sprawozdań, Wykonawca MPO nie
wskazuje odpadów o kodach 17 01 01, 17 01 02 oraz 17 01 07 jako odpadów komunalnych
odebranych od właścicieli nieruchomości. Skoro więc odpady o kodach 17 01 01, 17 01 02
oraz 17 01 07 nie zostały przez MPO odebrane od podmiotów je wytwarzających jako odpady
komunalne, to na etapie ich zagospodarowania nie można im przyznać takiego charakteru.
Ustalenie, czy dany odpad jest odpadem komunalnym następuje bowiem przy dokonywaniu
jego odbioru od wytwórcy.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzuca, że Wykonawca MPO nie mógł za
pomocą odzysku lub unieszkodliwienia odpadów o kodzie 17 01 01, 17 01 01 oraz 17 01 07
wykazać spełnienia warunku udziału w rozpoznawanym postępowaniu. W konsekwencji
oznacza to konieczność odliczenia od wskazanej w ofercie 776 020,257 Mg odpadów
komunalnych poddanych odzyskowi lub unieszkodliwieniu 72 532,320 Mg stanowiącej sumę
odpadów o kodzie 17 01 01, 17 01 02 oraz 17 01 07 poddanych odzyskowi lub
unieszkodliwieniu w latach 2010-2012 (przy czym wartość ta powinna być jeszcze większa,
jeśli uwzględnić, że Wykonawca MPO dopiero od 15 marca 2013 r. mógł odbierać wskazane
odpady jako odpady komunalne od ich wytwórców).
Ponadto, zaznaczenia wymaga, że Wykonawca MPO podał inne wartości liczbowe w
działach 5 i 6 „Zbiorczych zestawień danych o rodzajach i ilości odpadów, o sposobach
gospodarowania nimi oraz o instalacjach i urządzeniach służących do odzysku i
unieszkodliwiania odpadów” za lata 2010, 2011 i 2012 oraz w działach 7-10, przy czym dla
ustalenia ilości odpadów poddanych odzyskowi lub unieszkodliwianiu przyjmował ilości
większe, tj. te wynikające z działu 5 i 6.
Odnosząc się do tych rozbieżności wyjaśnić należy, że dane z działu 5 i 6 sprawozdań
mogą nie zgadzać się z danymi z działów 7-10, jeśli dany podmiot nie wszystkie procesy
odzysku czy unieszkodliwienia prowadzi we własnych instalacjach.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że – zgodnie
z odpowiedziami na pytania do SIWZ – Wykonawcy mogli uwzględnić przy liczeniu masy
odpadów poddanych odzyskowi lub unieszkodliwieniu ilość odpadów przekazanych do tych

procesów innym podmiotom (np. pytanie 2 zestaw 42), ale w takiej sytuacji ich obowiązkiem
było załączanie do oferty Kart Przekazania Odpadów do podmiotów trzecich mających
stosowne uprawnienia do zagospodarowywania tych odpadów (Pytanie 3 do SIWZ: „W
odpowiedzi na pytanie 2 – zestaw 43 Zamawiający informuje, że Zamawiający dopuszcza
udokumentowanie doświadczenia w zakresie zagospodarowania odpadów również w sytuacji,
gdy odpad był przekazywany do zagospodarowania innemu podmiotowi, który posiadał
stosowne uprawnienia. Proszę o wyjaśnienia jak należy udokumentować takie doświadczenie.
Czy dokumentem potwierdzającym posiadanie doświadczenie w zakresie odzysku lub
unieszkodliwiania będzie załączenie do oferty Kart Przekazania Odpadów komunalnych
potwierdzające przekazanie odpadów do odzysku lub unieszkodliwiania podmiotowi, który
posiada stosowne zezwolenie na odzysk lub unieszkodliwianie”. Odpowiedź: „Zamawiający
dopuszcza załączenie do oferty KPO potwierdzających przekazanie odpadów do odzysku lub
unieszkodliwiania podmiotowi, który posiada stosowne zezwolenie na odzysk lub
unieszkodliwianie odpadów”).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zarzuca, że Wykonawca MPO nie wykazał w
sposób prawidłowy należytego wykonania usługi względem wszystkich odpadów wskazanych
w wykazie wykonanych usług, bowiem nie załączył do oferty – poza stosownymi
sprawozdaniami – Kart Przekazania Odpadów potwierdzających, że odpady nie
zagospodarowane przez Wykonawcę MPO we własnym zakresie zostały przekazane do
zagospodarowania podmiotom do tego uprawnionym.
Odwołujący zarzuca w tym miejscu ponadto, że ujęcie przez Wykonawcę MPO w ilości
odpadów poddanych odzyskowi lub unieszkodliwieniu odpadów z grupy 17 stanowiło podanie
w ofercie informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przesłankami
do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest: – stwierdzenie obiektywnej niezgodności
informacji składanych w ofercie ze stanem rzeczywistym, – wpływ tej informacji – co najmniej
potencjalny – na wynik prowadzonego postępowania oraz – jak podkreśla się w najnowszym
orzecznictwie – zawinione działanie wykonawcy w tym zakresie.
Okoliczność obiektywnej niezgodności oświadczenia MPO zawartego w ofercie, a
odnoszącego się do ilości odpadów komunalnych poddanych przez ten podmiot procesom
odzysku lub unieszkodliwienia ze stanem faktycznym wskazanym przez Wykonawcę MPO w
sprawozdaniach składanych w trybie przepisów ustawy o odpadach została opisana powyżej.
Co do wpływu tej informacji na wynik postępowania Odwołujący wskazał, że pomniejszenie
ilości odpadów wskazanych w ofercie w sposób opisany powyżej, ale i w punkcie 2 („po
pierwsze”) poniżej prowadzi do wniosku, że Wykonawca MPO nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Na tej zasadzie podanie przez Wykonawcę MPO nieprawdziwej

informacji zaważyło na możliwości przyjęcia, że Wykonawca MPO spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Za wyrokiem KIO z dnia 11 marca 2013 r., sygn. akt KIO 268/13; KIO 270/13,
Odwołujący wskazał, że „w sytuacji, gdy Wykonawca wykazując spełnienie warunku udziału,
posłuży się informacją nieprawdziwą, to nie może ona stać się podstawą jego wykluczenia,
jeżeli z pozostałych podanych przez niego danych wynika spełnianie warunku udziału w
postępowaniu”. A contrario, w sytuacji, gdy to nieprawdziwa informacja decyduje o spełnieniu
warunku, informacja ta ma wpływ na wynik postępowania.
W kwestii zawinionego działania Wykonawcy MPO, Odwołujący podniósł – za
wyrokiem KIO z dnia 24 maja 2012 r., sygn. akt KIO 956/12 – że „biorąc pod uwagę cel
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdzie chronione jest dobro, jakim jest zaufanie
Zamawiającego do składanych przez Wykonawców dokumentów, Wykonawca nie może dla
uniknięcia konsekwencji przewidzianych tym przepisem ograniczyć się do podnoszenia
okoliczności, iż jedynie wina umyślna pozwala na uznanie jego odpowiedzialności za złożenie
nieprawdziwych informacji”. Skoro więc podstawą do wykluczenia Wykonawcy na mocy
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp może być także przypisanie Wykonawcy winy nieumyślnej,
wskazać należy, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwem
sądów powszechnych „zarzut winy nieumyślnej można postawić sprawcy tylko wówczas, gdy
ustalimy naganność decyzji, jaką sprawca podjął w konkretnej sytuacji, nieświadomy
możliwości bezprawnego zachowania albo bezpodstawnie sądząc, że go uniknie. Dominuje
pogląd, że właściwym kryterium oceny jest należyta staranność, w kształcie określonym w
przepisie art. 355 k.c. (por. uchwała SN z 15 lutego 1971 r., III CZP 33/70, OSNC 1971, nr 4,
poz. 59; wyrok SN z 12 czerwca 2002 r., III CKN 694/00, Biul. SN 2003, nr 1, s. 10; por. także
Z. Banaszczyk, P. Granecki, O istocie należytej staranności, Palestra 2002, z. 7-8, s. 18; G.
Bieniek (w:) G. Bieniek, Komentarz, t. I, 2009, s. 298-299; W. Dubis (w:) E. Gniewek,
Komentarz, 2008, art. 415, nb 26; B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, Wina..., s. 97 i n.; P.
Machnikowski (w:) System prawa prywatnego, t. 6, s. 413; Z. Radwański, A. Olejniczak,
Zobowiązania, 2008, nb 515; M. Sośniak, Należyta staranność, Katowice 1980, s. 169 i n.;
odmiennie J. Dąbrowa, Wina..., s. 74; M. Krajewski, Niezachowanie należytej staranności –
problem bezprawności czy winy, PiP 1997, z. 10, s. 33). Judykatura i piśmiennictwo formułuje
wzorce należytego postępowania, powszechnie aprobowane w społeczeństwie lub danej
grupie społecznej, przy czym zachowania odbiegające od tych wzorców oceniane są jako
niedbałe (por. uwagi do art. 355). Należy jednak podkreślić, że wymaga się zachowania
przeciętnej ostrożności, przy czym dla określenia owej przeciętnej miary należy wziąć pod
uwagę przynależność sprawcy do określonej profesji, uwzględniając obowiązki, jakie na daną
grupę zawodową nakładają przepisy prawne, pragmatyki zawodowe, kodeksy etyczne itp.”
(red. A. Kidyba, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część ogólna, Warszawa

2010 r.). Z kolei przepis art. 355 k.c. określa należytą staranność dłużnika jako staranność
ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju. Wskazuje więc, że chodzi o pewien
wzorzec zachowania dłużnika w zakresie jego zaangażowania i dbałości o wykonanie
zobowiązania. Jest to pewne minimum, którego może oczekiwać wierzyciel i które zapewnia
dłużnikowi brak odpowiedzialności, gdyby zobowiązania nie udało się wykonać. Zachowanie
odbiegające in minus od wzorca jest kwalifikowane jako niedbalstwo dłużnika, przy czym jeżeli
ta różnica między wzorcem a zachowaniem dłużnika jest bardzo znacząca, można mówić o
rażącym niedbalstwie.
W świetle opisanych powyżej okoliczności faktycznych nie sposób przyjąć, by
Wykonawca MPO dochował wymaganej staranności przy sporządzaniu oferty, co pozwala na
stwierdzenie, że złożenie przez tego Wykonawcę nieprawdziwych informacji było co najmniej
przejawem niedbalstwa z jego strony. Niemniej – w ocenie Odwołującego wskazane
okoliczności faktyczne – pozwalają także na przyjęcie dalej idącej tezy, a mianowicie, że
występuje tu wina umyślna po stronie Wykonawcy MPO. Na umyślne działanie Wykonawcy
MPO w tym zakresie przemawia przede wszystkim swoiste „manipulowanie” danymi
zawartymi w sprawozdaniu w sytuacji pełnej wiedzy Wykonawcy MPO odnośnie tego, że
odpady z grupy 17, które nie zostały odebrane jako odpady komunalne (w ramach
posiadanych zezwoleń czy później wpisu do rejestru), nie mogą stać się odpadami
komunalnymi na dalszych etapach ich zagospodarowania, co z kolei zostało uczynione, by
móc wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu.

Ad 2. Brak należytego wykonania usługi wskazywanej na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Złożenie przez Wykonawcę MPO nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania.

Po pierwsze, mając na uwadze bezwzględnie obowiązujący charakter przepisu § 1 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, przyjąć należy, że złożenie przez Wykonawcę MPO
sprawozdania kwartalnego lub rocznego składanego do wójta, burmistrza lub prezydenta
miasta, czy też rocznego sprawozdania składanego do Marszałka Województwa jest
równoznaczne z oświadczeniem Wykonawcy, że usługi, do których odnoszą się te
sprawozdania, zostały wykonane w sposób należyty.
Pojęcie „należytego wykonania” usługi, do którego odwołuje się ustawodawca w
przepisie § 1 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia, nie zostało zdefiniowane. Niemniej kierując się
wykładnią systemową i celowościową omawianej regulacji, pojęcie to należy wiązać z

pojęciem należytego wykonania zobowiązania w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego
(art. 471 k.c.). „Określenie »należyte wykonanie zobowiązania« jest pojęciem ogólnym,
niedookreślonym. O nienależytym spełnieniu świadczenia można mówić w aspekcie
zachowania terminu, miejsca, sposobu lub jakości świadczenia itp. warunków wynikających z
zawartej umowy. Przy nienależytym wykonaniu zobowiązania świadczenie jest wprawdzie
spełnione, lecz nie jest ono prawidłowe, gdyż odbiega w większym lub mniejszym stopniu od świadczenia wymaganego” (wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 724/13). W
tym zakresie wskazać należy także na przepis art. 354 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik
powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi
społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym
zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Niewątpliwie w
ramach tak określonego sposobu wykonania zobowiązania przez dłużnika mieści się także
wykonanie zobowiązania w sposób zgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami
prawa.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy, wskazać należy, że w przypadku
umów, których przedmiotem jest zagospodarowanie (unieszkodliwianie) odpadów,
„świadczeniem wymaganym” jest niewątpliwie świadczenie wykonane w sposób zgodny z
obowiązującymi przepisami prawa. Ze względu na reglamentowany – w świetle przepisów
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 – dalej „u.o.”), ale i
poprzednio obowiązującej ustawy o odpadach z 2001 r.) – charakter takiej działalności
gospodarczej, zgodność świadczenia z obowiązującymi przepisami prawa odnosić należy nie
tylko do sposobu postępowania z danymi odpadami przez podmiot świadczący usługę, ale
także do faktu posiadania przez ten podmiot wymaganych prawem pozwoleń. Zgodnie z art.
41 ust. 1 u.o. (poprzednio art. 26 ust. 1 ustawy o odpadach z 2001 r.) prowadzenie
przetwarzania (unieszkodliwienia) odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Z kolei art. 202
ust. 4 p.o.ś. przesądza, że w pozwoleniu zintegrowanym określa się warunki wytwarzania i
sposoby postępowania z odpadami na zasadach określonych w przepisach ustawy o
odpadach (a więc zasady prowadzenie odzysku i unieszkodliwiania odpadów), niezależnie od
tego, czy dla instalacji wymagane byłoby, zgodnie z tymi przepisami, uzyskanie pozwolenia na
wytwarzanie odpadów. Pozwolenie zintegrowane zawiera więc w sobie elementy zezwolenia
na prowadzenie przetwarzania (unieszkodliwienia), o którym mowa w art. 41 ust. 1 u.o.,
wyłączając konieczność pozyskiwania odrębnego pozwolenia, tzw. sektorowego, w tym
zakresie. Innymi słowy, dla uznania, że działalność Wykonawcy MPO jest działalnością
zgodną z prawem konieczne byłoby – wobec charakteru instalacji prowadzonej przez
Wykonawcę MPO – wykazanie, że Wykonawca MPO posiadał pozwolenie zintegrowane dla
Składowiska Łubna (względnie pozwolenie na unieszkodliwienie, które nie jest jednak

wydawane w sytuacji, gdy wymagane jest uzyskanie pozwolenia zintegrowanego i którego
Wykonawca MPO także nie posiadał).
Powyżej wskazana zasada zazwyczaj znajduje odzwierciedlenie wprost w
postanowieniach umów wiążących strony, czego przykładem jest postanowienie § 10 ust. 2
wzoru umowy – załącznika nr 10 do SIWZ („Wykonawca, przez cały okres obowiązywania
Umowy, zobowiązany jest do posiadania zezwoleń lub wpisów do właściwych rejestrów,
niezbędnych do wykonywania Umowy zgodnie z przepisami prawa”), ale i postanowienia
wzorów umów stosowanych przez Wykonawcę MPO czy zawieranych przez Wykonawcę
MPO, np. z publicznymi zamawiającymi.
Wykonawca MPO wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu załączył do
swojej oferty wykaz usług, oświadczając, że w okresie od 09.2010 r. do daty składania ofert w
rozpoznawanym postępowaniu łącznie poddał odzyskowi lub unieszkodliwianiu 656.842,557
Mg odpadów komunalnych, w tym 531.058,867 Mg zmieszanych odpadów komunalnych –
odpadu o kodzie 20 03 01 (jako potencjał własny). Na potwierdzenie faktu należytego
wykonania tych usług Wykonawca MPO przedstawił składane do Marszałka Województwa
Mazowieckiego „Zbiorcze zestawienia danych o rodzajach i ilości odpadów, o sposobach
gospodarowania nimi oraz o instalacjach i urządzeniach służących do odzysku i
unieszkodliwiania odpadów” za lata 2010, 2011 i 2012.
Z przedmiotowych zestawień wynika m.in., że w 2010 r. i w 2011 r. wszystkie
zmieszane odpady komunalne (20 03 01) wskazywane w sprawozdaniu jako poddane
unieszkodliwianiu w procesie D5 były składowane na składowisku należącym do Wykonawcy
MPO, położonym w miejscowości Łubna, gmina Góra Kalwaria, powiat piaseczyński,
województwo mazowieckie (dalej: „składowisko Łubna”) – por. str. 104 i 113 oraz 128 i 141
oferty Wykonawcy MPO.
Wykonawca MPO nie posiadał wymaganych prawem zezwoleń do prowadzenia
składowiska Łubna. Kierowanie odpadów komunalnych na to składowisko przez Wykonawcę
MPO celem ich unieszkodliwienia było więc niezgodne z prawem.
Ze względu na parametry, w szczególności wielkość i ilości przyjmowanych odpadów,
składowisko Łubna kwalifikuje się jako instalacja określona w pkt 5 ppkt 4 załącznika do
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 26 lipca 2002 r. w sprawie rodzajów instalacji
mogących powodować znaczne zanieczyszczenia poszczególnych elementów przyrodniczych
albo środowiska jako całości (Dz. U. Nr 122, poz. 1055) i w związku z tym na jej prowadzenie
wymagane jest, zgodnie z art. 201 ust. 1 p.o.ś
.
, uzyskanie pozwolenia zintegrowanego. Termin
uzyskania pozwolenia zintegrowanego dla podmiotów będących w trakcie użytkowania
instalacji został wskazany wyraźnie w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 26 września
2003 r. w sprawie późniejszych terminów do uzyskania pozwolenia zintegrowanego i był to

termin 1 kwietnia 2007 roku. Tak więc okres na dostosowanie się do nowych wymogów
wynosił trzy lata i sześć miesięcy.
Wykonawca MPO złożył wniosek o wydanie pozwolenia zintegrowanego na
prowadzenie instalacji – składowiska Łubna do właściwego organu (wówczas Mazowieckiego
Urzędu Wojewódzkiego) dopiero 30 marca 2007 r. i nigdy nie uzyskał ostatecznej decyzji w
tym zakresie. Wydawane w tym zakresie pozytywne decyzje organu I instancji były kolejno
uchylane przez organ II instancji, a nadto MPO nie uzyskał uzgodnienia projektu
przedmiotowej decyzji od Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska.
Okoliczność funkcjonowania składowiska Łubna we wskazanym okresie bez
wymaganego pozwolenia zintegrowanego jest okolicznością bezsporną także wobec kontroli
przeprowadzonych przez uprawnione organy na terenie wskazanego składowiska, których
wynikiem było wydanie przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska 29 listopada 2010 r.
decyzji w przedmiocie wstrzymania użytkowania Składowiska Łubna, eksploatowanego bez
pozwolenia zintegrowanego, z dniem 31 marca 2011 roku.
Zestawiając powyższe okoliczności faktyczne z wymogami rozpoznawanego
postępowania, Odwołujący wskazał, że wobec braku po stronie Wykonawcy MPO
wymaganego prawem dla funkcjonowania składowiska Łubna pozwolenia zintegrowanego,
Wykonawca MPO wykazując na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
ilości odpadów komunalnych poddanych unieszkodliwianiu na tym składowisku w okresie
2010-2011 r. i oświadczając, że usługa ta została wykonana należycie, nie tylko nie wykazał
spełnienia warunku, ale i złożył w tym zakresie nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na
wynik postępowania.
Jak wskazano powyżej, usługi polegające na zagospodarowaniu odpadów
komunalnych (tu: unieszkodliwianiu) nie sposób wykonać należycie bez wymaganych prawem
zezwoleń – w tym przypadku pozwolenia zintegrowanego dla Składowiska Łubna.
Eksploatowanie instalacji bez wymaganego pozwolenia lub z naruszeniem jego warunków
stanowi bowiem nie tylko wykroczenie, o którym mowa w art. 351 p.o.ś., oraz obligatoryjną
przesłankę do wstrzymania użytkowania instalacji w trybie art. 365 p.o.ś., ale i przesądza o
nienależytym wykonaniu zobowiązania przez dłużnika w rozumieniu przepisów Kodeksu
cywilnego. Skoro obowiązek posiadania przez cały okres realizacji umowy wszystkich
wymaganych prawem zezwoleń związanych z wykonywaniem powierzonych usług stanowi
jeden z elementów zobowiązania dłużnika wywodzony, czy to wprost z postanowień umowy,
czy też z natury zobowiązania, to brak tych zezwoleń świadczy o tym, że realizowane przez
dłużnika (Wykonawca MPO) świadczenie odbiega od wymaganego.
Powyższe nabiera przy tym szczególnego charakteru w realiach rozpoznawanej
sprawy. Ze względu na specyfikę usług związanych z odbiorem i odzyskiem lub

unieszkodliwianiem odpadów komunalnych realizowanych w poprzednim stanie prawnym,
wykonawcy – z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze – nie są w stanie
uzyskać poświadczenia należytego wykonania tych usług w całości, co uprawnia ich do
poprzestania na złożeniu w tym zakresie stosownego oświadczenia. Zamawiający – obok
oświadczenia towarzyszącego załączonemu do oferty wykazowi usług – zażądał jednak
dodatkowo przedstawienia, właśnie celem wykazania faktu należytego świadczenia usług,
sprawozdań składanych do właściwych organów. Nie sposób przyjąć, aby sprawozdania te
były składane wyłącznie celem potwierdzenia ilości odpadów wskazywanych w wykazie.
Przeciwnie, za ich pośrednictwem Zamawiający chciał nabyć także wiedzę odnośnie tego,
jakie działania względem odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości podejmuje dany
wykonawca, tj. m.in., czy odpady odebrane od właścicieli nieruchomości nie trafiają do
przysłowiowego „lasu”. Stąd wykazanie, że odpady komunalne odebrane przez Wykonawcę
MPO od właścicieli nieruchomości choć nie trafiają do „lasu”, ale jednak nadal są
zagospodarowane w sposób niezgodny z prawem bo w instalacji nieposiadającej
wymaganego zezwolenia, nie może pozostać obojętne dla oceny, czy Wykonawca MPO
„należycie wykonał” usługę wskazaną w wykazie. Pamiętać należy także o art. 22 ust. 5 Pzp,
nakazującego traktować warunki udziału w postępowaniu jako sposób weryfikacji rzeczywistej
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w przyszłości. Trudno przyjąć, że
do takiej pozytywnej weryfikacji mogło dojść w przypadku Wykonawcy MPO, jeśli Wykonawca
ten wykazuje się usługami realizowanymi w sposób sprzeczny z przepisami prawa.
Przechodząc natomiast do kwestii złożenia w tym zakresie przez Wykonawcę MPO
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, wskazać należy, że
okoliczność obiektywnej niezgodności oświadczenia Wykonawcy MPO co do należytego
wykonania usługi unieszkodliwiania odpadów komunalnych wskazanej w ofercie ze stanem
rzeczywistym została opisana powyżej. Podanie nieprawdziwych informacji w tym zakresie
miało wpływ na wynik postępowania (co najmniej potencjalny), bowiem gdyby z ilości
podanych w wykazie wykonanych usług odliczyć (obok ilości wskazanych powyżej) ilości
odpadów komunalnych, w tym odpadów zmieszanych, unieszkodliwionych na Składowisku
Łubna, Wykonawca MPO nie wykazałby spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W kwestii zawinionego działania Wykonawcy MPO, zaznaczyć należy, że w realiach
sprawy z pewnością można postawić Wykonawcy MPO zarzut działania nie tylko bez
zachowania przeciętnej staranności (niedbalstwo), ale i działania z winy umyślnej. Wykonawca
MPO – z racji charakteru wykonywanej działalności, jak i podejmowanych od 2007 r. działań
zarówno przez Wykonawcę MPO, jaki i podmioty kontrolujące – ma pełną świadomość
istnienia po swojej stronie obowiązku prawnego polegającego na posiadaniu pozwolenia
zintegrowanego dla prowadzonego przez siebie Składowiska Łubna i faktu naruszenia tego

obowiązku. Obowiązujące przepisy prawa nie przewidują bowiem instytucji „starania się o
uzyskanie pozwolenia zintegrowanego”, lecz nakładają bezwzględny obowiązek jego
uzyskania w postaci prawomocnej decyzji administracyjnej. Tym samym, nie ma żadnych
podstaw do uznania, że samo ubieganie się o pozwolenie zintegrowane (co więcej,
nieskuteczne) daje prawo wykonywania działalności, dla której pozwolenie takie jest
wymagane. Bez znaczenia są przy tym powody, dla których takie pozwolenie nie zostało
wydane. Zwrócił na to uwagę również Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska
w uzasadnieniu decyzji z dnia 26 lipca 2010 roku o wstrzymaniu użytkowania Składowiska
Łubna.
Na tej zasadzie Wykonawca MPO posiadał pełną wiedzę odnośnie bezprawności
swoich działań w zakresie zagospodarowania odpadów na Składowisku Łubna, a co za tym
idzie nie sposób przyjąć, że złożenie przez tego Wykonawcę oświadczenia o należytym
wykonywaniu usługi unieszkodliwiania odpadów, w tym wykonywaniu jej w sposób zgodny z
prawem, było wynikiem jedynie błędu czy niedbalstwa Wykonawcy.
Po drugie, wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 9g ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r., poz. 391 ze zm. –
dalej: „u.c.p.g.”) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, który
nie działa na podstawie umowy zawartej z gminą, jest obowiązany do osiągnięcia w danym
roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych
poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3b ust. 2 i art. 3c ust. 2
u.c.p.g. Przepisami wykonawczymi, o których mowa, jest rozporządzenie Ministra Środowiska
z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. z 2012 r., poz.
645).
Zgodnie
z
przywołanym
rozporządzeniem
wymagany
poziom
recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami papieru, metalu, tworzywa
sztuczne oraz szkła (liczony łącznie) w 2012 r. powinien wynieść 10%.
Jak wynika ze sprawozdań kwartalnych składanych przez MPO do m.st. Warszawy
oraz do Gminy Łomianki w trybie art. 9n u.c.p.g., Wykonawca ten nie osiągnął w 2012 r.
poziomu minimalnego, o którym mowa w odniesieniu do odpadów odebranych z terenu
wskazanych gmin. Zgodnie z danymi wynikającymi ze wspomnianych sprawozdań poziom ten
wynosił zero lub był bliski zeru.

Tym samym Wykonawca MPO naruszył obowiązek ciążący na podmiocie
odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości po myśli art. 9g u.c.p.g., jak
również wynikającą z art. 17 u.o. hierarchię sposobów postępowania z odpadami.
Wobec powyższego, Odwołujący zarzuca, że także z tego względu nie sposób przyjąć,
by Wykonawca MPO należycie wykonał usługi wskazane w ofercie na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania wiedzy i
doświadczenia. Jak wskazano powyżej, pojęcie „należytego wykonania usługi”, do którego
odwołuje się rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, zawiera w sobie stwierdzenie,że dana usługa została wykonana w sposób zgodny z przepisami prawa, co jest szczególnie
istotne w odniesieniu do tych usług, których sposób wykonania – jak usługi zagospodarowania
odpadów komunalnych – jest uregulowanych bezwzględnie obowiązującymi przepisami
prawa. Na tej zasadzie wniosek, że Wykonawca MPO wykonywał zlecone mu usługi
zagospodarowania odpadów komunalnych w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami
prawa, tj. w sposób niegwarantujący osiągnięcia poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami, jest równoznaczny ze stwierdzeniem, że
Wykonawca MPO nie wykonał usługi w sposób należyty.

Ad 3. Brak należytego wykazania dysponowaniem potencjałem podmiotu trzeciego na
zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp.

Po pierwsze, Wykonawca MPO – celem wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia – korzystał dodatkowo z potencjału
podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 2b Pzp. Podmiotem trzecim, który udostępnił
Wykonawcy MPO swoje doświadczenie, jest Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej MPGK Katowice).
Wykonawca MPO załączył do swojej oferty zobowiązanie MPGK Katowice z dnia 22
sierpnia 2013 r. do udostępnienia wiedzy i doświadczenia, w którym znalazło się następujące
oświadczenie, cyt.: „oświadczamy, że zobowiązujemy się do oddania do dyspozycji MPO
niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia w Postępowaniu”. Zamawiający, pismem z 30 sierpnia 2013 r.,
wezwał Wykonawcę MPO w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oferty przez
przedstawienie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego składanego w trybie art. 26 ust.
2b Pzp, uznając, że zobowiązanie załączone do oferty nie wskazuje sposobu przekazania i
wykorzystania zasobów udostępnionych Wykonawcy MPO.

Pismem z 5 września 2013 r. Wykonawca MPO uzupełnił ofertę, przedstawiając
pisemne zobowiązanie MPGK Katowice pochodzące również z 22 sierpnia 2013 r., w którym
wskazano, że cyt.: „oświadczamy, że zobowiązujemy się do oddania do dyspozycji MPO
niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia w Postępowaniu. Jednocześnie oświadczamy, że posiadane przez
nas wiedza i doświadczenie zostaną udostępnione MPO w postaci szkoleń, świadczenia usług
doradczych oraz bieżących konsultacji. Tym samym nasz udział w realizacji zamówienia przez
MPO będzie sprowadzał się do roli doradcy – konsultanta oraz trenera”.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zarzuca, że ani pierwotnie załączone do
oferty, ani uzupełnione 5 września 2013 r. pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego nie czyni
zadość wymogom płynącym z art. 26 ust. 2b Pzp, a to z tej racji, że zobowiązania te nie
wskazują, jaki rodzaj (zakres) wiedzy i doświadczenia jest przedmiotem udostępnienia ze
strony Wykonawcy MPO.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów, „aby mogło być uznane
za dowód potwierdzający dysponowanie zasobami tego podmiotu musi posiadać stosowną
treść, z której będzie wynikało, że podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy
określonych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, jak i formę
pisemną oraz dla swej skuteczności musi zostać złożone przez osobę uprawnioną (osoby
uprawnione) do reprezentowania podmiotu trzeciego w powyższym zakresie” (tak wyrok KIO z
25 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 326/13). Dlatego też, „żadne istotne okoliczności w tym
zakresie nie mogą być pozostawione domysłom” (tak wyrok z 8 maja 2013 r., sygn. akt KIO
953/13), a tym samym „zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów winno być
konkretne, precyzyjne i winno jednoznacznie wskazywać sposób i zakres udostępnienia” (tak
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 października 2012 r., sygn. akt KIO 2036/12). To
bowiem na podstawie składanego przez podmiot trzeci zobowiązania zamawiający ma
obowiązek zweryfikowania, czy wykonawca, który korzysta z zasobów podmiotu trzeciego jest
odpowiedni, tzn. czy spełnia określone kryteria i będzie naprawdę mógł wykorzystać wszelkie
wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia (podobnie wyrok

ETS w orzeczeniu C-176/98, Hosta Italia, por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 marca
2012 r., sygn. akt KIO 466/12).
Powyższe stanowisko w pełni potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażone w wyroku z 8 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 160/12, gdzie Izba wskazała, że
„Dysponowanie [...] zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy
domysłów zamawiającego, co do tego czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego
podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim
zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu. Jeśli złożone wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego
zasobu wymaga podjęcia zabiegów interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści w tym
zakresu udostępnienia zasobu, to nie sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie”.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że
oświadczenia złożone w ofercie Wykonawcy MPO nie określają w żaden sposób, jaki rodzaj
(zakres) wiedzy i doświadczenia jest przedmiotem udostępnienia ze strony Wykonawcy MPO,
a więc tego co jest przedmiotem udostępnienia. Oświadczenia te określają – zresztą w sposób
lakoniczny – jedynie sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia. Nie mogą zostać one zatem uznane jako wystarczający dowód
realnego oddania do dyspozycji potencjału innego podmiotu. Skoro bowiem nie wiadomo,
jakie doświadczenie, jaka wiedza są przedmiotem udostępnienia, to z oświadczenia nie
wynika także i to, do czego konkretnie zobowiązują się podmioty je składające (do doradztwa,
konsultacji, i w jakim zakresie?). Kwestia ta, jak wykazano wyżej, nie może być pozostawiona
domysłom.
Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że Wykonawca MPO – składając
zobowiązania MPGK Katowice – nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem nie wykazał, jaką wiedzą i doświadczeniem będzie
dysponował na potrzeby realizacji zamówienia, a co za tym idzie nie można mówić także o
tym, że zobowiązanie podmiotu trzeciego ma charakter realny. Z uwagi na to, że Wykonawca
MPO był w tym zakresie wzywany do uzupełnienia oferty, brak ten powinien skutkować
wykluczeniem tego Wykonawcy z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Po drugie, niezależnie od powyższego Odwołujący zarzuca, że wiedza i doświadczenie
– które jak można się jedynie domyślać po kształcie oświadczenia Wykonawcy MPO
zawartego w wykazie wykonanych usług miało być przedmiotem udostępnienia – nie stanowi
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Jak wskazano powyżej elementem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa,
było także i to, by „udział niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych nie może

być mniejszy niż 80% wykazanych odpadów komunalnych na potwierdzenie spełniania
warunku”. Z uwagi na fakt, że Wykonawca MPO warunek udziału w postępowaniu odnoszący
się do wiedzy i doświadczenia wykazał za pomocą dwóch usług, tj. usługi realizowanej przez
siebie oraz usługi realizowanej przez podmiot trzeci – MPGK Katowice, przyjąć należy, że
wymóg co do stosunku zmieszanych odpadów komunalnych odebranych w ramach usługi od
właścicieli nieruchomości do ilości wszystkich odpadów komunalnych w ramach tej usługi
(80%) musi być spełniony w odniesieniu do każdej z tych usług z osobna.
Wobec powyższego Odwołujący zarzuca, że usługa odbioru odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości wykonana przez MPGK Katowice nie spełnia wymogu, by udział
zmieszanych odpadów komunalnych w masie wszystkich odpadów komunalnych odebranych
był nie mniejszy niż 80%. Zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy MPO zawartym w ofercie,
MPGK Katowice w 2011 r. odebrało 107 479,760 Mg odpadów komunalnych, w tym
81 188,340 Mg zmieszanych odpadów komunalnych, zaś w 2012 r. odebrało 95 867,730 Mg
odpadów komunalnych, w tym 75 119,680 Mg zmieszanych odpadów komunalnych, co daje
odpowiednio stosunek 75,54% i 78,36% (średnio 76,87%),

Ad 4. Niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
dysponowania sprzętem. Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania.

Zgodnie z postanowieniami części III SIWZ-IDW pkt 12.2.3: „Za spełniających warunki
udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy na potwierdzenie spełnienia
warunku określonego w pkt 12.1 ppkt 3:
a) wykażą, że dysponują lub będą dysponować pojazdami do transportu odpadów
komunalnych, dopuszczonymi do ruchu na dzień składania ofert: [...]
•
spełniającymi normy emisji spalin co najmniej EUR03/EUR0 III”.
W dalszej części SIWZ, Zamawiający określił dodatkowo minimalną liczbę pojazdów,
którymi powinni dysponować wykonawcy dla każdego z zadań.
Na wykazanie spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca
MPO wskazał w swojej ofercie m.in.:
Dla zadania 1:
Pojazdy marki Mercedes, numery rejestracyjne:
1.
WY 22796, nr VIN: WDB 9506251K719037,
2.
WY 04185, nr VIN: WDB 9506251K560865,

co do których MPO oświadczyło, że spełniają one normę emisji spalin EURO III.
Dla zadania 9:
Pojazd marki Mercedes, numer rejestracyjny: WY 26340, nr VIN: WDB 9506251K740845, co
do którego Wykonawca MPO oświadczył, że spełnia normę emisji spalin EURO III.
Norma emisji spalin Euro III została określona przepisami prawa wspólnotowego, tj.
dyrektywą 98/69/WE z dnia 13 października 1998 r. odnoszącej się do środków mających
zapobiegać zanieczyszczeniu powietrza przez emisje z pojazdów silnikowych i zmieniającą
dyrektywę Rady 70/220/EWG (Dz. U. UE. L. 1998.350.1), która to dyrektywa określiła nowe
wartości dopuszczalne dla emisji spalin z rury wydechowej pojazdów w zakresie m.in. tlenku
węgla, węglowodorów, tlenków azotu (kategoria III, która nazwana została normą Euro III)
oraz ustaliła zasady odmawiania homologacji i rejestracji pojazdów nie spełniających tej
normy. W przypadku pojazdów, o których mowa zastosowanie znajduje także dyrektywa
Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2005/55/WE z dnia 28 września 2005 r. w sprawie
homologacji typu pojazdów ciężkich i silników do nich w odniesieniu do emisji zanieczyszczeń
(Euro IV i V) (Dz. U. UE. L. 2005.275.1).
Jak wynika z oświadczenia złożonego przez autoryzowanego przedstawiciela
producenta wskazanych powyżej samochodów, pojazdy te nie spełniają normy emisji spalin
EURO III, a tylko EURO II.
Wykonawca MPO przedstawiając w swojej ofercie wskazane powyżej pojazdy, nie
wykazał więc spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nadto oświadczając, że pojazdy
te spełniają normę emisji spalin EURO III złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Niezgodność złożonego
oświadczenia Wykonawcy ze stanem rzeczywistym – w świetle oświadczeń producenta
samochodów, a więc podmiotu ustalającego na podstawie stosownych testów normę emisji
spalin spełnianą przez dany pojazd – jest oczywista, podobnie, jak i wpływ przedmiotowego
oświadczenia na możliwość wyboru oferty Wykonawcy MPO jako najkorzystniejszej.
Odnośnie natomiast zawinionego działania Wykonawcy MPO w tym zakresie, wskazać
należy, że w sprawie mamy do czynienia nie tylko z niedbalstwem po stronie Wykonawcy
MPO rozumianym jako brak dochowania przeciętnej staranności ze strony profesjonalnie
działającego w obrocie prawny podmiotu celem ustalenia właściwej normy emisji spalin
wskazanych pojazdów, ale nawet z działaniem z winy umyślnej.
Ustalenie w odniesieniu do danego pojazdu normy emisji spalin jest dla posiadacza
takiego pojazdu czynnością techniczną, niewymagającą żadnej wiedzy specjalistycznej. Tego
typu dane – jeśli nie wynikają wprost z dokumentów odnoszących się do danego samochodu
(np. certyfikaty euro, świadectwa homologacji) – są dostępne u każdego z autoryzowanych

przedstawicieli producenta danego samochodu, czy w autoryzowanych salonach. Na tej
zasadzie nie sposób przyjąć, by Wykonawca MPO nie miał wiedzy odnośnie tego, jakie normy
emisji spalin spełnia dany pojazd. Skoro zaś wiedzę taką Wykonawca MPO posiadał, to
złożenie oświadczenia o spełnianiu przez wskazane pojazdy normy emisji spalin wyższej niż w
rzeczywistości i jednocześnie takiej, jak wymagały postanowienia SIWZ, nie można
postrzegać w kategorii błędu, czy niedbalstwa ze strony Wykonawcy.
Odwołujący dodatkowo w tym miejscu wskazuje, że oświadczeniem, o którym mowa
powyżej, przedstawiciel producenta potwierdził również, że normy emisji spalin EURO III nie
spełniają pojazdy wskazane w wykazie MPO odnoszącym się do zadania 4, tj. pojazdy marki
Mercedes:
1) Nr rej.: WY 22328, nr VIN: WDB 9506251K718726;
2) Nr rej.: WY 18049, nr VIN: WDB 9506251K717746;
3) Nr rej.: WY 19673, nr VIN: WDB 9720621K705256;
4) Nr rej.: WY 19178, nr VIN: WDB 9506251K702554;
5) Nr rej.: WY 18243, nr VIN: WDB 9506251K596137;
6) Nr rej.: WY 18006, nr VIN: WDB 9506251K595296.
Zarzuty odwołania nie obejmują zadania 4, niemniej w razie uwzględnienia powyższej
argumentacji Odwołującego przez Krajową Izbę Odwoławczą, Zamawiający zobowiązany
byłby – zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp – w analogiczny sposób ocenić ofertę Wykonawcy MPO
złożoną w zadaniu 4.

Ad 5. Niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszący się do
sytuacji finansowej. Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania.

W pkt 12.1 ppkt SIWZ Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22
ust. 1 Pzp, dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej. Precyzując ten warunek w pkt 12.2.4
SIWZ Zamawiający przyjął, że „za spełniających warunki udziału w postępowaniu
Zamawiający uzna Wykonawców, którzy na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w
pkt 12.1 ppkt 4:
a) wykażą, że posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową, w wysokości nie
mniejszej niż:
– 7.000.000 zł dla Zadania 1,

– 8.000.000 zł dla Zadania 2,
– 7.500.000 zł dla Zadania 3,
– 10.000.000 zł dla Zadania 4,
– 10.000.000 zł dla Zadania 5,
– 10.500.000 zł dla Zadania 6,
– 10.500.000 zł dla Zadania 7,
– 10.500.000 zł dla Zadania 8,
– 11.000.000 zł dla Zadania 9.
„W przypadku Wykonawców, którzy złożą ofertę na więcej niż jedno zadanie, są oni
zobowiązani do wykazania spełnienia warunku, w kwocie odpowiadającej sumie tych
warunków dla wszystkich zadań, objętych ofertą”, co oznacza, że Wykonawca MPO, składając
oferty na zadania 1, 2, 4, 7 i 9, powinien wykazać się zdolnością kredytową lub posiadanymiśrodkami na poziomie 46.500.000 zł.
W pkt 13.2.1 SIWZ Zamawiający określił natomiast, że na okoliczność spełniania
powyższego warunku wykonawca powinien przedstawić „informację banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert”.
Odwołujący zarzuca, że Wykonawca MPO nie wykazał spełnienia tak określonego
warunku udziału w postępowaniu, bowiem – w ślad za art. 22 ust. 5 Pzp – przyjąć należy, że
wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
polega na wykazaniu rzeczywistego dysponowania potencjałem niezbędnym do spełnienia
warunku. Posiadanie środków pieniężnych na rachunku bankowym określonego dnia i o
określonej godzinie nie jest dowodem na to, że Wykonawca MPO posiada środki finansowe
niezbędne do tego by wykonać przedmiot zamówienia w sposób należyty.
Za wnioskiem takim przemawia ogólna kondycja finansowa Spółki MPO. Jak wynika
bowiem z rachunku zysków i strat Wykonawcy MPO za rok obrotowy od 01.01.2012 r. do
31.12.2012 r., sytuacja finansowa spółki nie pozwala jej na realizację zamówienia. Rok 2012
Wykonawca MPO zakończył stratą wynoszącą 28.433.820.28 zł. Strata z lat ubiegłych
wynosiła 12.711.007,93 zł. Łącznie zatem strata z tytułu prowadzonej przez Wykonawcę MPO
w ostatnich latach działalności wyniosła 41.144.828,21 zł.
Na pełen obraz strat z prowadzonej przez Wykonawcę MPO działalności statutowej,
czyli wywozu i utylizacji odpadów, składa się jednak także strata ze sprzedaży w 2012 r. –
łącznie z pozostałymi kosztami operacyjnymi, która wynosiła 68.530.437,13 zł (54.689.067,31
zł (strata ze sprzedaży) + 13.841.369,82 zł (pozostałe koszty operacyjne)). Przy czym, strata z

działalności operacyjnej w 2012 r. wynosiła 26.662.380,39 zł. Zakończenie przez Wykonawcę
MPO roku 2012 ze stratą 28.433.820.28 zł zamiast 68.530.437,13 zł było z kolei możliwe tylko
dzięki uzyskaniu przychodów z „innych przychodów operacyjnych” w wysokości 41.868.056,74
zł. Jak wynika ze sprawozdania finansowego uzyskanie ich było możliwe dzięki:
– przekwalifikowaniu nieruchomości Wykonawcy MPO ze środków trwałych do inwestycji
w nieruchomości; uzyskana w ten sposób wartość w wysokości 29.712.409,05 zł,
stanowi różnicę pomiędzy rynkową wartością nieruchomości Wykonawcy MPO, a ich
księgową wartością,
– nieodpłatnie otrzymanych praw wieczystego użytkowania gruntów, równolegle do
amortyzacji oraz nieumorzoną ich wartość w momencie przekwalifikowania do
inwestycji w nieruchomości – 2.719.655,31 zł,
– rozwiązanych rezerw – 6.324.790,41 zł.
Wobec powyższego, wykazanie w sprawozdaniu finansowym przez Wykonawcę MPO,że rok 2012 zakończył się stratą w wysokości tylko 28.433.820,28 zł zamiast 68.530.437,13 zł
było możliwe dzięki podjętym przez Wykonawcę MPO zabiegom księgowym, nie zaś dzięki
uzyskaniu przez tę Spółkę jakichkolwiek dochodów z bieżącej działalności.
Okoliczność ta ma
istotne znaczenie dla kompleksowej oceny sytuacji finansowej Spółki.

W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że zgodnie ze sprawozdaniem finansowym
za rok 2012 Wykonawca MPO posiadał na koniec tego roku w kasie i na rachunkach
bankowych środki pieniężne w wysokości zaledwie 2.650.530,08 zł, a więc w wysokości
stanowiącej niespełna 6% kwoty, jaką Zamawiający ustalił jako niezbędną do należytej
realizacji zamówienia, stawiając warunek udziału w postępowaniu.

Zobowiązania krótkoterminowe Wykonawcy MPO w 2012 r. wynosiły 184.031.406,70
zł. Natomiast aktywa obrotowe – 53.067.415,38 zł. Obliczony w oparciu o te dane wskaźnik
bieżącej płynności finansowej wynosi 0,28 i pokazuje, że Wykonawca MPO ma istotne kłopoty
z realizacją zobowiązań krótkoterminowych. W doktrynie przyjmuje się, że „wskaźnik
wykonawcy na poziomie 1,2 jest wystarczający do uznania, że wykonawca znajduje się w
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia publicznego (por. P.
Wiśniewski, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołu arbitrów,
komentarz do art. 22 Prawa zamówień publicznych, Warszawa 2007, Wyd. BECK 2007). Toteż
określenie tego wskaźnika na poziomie dużo niższym – bo wynoszącym 0,28 (w stosunku do
uznawanego za wystarczający – 1,2) świadczy o trudnej sytuacji finansowej Wykonawcy
MPO.
Może to tłumaczyć, dlaczego Wykonawca MPO zmuszony był do podjęcia działań
restrukturyzacyjnych polegających m.in. na rozwiązaniu ze 197 pracownikami umów o pracę w

2012 r. Uzasadnia to także, dlaczego Wykonawca MPO dla realizacji swojej działalności
posiłkował się kredytami i pożyczkami w wysokości 11.213.237,19 zł oraz dlaczego wysokość
jego zobowiązań z tytułu emisji dłużnych papierów wartościowych wynosi aż 70.407.167,00 zł.
Już tylko powyższe dane pokazują, że kondycja finansowa Wykonawcy MPO nie pozwala mu
na realizację przedmiotowego zamówienia. Jest to przy tym informacja znana opinii publicznej
za pośrednictwem prasy i którą potwierdzał zarząd Spółki.
W prasie wskazywano mianowicie, że Wykonawca MPO od dawna ma straty z
działalności statutowej, czyli wywozu i utylizacji odpadów i z roku na rok ratuje się wyprzedażą
majątku. Wsparciem dla Wykonawcy MPO miała być fuzja z Miejskim Przedsiębiorstwem
Wodociągów i Kanalizacji, największą spółką wodociągową w kraju, której roczny zysk sięga
300 mln zł. Wskazywano, że tak potężny partner ułatwiłby drogę do zdobywania kredytów na
inwestycje, m.in. wartą 1 miliard złotych rozbudowę spalarni śmieci na Targówku. Do
połączenia spółek jednak nie doszło. Odnosząc się do tej informacji prezes Wykonawcy MPO
S……….. M………… wskazywał, że liczy się z koniecznością likwidacji Spółki: „Mówię o
upadłości w kontekście przetargów na wywóz komunalnych odpadów. Widzę, co dzieje się
pod Warszawą, konkurencja jest bezwzględna. Czy wygram? Nie wiem. Jeśli MPO
przepadnie, wniosek o upadłość postawię w ciągu dwóch tygodni” (źródło: http
¡//wyborcza.biz/biznes/l,
100896,13621402,Miasto_planowalo_holding_wart
_7_mld_zl
Nic_nie_wyszlo.html).
Zdaniem Odwołującego, mając powyższe na uwadze, w pełni uzasadnione pozostaje
twierdzenie, że Wykonawca MPO nie posiada zdolności finansowej, która pozwoliłaby mu na
realizację przedmiotu zamówienia. Potwierdzają to jednoznacznie dane wynikające wprost ze
sprawozdania finansowego Wykonawcy MPO za rok 2012 r., które Zamawiającemu, jako
jedynemu wspólnikowi Spółki, są znane.
Dowodu na posiadanie przez Wykonawcę MPO środków finansowych niezbędnych do
tego, aby w sposób należyty wykonać przedmiot zamówienia, jak wskazano powyżej, nie
dostarcza dołączone przez Wykonawcę MPO do oferty zaświadczenie z PKO Banku
Polskiego S.A. z 22.08.2013 r., gdzie określono, że wysokość środków finansowych na
posiadanym przez Wykonawcę MPO w Banku PKO S.A. rachunku bankowym „na godzinę
10:24 na 22.08.2013 r. stanowiła kwotę 65.000.000 PLN”. W ocenie Odwołującego, wskazanie
w przedmiotowym zaświadczeniu wysokości „posiadanych” przez Wykonawcę MPO środków
na określoną godzinę sugeruje, że mogło być tak, że środki te zostały przelane na rachunek
Wykonawcy MPO tylko na krótki czas, aby Wykonawca MPO mógł pozyskać przedmiotowe
zaświadczenie, a następnie środki te zostały zwrócone ich rzeczywistemu posiadaczowi.
W związku z powyższym, na podstawie art. 185 ust. 7 Pzp w zw. z art. 1192 § 1 k.p.c. i
art. 248 § 1 k.p.c. Odwołujący wnosi o zwrócenie się przez KIO do Sądu Rejonowego dla

Warszawy-Mokotowa w Warszawie o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących
się w posiadaniu Banku PKO BP S.A. (adres: ul. Puławska 15, 00-975 Warszawa), a to:
historii rachunku bankowego prowadzonego przez ten bank dla Wykonawcy MPO Sp. z o.o. o
numerze 08 1020 1042 0000 8202 0281 7609 za okres od 20.08.2013 r. do 24.08.2013 r. – na
okoliczność, że wykazany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stan
rachunku Wykonawcy MPO na 22.08.2013 r. godz. 10:00 wynikał jedynie z krótkotrwałego
wejścia przez tę Spółkę w posiadanie wymaganej kwoty 65 mln zł., wyłącznie w celu
spełnienia formalnego warunku udziału w postępowaniu, zaś następnie kwota ta została
zwrócona podmiotowi, który uprzednio w tym celu zasilił rachunek Wykonawcy MPO.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 185 ust. 7 Pzp do postępowania przed KIO
stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym
(arbitrażowym). Z uwagi na obowiązek zachowania tajemnicy bankowej i brak możliwościżądania – szczególnie istotnej z punktu widzenia zarzutów złożonego odwołania – informacji
przez KIO, zastosowaniu podlega odpowiednio art. 1192 § 1 k.p.c. Z uwagi na siedzibę banku
PKO BP S.A. Sądem właściwym do udzielenia pomocy prawnej w powyższym zakresie jest
Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie. Wniosek zmierza do wykazania, że –
uczestnik postępowania – Wykonawca MPO, w sposób instrumentalny i niezgodny z
rzeczywistym stanem rzeczy, wykazał dla potrzeb tego postępowania fakt posiadania na
rachunku bankowym znacznej sumy pieniężnej, co umożliwiło mu spełnienie warunków, od
których wprost zależał jego udział w postępowaniu objętym odwołaniem.
Poprzestając jednak wyłącznie na treści wskazanego zaświadczenia (fakt posiadaniaśrodków na określoną godzinę) i zestawiając ją z danymi finansowymi Spółki, Odwołujący
wskazuje, że środki wskazane w zaświadczeniu są jedynie w czasowym posiadaniu
Wykonawcy MPO i nie mogą one zostać – wobec innych zobowiązań finansowych Spółki –
przeznaczone na realizację zamówienia. Nie jest wystarczające natomiast dla spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej wykazanie przez
Wykonawcę MPO, że w określonej dacie i o określonej godzinie na jego rachunku znajduje się
określona kwota pieniężna. Obok tego konieczne jest wykazanie, że Wykonawca MPO realnie
tymi środkami dysponuje, a przez to możliwe jest za ich pomocą sfinansowanie zamówienia.
Sytuacja finansowa odnosi się do wykazania, że wykonawca jest w stanie dysponowaćśrodkami finansowymi w wymaganej wysokości do realizacji zamówienia. Na zamawiającym
ciąży w tym względzie obowiązek zweryfikowania, czy wykonawca może wykorzystać
wszelkie wskazane przez niego w ten sposób zasoby przez cały czas wykonywania
zamówienia. Tak więc wykonawca musi wykazać, że faktycznie może korzystać z tych
zasobów, (por. orzeczenie C-176/98 Holst Italia). Zamawiający musi zbadać, czy wykonawca
jest odpowiedni do realizacji zamówienia, w oparciu o określone przez niego kryteria.

Weryfikacja ta, co podnosi się w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE), umożliwia
zamawiającemu upewnienie się, że „zwycięski oferent będzie mógł wykorzystać wszelkie
wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonania zamówienia” (orzeczenie Trybunału
z 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari – źródło
Informator Zamówień Publicznych nr 11/2011). Konieczne jest zatem upewnienie się przez
zamawiającego, czy wykonawca wykazywanymi przez siebie zasobami jest w stanie realnie
dysponować.
Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 lutego
2013 r., sygn. akt: KIO 297/13, KIO 300/13, gdzie Izba wskazała, że „Konieczność realnego
dysponowania w danym postępowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia
wyrażonymi w treści warunków udziału opracowanych na użytek konkretnego postępowania
dotyczy nie tylko tych zasobów; które udostępnione zostały przez podmioty trzecie, ale także
tych, które są w dyspozycji wykonawcy. Ocena tej realności musi być dokonywana
indywidualnie w każdym postępowaniu, z uwzględnieniem konkretnych okoliczności, takich jak
potrzeba i częstotliwość zaangażowania danego zasobu wynikająca z charakteru, sposobu
jego prowadzenia, a także charakteru samego zasobu”.
Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z 23 listopada 2012 r., sygn. akt KIO
2480/12. Izba wskazała tam, że „Zadaniem Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia jest wykazanie, że ma dostęp do źródeł finansowania, które umożliwią mu
poniesienie kosztów realizacji zamówienia do czasu otrzymania wynagrodzenia od
Zamawiającego. Chodzi zatem o realny dostęp do środków finansowych przeznaczonych na
sfinansowanie konkretnego zamówienia, przy czym mogą to być zarówno środki własne
Wykonawcy albo środki pożyczone przez stosowną instytucję finansową. [...] Jeżeli
Wykonawca nie ma własnych środków, to jego zadaniem jest uzyskanie potwierdzenia od
instytucji finansowej, że pozytywnie ocenia zdolność Wykonawcy do spłacenia kredytu
przeznaczonego na sfinansowanie zamówienia. Zatem nie chodzi o zdolność kredytową w
ogóle, tylko zdolność kredytową związaną z uzyskaniem środków na realizację zamówienia. Z
tego względu niekoniecznie udzielony już kredyt stanowi pewniejsze potwierdzenie
znajdowania się w sytuacji finansowej umożliwiającej realizację zamówienia od kredytu
dopiero obiecanego, np. pod warunkiem, że Wykonawca zamówienie uzyska. Jeżeli kredyt
został udzielony na zupełnie inny cel, a w szczególności kiedy został już wykorzystany lub środki z niego pochodzące są stale zaangażowane na inną działalność Wykonawcy – w żaden
sposób nie potwierdza zdolności sfinansowania realizacji zamówienia”. Wskazane stanowisko
Izby nabiera szczególnego znaczenia, wobec redakcji przepisu § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane. Zgodnie z powołanym przepisem na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa, zamawiający może żądać informacji z
banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowanych lub zdolność
kredytową wykonawcy. Skoro więc pojęcie „zdolności kredytowej” odnoszone jest przez Izbę
do potwierdzenia możliwości pozyskania przez wykonawcę środków niezbędnych do realizacji
danego zamówienia, to także fakt posiadania środków na rachunku bankowym ma
sprowadzać się do potwierdzenia posiadania środków niezbędnych do realizacji danego
zamówienia. Alternatywa zawarta w omawianym przepisie odnosi się bowiem wyłącznie do
rodzaju dokumentu załączanego do oferty, nie zaś okoliczności, jakiej potwierdzenie dokument
ten ma stanowić.
Wobec powyższego, wykonawca dla wykazania spełniania warunku w zakresie
zdolności finansowej może wykazać się posiadaniem własnych środków pozwalających mu na
realizowanie przedmiotu zamówienia albo wykazać, że ma możliwość ich pozyskania za
pośrednictwem stosownej instytucji finansowej. Bez względu jednak, za pośrednictwem której
z tych metod wykonawca będzie wykazywał spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
zobowiązany jest on do wykazania, że ma on realny dostęp do środków finansowych, które
mogą być przeznaczone na sfinansowanie konkretnego zamówienia nie zaś innej działalności
danego wykonawcy. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny ich
spełniania, zgodnie z art. 22 ust. 5 Pzp, mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia, a zatem mają za zadanie m.in. zweryfikować
realną zdolność wykonawcy do finansowania zamówienia w czasie jego trwania.
W powyższym względzie podnieść należy, że jeszcze przed dodaniem do art. 22
ustępu 5 ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz.
1271), w orzecznictwie widoczny był wyraźny pogląd, że celem uprawnienia zamawiającego
do ustalania warunków udziału w postępowaniu jest dopuszczenie do wykonywania
zamówienia wyłącznie wykonawców odpowiednich – to znaczy takich, którzy posiadają
potencjał pozwalający racjonalnie oczekiwać, że należycie wykonają umowę w sprawie
zamówienia publicznego. Wskazywano przy tym, że „w przypadku, wątpliwości, co do
wykazania warunków udziału w postępowaniu nie można poprzestawać na ocenie formalnej,
opartej – jak chciałby przystępujący – wyłącznie na wykładni literalnej, lecz sięgać należy do
wykładni celowościowej, materializującej potencjał wykonawcy. Na posługiwanie się wykładnią
celowościową wskazuje art. 22 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym warunki udziału w postępowaniu
powinny być proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia”. W obecnym stanie
prawnym powyższego stanowisko nie musi być wyprowadzane z art. 22 ust. 4 Pzp na
zasadzie wykładni celowościowej. W art. 22 ust. 5 Pzp ustawodawca wprost przesądził, że

warunki udziału w postępowaniu mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia. Toteż zamawiający dla oceny ich spełnienia
nie może poprzestać jedynie na ocenie formalnej zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia.
Nie jest zatem wystarczające przedstawienie przez wykonawcę na okoliczność
spełniania warunku w zakresie zdolności finansowej informacji z banku potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych, gdzie określono, że wysokość środków
finansowych na posiadanym przez Wykonawcę MPO w Banku PKO S.A. rachunku bankowym
„na godzinę 10:24 na dzień 22.08.2013 r. stanowiła kwotę 65 000 000 PLN”.
Informacja ta nie potwierdza zdolności Wykonawcy do należytego wykonania
udzielonego zamówienia. Wykonawca nie wykazał, że dysponuje kwotą pozwalającą mu na
wypełnienie ciążących na nim zobowiązań oraz zobowiązań wynikających z realizacji
przedmiotowego zamówienia. Sytuacja finansowa Wykonawcy MPO, co Odwołujący wykazał
powyżej, jest co najmniej trudna, przy czym okoliczność ta znana jest Zamawiającemu nie
tylko z doniesień prasowych szeroko omawiających złą kondycję finansową Wykonawcy MPO,
ale przede wszystkim z racji pełnienia względem tej Spółki funkcji organu założycielskiego i
kontrolnego. Pominięcie przy dokonywaniu oceny ofert kwestii posiadania przez Wykonawcę
MPO rzeczywistej zdolności do realizacji zamówienia, wobec sygnałów odnośnie złej kondycji
finansowej Wykonawcy MPO, stanowi także naruszenie dyspozycji art. 7 ust. 1 Pzp.
Wskazane przez tego Wykonawcę środki finansowe, zgromadzone na rachunku
bankowym, „na godzinę 10:24 na dzień 22.08.2013 r.” nie pozwalają na ocenę sytuacji
finansowej Wykonawcy, albowiem ocena sytuacji finansowej nie polega na formalnym badaniu
posiadaniu środków, ale na weryfikacji realnego dostępu do nich, który to dostęp pozwoli na
sfinansowanie konkretnego zamówienia. Takiego realnego dostępu do tych środków
Wykonawca natomiast nie posiada. Ciążą na nim liczne zobowiązania, przewyższające
wysokość wykazanych środków. Twierdzenie natomiast, że ich „chwilowe” wykazanie środków
na rachunku bankowym potwierdza zdolność finansową Wykonawcy, prowadzi do
absurdalnych konsekwencji. Byłoby bowiem tak, że podmiot gospodarczy, który nie posiada
zdolności kredytowej niezbędnej do uzyskania finansowania realizacji zamówienia, może to
zamówienie uzyskać właśnie korzystając z tego, że okresowo na jego rachunek bankowy
wpływają pewne kwoty. Przy takim założeniu zdolność do realizacji zamówienia posiadałby
więc każdy wykonawca, bez względu na ciążące na nim zobowiązania, stan konta i faktyczną
zdolność kredytową, jeżeli tylko na jego rachunek bankowy wpłynęłyby odpowiednie kwoty na
„kilka minut”, celem uzyskania poświadczenia z banku o stanie konta nad daną minutę.
W realiach rozpoznawanej sprawy brak zdolności finansowej po stronie Wykonawcy
MPO do realizacji zamówienia potwierdza ogólna kondycja finansowa Spółki. Okoliczność, że

Wykonawca MPO nie ma potwierdzenia zdolności kredytowej niezbędnej do pozyskaniaśrodków przeznaczonych na realizację zamówienia, ale i tak samo potwierdza zaświadczenie
o wysokości środków posiadanych przez tego Wykonawcę na rachunku bankowym.
Zaświadczenie to stanowi bowiem dowód wyłącznie na posiadanie środków na określoną
godzinę, określonego dnia. Jego konstrukcja, a co za tym idzie i walor dowodowy jest zgoła
odmienny od typowych zaświadczeń pozyskiwanych dla celów przetargowych, które odnoszą
się do salda na rachunku za pewien dłuższy okres, czy odnoszą się do obrotów na rachunku,
wpływów na ten rachunek itp.

Ad 6-9. Rażąco niska cena. Zaniechanie badania, czy informacje zastrzeżone przez
Wykonawcę MPO stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa

Zamawiający wszczynając postępowanie ustalił następującą wartość szacunkową dla
zadań, na które oferty złożył wykonawca MPO oraz wysokość kwot, jakie zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia:

Zadanie
Wartość szacunkowa (netto)
Kwota przeznaczona na
realizację zamówienia
Zadanie 1
126.744.370,24 zł
165.298.234,09 zł
Zadanie 2
137.203.847,26 zł
233.168.971,43 zł
Zadanie 9
196.860.300,21 zł
243.263.630,99 zł

Z kolei Wykonawca MPO złożył na te zadania oferty z cenami brutto odpowiednio:
•
Zadanie 1 – 83.418.434,40 zł,
•
Zadanie 2 – 115.736.364,00 zł,
•
Zadanie 9 – 117.971.289,60 zł.
Tak ogromna dysproporcja pomiędzy szacunkami zamawiającego oraz cenami
zaoferowanymi przez MPO, a także pomiędzy tymi cenami a cenami kolejnych ofert (w
Zadaniu 1 kolejni wykonawcy złożyli oferty z cenami odpowiednio ponad 110 mln zł i ponad
118 mln zł, w Zadaniu 2 z ceną 134.774.280 zł, a w Zadaniu 9 z cenami 166.532.490,60 zł
oraz 167.808.114 zł) skłoniła Zamawiającego do wezwania Wykonawcy MPO – w trybie art. 90
ust. 1 Pzp – do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na cenę
ofertową. Odwołujący podkreśla, że wezwanie to dotyczyło tylko Zadania (części) 1 i 9, a co

za tym idzie Zamawiający nie wezwał Wykonawcy MPO do złożenia wyjaśnień odnośnie
Zadania (części) 2.
Odwołujący zarzuca, że analogiczne okoliczności faktyczne, jak te uzasadniające
skierowanie do Wykonawcy wezwania do wyjaśnień ceny w zakresie Zadania 1 i 9, istniały
także w odniesieniu do Zadania 2. Także w przypadku tego Zadania, rozbieżność pomiędzy
szacunkami Zamawiającego a ceną oferowaną przez Wykonawcę MPO była istotna, bowiem
cena Wykonawcy MPO stanowiła niespełna 50% kwoty, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i oferta ta była aż o ponad 19 mln (15%) niższa od
ceny kolejnej oferty. Ponadto, za wyrokiem KIO z 13 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 406/12,
wskazać należy, że: „W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy
cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia z VAT. Wyznacznik ten nie
jest jednak wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na
możliwość oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą
starannością czy specyfikę danego postępowania. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się
na odniesienie również do cen zaoferowanych przez innych wykonawców, gdy zaoferowane
ceny znacząco się od siebie różnią oraz do cen rynkowych. Równocześnie należy podkreślić, że sam fakt, że cena oferty jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia oraz cen innych
ofert złożonych w postępowaniu nie jest jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za
rażąco niską. Izba podziela stanowisko, że konieczne jest zindywidualizowane podejście do
każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej, a oceny należy dokonywać
uwzględniając specyfikę danego przedmiotu zamówienia”.
Właśnie ta specyfika przedmiotu zamówienia oraz sposobu kalkulacji cen ofertowych
przez Wykonawcę MPO – obok wskazanych powyżej okoliczności – przesądzają, że także w
odniesieniu do Zadania 2 zaistniał po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania
Wykonawcy MPO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Specyfika przedmiotu
zamówienia uzasadniająca wątpliwości odnośnie tego, czy cena zaoferowana przez
Wykonawcę MPO w Zadaniu 2 nie ma charakteru rażąco niskiej zostanie opisana wraz z
argumentacją odnoszącą się do zarzutu rażąco niskiej ceny w zadaniu 1 i 9. Ponadto, mimoże nie jest to objęte zarzutem Odwołującego z racji braku w tym zakresie interesu, w ocenie
Odwołującego, identyczne względy przemawiają za wezwaniem MPO do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp także w odniesieniu do pozostałych zadań, na które oferty złożył
Wykonawca MPO. Choć przedmiot zamówienia został podzielony przez Zamawiającego na
zadania (części) to jednak oferta Wykonawcy MPO złożona na poszczególne zadania ma
charakter kompleksowy w tym znaczeniu, że Wykonawca MPO składając oferty na różne
części zamówienia musiał uwzględnić zależności istniejące pomiędzy tymi częściami (np.
wspólne instalacje do zagospodarowania odpadów pochodzących z różnych zadań i związaną

z tym konieczność podziału mocy przerobowych własnych instalacji pomiędzy te zadania).
Stąd, również sposób kalkulowania cen jednostkowych oraz ceny globalnej na inne zadania
objęte ofertami MPO jest istotną okolicznością dla dokonania oceny oferty MPO pod kątem
rażąco niskiej ceny w odniesieniu do Zadania 1, 2 i 9.
Wykonawca MPO, pismem z 05.09.2013 r., odpowiedział na wezwanie Zmawiającego
do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny. Przedmiotowe pismo zostało zastrzeżone przez Wykonawcę MPO jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a Zamawiający zastrzeżenie to – poza częścią wstępną pisma zawierającą
w zasadzie przywołanie orzecznictwa Izby odnoszącego się do pojęcia „rażąco niskiej ceny” –
uznał za skuteczne, odmawiając Odwołującemu wglądu do tej części oferty Wykonawcy MPO.
Odnosząc się do takiego stanowiska Zamawiającego, Odwołujący wskazał, że w ślad
za ugruntowanym poglądem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów przypomnienia wymaga,że „skoro więc skuteczność dokonanego przez wykonawcę, nawet w wymaganym terminie,
zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji w postaci zaktualizowania się ustawowego
zakazu ich ujawniania, została uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem, że informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, to oczywiste jest, że właśnie potencjalny adresat tego zakazu, tj. zamawiający,
zobowiązany jest zbadać, czy w konkretnej sytuacji wystąpiła omawiana przesłanka. [...] Jego
obowiązkiem jest więc zbadanie, czy informacje objęte przez wykonawcę przedmiotowym
zakresem zastrzeżenia zakazu ich udostępniania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 1 u.z.n.k., którego interpretację zawiera ustabilizowane już
orzecznictwo” (wyroki Sądu Najwyższego z 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002,
nr 5, poz. 67 i z 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59).
Podobne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zajęła w wyroku z 4 maja 2012 r.,
sygn. akt KIO 1016/12, doprecyzowując, że „Zamawiający powinien dokonać analizy
prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji z oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie
tylko analizując określony dokument jako całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia,
które mogą stanowić tajemnice przedsiębiorstwa. Takimi informacjami zasadnie zastrzeżonymi
mogą być np. tylko nazwa określonego partnera handlowego, istotne postanowienia
porozumień partnerskich czy pewne dane stanowiące określoną – uprawdopodobnioną co
najmniej – wartość gospodarczą dla danego Wykonawcy. Tym samym każdy dokument nie
musi, a wręcz nie może tak jak wskazany powyżej podlegać zastrzeżeniu w całości we
wszystkich jego elementach, ale tylko w określonej części – w ściśle określonym elemencie”.
Z kolei w wyroku z 5 marca 2012 r., sygn. akt KIO 331/12, KIO 333/12, Izba
przypomina, że „nie ulega wątpliwości, że niektóre informacje zawarte w wnioskach czy też
ofertach – dotyczące chociażby relacji handlowych z innymi podmiotami – często niechętnie

są upubliczniane przez wykonawców, ze względu na prowadzoną politykę firmy, jednak
powyższy argument nie daje wykonawcy podstaw do zastrzegania takich informacji, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba zauważyła, w szczególności na przykładzie przedmiotowego
postępowania, że zastrzeganie informacji zawartych we wnioskach lub ofertach – stało się
wielokrotnie – sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia
dokumentów i danych zawartych w złożonych wnioskach lub ofertach. Zamawiający zaś
uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie
bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet w przypadkach gdy wykonawca zastrzega
wszystkie bądź większość informacji – co zdaniem Izby zasługuje na dezaprobatę i prowadzi
do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności”.
W rozpoznawanej sprawie, nie sposób przyjąć, że Zamawiający przeprowadził badanie
skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę MPO pisma z 05.09.2013 r. jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób wskazany w orzecznictwie Izby. W szczególności, dowodem na
przeprowadzenie takich czynności nie może być okoliczność, że część wstępną pisma z
05.09.2013 r. Zamawiający zdecydował się udostępnić innym wykonawcom, jeśli – jak sam
wskazał w piśmie z 13.09.2013 r. – decyzja ta była poprzedzona wyłącznie własną oceną
przez Zamawiającego treści spornego pisma.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w
celu zachowania ich poufności.
Zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych wypracowanym na gruncie
powołanego przepisu, do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne
jest spełnienie kumulatywnie wszystkich trzech przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., tj.:
− informacja musi być nieujawiona do wiadomości publicznej,
− przedsiębiorca musi podjąć względem tej informacji niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności, przy czym krokiem takim nie jest wyłącznie złożenie
stosownego oświadczenia w trybie art. 8 ust. 1 Pzp,
− wreszcie, konieczne jest wykazanie, że są to informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne – posiadające wartość gospodarczą, przy
czym, jak akcentuje się w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej –
chodzi tu o wskazanie konkretnych wartości (por. np. wyrok KIO z 11 lipca 2013 r.,
sygn. akt KIO 1529/13).

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że to po stronie wykonawcy
zastrzegającego dane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa obowiązek
wykazania, że względem danej informacji zachodzą wskazane przesłanki do przyznania jej
ochrony, w tym że sporna informacja ma wartość gospodarczą, że wykonawca podjął działania
zmierzające do zachowania tych informacji w tajemnicy. Zamawiający nie może więc –
chociażby z racji art. 7 ust. 1 Pzp – wyręczyć wykonawcy w wykazaniu, że pewne informacje
dla konkretnego wykonawcy mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Innymi słowy, obowiązek
co najmniej uprawdopodobnienia, że dana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorca
obciąża Wykonawcę MPO, który dowodu na taką okoliczność – w toku badania i oceny ofert –
nie przedstawił (por. wyrok KIO z 7 września 2012 r., sygn. akt KIO 1812/12; KIO 1824/12).
Wedle wiedzy Odwołującego, Wykonawca MPO, zastrzegając wyjaśnienia jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie przedstawił okoliczności faktycznych, które pozwalałby Zamawiającemu
na dokonanie oceny, czy wszystkie zastrzeżone przez tego Wykonawcę informacje mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, poprzestając na ogólnym przytoczeniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
W dalszej kolejności, Odwołujący wskazuje, że wobec braku wiedzy odnośnie zakresu,
czy charakteru informacji objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Wykonawcę MPO, Odwołujący nie może w pełni odnieść się do zgodności z prawem działań
Zamawiającego. Niemniej uwzględniając specyfikę działalności Wykonawcy MPO, jak i
kierując się postanowieniami SIWZ oraz doświadczeniami co do sposobu kalkulacji ceny
ofertowej, wskazać należy, co następuje:
•
„przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu konkurencji wyklucza objęcie
tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i
dozwolonej formie” (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 9 lutego 2012 r.,
sygn. akt I ACa 968/11). Na tej zasadzie, przyjąć należy, że Wykonawca MPO jest
uprawniony do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa kosztów (cen
jednostkowych za zagospodarowanie 1 Mg odpadu danego rodzaju), jakie musi
ponieść na rzecz podmiotów trzecich z tytułu zagospodarowania odpadów
komunalnych poza własną instalacją. Wykonawca MPO jest bowiem
zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 Pzp, a co za tym idzie te umowy
zawierane są w trybie ustawy – Prawo zamówień publicznych i są powszechnie
dostępne na zasadzie art. 139 ust. 3 Pzp. Z kolei przy umowach, których wartość
nie przekracza równowartości 14.000 euro ich jawność wynika z przepisów ustawy
z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U., Nr 112, poz.
1198 ze zm.). Przypomnienia bowiem wymaga, że zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 5 ww.
ustawy obowiązane do udostępniania informacji publicznej są władze publiczne
oraz inne podmioty wykonujące zadania publiczne, w szczególności osoby

prawne, w których Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub
samorządu gospodarczego albo zawodowego mają pozycję dominującą w
rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, a taką osobą jest
Wykonawca MPO będący spółką komunalną, której jedynym wspólnikiem jest
m.st. Warszawa. Z kolei zaś informacją publiczną – w rozumieniu omawianych
przepisów – jest „każda informacja o sprawach publicznych”, a więc m.in. o
zasadach wydatkowania przez dany podmiot środków publicznych.
•
Mówiąc o powszechności pewnych danych, wskazać należy także na okoliczność,że zgodnie z postanowieniami SIWZ po stronie wykonawcy istnieje obowiązek
skierowania wszystkich odpadów – poza selektywnie zbieranym szkłem,
bioodpadami i odpadami wielkogabarytowymi – do instalacji regionalnych (RIPOK)
(pkt 7.2.1 OPZ), te instalacje zaś – z racji charakteru prowadzonej działalności
oraz art. 9m u.c.p.g. – stosują powszechnie dostępne cenniki, czy też oferują
wykonanie usług zagospodarowania odpadów za identyczne ceny wszystkim
zainteresowanym. Na tej zasadzie, o czym szerzej także poniżej, wszyscy
wykonawcy biorący udział w rozpoznawanym postępowaniu kalkulowali cenę
ofertową za zagospodarowanie wskazanych odpadów komunalnych – poza
własną instalacją RIPOK – według cen powszechnie znanych.
•
Zaznaczenia wymaga, że stosownie do powołanego już art. 9m u.c.p.g.
Wykonawca MPO – jako prowadzący regionalną instalację do przetwarzania
odpadów komunalnych – jest obowiązany, na wniosek gminy lub podmiotu
odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, przedstawić
kalkulację kosztów (a więc nie tylko informację o cenie) zagospodarowania
zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych przeznaczonych do składowania we własnej instalacji. Na tej
zasadzie, na podstawie art. 9m u.c.p.g., jako przepisu szczególnego względem
regulacji u.z.n.k., Odwołujący ma zapewniony dostęp do informacji wskazujących
na sposób kalkulacji przez Wykonawcę MPO ceny jednostkowej za
zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych na jego instalacji.
Reasumując Odwołujący wskazał, że o ile Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza co do
zasady możliwość zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o
tyle to okoliczności faktyczne danej sprawy mają decydujące znaczenie dla oceny których
elementów wyjaśnień takie zastrzeżenie może dotyczyć. Jako przykład może posłużyć
przetarg
organizowany
przez
Gminę
Czosnów,
dotyczący
również
odbioru
i
zagospodarowania odpadów komunalnych i wydany w tej sprawie przez Izbę w 11 lipca 2013

r., sygn. akt KIO 1529/13, wyrok, w którym Izba nakazała odtajnić wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny złożone w zbliżonych okolicznościach do okoliczności faktycznych sprawy.

W dalszej kolejności, Odwołujący zarzuca, że zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, przy czym w orzecznictwie dominuje pogląd, że na równi z
brakiem wyjaśnień należy traktować sytuację, gdy złożone wyjaśnienia są lakoniczne,
ogólnikowe, w tym w szczególności ze względu na poziom swojej ogólności mogą odnosić się
nie tylko do danego postępowania. Nadto, za sytuację „braku wyjaśnień” może być
potraktowana także taka sytuacja, gdy wyjaśnienia nie zawierają okoliczności wskazujących
na obiektywne czynniki pozwalające danemu wykonawcy na zaoferowanie tak niskiej ceny
ofertowej. Za orzecznictwem KIO wskazać należy przykładowo:

− wyrok KIO z 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1793/11: „Zatem czynniki poza
swym obiektywizmem muszą odnosić się do badanego wykonawcy i jego
wyróżniać spośród innych wykonawców pod względem możliwości kalkulacji ceny.
Wyjaśnienia zatem nie zawierające obiektywnych czynników lub zawierające
obiektywne czynniki, ale nie uzasadniające szczególnej sytuacji wykonawcy,
należy uznać za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 2 i 3 ustawy”;
− wyrok KIO z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1568/11, gdzie stwierdza się:
„Zdaniem Izby, poprzestając jedynie na złożeniu lakonicznych wyjaśnień i
odstępując od udowodnienia realności zaoferowanej ceny, wykonawca czyni to na
własne niebezpieczeństwo. Zamawiający nie miał możliwości dokonywania
głębszej analizy złożonych wyjaśnień, gdyż nie zawierały one żadnych
obszerniejszych danych, które takiej analizie mogłyby być przez zamawiającego
poddane. Izba stoi na stanowisku, że udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi,
której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 Pzp, prowadzi do
przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym nie zostały udzielone, a w
konsekwencji wykonawca nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco
niską”;
− wyrok KIO z dnia 14.05.2013 r., sygn. akt KIO 960/13 „Dla uznania, że wyjaśnienia
są wystarczające, konieczne jest wykazanie wpływu czynników wskazanych przez
wykonawcę na zaoferowaną cenę – takimi czynnikami nie są okoliczności
dostępne dla wszystkich wykonawców spełniających warunek udziału w
postępowaniu, jak np. doświadczenie, funkcjonowanie w ramach grupy kapitałowej
czy wypracowanie technologii i procedur”.

W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy MPO są wyjaśnieniami
ogólnikowymi, nie zawierającymi wskazania obiektywnych czynników dostępnych tylko temu
Wykonawcy, które pozwoliły mu na zaoferowanie aż tak niskiej, a zarazem nierynkowej ceny.
W szczególności obiektywnymi czynnikami dostępnymi tylko Wykonawcy MPO nie może być
dysponowanie przez tego Wykonawcę instalacją o statusie RIPOK czy doświadczeniem w
realizacji tego typu umów na terenie m.st. Warszawy, bo oferty na zadania 1, 2 i 9 złożyli
wyłącznie wykonawcy, którzy dysponują tego typu instalacjami i tego typu doświadczeniem.
Na wypadek przyjęcia przez Izbę, że oferta Wykonawcy MPO nie może zostać
odrzucona z uwagi na lakoniczność wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wskazać
należy, że cena zaoferowana przez Wykonawcę ma charakter rażąco niski w rozumieniu art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Pojęcie rażąco niskiej ceny nie jest pojęciem zdefiniowanym przez ustawodawcę,
niemniej – w ślad za ugruntowanym orzecznictwem KIO – można wskazać przykładowo, że „o
cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne” (tak KIO w
wyroku z 28 marca 2013 r., sygn. akt KIO 592/13).
Z taką sytuacją – w ocenie Odwołującego – mamy do czynienia w rozpoznawanej
sprawie.
Na koszty wykonania usługi będącej przedmiotem zamówienia składa się szereg
różnych kosztów „cząstkowych”, a w tym:
− koszty odbioru odpadów komunalnych, m.in. zapewnienia bazy magazynowo-tran-
sportowej, koszty pojazdów specjalistycznych, pracowników obsługujących
poszczególne samochody i administrujących umową,
− koszty zagospodarowania odpadów komunalnych, przy czym koszty te są różne
dla różnych rodzajów (frakcji) odpadów komunalnych,
− koszty wykonania inwentaryzacji Punktów Odbioru Odpadów,
− koszty „dostawy” pojemników i worków na odpady,
− koszty świadczenia usług dodatkowych, w tym zapewnienia funkcjonowania
systemu GPS, RFID itp.,
− koszty ogólne.
Najwyższym kosztem wśród tych kosztów jest koszt zagospodarowania zmieszanych
odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości w ramach przedmiotu
umowy, co wynika przede wszystkim ze specyfiki tej grupy odpadów komunalnych. Ze
względu bowiem – w pewnym uproszczeniu – na dużą zawartość w tych odpadach odpadów
biodegradowalnych, zmieszane odpady komunalne nie mogą trafić wprost na składowisko, a

muszą zostać zagospodarowane – wg art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g. – w instalacjach
regionalnych (RIPOK), które z racji stosowanych technologii są najdroższymi instalacjami do
zagospodarowania odpadów. Sposób ustalenia przez wykonawcę kosztów związanych z
zagospodarowaniem zmieszanych odpadów komunalnych może więc zaważyć na
opłacalności realizacji umowy o zamówienie jako takiej (por. wyrok KIO z 4 lipca 2013 r., sygn.
akt KIO 1441/13).
Jak
pokazuje
doświadczenie,
sposoby
zaniżania
kosztów
związanych
z
zagospodarowaniem zmieszanych odpadów komunalnych na etapie składania wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp, które mogły zostać zastosowane przez MPO w rozpoznawanym
postępowaniu, są co najmniej dwa. I tak:

Miejsce zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych
Zgodnie z powołanym już przepisem art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g., zmieszane odpady
komunalne muszą zostać zagospodarowane w instalacjach regionalnych (RIPOK)
wskazanych w uchwale nr 212/12 Sejmiku Województwa Mazowieckiego z dnia 22
października 2012 r. (ze zm.) w sprawie wykonania Wojewódzkiego Planu Gospodarki
Odpadami dla Mazowsza na lata 2012-2017 z uwzględnieniem lat 2018-2023 w Regionie
Warszawskim. Na chwilę obecną, w regionie warszawskim funkcjonują następujące instalacje
regionalne przeznaczone do zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych.
1) spalarnia odpadów komunalnych powiązana z sortownią odpadów zmieszanych i
kompostownią odpadów zmieszanych, ul. Gwarków 9, Warszawa,
2) instalacja do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych, ul. Kampinoska 1, Warszawa – część mechaniczna,
3) sortownia zmieszanych odpadów komunalnych oraz selektywnie zebranych oraz
kompostownia kontenerowa frakcji organicznej wydzielonej ze zmieszanych odpadów
komunalnych oraz odpadów organicznych selektywnie zbieranych, ul. Wólczyńska 249,
Warszawa,
4) sortownia odpadów komunalnych zmieszanych oraz odpadów komunalnych zebranych
selektywnie oraz część biologiczna do przetwarzania frakcji organicznej wydzielonej ze
zmieszanych odpadów komunalnych, Wola Ducka 70 A, Glinianka.
5) instalacja do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, ul.
Zawodzie 16, Warszawa.
6) instalacja do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych komunalnych, ul.
Turystyczna 38, Nadarzyn.

Właścicielem instalacji wskazanych w pkt 1 i 2 jest Wykonawca MPO, co niewątpliwie
gwarantuje temu Wykonawcy możliwość obniżenia w pewnym zakresie kosztów związanych z
zagospodarowaniem
zmieszanych
odpadów
komunalnych
odebranych
w
ramach
rozpoznawanego zamówienia od właścicieli nieruchomości z m.st. Warszawy. Niemniej
możliwości Wykonawcy MPO w tym zakresie są ograniczone. Pierwsza ze wskazanych
instalacji – spalarnia odpadów komunalnych – jest najdroższą instalacją w regionie, a koszt
zagospodarowania w niej zmieszanych odpadów komunalnych wynosi obecnie dla podmiotów
zewnętrznych 580 zł (netto). Koszt zagospodarowania w tej instalacji odpadów przez
Wykonawcę MPO jest z pewnością niższy niż koszt tej usługi świadczonej „na zewnątrz”,
niemniej mając na uwadze technologię stosowaną w tej instalacji nie sposób przyjąć, by był on
aż tak niski by cena zaoferowana przez Wykonawcę MPO za zagospodarowanie 1 Mg
odpadów komunalnych była realna.
Z kolei instalacja MPO do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych
odpadów komunalnych, w której zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych jest
dla Wykonawcy MPO niewątpliwie tańsze, ma ograniczone moce przerobowe, co wynika z
decyzji warunkujących jej funkcjonowanie (co nota bene odnosi się także do spalarni
odpadów). Obecnie w instalacji tej może być zagospodarowanych 230.000,00 Mg
zmieszanych odpadów komunalnych na rok. Biorąc pod uwagę, że szacowane przez
Zamawiającego ilości zmieszanych odpadów komunalnych przewidzianych do wytworzenia w
ramach zadania 1, 2, 4, 7 i 9 (a więc wszystkich zadań, na które ofertę złożył Wykonawca
MPO) wynoszą 534.773 Mg/rok (por. zestawienia zawarte w pkt 1.4.10 OPZ), oczywistym
pozostaje, że Wykonawca MPO nie będzie mógł zagospodarować wszystkich odpadów
odebranych od właścicieli nieruchomości we własnej instalacji do mechaniczno-biologicznego
przetwarzania odpadów komunalnych, ani nawet w tej instalacji i w spalarni odpadów
komunalnych łącznie. Znaczna więc część zmieszanych odpadów komunalnych odebranych
od właścicieli nieruchomości, w ramach umowy zawartej z Zamawiającym, będzie musiała
zostać zagospodarowana w innych instalacjach RIPOK, co w sposób oczywisty podraża
koszty usługi. Na chwilę obecną koszt zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych w instalacji RIPOK regionu warszawskiego waha się od 240 do 390 zł/Mg,
niemniej koszt ten w kolejnych latach będzie wzrastał, a nadto Wykonawca MPO nie ma
gwarancji co do tego, że w całym okresie zawartej z Zamawiającym umowy będzie mogło
korzystać z instalacji RIPOK najtańszej w danym okresie w regionie, skoro instalacje
regionalne dedykowane są do zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych z
całego regionu warszawskiego, a ich operatorzy zawierają umowy z dostawcami odpadów na
zasadach rynkowych.

Podobną prawidłowość można zaobserwować względem odpadów o kodzie 15 01 06
(zmieszanych odpadów opakowaniowych), które zgodnie z postanowieniami SIWZ również
muszą trafić do instalacji RIPOK. Także bowiem w tym wypadku – ze względu na ograniczone
moce instalacji, którymi dysponuje MPO w zestawieniu z szacowaną przez Zamawiającego
ilością odpadów do zagospodarowania – oczywistym pozostaje, że MPO nie będzie mogło
zagospodarować we własnym zakresie wszystkich tych odpadów. MPO będzie musiało więc
nawiązać w tym zakresie współpracę z innymi instalacjami RIPOK w regionie, co z kolei
oznacza, że za zagospodarowanie tych odpadów MPO będzie musiało zapłacić, nie osiągając
przychodu z tytułu sprzedaży odpadów surowcowych, które z odpadów tych mogłyby zostać
wysortowane.

Ustalenie ilości zmieszanych odpadów komunalnych objętych umową oraz stosunku
tych odpadów do odpadów zbieranych w sposób selektywny
W pkt 6.4 SIWZ i w pkt 1.4.10 OPZ zawarte zostały szacunkowe dane odnośnie ilości
odpadów komunalnych, których odbiór i zagospodarowanie będzie objęte przedmiotem
umowy. Jednocześnie Zamawiający, wykonując wytyczne Krajowej Izby Odwoławczej, przyjął,że podane tam ilości mają charakter maksymalny, tj. że po ich wyczerpaniu przedmiot umowy
zostanie uznany za wykonany oraz wprowadził rozliczenie „kosztorysowe” oparte m.in. na
cenie za zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych (§ 6 wzoru umowy – Załącznik nr 10
do SIWZ).
Co jednak istotne z punktu widzenia kalkulacji ceny ofertowej, Zamawiający nie
przesądził w SIWZ, jakie odpady komunalne będą składały się na 1 Mg odpadów
komunalnych będących jednostką rozliczeniową. Innymi słowy, Wykonawcy mieli – choć już w
tym miejscu dodać należy, że pozorną -dowolność przy ustaleniu, ile poszczególnych
rodzajów odpadów komunalnych będzie składało się na 1 Mg odpadów komunalnych
rozliczanych, co z kolei rodziło pokusę by przy kalkulowaniu ceny ofertowej przyjąć, że na 1
Mg odpadów komunalnych składa się większa ilość odpadów komunalnych zbieranych
selektywnie, których zagospodarowanie może w pewnych okolicznościach wiązać się z
przychodem po stronie wykonawcy.
Mówiąc jednak o swobodzie wykonawców w zakresie ustalania „składu” 1 Mg odpadów
komunalnych będących jednostką rozliczeniową z Zamawiającym wskazać należy, że ta
swoboda była jedynie pozorna. Wykonawcy powinni w tym zakresie uwzględnić m.in.
postanowienia pkt 1.4.10 OPZ wskazujące na szacowany przez Zamawiającego sposób
kształtowania się strumienia odpadów w m.st. Warszawa, uregulowania Wojewódzkiego Planu
Gospodarki Odpadami odnoszące się do sposobu kształtowania się strumienia odpadów
komunalnych w kolejnych latach (por. wyrok KIO z 26 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1970/13)

czy wreszcie doświadczenia gmin stosujących już zbliżone systemy gospodarowania
odpadami komunalnymi, wskazujące na to, że poziom selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych sukcesywnie wzrasta, ale w pierwszym okresie funkcjonowania nowego
systemu nie przekracza 15%.
Innymi słowy Wykonawca MPO powinien wykazać, że przyjęta przez niego cena za
zagospodarowanie 1 Ma odpadów komunalnych jest cena realna nawet w sytuacji, gdy spełni
się najmniej „optymistyczny” z możliwych na gruncie powyżej wskazanych punktów
odniesienia scenariusz co do sposobu ukształtowania się strumienia odpadów komunalnych.
Cena ofertowa ma bowiem pokryć koszt zagospodarowania 1 Mg odpadów komunalnych
zarówno wtedy, gdy w ilości tej będzie 60% odpadów zbieranych w sposób selektywny, jak i
wtedy, gdy odpadów tych będzie najwyżej 15%. Dopiero taka kalkulacja ceny ofertowej
wskazuje na rzetelność wyliczeń wykonawcy.
Nabiera to szczególnego znaczenia wobec wskazanej prawidłowości sprowadzającej
się do tego, że zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych wiąże się z kosztem
po stronie wykonawcy takiej usługi, zaś zagospodarowanie odpadów zbieranych w sposób
selektywny może – w pewnych okolicznościach – oznaczać dla wykonawcy przychód.
Założenie, że wykonawca uzyska przychód z zagospodarowania odpadów
komunalnych zbieranych w sposób selektywny, jest założeniem, którego prawdziwość
uwarunkowana jest co najmniej kilkoma okolicznościami. Po pierwsze, o przychodzie z tego
tytułu może mówić wyłącznie wykonawca, który posiada własną instalację do
zagospodarowywania takich odpadów (ich doczyszczania), który we własnym zakresie jest w
stanie pozyskać z odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny odpady tzw.
surowcowe. Z kolei wysokość zysku z tytułu sprzedaży odpadów surowcowych zależna jest od
skali działalności wykonawcy, ilości surowca w strumieniu odpadów, jakości surowca, czy
wreszcie popytu na dany surowiec na rynku. Z uwagi na to, że zysk z tytułu sprzedaży
surowców determinuje wiele czynników, oczywistym pozostaje przy tym, że zysk ten nie
będzie kształtował się na stałym poziomie w toku realizacji umowy zawartej z zamawiającym,
a co za tym idzie wykonawca, chcąc uniknąć zarzutu rażąco niskiej ceny, powinien w swoich
kalkulacjach uwzględnić także ryzyko zmiany cen za sprzedaż surowców na rynku.
Odwołujący wskazał na wyrok KIO z 10 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1525/13, który
może stanowić swoiste podsumowanie powyższej argumentacji: „[...] założenia te (założenia
odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny ofertowej obejmujące m.in. założenie o wysokich
cenach sprzedaży surowców, wysokim odsetku selektywnej zbiórki – przypis Odwołującego)
nie obejmują realnych kosztów, które będzie musiał ponieść przystępujący oraz wskazują na
zyski, które nie są gwarantowane. Należy bowiem podkreślić, że cena oferty nie może odnosić
się wyłącznie do stanu, który istniał w chwili przygotowania czy złożenia oferty, czy też stanu

wcześniejszego, lecz musi obejmować okres, przez który będzie obowiązywała umowa. [...]
przystępujący wskazał na pojedyncze potwierdzające dany zysk faktury, jednak kalkulacja
zakłada, że osiągnie taki zysk comiesięczną sprzedażą, czego nie był w stanie potwierdzić w
dalszych wyjaśnieniach. Tymczasem to nie pojedyncza sprzedaż tony lub kilku ton odpadów,
lecz całościowa sprzedaż odpadów surowcowych po podanych cenach miała zapewnić
wykonawcy zysk [...]. Przystępujący takie wysokie ceny uzyskał – być może jednorazowo [...],
natomiast nie ma zawartej umowy gwarantującej mu zakup owych odpadów w przyszłości za
jakąkolwiek cenę [...]. Co więcej, należy wziąć pod uwagę, że zwiększona ilość odpadów
surowcowych na rynku, zgodnie rządzącymi rynkiem prawami (podażą i popytem) z jednej
strony prawdopodobnie spowoduje spadek ich cen, z drugiej zwiększenie wymagań
odbiorców, co do ich jakości”.
Nadto, także inne – wskazane powyżej elementy kosztotwórcze – zostały przez
Wykonawcę MPO niedoszacowane, przy czym mowa tu w szczególności o niedoszacowanych
kosztach odbioru (transportu) odpadów, czy inwentaryzacji POO. Ceny jednostkowe za
wskazane usługi zostały bowiem ukształtowane przez Wykonawcę MPO na bardzo niskim
poziomie, co sugeruje, że Wykonawca MPO w kalkulacji nie uwzględnił wszystkich
uwarunkowań związanych z realizacją usługi według wytycznych SIWZ. Z uwagi zaś na
ukształtowanie na bardzo niskim poziomie także ceny za zagospodarowanie odpadów
komunalnych, trudno przyjąć, by ewentualne koszty związane z odbiorem (transportem)
odpadów, czy inwentaryzacją POO mogły zostać pokryte z przychodów z tytułu
zagospodarowania odpadów.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zarzucił, że Wykonawca MPO nie uwzględnił
w swoich kalkulacjach powyżej wskazanych prawidłowości rynku zagospodarowania odpadów
komunalnych, co powoduje, że cena Wykonawcy MPO ma charakter rażąco niski.

Ad 10. Złożenie oferty przez Wykonawcę MPO jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Nieważność oferty Wykonawcy MPO.

Niezależnie od podniesionych uprzednio zarzutów Odwołujący wskazał na istotne
okoliczności dotyczące zachowań wykonawców MPO oraz P.P.H.U. Lekaro J……… Z……….,
które mogą stanowić przejaw antykonkurencyjnego porozumienia polegającego na zawarciu
pomiędzy ww. podmiotami zmowy przetargowej, czyniąc tym samym uzasadnionym
wystąpienie przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp określającego podstawy do odrzucenia ofert
złożonych przez wykonawców MPO i Lekaro w postępowaniu przetargowym jako
stanowiących działanie nieważne z mocy prawa, na podstawie odrębnych przepisów art. 6 ust.
1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r.

Nr 50, poz. 331 ze zm., dalej jako: „Uokik”) oraz czyn nieuczciwej konkurencji, zgodnie z
definicją art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
Zmowy przetargowe, które zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 Uokik polegać mogą m.in. na
uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert
w zakresie istotnych parametrów rynkowych, jak cena, warunki świadczenia usług, zakres
prac, należą do najpoważniejszych ograniczeń konkurencji oraz najbardziej szkodliwych z
punktu widzenia ochrony konkurencji nieprawidłowości występujących w przetargach (Raport
UOKiK „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”, wrzesień 2013, s.
69). Ich zawarcie narusza zakaz zawierania tzw. antykonkurencyjnych porozumień, o którym
mowa w art. 6 ust. 1 Uokik, a tym samym stanowi czynność bezwzględnie nieważną z mocy
samego prawa na gruncie regulacji art. 6 ust. 2 Uokik (A. Jurkowska, „Ustawa o ochronie
konkurencji i konsumentów. Komentarz”, C.H.Beck 2009, s. 434).
Dowód: – wyciąg z Raportu UOKiK „System zamówień publicznych a rozwój
konkurencji w gospodarce”, wrzesień 2013.
Niezależnie od powyższego, zmowy przetargowe mogą być traktowane również jako
czyny nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Jako sprzeczne z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa w sposób ewidentny stwarzają one
zagrożenie dla interesów innych uczestników obrotu gospodarczego, albowiem wymierzone
są w konkurencję jako obszar rywalizacji przedsiębiorców w sposób możliwie efektywny
(wyrok Sądu Najwyższego z 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98). Potwierdzeniem tego
stanowiska są choćby wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 3 stycznia 2012 r. oraz 20 czerwca
2013 r., w których stwierdzono, że praktyką naruszającą uczciwą konkurencję jest „zmowa
przetargowa” w rozumieniu przepisów art. 6 ust. 1 pkt 7 Uookik (wyrok KIO z 3 stycznia 2012
r., sygn. akt KIO 2709/11 oraz wyrok KIO z 20 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1353/2013).
Odwołujący zauważa, że mając na względzie bardzo szeroką definicję porozumienia z
art. 4 pkt 5 Uokik, które obejmuje nie tylko umowy w sensie cywilistycznym, ale również
„uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez przedsiębiorców”, zakresem
zastosowania powyższych regulacji objęte są wszelkie działania lub zaniechania
przedsiębiorców, które prowadzą do koordynacji ich zachowań rynkowych i przyjęcia sposobu
współpracy, którego skutkiem jest lub może być ograniczenie konkurencji (wyrok Sądu
Najwyższego z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt III SK 6/06). W tym zakresie dla stwierdzenia
zawarcia porozumienia nie jest istotna forma, w jakiej ono się przejawia, lecz możliwość czy
ryzyko wywołania określonych, negatywnych skutków dla rynku. Za nielegalne porozumienie
może być zatem uznana każda czynność prawna ujawniająca oświadczenia woli stron
porozumienia, z których wynika antykonkurencyjny cel lub skutek, jak również wszelkie inne
czynności, w tym czynności faktyczne mające na celu ograniczenie konkurencji, w tym także

oferta składana przez przedsiębiorców w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego skoro ujawnia ono oświadczenie woli przedsiębiorców wywołania określonych
skutków w znaczeniu art. 77 k.c. Jak wskazuje KIO w wyroku z 14 września 2010 r. dla
stwierdzenia porozumienia antykonkurencyjnego nie ma znaczenia forma takiego
porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to, co przez swoje zachowanie w toku
postępowania zamierzają osiągnąć (wyrok KIO z 14 września 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1874/10). W efekcie, dokonując oceny ofert składanych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający ma obowiązek zadbać, aby złożona oferta nie stanowiła
czynu nieuczciwej konkurencji, a więc nie była wynikiem, m.in. zmowy pomiędzy
przedsiębiorcami (wyrok KIO z 14 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2888/12).
W odniesieniu do zachowań kwalifikowanych jako zmowy przetargowe, powyższe
reguły mają szczególnie istotne znaczenie, albowiem tego rodzaju zachowania nie mają
sformalizowanego charakteru i podejmowane są m.in. w formie ustnej, za pośrednictwemśrodków komunikacji elektronicznej, w drodze wymiany informacji na temat szczegółów ofert
lub planowanego zachowania podczas przetargu (A. Jurkowska, „Ustawa o ochronie
konkurencji i konsumentów. Komentarz”, C.H. Beck 2009, s. 177 oraz Raport UOKiK „System
zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”, wrzesień 2013, s. 69). Tym
samym,
dla
stwierdzenia
wystąpienia
zmowy
wystarczające
jest
wykazanie
prawdopodobieństwa, że zachowanie rynkowe przedsiębiorców mogą świadczyć o zawarciu
zmowy, na podstawie rezultatów i skutków działań z uwzględnieniem okoliczności sprawy
(wyrok KIO z 20 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1353/2013). Oznacza to, że nie jest
uzasadnione, a tym bardziej konieczne przedstawienie dowodów bezpośrednich
potwierdzających fakt zawarcia zmowy przetargowej, które przeważnie są niemożliwe do
uzyskania, względnie których uzyskanie jest możliwe jedynie operacyjnie przez organyśledcze państwa (wyrok KIO z 20 marca 2013 r., sygn. akt KIO 517/13, wyrok Sądu
Najwyższego z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt III SK 6/06). W tym zakresie wystarczające jest
stwierdzenie wystąpienia zmowy przetargowej na podstawie rezultatów zachowań
przedsiębiorców w drodze domniemań faktycznych o wystąpieniu podobieństwa zachowań
rynkowych oferentów biorących udział w postępowaniu przetargowym i ich przejawów, tak jak
uczyniło to m.in. KIO w wyroku z dnia 20 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1353/13). Tego
rodzaju podobieństwo w danym kontekście faktycznym może wykluczać przypadkowość
działań przedsiębiorców oraz możliwość przyjęcia założenia, że działania przedsiębiorców
stanowią efekt ich niezależnej decyzji, co przesądza o zawarciu zmowy służącej
wyeliminowaniu konkurencji w obszarze danego rynku właściwego (A. Jurkowska, „Ustawa o
ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, C.H.Beck 2009, s. 179).

Odnosząc powyższe do okoliczności faktycznych sprawy należy wskazać na istotne
podobieństwa w zachowaniach dwóch wykonawców MPO oraz Lekaro w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, które uprawdopodabniają fakt zawarcia przez tych
przedsiębiorców zmowy przetargowej w zakresie ustalenia warunków składanych ofert.
Po pierwsze, należy wskazać na fakt, że oferty złożone przez wykonawców MPO oraz
Lekaro dotyczą dokładnie tych obszarów lub regionów objętych poszczególnymi zadaniami w
ramach przedmiotowego przetargu, w których odpowiednio dla wykonawców MPO – Lekaro,
zaś dla Lekaro – MPO nie złożyły ofert konkurencyjnych. Na podstawie zestawienia ofert
złożonych przez przedsiębiorców biorących udział w przetargu można bowiem wnioskować,że Wykonawca MPO złożył oferty wyłącznie w tych obszarach, co do których ofert nie złożył
Wykonawca Lekaro, zaś Wykonawca Lekaro zachował się analogicznie w odniesieniu do
obszarów, w których ofert nie złożył Wykonawca MPO. Tego rodzaju zachowania wykonawców
MPO i Lekaro, nie mają żadnego ekonomicznego uzasadnienia, wynikającego choćby ze
specyfiki obszarów, których dotyczą poszczególne oferty, czy szczególnych uwarunkowań
związanych z działalnością przedsiębiorców na rynku, którego dotyczy przetarg. Zarówno
Wykonawca MPO, jak i Wykonawca Lekaro prowadzą działalność w obszarze całego rynku,
którego dotyczy przetarg, a mimo tego zawężają swoją aktywność wyłącznie do tych
obszarów, w których ich działalności nie pokrywają się. Fakt, że oferty te nie pokrywają się co
do obszarów, których dotyczą z pełną regularnością i dokładnością świadczy o braku
przypadkowości tego rodzaju zachowań Wykonawcy MPO i Wykonawcy Lekaro. Nie jest
bowiem możliwe, aby, bez uprzedniego uzgodnienia treści ofert pomiędzy Wykonawcami MPO
i Lekaro, przedsiębiorcy ci składający oferty mogli z taką dokładnością i regularnością złożyć
je w odniesieniu do obszarów, w których się „nie pokrywają”. Takie działania Wykonawców
MPO oraz Lekaro można zatem zakwalifikować jako przejaw zmowy przetargowej, której
efektem jest podział rynku pomiędzy wskazanymi przedsiębiorcami w zakresie odnoszącym
się do obszarów, w których zostały złożone oferty (działania w analogicznym zakresie
określane są przez polski organ antymonopolowy jako niedozwolone ograniczanie ofert, por.
Raport UOKiK „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”, wrzesień
2013, s. 72).
Po drugie należy wskazać na zbieżność ofert w zakresie cen, które zostały wskazane
przez Wykonawców MPO i Lekaro. O ile bowiem oferty te w istocie różnią się cenowo, o tyle
różnice te, w sposób niewytłumaczalny mają – w porównaniu do różnic pomiędzy ofertami
złożonymi przez pozostałych wykonawców charakter marginalny i w niektórych przypadkach
sięgają poziomu kilkudziesięciu tysięcy złotych. Zauważone zbieżności co do sposobu
kalkulacji cen ofertowych przez tych dwóch Wykonawców, biorąc pod uwagę całościową
wartość ofert składanych przez Wykonawców MPO i Lekaro, nie mogą być uznane za

przypadkowe, a wręcz przeciwnie – przemawiają one za uznaniem, że w postępowaniu doszło
do uprzedniego uzgodnienia przez Wykonawców MPO i Lekaro warunków ofert co do cen.
Po trzecie należy zaznaczyć, że zarówno MPO, jak i Lekaro wykazywali spełnienie
warunków udziału w niniejszym postępowaniu identycznie sformułowanymi dokumentami.
Dotyczy to dokumentu zatytułowanego „Zobowiązanie” odnoszącego się do zobowiązania
Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Katowicach do oddania do dyspozycji
Wykonawcy MPO pojazdów w określonej liczbie i o określonej ładowności na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz wiedzy i doświadczenia, a także
oświadczeń podmiotów MZO Pruszków Sp. z o.o. oraz Ekolider J……….. W………
odnoszących się do udostępnienia dla Wykonawcy Lekaro potencjałów w postaci wiedzy i
doświadczenia oraz pojazdów. Należy zauważyć, że opisane wyżej dokumenty, choć
sporządzone przez różne podmioty na rzecz różnych wykonawców biorących udział w
rozpoznawanym postępowaniu, mają w rzeczywistości identyczną formę (sposób
skonstruowania oświadczenia, dobór słownictwa, graficzny wygląd dokumentu itp.) i treści.
Zakres zbieżności, o których mowa, nie wynika przy tym ani z treści art. 26 ust. 2b Pzp ani z
wymogów SIWZ. Zamawiający nie ustalił bowiem w tym postępowaniu wiążącego wzoru
zobowiązania podmiotu trzeciego, jak dzieje się to w niektórych postępowaniach, a co za tym
idzie każdy z przedsiębiorców miał pełną dowolność co do formy, w jakiej zobowiązanie to
miałoby być sformułowane. Tym samym, bez założenia uprzedniej zmowy przetargowej
pomiędzy Wykonawcami MPO i Lekaro nie jest możliwe, aby tego rodzaju dokument mógł być
złożony w tej samej formie przez przedsiębiorców składających oferty.
Mając na uwadze całość okoliczności opisanych powyżej, istnieją uzasadnione
podstawy, aby przyjąć, że pomiędzy Wykonawcami MPO Warszawa a Lekaro doszło do
zawarcia zmowy przetargowej stanowiącej niedozwolone antykonkurencyjne porozumienie
sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz wypełniające przesłanki
czynu nieuczciwej konkurencji. Splot opisanych okoliczności prowadzi do wniosku, że
zachowania Wykonawców MPO i Lekaro nie mogły mieć, w całym kontekście sprawy,
przypadkowego charakteru i nie mogłyby zostać podjęte, bez ich wcześniejszego uzgodnienia
(por. analogiczne stanowisko KIO zawarte w wyroku z 20 czerwca 2013 r. w odniesieniu do
wskazanego tam stanu faktycznego, KIO 1353/2013). Należy zauważyć, że dodatkową
okolicznością, która w opisanym stanie faktycznym mogła ułatwić Wykonawcom MPO i Lekaro
zawarcie zmowy przetargowej w opisanym zakresie, było przyjęcie przez Zamawiającego
kryterium ceny jako wyłącznego kryterium wyboru ofert w przetargu. Zgodnie ze stanowiskiem
UOKiK, przyjęcie wyłącznie tego kryterium, niezależnie od innych antykonkurencyjnych
skutków,
sprzyja
bowiem
osiągnięciu
porozumienia
między
zmawiającymi
się
przedsiębiorcami, którym, przy braku innych parametrów efektywnej konkurencji jest łatwiej

uzgodnić warunki ofert, niż w przypadku gdy uzgodnieniu muszą podlegać również inne
parametry oferty (Raport UOKiK „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w
gospodarce”, wrzesień 2013, s. 68).
W konsekwencji należy zaznaczyć, że w odniesieniu do ofert złożonych przez
Wykonawców MPO i Lekaro spełnione zostały przesłanki do uznania ich ofert za nieważne i
stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji, co z kolei powinno prowadzić do odrzucenia oferty
Wykonawcy MPO na podstawie odpowiednio przepisów art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 6
ust. 1 pkt 7 oraz 6 ust. 2 Uookik oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. oraz
art. 6 ust. 1 pkt 7 Uookkik.

Odwołanie KIO 2240/13

W treści odwołania Odwołujący Konsorcjum Remondis zakwestionował wybór
najkorzystniejszych ofert w częściach nr 3, 4 i 9 zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
Wykonawcę MPO (w zadaniu 4 i 9) oraz Wykonawcę Lekaro (w zadaniu 3),
pomimo że obie oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na
zaoferowanie cen poniżej kosztów, które Wykonawcy zobowiązani będą do
poniesienia przy realizacji zamówienia;
2. art. 90 ust. 2 Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia przedłożone przez Wykonawcę
MPO (w zakresie zadania 9) potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska, a w
konsekwencji naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Wykonawcę MPO w ww. zadaniu;
3. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy MPO (w zadaniu 4)
oraz Wykonawcy Lekaro (w zadaniu 3) do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanych cen, pomimo że
ceny zaoferowane przez Wykonawców MPO i Lekaro w tych zadaniach powinny
wzbudzić u Zamawiającego uzasadnione podejrzenie co do wysokości
zaoferowanych cen;
4. art. 8 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Pzp o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przez zaniechanie przeprowadzenia badania zasadności zastrzeżenia oraz
zaniechanie ujawnienia całej treści wyjaśnień rażąco niskiej złożonych przez
Wykonawcę MPO w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w zakresie zadania 9;
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MPO (w
zadaniu 4 i 9), mimo że:
a) załączone do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
potencjału technicznego na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp nie potwierdza
spełniania przez Wykonawcę MPO warunków udziału w postępowaniu z uwagi
na to, że nie precyzuje jakie pojazdy zostają udostępnione,
b) Wykonawca MPO nie wykazał, że dysponuje potencjałem technicznym –
pojazdami, o których mowa w pkt 12.2.3 lit. a SIWZ – na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
ewentualnie:

art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy MPO do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w powyższym zakresie;
6. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 22 ust. 5 zdanie pierwsze oraz art. 89 ust.
1 pkt 8 w związku z art. 58 §1 i 2 Kodeksu cywilnego oraz z art. 83 §1 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) oraz przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy MPO i odrzucenia jego oferty (w zadaniu 4 i 9), mimo że Wykonawca
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji
finansowej, gdyż czynność, wskutek której Wykonawca MPO otrzymał środki
finansowe obarczona jest sankcją nieważności bezwzględnej, jako czynność
dokonana w celu ominięcia stosowania ustawy, jest sprzeczna z zasadami
współżycia społecznego oraz stanowi naruszenie dobrych obyczajów, a przede
wszystkim nie umożliwia zweryfikowania zdolności Wykonawcy do należytego
wykonania udzielanego zamówienia;
ewentualnie:
art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy MPO do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu;
7. art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy MPO (w zadaniu 4 i 9), mimo że Wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje, co do spełniania przez wszystkie pojazdy wskazywane na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt 12.2.3 lit. a SIWZ,
normy emisji spalin co najmniej EURO III;
8. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Lekaro (w
zadaniu 3) pomimo, że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim
Wykonawca Lekaro zamierza powierzyć Miejskiemu Zakładowi Oczyszczania w
Pruszkowie sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: MZO) realizację części
zamówienia polegającą na zagospodarowaniu odpadów komunalnych oraz część
polegającą na odbiorze odpadów komunalnych Jarosławowi Wyglądała
prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Ekolider J………. W………
(dalej: „Ekolider”);
9. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia Wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadań 3, 4 i 9;
2. dokonania powtórnej czynności oceny i badania ofert, z uwzględnieniem zarzutów
odwołania, tj. w rezultacie wykluczenie Wykonawcy MPO w zadaniu 4 i 9 i
Wykonawcy Lekaro w zadaniu 3 oraz odrzucenie ich ofert w tych zadaniach;
3. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonej części wyjaśnień
Wykonawcy MPO z dnia 5 września 2013 r.;
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 3, 4 i 9.

Odwołujący wniósł również o dopuszczenie dowodów z zeznań świadków:
1. Pani J……….. G………. – Dyrektora, Głównej Księgowej Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. – adres do
doręczenia – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie S.A. plac Starynkiewicza 5, 02 – 015 Warszawa;
2. Pani B………… T………… – członka zarządu MPO, któremu podległy jest dział
rachunkowy MPO – adres do doręczenia – Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa;
– na okoliczność ustalenia tytułu prawnego przelewów środków finansowych pomiędzy
MPWiK a MPO oraz okresu, w jakim MPO dysponowało środkami finansowymi wskazanymi w
opinii bankowej.

Odnośnie wykazania interesu we wniesieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że jest
wykonawcą i złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na
drugiej pozycji w każdej z ww. części zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferty złożone przez
Wykonawców MPO i Lekaro zostałyby odrzucone, co w efekcie skutkowałoby wyborem oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej w części zamówienia objętych odwołaniem. Tym
samym Odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. W ten sposób
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z nieuzyskaniem zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania wskazano w szczególności:

I. Zarzut rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Wykonawców MPO i Lekaro.

1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art.
7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie uznania cen zaoferowanych przez Wykonawcę MPO
(Zadanie 4 i 9) oraz Lekaro (Zadanie 3) za ceny rażąco niskie, pomimo zaistnienia
znacznej różnicy pomiędzy ceną tych ofert a wartością szacunkową zamówienia i cenami
pozostałych Wykonawców w danym Zadaniu. Ceny zaoferowane przez Wykonawców
MPO i Lekaro nie są cenami realistycznymi i rynkowymi, a co za tym idzie, nie jest
możliwym wykonanie przedmiotu zamówienia za wskazane kwoty wynagrodzenia.
2. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie przyjmuje się,że „Dla ustalenia faktu wystąpienia ceny rażąco niskiej konieczne jest zdefiniowanie tego
typu pojęcia. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisów odnoszących
tego typu cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Tym samym to realna,
rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny
tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną
odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi danemu Wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu
i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową,
tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających” (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1562/11).
3. Analiza ofert i sytuacji rynkowej Wykonawców MPO i Lekaro pozwala wskazać konkretne
okoliczności, które świadczą o zaoferowaniu przez tych Wykonawców ceny rażąco niskiej
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, w szczególności:
a. W Zadaniu nr 9 „odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnic Wola i
Bemowo” podane przez Wykonawcę MPO ceny nie gwarantują pokrycia kosztów.
Cena za odbiór 1 tony odpadów komunalnych i selektywnie zbieranych w wysokości
100,00 PLN/Mg (netto) jest niedoszacowana, a także – cena za odbiór i
zagospodarowanie odpadów zielonych jest zbyt niska i nie pokrywa kosztów ich zbiórki
i unieszkodliwienia. Jednak, przede wszystkim, cena za zagospodarowanie odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01 jest rażąco niska.

b. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ Rozdział 7 pkt 7.1. [1] i [2] Wykonawca jest
zobowiązany, zgodnie z postanowieniami Regulaminu oraz przepisami Ustawy o
odpadach i Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, do przetwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych (określonych w ppkt 2 [1] lit a i b) w instalacjach
posiadających status RIPOK do obsługi Regionu warszawskiego, wskazanych w
Uchwale Nr 212/12 Sejmiku Województwa Mazowieckiego z dnia 22 października
2012 r. w sprawie wykonania Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla
Mazowsza na lata 2012-2017, z uwzględnieniem lat 2018-2023 (Dz. Urz. Woj. Maz. z
2012 r., poz. 7849, ze zmianami). W SIWZ Zamawiający nakazuje, aby wszystkie
odpady obligatoryjnie trafiały do Regionalnych Instalacji do Przetwarzania Odpadów
Komunalnych [RIPOK], których zgodnie z Wojewódzkim Planem Gospodarki
Odpadami dla Mazowsza na lata 2012-2017 z uwzględnieniem lat 2018-2023, w
regionie warszawskim jest pięć.
•
Z zezwoleń Wykonawcy MPO wynika, że RIPOK-i do niego należące mają
wystarczające moce przerobowe, aby zagospodarować odpady z nie więcej niż
trzech zadań. Wykonawca MPO w samej Warszawie uzyskał zamówienie na 5
zadań, co spowoduje oczywistą konieczność skorzystania z podwykonawców w
zakresie zagospodarowania odpadów. W WPGO oprócz instalacji MPO znajdują
się jeszcze 4 inne instalacje RIPOK. Są to instalacje następujących firm:
1. Byś W…………. B………….;
2. PPHU Lekaro Z………… J………….;
3. Hetman Sp. z o.o.;
4. Remondis Sp. z o.o.
•
Ad 1. RIPOK należący do firmy BYŚ posiada cenę za przyjęcie 1 tony odpadów o
kodzie 20 03 01 w wysokości 390 PLN i cenę za przyjęcie 1 tony odpadów o
kodzie 15 01 06 w wysokości 250 PLN/Mg (kserokopia pisma potwierdzającego
powyższe informacje została załączona do pisma skierowanego przez
Wykonawcę Remondis sp. z o.o. do Zamawiającego w dniu 06.09.2013 r.).
•
Ad 2. RIPOK firmy Lekaro ze względu na ilość odpadów, którą otrzyma z
wygranych już przetargów w poszczególnych gminach (szacunkowo, ok. 70 000
Mg rocznie), a także z trzech zadań w postępowaniu dla m.st. Warszawy, nie
będzie mógł przyjąć więcej odpadów od jakiejkolwiek firmy, a nawet nie będzie w
stanie zagospodarować „swoich” odpadów. W przypadku podpisania umowy na 3
zadania, na RIPOK Lekaro będzie musiało trafić 260 000 Mg odpadów z
Warszawy i około 70 000 Mg z innych gmin, co daje rocznie 330 000 odpadów.

Jest to ilość większa niż posiadane przez Lekaro decyzje i niemożliwa do
zagospodarowania na ich własnej Instalacji. W związku z tym, MPO nie będzie
mogło skorzystać z tej instalacji.
•
Ad 3. RIPOK należący do firmy Hetman, deklaruje od dnia 1 stycznia 2014 r.
wstępnie cenę za zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 03 01 nie niższą niż
350 PLN/Mg.
•
Ad 4. RIPOK Remondis Sp. z o.o. przyjmuje w tym roku odpady po cenie 240
PLN/Mg. Jednak w przypadku, gdy Remondis nie uzyska zamówienia publicznego
w rozpoznawanym postępowaniu, wszystkie koszty stałe utrzymania bazy, nie
będą rozdzielane na kilka działów, lecz jedynie na samo funkcjonowanie RIPOK,
co skutkować będzie podniesieniem ceny za unieszkodliwianie 1 Mg odpadów
komunalnych na co najmniej 350-400 PLN/Mg (odpady o kodzie 20 03 01) i około
280 PLN/Mg (odpady o kodzie 15 01 06).
•
W związku z tym, że Zamawiający nie przewiduje innej możliwości niż
zagospodarowanie odpadów pochodzących z terenu m.st. Warszawy w
instalacjach RIPOK, cena zaoferowana przez Wykonawcę MPO w przypadku
Zadania nr 9 jest bez wątpienia rażąco niska.
c. Przy analizie ceny Wykonawcy MPO, wziąć pod uwagę należy nie tylko ceny instalacji
RIPOK MBP tej firmy, ale także cenę za przyjęcie na należącej do Wykonawcy MPO
spalarni (590 PLN/Mg) oraz ceny innych instalacji RIPOK, do których musi trafić
nadwyżka z odpadów odebranych przez Wykonawcę MPO. Według wiedzy
Odwołującego, Wykonawca MPO posiada decyzje na MBP o mocy 230.000 Mg/rok i
70.000 Mg/rok na spalarni, a dokonanie wyboru tej firmy w pięciu Zadaniach powoduje
konieczność zagospodarowania odpadów w ilości minimum 454 000 Mg/rok. Z
powyższych danych jasno wynika, że około 154 000 Mg/rok odpadów będzie
dostarczane na inne instalacje RIPOK, gdzie cena za samo przyjęcie oscylować
będzie w granicach łącznej ceny ofertowej Wykonawcy MPO dla Zadania 9.
d. Jak wskazano już wyżej, Wykonawca Lekaro uzyskując zamówienie dla trzech Zadań
w m.st. Warszawa, biorąc pod uwagę już podpisane umowy z innymi gminami oraz
obowiązek korzystania z instalacji RIPOK wskazanych w Uchwale Nr 212/12 Sejmiku
Województwa Mazowieckiego z dnia 22 października 2012 r., nie będzie w stanie
zagospodarować odpadów w posiadanych przez siebie RIPOK-ach. Zatem, masy
odpadów przekraczające wydajność własnych RIPOK będą wożone do innych
instalacji, w których Wykonawca Lekaro nie może liczyć na preferencyjne ceny.
Kalkulacja Wykonawcy Lekaro dla Zadania 3 nie uwzględniająca wyższych stawek w
innych instalacjach, w których odpady będą podlegać zagospodarowaniu, jest zatem

nie tylko nierealistyczna i zaniżona, ale oznacza oferowanie usługi poniżej kosztów jejświadczenia.
e. W zakresie Zadania 3 Wykonawca Lekaro nie uwzględnił również dodatkowych
kosztów związanych z logistyką odbioru odpadów na tych obszarach – dotychczasowy
udział Wykonawcy Lekaro w rynku dzielnicy Mokotów (Zadanie 3) wynosi zaledwie
kilkanaście procent. Oznacza to, że Wykonawca Lekaro poniesie istotne koszty
związane z zakupem i rozmieszczeniem pojemników (dostarczeniem własnych
pojemników do wszystkich nieruchomości) na tym obszarze, które to koszty będą
wyższe niż przeciętna i będą trudne do pokrycia w ramach zaoferowanej przez tego
Wykonawcę ceny. Należy uwzględnić, że szacowanie kosztów zakupu pojemników na
dotychczasowym poziomie jest błędne i nierealistyczne – wobec gwałtownie rosnącego
zapotrzebowania na pojemniki do odbioru odpadów ich ceny niewątpliwie znacząco
wzrosną, co wziąwszy pod uwagę ilość koniecznych do dostarczenia dla Mokotowa
pojemników, zwiększy istotnie koszty Wykonawcy Lekaro w ramach Zadania 3.

4. W świetle przedstawionych powyżej uwag dotyczących rażąco niskiej ceny zawartej w
ofertach Wykonawców MPO i Lekaro, Odwołujący stanowczo podkreślił fakt, że złożenie
ofert przez tych Wykonawców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r.
Nr 153, poz. 1503), czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości
fakt, że zaoferowanie przez Wykonawców MPO i Lekaro rażąco niskiej ceny za realizację
przedmiotu zamówienia stanowi sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia, a zatem wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
5. Przedstawione powyżej stanowisko Odwołującego potwierdza także opinia Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów
nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał m.in.: „Na wstępie należy
wskazać, ze nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być
uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione
przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają

klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami
oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie
skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach
wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy.
Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania,
które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez
niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej,
czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia
z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji,
lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków
nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn
nieuczciwej konkurencji”.
6. Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określoną w art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp.:
a. Wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 13 lipca 2007 r., sygn. akt II Ca 431/07:
„Niewątpliwie w procedurach zamówieniowych czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym Wykonawcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług
poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców,
jednocześnie ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje zakaz
porozumień ograniczających konkurencję oraz zakaz nadużywania pozycji
dominującej”.
b. Wyrok Zespołu Arbitrów z 15 grudnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-3740/05:
„Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”.
7. Złożenie przez Wykonawcę MPO (Zadanie 4 i 9) oraz wykonawcę Lekaro (Zadanie 3)
ofert, w których zaoferowano ceny dumpingowe stanowi zatem czyn nieuczciwej
konkurencji. Tym samym, Zamawiający powinien odrzucić oferty złożone przez
Wykonawców MPO i Lekaro na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp.

III. Zarzut dotyczący uznania wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę MPO za
wystarczające dla potwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

1. Zamawiający pismami z 30.08.2013 r. zwrócił się do MPO o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
za realizację przedmiotu zamówienia w zakresie Części 1 i 9. W odpowiedzi na
powyższe wezwanie Wykonawca MPO w piśmie z 05.09.2013 r. przedstawił
wyjaśnienia mające potwierdzić, że cena przez nich zaoferowana nie jest rażąco
niska. Odnosząc się szczegółowo do treści tych wyjaśnień, Odwołujący stwierdził,że wyjaśnienia są bardzo lakoniczne i ogólnikowe, a tym samym nie mogą zostać
uznane za potwierdzające, że cena zaoferowana przez tego Wykonawcę nie jest
ceną rażąco niską.
2. Przedstawiona w odwołaniu argumentacja wskazująca na rażąco niski poziom cen
zaoferowanych przez MPO (dla Części 4 i 9), potwierdza, że Wykonawca ten nie
ujął w wyjaśnieniach elementów istotnych dla rzetelnej kalkulacji ceny oferty. W
szczególności, Wykonawca MPO nie przedstawił wyliczeń uwzględniających
wszystkie ponoszone koszty i godziwy poziom zysku ograniczając się do
ogólnikowych twierdzeń i wskazywania elementów, które nie wyróżniają
Wykonawcy MPO spośród innych wykonawców i nie są wystarczające dla
obniżenia cen za realizację wskazanych zadań aż do takiego poziomu, jak ceny
ofert MPO.
3. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej:
a. wyrok KIO z 12 marca 2013 r., sygn. akt KIO 458/13 „W rozpatrywanym stanie
faktycznym cena zaproponowana w ofercie przystępującego – 6 443 704,90 zł
brutto jest o niemal 100% mniejsza niż wartość szacunkowa zamówienia,
ustalona przez Zamawiającego – 12 284 911,11 zł i o ok. 40% mniejsza od
oferty Odwołującego, która wynosi 9 606 836,20 zł. Okoliczności te z
pewnością uzasadniały podjęcie przez Zamawiającego decyzji o wszczęciu
procedury wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby złożone przez
przystępującego wyjaśnienia z 6 lutego 2013 roku są lakoniczne i nie
wskazują na żadne obiektywne czynniki, które mogłyby uzasadniać tak niską
kalkulację ceny oferty. Wyjaśnienia te nie dają Zamawiającemu zatem
pewności co do tego, że zamówienie za cenę zaproponowaną w ofercie
zostanie zrealizowane w sposób rzetelny. Poza ogólnikowym stwierdzeniem, że kalkulacja ceny zawiera wszelkie niezbędne koszty związane z realizacją

zamówienia, zapewnia zysk, uwzględnia koszty własne i inne czynniki
kosztotwórcze, przystępujący Groneko nie powołał żadnej konkretnej
kalkulacji oraz nie wskazał na żadne obiektywne czynniki, które potwierdziłyby
możliwość realizacji zamówienia za zaproponowaną cenę. Za czynniki
obiektywne, które mają wpływ na zaproponowaną cenę nie można uznać
okoliczności, że Wykonawca wykonuje zadania własnymi pracownikami i
posiada własny sprzęt. Okoliczności te nie są elementami obiektywnymi,
przynależnymi wyłącznie temu Wykonawcy. W oparciu o złożone wyjaśnienia
niemożliwym jest ustalenie w jaki sposób czynniki przywołane przez
przystępującego Groneko (dysponowanie własnymi pracownikami, sprzętem i
transportem) przekładają się na cenę zaoferowaną w tym postępowaniu. Za
obiektywne czynniki, które uzasadniają skalkulowanie ceny oferty nie może
być także uznane zestawienie przeciętnych cen brutto za demontaż i
usuwanie odpadów zawierających azbest w roku 2012 na terenie województw
ościennych. Dane te, niezależnie od tego, że nie wiadomo czy obejmują
porównywalny zakres przedmiotu zamówienia, pozostają bez wpływu na
kalkulację ceny oferty przystępującego Groneko.
Z powyższych względów wyjaśnienia złożone przez Odwołującego należało
uznać za zbyt ogólne, w efekcie uniemożliwiające Zamawiającemu
jednoznaczne stwierdzenie, czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i
zgodny z zasadami uczciwej konkurencji.
Reasumując, Izba stwierdziła, że złożone przez przystępującego Groneko
wyjaśnienia nie pozwalają na uznanie, że Wykonawca ten podał obiektywne
czynniki, mające wpływ na wysokość ceny. Wobec braku wykazania, że cena
nie ma charakteru rażąco niskiej, Zamawiający zobligowany był do odrzucenia
złożonej przez przystępującego Groneko oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
b. Wyrok KIO z 30 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2515/10 „Skoro więc
stosowne wyjaśnienia składa podmiot zainteresowany w sprawie to same
wyjaśnienia, o ile nie są szczegółowe, a wręcz ogólnikowe i lakoniczne nie
mogą być obiektywne. To na Wykonawcy spoczywa bowiem obowiązek
udowodnienia prawdziwości swoich twierdzeń. Tymczasem konsorcjum MBZ
udzielając wyjaśnień bardzo ogólnie wskazało elementy mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Na obniżenie kosztów miała mieć bowiem
wpływ okoliczność, że zespól kluczowych ekspertów stanowią mieszkańcy
Włocławka i okolic, co miało zmniejszyć koszty związane z pokonywaniem

znacznych odległości, jak również zapewnienia im zakwaterowania. Niemniej
jednak nie wskazało jakiego rzędu są to kwoty, jak również w jakim stopniu
okoliczność ta spowoduje obniżenie kosztów przedmiotowej usługi.
Podobnie należy się odnieść do kwestii posiadanego przez konsorcjum MBZ
biura spełniającego wymogi SIWZ. Powyższe nie może stanowić podstawy do
stwierdzenia, że w rozpoznawanym stanie faktycznym nie mamy do czynienia
z rażąco niską ceną. Izba w tym zakresie w pełni podziela stanowisko SO we
Wrocławiu wyrażone w wyroku z 8 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt Ga
294/06, w którym stwierdzono, że »posiadanie [...] dobrze prosperującego
biura,
dysponowania
szerokopasmową
siecią
teleinformatyczną
z
wykorzystaniem zaawansowanych narzędzi informatycznych, dysponowanie
zapleczem techniczno-organizacyjno-logistycznym, dysponowanie kadrą
wykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie związane z
bieżącym wykonywaniem kontraktów podobnych nie stanowią obiektywnych
czynników, które mogły mieć istotny wpływ na obniżenie wysokości ceny
oferty. Czynniki te powinny być bowiem uwzględnione w ofercie każdego
Wykonawcy, gdyż tego rodzaju przedsięwzięcia nie mogą być realizowane
bez dysponowania odpowiednim zapleczem techniczno-organizacyjnym i
logistycznym, siecią informatyczną, wykwalifikowanymi pracownikami i
doświadczeniem w realizowaniu podobnych kontraktów«. Oznacza to wiec, że
wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny ma
obowiązek wskazania obiektywnych czynników, czy też elementów mających
wpływ na zaoferowaną cenę, ale i dowodów na potwierdzenie tych
okoliczności. Czynnikiem takim, w świetle powyższego, nie może być wiec
sam fakt wskazania posiadania takiego biura nawet jeżeli znajduje się ono w
miejscu, gdzie będzie realizowane zamówienie. Koniecznym jest bowiem
przedstawienie szczegółowych kalkulacji, oszczędności wynikających z tego
właśnie faktu, jak i zależności pomiędzy miejscem siedziby biura, a
zaoferowaną ceną usługi będącej przedmiotem rozpoznawanego zamówienia.
[...] Tak złożone wyjaśnienia Zamawiający powinien był uznać za zbyt ogólne,
a więc takie, które nie pozwalają na uznanie, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska. Konsorcjum MBZ nie wykazało bowiem, że cenę oferty
skalkulowano w sposób rynkowy. Należało więc uznać, że Konsorcjum MBZ
tego typu informacji nie przedstawiło, a wskazane przez niego jako czynniki
obiektywne w istocie takimi czynnikami nie są.

Tak więc same ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i niczym nie
udokumentowane twierdzenia, jakich niewątpliwie konsorcjum MBZ użyło w
złożonych wyjaśnieniach, można uznać za niezłożone (stanowisko takie
zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI
Ca 464105), gdyż to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby Zamawiającemu na ocenę, czy
przedmiotowa cena nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający ma obowiązek
dokonania obiektywnej oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, biorąc
pod uwagę wszystkie wskazane w nich okoliczności”.
4. Jakkolwiek wyjaśnienia ceny przedstawione przez MPO w znacznej części zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (i nie zostały udostępnione
Odwołującemu), to biorąc pod uwagę informacje jawne należy z dużą dozą
prawdopodobieństwa założyć, że także wyjaśnienia Wykonawcy MPO nie
wskazują obiektywnych przesłanek, które umożliwiły Wykonawcy MPO
zaoferowanie tak niskiej ceny w zadaniach 1 i 9. Wyjaśnienia ceny nie powinny
wskazywać okoliczności, które są wspólne dla wszystkich Wykonawców
działających na danym rynku, lecz powinny wskazywać takie okoliczności, które to
właśnie tylko temu podmiotowi umożliwiły zaoferowanie tak niskiej ceny. Z uwagi
na to, że Odwołujący nie mógł się zapoznać z treścią wyjaśnień MPO, Odwołujący
wnosi o weryfikację tych wyjaśnień przez Krajową Izbę Odwoławczą.

IV. Zarzut zaniechania wezwania Lekaro i MPO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
Pzp.

1. W dniu 30.08.2013 r. Zamawiający wezwał Wykonawców Lekaro i MPO do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny, jednakże
wezwanie zostało wystosowane – do Wykonawcy Lekaro jedynie w zakresie Zadania
5, zaś do Wykonawcy MPO jedynie w zakresie Zadania 1 i 9. Odwołujący podnosi, że
zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy Lekaro do wyjaśnień ceny
za Zadanie 3 i Wykonawcy MPO do wyjaśnienia ceny za Zadanie 4 stanowi naruszenie
art. 90 ust. 1 Pzp.
2. Cena oferty Wykonawcy Lekaro w części 3 oraz Wykonawcy MPO w części 4 odbiega
zarówno od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia jak również od ofert
złożonych przez pozostałych wykonawców. Powyższa okoliczność stanowi
wystarczającą podstawę do uznania przez Zamawiającego zaistnienia przesłanek do
zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp i wezwania Wykonawców Lekaro i MPO do wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny również w odniesieniu do Zadania – odpowiednio – nr 3
i 4. Tymczasem Zamawiający zaniechał dokonania powyższej czynności. Zaniedbanie
przez Zamawiającego obowiązku wyjaśnienia okoliczności, które powinny budzić jego
wątpliwość, co do rzetelności i prawidłowości przygotowania oferty i kalkulacji ceny
stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp, zobowiązującego Zamawiającego do
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający poszanowanie zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bezstronności i obiektywizmu.
3. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zwraca się w formie
pisemnej do Wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Następnie Zamawiający
dokonuje oceny złożonych wyjaśnień w sposób określony w art. 90 ust. 2 Pzp tj. biorąc
pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy
oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Wreszcie, w świetle art. 90 ust. 3 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
4. Zgodnie z dyspozycją art. 90 Pzp Zamawiający musi zrealizować trzy obowiązki:
a. wezwania do złożenia wyjaśnień;
b. oceny złożonych wyjaśnień;
c. odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
5. Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
a. „Przyznać należy rację odwołującemu co do tego jedynie, że w przypadku,
gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co możliwości wykonania
zamówienia za wskazaną przez wykonawcę cenę, to wówczas badanie tej
ceny, na etapie żądania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, winno
odbywać się na poziomie elementów oferty, tj. jak w przedmiotowym
postępowaniu na poziomie cen jednostkowych” – wyrok z 13 stycznia 2009 r.
(KIO/UZP 1511/08).

b. „Przedstawione wyżej ceny ofert wskazanych wykonawców oraz wartość
szacunkowa przedmiotu zamówienia powiększona o VAT uzasadniają
czynność wezwania przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp. Odnosząc się do żądań Zamawiającego zawartych w
wezwaniu z 31 sierpnia 2009 r. wskazać należy, że obowiązkiem
Zamawiającego, niezależnie od charakteru przewidywanego wynagrodzenia,
jest ustalenie, czy oferowana przez wykonawcę cena została skalkulowana
prawidłowo, w tym, czy odnosi się ona do wykonania całego przedmiotu
zamówienia oraz pozbawiona jest cech ceny rażąco niskiej. Odwołujący nie
wniósł protestu wobec dokonanego wezwania, a zastosował się do
zawartego w nim żądania. Obecnie kwestionowanie dopuszczalności żądania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z uwagi na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia, stanowi zarzut skierowany przeciwko treści wezwania w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zarzut ten mógł być skutecznie podniesiony w
terminie 7 dni od otrzymania przez Odwołującego wezwania.
Zgłaszanie go w proteście wobec czynności odrzucenia oferty jest dokonane
z uchybieniem ustawowego terminu i uznać je należy za spóźnione” wyrok z
5 listopada 2009 r. (KIO 1443/09).

6. Z powyższego wynika, że Zamawiający zobowiązany był wszcząć obligatoryjne
postępowanie wyjaśniające – w trybie określonym w art. 90 Pzp – czy oferta złożona
przez Lekaro dla Zadania 3 i przez MPO dla Zadania 4 zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonanie zamówienia w cenie wskazanej w
ww. ofertach nie jest możliwe bez poniesienia straty przez tych Wykonawców.
7. Zamawiający przez zaniechanie wezwania Wykonawców Lekaro i MPO do udzielenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny naruszył
zatem art. 90 ust. 1 Pzp, co w konsekwencji doprowadziło również do naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską
cenę.

V. Zarzut dotyczący zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco
niskiej ceny w ofercie Wykonawcy MPO.

1. Zamawiający utajnił część wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę MPO 5 września
2013 r. w zakresie rażąco niskiej ceny. Brak jest przy tym okoliczności wskazujących

na to, że Zamawiający poprawnie dokonał weryfikacji zasadności uznania tych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
2. Wykonawca, na którym wobec ogólnej zasady jawności postępowania, spoczywa
ciężar wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów uznk, nie wskazał, jaki charakter mają zastrzegane przez niego
informacje, na czym polega ich wartość gospodarcza oraz czy nie są lub nie były
ujawnione do publicznej wiadomości i w jaki sposób objęte są ochroną. Wobec
powyższego, Zamawiający nie był uprawniony do zastrzeżenia jawności informacji
przedstawianych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż wszystkie takie
informacje są z zasady jawne, o ile wykonawca nie udowodni, że spełniają one
wszystkie przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa.
3. Nie jest dopuszczalne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, których
wykonawca po prostu nie chce ujawnić, chociaż posiadają ogólny charakter i nie
spełniają wszystkich przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie
stanowisko potwierdza również orzecznictwo Sądów i KIO, m.in. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 26 lutego 2013, sygn. akt: KIO 297/13, 300/13: „W ocenie Izby, tak
wyartykułowane uzasadnienie utajnienia informacji, a przede wszystkim zawartość
informacyjna pisma z 21 stycznia 2013 r. nie są wystarczające dla uznania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy z całą mocą
podkreślić, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne
znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie
ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do
jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym
udział w przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji
składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym
takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia
jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tych
informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z
punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji ograniczałoby
możliwość kontroli działań i zaniechań zamawiającego, w trybie środków ochrony
prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec nieuprawnionego
zastrzegania informacji w istocie zostaliby pozbawieni możliwości kwestionowania
nieznanych im informacji.

Podkreślenia przy tym wymaga, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego
działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne – w tym przypadku spoczywa on
na przystępującym. Nie można przyjąć, by to na odwołującym, który nie ma możliwości
zapoznania się z treścią zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów, winien
przedstawić dowody na bezskuteczność zastrzeżeń ujętych w dokumentach
składanych przez innego wykonawcę. Przystępujący nie wykazał natomiast zaistnienia
przesłanek dla objęcia wszystkich informacji zawartych w piśmie z 21 stycznia 2013 r.
tajemnicą przedsiębiorstwa”.

VI. Zarzut niewykazania przez MPO spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie potencjału technicznego.

1. W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym, Wykonawca MPO posłużył się również
pojazdami, co do których jako podstawę dysponowania wskazano art. 26 ust. 2b Pzp.
Dotyczy to dwóch pojazdów typu bezpylnego, wskazanych w wykazie dla Zadania 4
(str. 597 oferty) w poz. 16 i 17. Na stronie 603 oferty znajduje się zobowiązanie, w
którym MPGK sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zobowiązuje się do oddania do
dyspozycji Wykonawcy MPO pojazdów bezpylnych w liczbie 4 o ładowności 46,0 t
(łącznie) na okres korzystania z nich przez Wykonawcę MPO przy wykonywaniu
zamówienia w rozpoznawanym postępowaniu.
2. Treść zobowiązania jest niewystarczająca dla potwierdzenia, że Wykonawca MPO
realnie będzie dysponować odpowiednim potencjałem technicznym dla realizacji
zamówienia. W treści zobowiązania brak konkretnych informacji umożliwiających
zidentyfikowanie pojazdów, które podlegają udostępnieniu. Zobowiązanie do
udostępnienia zasobów powinno określać zakres dostępnych wykonawcy zasobów
innego podmiotu (por. § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane). Tym samym, ze
zobowiązania MPGK sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach nie wynika, że to właśnie
pojazdy wskazane w wykazie pojazdów Wykonawcy MPO zostały udostępnione.
Stosownie do treści art. 26 ust. 2b Pzp to wykonawca zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, skoro zatem ze zobowiązania MPGK nie wynika, jakie pojazdy zostają

udostępnione, to tym samym Wykonawca MPO nie udowodnił, że dysponuje zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia.
3. Ponadto, z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że dwa pojazdy
wskazane w wykazie dla Zadania 4 (numery rejestracyjne SK 6029V i SK 6031V)
zostały wskazane przez MPGK jako pojazdy, którymi posługuje się ono w realizacji
zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych w Katowicach (znak
postępowania BZP.271.1.49.2013).
4. Natomiast z dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Miasto Katowice wynika, że Wykonawca MPO nie ma możliwości
dysponowania ww. pojazdami w celu realizacji zamówienia, gdyż:
a. Pojazdy o numerach rejestracyjnych SK 6029V i SK 6031V zostały wskazane
przez MPGK sp. z o.o. w załączniku nr 7 oferty – Wykaz pojazdów dostępnych
wykonawcy do wykonywania usługi, tabela nr 1, poz. 3 i 4 Wykazu;
b. MPGK sp. z o.o. i Miasto Katowice zawarły 21.06.2013 r. umowę na realizację
usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy na terenie miasta
Katowice w okresie od 01.07.2013 r. do 30.06.2017 r. (czyli okres umowy pokrywa
się z okresem realizacji zamówienia objętego rozpoznawanym postępowaniem);
c. zgodnie z § 3 ust. 4 ww. umowy, przy wykonywaniu usługi wykonawca jest
zobowiązany korzystać ze sprzętu, tj. środków transportu i instalacji
przedstawionych we wniosku o zaproszenie do złożenia oferty, stanowiących
załączniki nr 7 i 8 do ogłoszenia o przetargu ograniczonym [...].
5. Z powyższego wynika, że MPGK sp. z o.o. jest zobowiązana wykorzystywać pojazdy o
numerach rejestracyjnych SK 6029V i SK 6031V na potrzeby realizacji umowy w
Katowicach, zaś jakakolwiek zmiana w tym zakresie wymaga zgody ze strony Miasta
Katowice. Tym samym, MPGK sp. z o.o. nie miało możliwości udostępnienia
wykonawcy MPO tych zasobów oraz nie sposób twierdzić, że Wykonawca MPO realnie
dysponuje tymi dwoma pojazdami wskazanymi na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
6. Pogląd o braku możliwości wykazywania się tym samym sprzętem dla wykazania
spełniania warunków udziału w dwóch różnych postępowaniach, w każdym z których
sprzęt ten ma być wykorzystywany do realizacji zamówienia, a tym samym – o
konieczności wykazania, że wykonawca realnie będzie w stanie dysponować
wskazywanym sprzętem, został potwierdzony w orzecznictwie Izby, m.in.: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 26 lutego 2013 r., sygn. KIO 297/13, KIO 300/13.

7. Powyższe okoliczności potwierdzają, że Wykonawca MPO nie wykazał dysponowania
potencjałem technicznym w sposób umożliwiający potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie jest realne i nie
gwarantuje, że Wykonawca ten będzie dysponował sprzętem wymaganym dla
realizacji zamówienia.

VII. Zarzut niewykazania przez MPO spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji finansowej.

1. Załączone na str. 609 oferty Wykonawcy MPO zaświadczenie z banku z 22 sierpnia
2013 r. potwierdza dysponowanie przez Wykonawcę środkami finansowymi w danej
wysokości jedynie w konkretnym dniu i nawet – o konkretnej godzinie. Zważywszy, na
dotychczasowy
stan
finansowy
spółki
oraz
informacje
prasowe
(http://www.rp.pl/artykul/908972.html), istnieje uzasadnione podejrzenie, że doszło do
fikcyjnego (pozornego) wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności finansowych i ekonomicznych przez krótkotrwały transfer środków
pieniężnych na rachunek Wykonawcy MPO, a następnie zwrot przekazanych środków.
2. Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp o udzielenie zamówienia publicznego
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Stosownie zaś do treści art. 22 ust. 5
zdanie pierwsze Pzp warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania
oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego
wykonania udzielanego zamówienia. Zamawiający formułując warunki udziału w
postępowaniu określił, że wykonawcy, aby mieć możliwość należytego wykonania
zamówienia powinni dysponować środkami finansowymi lub posiadać zdolność
kredytową na kwotę – w przypadku zadań, na które ofertę złożył Wykonawca MPO –
46,5 mln zł. Wykonawca zatem nie powinien posiadać tych środków przez krótką
chwilę, ale środki te powinny umożliwiać de facto realizację zamówienia. Niekorzystna
sytuacja finansowa Wykonawcy MPO uzasadnia przypuszczenie, że środki finansowe
wskazane w opinii bankowej zostały przelane na rachunek bankowy Wykonawcy MPO
tylko w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie w celu
należytego wykonania zamówienia. Działanie to zatem miało na celu obejście ustawy i
jako takie, na podstawie art. 58 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp, jest
nieważne. Jednocześnie działanie takie ma charakter czynności pozornej, zmierzającej
do umożliwienia wykonawcy MPO wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu w sposób nieznajdujący odzwierciedlenia w faktycznym potencjale
finansowym, jakim dysponuje Wykonawca MPO.
3. Należy wskazać, że przepisy umożliwiają wykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez udostępnienie potencjału finansowego, jednakże w takim
przypadku koniecznym jest udowodnienie, że takim potencjałem się dysponuje i
wykazanie, na czym to dysponowanie polega. Wykonawca MPO nie skorzystał z tej
możliwości, a prawdopodobnie jedynie posłużył się środkami finansowymi innego
podmiotu, nie w celu realizacji zamówienia, a jedynie w celu pozornego wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu.
4. Odwołujący wystąpił do Wykonawcy MPO, jak i do MPWiK m.st. Warszawy S.A. o
udostępnienie informacji publicznej w powyższym zakresie, jednakże do dnia
wniesienia odwołania nie uzyskał tych informacji. Dlatego też, uzasadnionym jest
przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków wskazanych powyżej.

VIII. Zarzut podania przez wykonawcę MPO nieprawdziwych informacji dotyczących
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego.

1. Zamawiający w pkt 12.2.3 lit. a SIWZ postawił wymóg, aby pojazdy do transportu
odpadów komunalnych spełniały normy emisji spalin co najmniej EURO III.
2. Dziewięć spośród pojazdów wskazanych przez wykonawcę MPO na potwierdzenie
spełniania warunku (w tym 7 wskazanych w Zadaniach, których dotyczy odwołanie),
wbrew oświadczeniu złożonemu przez Wykonawcę MPO w wykazie, nie spełnia
poziomu emisji spalin Euro III. Pojazdy wskazane w wykazie dla zadania 4 w poz. 10-
15 oraz w wykazie dla zadania 9 w poz. 17 (tj. pojazdy o numerach rejestracyjnych:
WY 22328, WY 18049, WY 19673, WY 19178, WY 18243, WY 18006, WY 26340)
spełniają wymogi emisji spalin jedynie zgodne z normą Euro II, zaś nie spełniają
wymogów normy Euro III. Wynika stąd jednoznacznie, że Wykonawca MPO nie tylko
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim, że złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
3. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W
piśmiennictwie przyjmuje się, że nieprawdziwą informacją jest informacja, która
przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości, natomiast sama ustawa
nie różnicuje informacji, przez co za informację należy rozumieć każdą wiadomość

zawartą w dokumentacji, oświadczeniu czy ofercie (P. Granecki, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. 3, Warszawa 2013, Legalis).
4. Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którym:
a. „Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp niezbędne jest
łącznie wystąpienie dwóch przesłanek: złożenie informacji nieprawdziwych i ich
wpływ na wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem
przyczynowym. W zakresie pierwszej przesłanki wykluczenie wykonawcy z
postępowania następuje w oparciu o informacje nierzetelne, a więc niezgodne ze
stanem rzeczywistym, przedstawione w celu wprowadzenia zamawiającego w
błąd” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 sierpnia 2012 r., KIO 1596/12);
b. „Za nieprawdziwą informację uznaje się taką informację, która przedstawia
odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości” (wyrok KIO z 6 sierpnia 2012 r.,
KIO 1571/12);
c. „Norma prawna wyrażona w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest normą iuris
cogentis. Oznacza to, że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w
postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania
nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwą informację uznaje się taką,
która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości” (wyrok KIO z
22 maja 2012 r., KIO 899/12).
5. Jak słusznie podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie, nieprawdziwa informacja w
rozumieniu przepisów ustawy musi odnosić się do obiektywnej niezgodności
jakiegokolwiek dokumentu z rzeczywistością niezależnie od winy wykonawcy (winy
umyślnej, czy niedbalstwa). Należy przy tym wskazać, że przesłanka wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp aktualizuje się w przypadku, gdy
złożone informacje mają lub tylko hipotetycznie mogą mieć wpływ na wynik
postępowania. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 lipca 2011 r.,
XIII Ga 416/11 „musi więc istnieć, chociażby hipotetycznie, obiektywna zależność
pomiędzy podaniem nieprawdziwych informacji a wynikiem postępowania”. Za
reprezentatywny należy również uznać wyrok KIO z 28 marca 2012 r., KIO 478/12, w
którym Izba stwierdziła, że „złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących
kwalifikacji podmiotowej zawsze ma wpływ, może mieć wypływ na wynik
postępowania. Nie można sprowadzić rozumienia »wyniku postępowania« z art. 24 ust.
2 pkt 3 Pzp tylko do najkorzystniejszej oferty, ponieważ na tym etapie nieznana jest
jeszcze najkorzystniejsza oferta, bowiem ocenie przedmiotowej podlegają oferty,
których wykonawcy nie zostali wykluczeni z postępowania o udzielnie zamówienia

publicznego i dopiero w wyniku takiej oceny tworzony jest ranking ofert
niepodlegających odrzuceniu i wybrana zostaje oferta najkorzystniejsza. Inny sposób
rozumienia »wyniku postępowania« z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp mógłby prowadzić do
skutku poddawania ocenie przedmiotowej oferty wykonawcy, który w przypadku, gdyby
był najkorzystniejszy na podstawie kryteriów oceny ofert, musiałby podlegać
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a gdyby jego oferta
nie była najkorzystniejsza, temu wykluczeniu z postępowania wykonawca ten by nie
podlegał, takie rozumowanie nie może być uprawnione”.
6. Odnosząc się do drugiej z przesłanek wykluczenia wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego – informacji mającej lub mogącej mieć wpływ na
wynik postępowania – należy uznać, że również ta przesłanka zaktualizowała się na
gruncie przedmiotowego stanu faktycznego. Zgodnie z orzecznictwem KIO
informacjami mającymi lub mogącymi mieć wpływ na wynik postępowania są dane
dotyczące kwalifikacji podmiotowej. Stanowisko to zostało potwierdzone w wyroku KIO
z 4 maja 2011 r., KIO 846/11, zgodnie z którym „Informacja, mająca znaczenie z
punktu widzenia oceny spełniania warunków udziału w przetargu, niewątpliwie ma lub
może mieć wpływ na wynik postępowania” (por. wyrok KIO z 28 marca 2012 r., KIO
478/12, który odnosi się w przedmiotowym zakresie wprost do dokumentów
podmiotowych).
7. Istotne jest, że złożenie nieprawdziwych informacji w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp jest samodzielną przesłanką wykluczenia. Bez znaczenia jest fakt, że wykonawca
mógłby w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przedstawić nowy wykaz pojazdów. Należy bowiem
zauważyć, że już sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji jest sankcjonowany
wykluczeniem z postępowania wykonawcy, który je złożył. Powyższe znajduje
potwierdzenie w wyroku KIO z 2 kwietnia 2012 r., KIO 566/12, w którym Izba słusznie
uznała, że nie ma możliwości konwalidowania czynności złożenia nieprawdziwych
informacji.
8. Mając na uwadze tę okoliczność, Odwołujący uznał, że Zamawiający stosownie do
treści art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp powinien obligatoryjnie wykluczyć Wykonawcę MPO z
zadania nr 4 i 9, bez wzywania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
lub do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.

IX. Zarzut niezgodności oferty z treścią SIWZ w zakresie, w jakim wykonawca Lekaro
zamierza powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom.

1. W odpowiedzi z 04.09.2013 r. na wezwanie Zamawiającego z 30.08.2013 r.,
Wykonawca Lekaro wskazał, że podmiot udostępniający mu zasoby w postaci wiedzy i
doświadczenia – Ekolider – będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w
charakterze podwykonawcy w zakresie odbioru odpadów. Potwierdza to również treść
uzupełnianego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp zobowiązania do udostępnienia zasobów.
Tymczasem, podmiot ten nie jest wpisany do rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbioru odpadów.
2. Zgodnie z art. 9c ust. 1 z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391), dalej: „ustawa o czystości i porządku w gminach”:
„Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest
obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza
odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości”. Tym samym,
przedsiębiorca, który takiego wpisu nie posiada, nie ma możliwości wykonywania
zgodnie z prawem działalności obejmującej odbiór odpadów. Zatem, Ekolider nie może
zgodnie z prawem realizować zamówienia jako podwykonawca Wykonawcy Lekaro w
zakresie odbioru odpadów. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7 czerwca 2013 r.
(sygn. KIO 1231/13) potwierdziła, że zamawiający zobowiązany jest do uwzględnienia
braku możliwości realizacji zamówienia zgodnie z przepisami prawa, nawet jeśli nie
określił obowiązku dołączania do oferty dokumentów potwierdzających posiadanie
przez dany podmiot wymaganych innymi przepisami uprawnień.
3. Podobnie, w odniesieniu do spółki MZO – została ona wskazana w wyjaśnieniach z
dnia 4.09.2013 r. i uzupełnionym zobowiązaniu do udostępnienia zasobów, jak również
jako podwykonawca Lekaro w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów.
4. Z pkt 7.1 Opisu przedmiotu zamówienia wynika wyraźnie, że:
[1] Wykonawca jest obowiązany, zgodnie z postanowieniami Regulaminu oraz
regułami wynikającymi z Ustawy o odpadach i z u.c.p.g., do przetwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych (określonych w ppkt 2 [1] lit. a i b) w instalacjach
posiadających status RIPOK do obsługi Regionu warszawskiego, wskazanych w
Uchwale Nr 212/12 Sejmiku Województwa Mazowieckiego z dnia 22 października 2012
r. w sprawie wykonania Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza
na lata 2012-2017, z uwzględnieniem lat 2018-2023 (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2012 r., poz.
7849 ze zmianami) – zwanej dalej „Uchwałą 212/12”.
Oznacza to, że podmiot zajmujący się zagospodarowaniem odpadów, w celu realizacji
zamówienia zgodnie z przepisami obowiązującego prawa i postanowieniami SIWZ,
musi posiadać instalację wskazaną w Uchwale 212/12 jako posiadającą status RIPOK.

5. Wśród instalacji wskazanych w wykazie instalacji RIPOK (Zał. Nr 2 do Uchwały 212/12)
dla regionu warszawskiego (jak również dla żadnego innego regionu) nie wskazano
instalacji zarządzanej przez Wykonawcę MZO. Z powyższego wynika, że zawarte w
ofercie oświadczenie woli o powierzeniu przez Wykonawcę Lekaro zagospodarowania
odpadów spółce MZO narusza przepisy prawa.
6. Zatem, przewidziany w ofercie Wykonawcy Lekaro sposób realizacji zamówienia jest
niezgodny z przepisami prawa (w szczególności, z postanowieniami ustawy o czystości
i porządku w gminach), a tym samym – z postanowieniami SIWZ, a co za tym idzie,
oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.


Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody stron złożone w
pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że obaj Odwołujący legitymują się w
tym przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi
przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Powyższe stwierdzenie nie odnosi się do zarzutów i żądań odwołania Byś
zmierzających do odrzucenia oferty MPO w części 9 zamówienia. Oferta Byś w tym zadaniu
pozostaje sklasyfikowana, według zastanego, cenowego kryterium oceny ofert, na pozycji 3.
Odwołujący domaga się odrzucenia oferty MPO sklasyfikowanej na pozycji 1, nie kwestionując
jednocześnie oferty Konsorcjum Remondis sklasyfikowanej na pozycji 2. Tym samym
bezpośrednim skutkiem uwzględnienia odwołania i odrzucenia oferty MPO w zadaniu 9 wcale
nie byłby wybór oferty Byś jako najkorzystniejszej. W konsekwencji w zakresie ww. części
zamówienia odwołujący się Wykonawca nie może ponieść szkody związanej ze wskazanym
naruszeniem przepisów ustawy.
W związku z powyższym, na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp, Izba stwierdziła brak po
stronie Byś uprawnienia do zakwestionowania wyniku przedmiotowego przetargu w części 9
zamówienia na drodze środków ochrony prawnej (vide: wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 4 marca 2013 r., sygn. akt V Ca 3270/12).

Zarzuty odwołania Byś: naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie wezwania Wykonawcy MPO do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w zakresie zadania nr 2 (pkt 6
listy zarzutów w odwołaniu i str. 33-35, 39-46 uzasadnienia odwołania); naruszenia art.
90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez błędne przyjęcie, że MPO złożyło wyjaśnienia wystarczające do ustalenia
przez Zamawiającego (pkt 8 listy zarzutów i str. 33-35, 39-46 uzasadnienia); naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty MPO w zakresie zadania 1 i 9, mimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (pkt 9 listy zarzutów i str. 33-35, 39-
46 uzasadnienia).
Zarzuty odwołania Konsorcjum Remondis: naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez MPO (w zadaniu 4 i 9) oraz
Lekaro (w zadaniu 3) pomimo, iż obie oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na
zaoferowanie cen poniżej kosztów, które wykonawcy zobowiązani będą do poniesienia
przy realizacji zamówienia (pkt III.1 listy zarzutów w odwołaniu i str. 4-9 uzasadnienia
odwołania); naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp poprzez uznanie, że wyjaśnienia przedłożone
przez MPO (w zakresie zadania 9) potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska, a w
konsekwencji naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez MPO w ww. zadaniu (pkt III.2 listy zarzutów i str. 9-12 uzasadnienia);
zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania MPO (w zadaniu 4)
oraz Lekaro (w zadaniu 3) do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanych cen (pkt III.3 listy zarzutów i str. 12-14
uzasadnienia).

Odnośnie okoliczności dotyczących zarzutów odwołań dotyczących ceny rażąco
niskiej, Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego odwołania dotyczą, jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu
m. st. Warszawy. Przy czym Zamawiający podzielił zamówienie i dopuścił składanie ofert na
poszczególne części zamówienia (Zadania 1-9).
W Części II SIWZ zatytułowanej „Przedmiot zamówienia i termin jego realizacji”
wskazano, m.in:
6.1. Przedmiotem zamówienia jest:
a)
inwentaryzacja punktów odbioru odpadów (POO), w maksymalnych ilościach
wskazanych w punkcie 6.4. SIWZ dla poszczególnych Zadań
b)
usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w maksymalnych
ilościach wskazanych w punkcie 6.4. SIWZ dla poszczególnych Zadań, z
wszystkich POO, przynależnych do nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy, nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają
odpady komunalne, a także nieruchomości o charakterze mieszanym,
zlokalizowanych w granicach administracyjnych m.st. Warszawy. W ramach
realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia
nieruchomości w pojemniki lub worki służące do zbierania odpadów komunalnych.
W usłudze odbioru odpadów mieści się usługa transportu odebranych odpadów
komunalnych.

Odbiór odpadów komunalnych odbywać się będzie przy zachowaniu minimalnych
częstotliwości odbioru odpadów, określonych w § 3 ust. 2 uchwały nr XLIX/1365/2013
Rady m.st. Warszawy z dnia 17 stycznia 2013 r. w sprawie określenia szczegółowego
sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości w m.st. Warszawie i zagospodarowania tych odpadów, w
zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie
odpadami komunalnymi.
6.2. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, o których mowa w pkt 6.1.,
obejmuje następujące rodzaje odpadów, tj.:
a) „odpady zmieszane" gromadzone w oddzielnym pojemniku, jako niesegregowane
(zmieszane) odpady komunalne - sklasyfikowane pod kodem 20 03 01;
b) „odpady segregowane suche" gromadzone w oddzielnym pojemniku, jako
zmieszane odpady opakowaniowe - sklasyfikowane pod kodem 15 01 06;
c) „szkło opakowaniowe" gromadzone w oddzielnym pojemniku, jako opakowania ze
szkła - sklasyfikowane pod kodem 15 01 07;
d) „bioodpady" - odpady ulegające biodegradacji, gromadzone w oddzielnym
pojemniku jedynie na terenie obiektów gastronomicznych, takich jak restauracje i
bary, sklasyfikowane pod kodem 20 01 08, a także części roślin pochodzące z
terenu targowisk, sklasyfikowane pod kodem 20 03 02;
e) „odpady wielkogabarytowe" gromadzone oddzielnie na terenie nieruchomości,
sklasyfikowane pod kodem 20 03 07;
f) „odpady zielone" - gromadzone oddzielnie w pojemnikach lub workach,
sklasyfikowane pod kodem 20 02 01.
Powyższe odpady zostały sklasyfikowane zgodnie z rozporządzeniem MinistraŚrodowiska z dnia 27 września 2001 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. Nr 112,
poz. 1206).
6.3.
Szacowana roczna ilość odpadów komunalnych wskazanych w pkt 6.2, będących
przedmiotem zamówienia, zgodnie z najlepszą wiedzą Zamawiającego, wynosi 785.000
Mg, z czego dla poszczególnych części zamówienia została określona w pkt 6.4.
6.4.
Przedmiot zamówienia podzielono na 9 części, zwanych dalej „Zadaniami",
odpowiadających następującym obszarom m.st. Warszawy:
Numer
Zadania
Nazwa Zadania
Liczba POO
objęta
inwentaryzacją
Łączna ilość odpadów
odebranych i
zagospodarowanych
dla Zadania
Ilość akcji odbioru
odpadów zielonych w
okresie obowiązywania
umowy dla każdego z Zadań
Zadanie 1:
odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z dzielnic
Bielany i Żoliborz
18 800
213.000 Mg
21
Zadanie 2:
odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z dzielnic
Białołęka i Targówek
32 400
291.000 Mg

Zadanie 3:
odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z dzielnicy
Mokotów
25 400
294.000 Mg

Zadanie 4:
odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z dzielnic Ochota, Ursus i
Włochy
26 600
273.000 Mg

Zadanie 5:
odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z dzielnic Praga Południe
i Praga Północ
23 600
298.500 Mg

Zadanie 6:
odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z dzielnic
Rembertów, Wawer i Wesoła
40 400
187.500 Mg

Zadanie 7:
odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z dzielnicy
Śródmieście
19 400
270.000 Mg

Zadanie 8:
odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z dzielnic
Ursynów i Wilanów
22 800
213.000 Mg

Zadanie 9:
odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z dzielnic
Wola i Bemowo
23 800
315.000 Mg

6.5.
W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca m.in. zobowiązany będzie do:
1) oznakowania każdego z pojemników do zbierania odpadów komunalnych elektroniczną
etykietą identyfikacji pojemników (RFID), kompatybilną z systemami identyfikacji
pojemników, zainstalowanymi na pojazdach odbierających odpady komunalne, zgodnie z
zakresem wskazanym w Załączniku nr 2 do OPZ, oraz wyposażenia posiadanych pojazdów
w system identyfikacji pojemników umożliwiający ich rozpoznanie, przypisanie m.in. do POO
oraz frakcji odpadów. Przy każdorazowym opróżnieniu każdego pojemnika system będzie
rejestrował zdarzenie, natomiast dane zostają przekazane do systemu informatycznego
Zamawiającego;
2) utrzymywania w należytym stanie sanitarnym i technicznym dostarczonych na teren
nieruchomości pojemników przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych;
3) prowadzenia sprawozdawczości, która przekazywana będzie Zamawiającemu w cyklu
tygodniowym, miesięcznym, kwartalnym i rocznym. Rozliczenia prowadzone będą w oparciu
o weryfikację dostarczonych dokumentów, a także danych, dotyczących załadunku,
rozładunku i pozycji pojazdów Wykonawcy, przekazywanych w trybie ciągłym do systemu
informatycznego Zamawiającego.
6.6.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w Załączniku nr 1 do SIWZ.

Według pkt 8 SIWZ terminem realizacji każdego z zadań będzie okres od podpisania umowy do
31 stycznia 2017 r. Przy czym wykonanie zamówienia podzielono na okres przygotowawczy poświęcony

na inwentaryzację POO oraz przygotowanie i koordynację systemu (trwający ok. 3 miesięcy) i
następujący po nim okres właściwego wykonywania usług odbioru i zagospodarowania odpadów.

Formularz ofertowy stanowiący zał. nr 2 do SIWZ, ukształtowano w ten sposób, iż należało podać
oddzielnie ceny jednostkowe za:
1) inwentaryzację 1 POO,
2) odbiór 1 tony odpadów komunalnych,
3) zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych,
4) 1 akcję odbioru i zagospodarowania odpadów zielonych
– zliczając je następnie przez przemnożenie z ilościami wskazanymi w pkt 6.4 SIWZ i zsumowanie tych
iloczynów do ceny całkowitej na danym zadaniu (co dawało cenę ofertową).
Powyższe rozbicie ceny ofertowej było skorelowane z przewidzianym w § 6 ust. 2 Wzoru umowy (zał. nr
10 do SIWZ) kosztorysowym sposobem ustalania wynagrodzenia umownego, obliczanego względem
rzeczywiście wykonanego zakresu usług przy zastosowaniu ww. cen jednostkowych (jako iloczyn ilości
ton/akcji i odnośnej, zaoferowanej ceny jednostkowej).

Ceny ofert w poszczególnych zadaniach kształtowały się następująco (kwoty w tabeli brutto, PLN):
Nr zadania
Kons. Remondis
MPO
SITA
Lekaro
Byś
1
_________
83418434,40
118691536,80
_________
110827536,00
2
_________
115736 364,00
_________
_________
134774280,00
3
139 901 712,60
_________
_________
115333376,04
_________
4
133 676 545,80
122201 032,80
_________
_________
_________
5
157 782 991,80
_________
_________
114368562,36
_________
6
_________
_________
_________
96140669,04
_________
7
_________
109610 155,20
_________
_________
_________
8
_________
_________
108119250,00
_________
_________
9
166532 490,60
117971 289,60
_________
_________
167808114,00

Ceny jednostkowe w ofertach dotyczących poszczególnych zadań kształtowały się następująco:
Zadanie 1 – Bielany i Żoliborz
Lp.
Oferta MPO
Cena
jednostkowa
netto [PLN]
VAT [%]
Cena
jednostkowa
brutto [PLN]
1
Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P00
1,00
23%
1,23

2
Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych
110,00
8%
118,80
3
Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych
250,00
8%
270,00
4
Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów
zielonych
170,00
8%
183,60

Lp.
Oferta SITA
Cena
jednostkowa
netto [PLN]
VAT [%]
Cena
jednostkowa
brutto [PLN]
1
Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P00
19,00
23%
23,37
2
Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych
199,00
8%
214,92
3
Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych
310,00
8%
334,80
4
Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów
zielonych
340,00
8%
367,20

Lp.
Oferta BYŚ
Cena
jednostkowa
netto [PLN]
VAT [%]
Cena
jednostkowa
brutto [PLN]
1
Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P00
8,00
23%
9,84
2
Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych
178,00
8%
192,24
3
Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych
300,00
8%
324,00
4
Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów
zielonych
200,00
8%
216,00

Zadanie 2 – Białołęka i Targówek
Lp.
Oferta MPO
Cena
jednostkowa
netto [PLN]
VAT [%]
Cena
jednostkowa
brutto [PLN]
1
Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P00
1,00
23%
1,23
2
Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych
110,00
8%
118,80
3
Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych
250,00
8%
270,00
4
Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów
zielonych
170,00
8%
183,60

Lp.
Oferta BYŚ
Cena
jednostkowa
netto [PLN]
VAT [%]
Cena
jednostkowa
brutto [PLN]
1
Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P00
10,00
23%
12,30
2
Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych
138,00
8%
149,04
3
Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych
280,00
8%
302,40

4
Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów
zielonych
200,00
8%
216,00

Zadanie 3 – Mokotów
Lp.
Oferta Konsorcjum Remondis
Cena
jednostkowa
netto [PLN]
VAT [%]
Cena
jednostkowa
brutto [PLN]
1
Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P00
1,00
23%
1,23
2
Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych
198,00
8%
213,84
3
Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych
240,00
8%
259,20
4
Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów
zielonych
245,00
8%
264,60

Lp.
Oferta Lekaro
Cena
jednostkowa
netto [PLN]
VAT [%]
Cena
jednostkowa
brutto [PLN]
1
Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P00
1,62
23%
1,99
2
Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych
91,00
8%
98,28
3
Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych
269,00
8%
290,52
4
Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów
zielonych
300,00
8%
324,00

Zadanie 4 – Ochota, Ursus i Włochy
Lp.
Oferta Konsorcjum Remondis
Cena
jednostkowa
netto [PLN]
VAT [%]
Cena
jednostkowa
brutto [PLN]
1
Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P00
1,00
23%
1,23
2
Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych
207,00
8%
223,56
3
Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów
komunalnych
240,00
8%
259,20
4
Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów
zielonych
245,00
8%
264,60

Lp.
Oferta MPO
Cena
jednostkowa
netto [PLN]
VAT [%]
Cena
jednostkowa
brutto [PLN]
1
Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P00
1,00
23%
1,23
2
Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych
110,00
8%
118,80
3
Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych
300,00
8%
324,00
4
Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów
zielonych
170,00
8%
183,60

Zadanie 5 – Praga Południe i Praga Północ
Lp.
Oferta Konsorcjum Remondis
Cena
jednostkowa
netto [PLN]
VAT [%]
Cena
jednostkowa
brutto [PLN]
1
Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P00
1,00
23%
1,23
2
Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych
247,00
8%
266,76
3
Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów
komunalnych
240,00
8%
259,20
4
Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów
zielonych
245,00
8%
264,60

Lp.
Oferta Lekaro
Cena
jednostkowa
netto [PLN]
VAT [%]
Cena
jednostkowa
brutto [PLN]
1
Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P00
1,62
23%
1,99
2
Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych
86,75
8%
93,69
3
Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów
komunalnych
265,00
8%
286,20
4
Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów
zielonych
300,00
8%
324,00

Zadnie 6 – Rembertów, Wawer i Wesoła
Lp.
Oferta Lekaro
Cena
jednostkowa
netto [PLN]
VAT [%]
Cena
jednostkowa
brutto [PLN]
1
Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P00
1,62
23%
1,99
2
Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych
102,40
8%
110,59
3
Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów
komunalnych
341,00
8%
368,28
4
Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów
zielonych
300,00
8%
324,00

Zadnie 7 – Śródmieście
Lp.
Oferta MPO
Cena
jednostkowa
netto [PLN]
VAT [%]
Cena
jednostkowa
brutto [PLN]
1
Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P00
1,00
23%
1,23
2
Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych
125,00
8%
135,00
3
Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów
komunalnych
250,00
8%
270,00
4
Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów
zielonych
170,00
8%
183,60

Zadnie 8 – Ursynów i Wilanów
Lp.
Oferta SITA
Cena
jednostkowa
netto [PLN]
VAT [%]
Cena
jednostkowa
brutto [PLN]
1
Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P00
19,00
23%
23,37
2
Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych
183,00
8%
197,64
3
Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów
komunalnych
275,00
8%
297,00
4
Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów
zielonych
310,00
8%
334,80

Zadnie 9 – Wola i Bemowo
Lp.
Oferta Konsorcjum Remondis
Cena
jednostkowa
netto [PLN]
VAT [%]
Cena
jednostkowa
brutto [PLN]
1
Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P00
1,00
23%
1,23
2
Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych
247,00
8%
266,76
3
Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów
komunalnych
240,00
8%
259,20
4
Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów
zielonych
245,00
8%
264,60

Lp.
Oferta MPO
Cena
jednostkowa
netto [PLN]
VAT [%]
Cena
jednostkowa
brutto [PLN]
1
Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P00
1,00
23%
1,23
2
Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych
110,00
8%
118,80
3
Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów
komunalnych
250,00
8%
270,00
4
Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów
zielonych
170,00
8%
183,60

Lp.
Oferta BYŚ
Cena
jednostkowa
netto [PLN]
VAT [%]
Cena
jednostkowa
brutto [PLN]
1
Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P00
15,00
23%
18,45
2
Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych
189,00
8%
204,12
3
Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów
komunalnych
300,00
8%
324,00
4
Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów
zielonych
300,00
8%
324,00

Powyższe daje następujące wielkości w odniesieniu do głównego składnika cenotwórczego –
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych – w ujęciu rocznym i trzyletnim (pogrubieniem
oznaczono zadania objęte odwołaniami, a kursywą zadania, w których wykonawcy byli wzywani o
wyjaśnienie zaoferowanej ceny):
Oferta MPO
Zadanie 1
•
cena brutto za 3 lata - 57 510 000 zł, co daje 19 170 000 zł na rok,
•
przy ilości odpadów – 213 000 Mg na 3 lata i 71 000 Mg na rok.
I dalej odpowiednio:
Zadanie 2
•
78 570 000 zł/3 lata, 26 190 000 zł/rok,
•
291 000 Mg/3 lata, 97 000 Mg/rok.
Zadanie 4
•
88 452 000 zł/3 lata, 29 484 000 zł/rok,
•
273 000 Mg/3 lata, 91 000 Mg/rok
Zadanie 7
•
72 900 000 zł/3 lata, 24 300 000,
•
270 000 Mg/3 lata, 90 000 Mg/rok
Zadanie 9

•
83 349 000 zł/3 lata, 27 783 000
•
315 000 Mg/3 lata, 105 000 Mg/rok
Co daje łącznie na wszystkie zadania w ujęciu rocznym:
•
ilość zagospodarowywanych odpadów - 454 000 Mg/rok,
•
cena 126 927 000 zł/rok (380 781 000 zł za trzy lata),
•
wartość netto - 117 525 000 zł/rok.

Oferta Lekaro
Zadanie 3
•
85 412 880 zł/3 lata, 28 470 960 zł/rok
•
294 000 Mg/3 lata, 98 000 Mg/rok
•
przy zaoferowanej cenie jednostkowej netto, wartość zagospodarowania zmieszanych
odpadów komunalnych netto to odpowiednio 79 086 000 zł/3 lata i 26 362 000 zł/rok.
Zadanie 5

•
85 430 700 zł/3 lata
•
298 500 Mg/3 lata
Zadanie 6
•
69 052 500 zł/3 lata
•
187 500 Mg/3 lata
W związku z przebiegiem postępowania dowodowego brak jest potrzeby podawania i obliczanie
łącznych cen/kosztów Lekaro obejmujących wszystkie zadania. Wystarczające jest poprzestanie na
danych dotyczących zadania nr 3. Ceny w pozostałych zadaniach przedstawiono jedynie dla porównania.

Pismem z dnia 30.08.2013 r. Zamawiający, w celu ustalenia czy oferta złożona przez MPO w
zadaniach nr 1 i 9 nie zawiera rażąco niskiej ceny, działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, zwrócił się do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień, o których mowa ww. przepisie (pkt II pisma). Do przedłożenia wyjaśnień
dotyczących zadań nr 2, 4 i 7 MPO nie była wzywana.
Zamawiający wskazał, iż w wyjaśnieniach należy podać obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość
ceny, np. takie jak wskazane w art. 90 ust. 2 Pzp.
Pismem z tego samego dnia i o analogicznej w pkt II treści, Zamawiający zwrócił się do Lekaro o
przedstawienie wyjaśnień tego typu w odniesieniu do ceny ofertowej w zadaniu nr 5. Do przedłożenia
wyjaśnień dotyczących zadania nr 3 i 6 Lekaro nie było wzywane.

Pismem z dnia 5 września 2013 r. MPO złożyło wyjaśnienia w przedmiocie swojej
kalkulacji cenowej. Odnośnie całości swoich wyjaśnień wykonawca wskazał, iż stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
W pierwszej kolejności w ww. wyjaśnieniach poczyniono szereg wywodów ogólnych na
temat instytucji rażąco niskiej ceny (pkt I pisma). Następnie MPO oświadczyło, iż zaoferowana
cena pokrywa i obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia wynikające z SIWZ (pkt II
– wstęp).
[Powyższe części wyjaśnień zostały odtajnione przez Zamawiającego, który uznał, iż nie
zawierają informacji ustawowo chronionych, tj. wypełniających przesłanki definicyjne tajemnicy
przedsiębiorstwa.]
Ponadto przedstawiając uzasadnianie dla własnej kalkulacji cenowej (pkt II.1 pisma),
MPO opisało dostępne tylko jemu czynniki i okoliczności, które według niego umożliwiły
zaoferowanie cen o zastanej wysokości. Wykonawca odnosił się tu do położenia swoich baz
transportowych i instalacji RIPOK względem terenu wykonywania usług w zadaniach 1 i 9, a
także opisywał możliwości ich wykorzystania dla realizacji ww. zadań. Wskazywał na swoją

wiedzę, doświadczenie i olbrzymi potencjał, który umożliwi mu osiągnięcie tzw. korzyści skali.
Opisywał również własny park samochodowy i koszty jego eksploatacji. Wskazywał na
planowaną organizację pracy i wykorzystania zasobów przy wykonaniu zadań 1 i 9.
W ramach wyjaśnień MPO przestawiło również porównanie i odniesienie
zaoferowanych przez siebie cen do cen oferowanych w przetargach dotyczących tego typu
usług w innych polskich aglomeracjach (pkt II.2), konkludując, iż jego ceny w żaden sposób nie
odbiegają od poziomu cen rynkowych wynikających z przetargach prowadzonych w innych
miastach kraju.
Na zakończenie wyjaśnień Wykonawca wskazał, iż dysponuje wyliczeniem swojego
kosztu odbioru odpadów dokonanym przez doradcę zewnętrznego w 2012 r. oraz podał dane w
tym zakresie (Załącznik nr 2). Dodał przy tym, iż w związku z prowadzonymi procesami
restrukturyzacji przedsiębiorstwa jego koszty powinny spaść w stosunku do wyliczonych w
załączonym raporcie.
Do wyjaśnień załączono dokument pt. „Informacja dla zarządu” z 14.08.2013 r.
(Załącznik nr 1) zawierający kalkulację i propozycję stawek, z którymi spółka powinna
przystąpić do przedmiotowego przetargu.
W ww. Informacji służby wewnętrzne przedsiębiorstwa przedstawiły zarządowi spółki
szacowane koszty wykonania zamówienia wyliczone w oparciu o rachunek kosztów zmiennych
i stałych przedsiębiorstwa związanych z prowadzoną działalnością odpowiadającą
przedmiotowi zamówienia, uzupełniony o pewne wielkości i wartości prognostyczne. Ponadto w
dokumencie szczegółowo opisano metodologię przeprowadzonych wyliczeń oraz podano
szerokie dane wyjściowe. Na podstawie dokonanych wyliczeń kosztów jednostkowych
wykonywania usług (uśrednionych) zaproponowano przystąpienie do przetargu ze wskazanymi
cenami ofertowymi, z zastrzeżeniem możliwości ich modyfikacji w zależności od specyficznych
potrzeb i warunków poszczególnych części zamówienia (zadania).

Pismem z dnia 4 września 2013 r. Lekaro przedłożyło wyjaśnienia w przedmiocie ceny
zaoferowanej w zadaniu 5.

Postanowieniem z dnia 15 listopada 2013 r. (cum votum separatum) Krajowa Izba
Odwoławcza powołała dr hab. B…………. M…………., biegłego wpisanego na listę biegłych
sądowych prowadzoną przez Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie z dziedziny
„księgowość, finanse, ekonomia, rachunkowość, ekonomika” w celu wydania opinii w
przedmiocie poziomu cen ofertowych MPO i Lekaro. Izba postanowiła zadać biegłemu
następujące pytania:

1. Czy cena wskazana w ofercie złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
w m.st. Warszawie Sp. z o.o. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
terenu dzielnic Bielany i Żoliborz (zdanie 1.) obejmuje wszystkie elementy niezbędne
do prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie opisanym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w wysokości pozwalającej co najmniej na nieponiesienie przez
oferenta straty przy realizacji tego zamówienia?
2. Czy cena wskazana w ofercie złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
w m.st. Warszawie Sp. z o.o. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
terenu dzielnic Białołęka i Targówek (zdanie 2.) obejmuje wszystkie elementy
niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie opisanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w wysokości pozwalającej co najmniej na
nieponiesienie przez oferenta straty przy realizacji tego zamówienia?
3. Czy cena wskazana w ofercie złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
w m.st. Warszawie Sp. z o.o. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
terenu dzielnic Ochota, Ursus i Włochy (zdanie 4.) obejmuje wszystkie elementy
niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie opisanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w wysokości pozwalającej co najmniej na
nieponiesienie przez oferenta straty przy realizacji tego zamówienia?
4. Czy cena wskazana w ofercie złożonej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
w m.st. Warszawie Sp. z o.o. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
terenu dzielnic Wola i Bemowo (zdanie 9.) obejmuje wszystkie elementy niezbędne do
prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie opisanym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w wysokości pozwalającej co najmniej na nieponiesienie przez
oferenta straty przy realizacji tego zamówienia?
5. Czy cena wskazana w ofercie złożonej przez J………… Z………… prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J……… Z…………. na odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu dzielnicy Mokotów (zdanie 3.)
obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia w
zakresie opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w wysokości
pozwalającej co najmniej na nieponiesienie przez oferenta straty przy realizacji tego
zamówienia?
6. Jaka jest przewidywalna wysokość ewentualnego zysku lub straty dla każdego z
zadań?
Jak wskazano w postanowieniu, przy sporządzaniu opinii biegły powinien wziąć pod
uwagę w szczególności:

•
konieczność wykonania zamówienia z należytą starannością, zgodnie z wymaganiami
umowy i opisu przedmiotu zamówienia oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa,
•
konieczność uwzględnienia w cenie wszystkich kosztów, które mogą się pojawić w
trakcie realizacji zamówienia, a które wykonawca powinien przewidzieć w chwili
sporządzania oferty i ująć w kosztach realizacji zamówienia (nie dotyczy to
nadzwyczajnej zmiany stosunków, o której mowa w art. 357
1
Kodeksu cywilnego),
•
możliwość wystąpienia okoliczności korzystnych dla wykonawców, w tym wskazanych
w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
•
wyjaśnienia Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o.
złożone Zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa),
•
możliwość wystąpienia czynników niekorzystnych dla wykonawców.
W celu wydania opinii przekazano biegłemu dokumentację postępowania w sprawie
zamówienia, a także dokumentację zgromadzoną w trakcie postępowania odwoławczego, w
tym kalkulacje i dowody przedkładane przez strony odnośnie zarzutów dotyczących cen
ofertowych.
W uzasadnieniu postanowienia o powołaniu biegłego wskazano, m.in.:
„[…] Ze względu na znaczne skomplikowanie ekonomiczne sporu Izba uznała, iż konieczne
jest posiadanie wiadomości specjalnych z zakresu ekonomii, a tym samym zachodzi
konieczność powołania dowodu z opinii biegłego sądowego.
Wobec
wniosków
zamawiającego
i
przystępujących
Miejskiego
Przedsiębiorstwa
Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. oraz J……….. Z……….. prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J…………. Z…………a, kwestionujących zasadność
powołania w niniejszych okolicznościach faktycznych sprawy dowodu z opinii biegłego, Izba
wskazuje, iż w jej ocenie analiza zgromadzonego materiału dowodowego wymaga wiadomości
specjalnych z zakresu ekonomii, księgowości, a w szczególności ekonomiki przedsiębiorstw,
celem rzetelnego dokonania oceny realnej możliwości należytego spełnienia świadczenia,
stanowiącego przedmiot niniejszego zamówienia, za zaoferowaną przez wykonawców cenę.
[…]
Istotą dowodu z opinii biegłego jest ocena zgromadzonego materiału dowodowego z
uwzględnieniem wiadomości specjalnych, a nierzadko prawidłowa identyfikacja faktów. Biegły
bowiem nie tylko ocenia fakty przy uwzględnieniu wiadomości specjalnych, ale również
pozwala ustalić stan faktyczny, tj. dostrzega on fakty, których bez wiadomości specjalnych
dostrzec nie sposób.[…]”

W styczniu 2014 r. Biegły sporządził i przedstawił „Opinię w przedmiocie poziomu ceny
występującej w złożonych Miastu Stołecznemu Warszawie ofertach na odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu M. St. Warszawy”.
W odpowiedzi na zarzuty i pytania stawiane przez uczestników postępowania
odwoławczego Biegły sporządził w lutym 2014 r. opinię dodatkową pt. „Odpowiedź za
zastrzeżenia do opinii sporządzonej w przedmiocie poziomu ceny występującej w złożonych
Miastu Stołecznemu Warszawie ofertach na odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu M. St. Warszawy”.
W opinii ze stycznia 2014 r. Biegły stwierdził, że w zadaniach 1, 2 i 4, przy
zaoferowanych cenach, przychody MPO nie pokryją kosztów, które wykonawca poniesie na
realizację zamówień – koszty zamówień po korektach dokonanych przez Biegłego górują nad
przychodami. Natomiast w przypadku zadania 9 przychody górują nad kosztami (po korektach
Biegłego) i tym samym pozwolą na pokrycie wszystkich kosztów MPO ponoszonych na tę
realizację.
Powyższe stanowisko Biegły podtrzymał w opinii z lutego 2014 r.

Postanowieniem z dnia 1 kwietnia 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza zaliczyła ww.
opinie w poczet materiału dowodowego.

Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia zarzutów
odwołań dotyczących ceny rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż według
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba wskazuje
na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. Mianowicie
zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
Ponadto powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.
Powyższe regulacje wymagają podkreślenia zwłaszcza w kontekście, iż możliwość
orzeczenia o wystąpieniu ceny rażąco niskiej, w tym stwierdzenia domniemania jej
wystąpienia oraz obalenia takiego domniemania, sprowadza się właśnie do kwestii
dowodowych.

Przed omówieniem kwestii powstania obowiązków zastosowania przepisów art. 90 ust. 1 oraz art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy, konieczne jest zdefiniowanie pojęć tam używanych oraz scharakteryzowanie całej
instytucji ceny rażąco niskiej.
Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r.,
sygn. akt XIX Ga 128/08: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem
odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która
jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie
innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
W związku ze wskazanym powyżej brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych
oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne cząstkowe lub ogólne,
definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO 592/13 powoływanego w
odwołaniu Byś: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne”. Ponadto w wyroku KIO 1562/11, przywołanym w odwołaniu Konsorcjum
Remondis, wskazano: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną
odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.

Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.
generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.”
Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład według
powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07: „o
cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska
cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem
może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23
kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską:
„odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że
nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny,
której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu;
niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) wskazano, m.in.: „Ustawa wprowadzając
możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie
precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej
będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również
orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel
przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z
ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.”

Jakkolwiek powyższe definicje „ceny rażąco niskiej” należy uznać generalnie za trafne,
to jednak należy również dostrzec ich ograniczoną wartość poznawczą dla oceny i kwalifikacji
konkretnych przypadków ceny jako rażąco niskiej w pewnych aspektach jej wystąpienia. W ich
definiensach używa się zbyt wielu terminów w znaczeniu potocznym, co najwyżej intuicyjnie

uchwytnym, aby osiągnąć pożądaną jasność i zupełność definicji. Wskazywane wyżej pojęcia
używane do definiowania ceny rażąco niskiej same pozostają niezdefiniowane. Pomijając
logiczną nieostrość niektórych terminów definiujących, takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie”, etc… (co dla zastosowania
definicji, a wiec w tym przypadku dla zastosowania przepisów prawa, nie jest wcale zbyt
problematyczne, a czasem nawet konieczne i nieodzowne), główną trudnością dla
zastosowania definicji są właśnie terminy niewyraźne, w związku z czym niejasne pozostaje
znaczenie w jakim są używane. Dotyczy to w szczególności pojęć i zwrotów typu
„nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”. W świetle powoływanych
definicji nie wiadomo więc jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa mają być pokrywane przez
daną cenę ofertową, albo do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności
ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Dodać należy, iż powyższe nie jest li tylko problemem teoretycznym wartym jedynie
doktrynalnych rozważań, ale wszystkie wskazane braki w zakreśleniu granic definicyjnych
„rażącej niskości ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia” z całą ostrością uwidoczniły
swoje praktyczne skutki w trakcie niniejszego postępowania odwoławczego. Z jednej strony
Zamawiający i Przystępujący po jego stronie starali się ograniczyć kategorie kosztów, do
których cena oferowana za dany przedmiot zamówienia miała się odnosić, a z drugiej strony
Odwołujący starali się maksymalnie rozciągnąć ceną ofertową na wszystkie koszty
przedsiębiorstw przystępujących, a nawet odnosić ją do ich ogólnej kondycji finansowej i
upatrywać w niej głównego remedium na jej poprawę (zwłaszcza w odniesieniu do MPO).
W związku z powyższym, przynajmniej na potrzeby przedmiotowego rozstrzygnięcia,
koniecznym stało się dopełnienie zastanych w praktyce zamówień publicznych definicji ceny
rażąco niskiej, o pewne dodatkowe ustalenia pojęciowe, przy wykorzystaniu terminologii
wypracowanej na gruncie nauk ekonomicznych, stosując znaczenie terminów tam
przyjmowane. Przy czym zasadne będzie również odwołanie się do dorobku innych niż
zamówienia publiczne dziedzin prawa.

Przystępując do interpretacji sformułowanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp normy prawnej,
w pierwszej kolejności wskazać należy na samo brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
odnoszącego cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”.
W zakresie objaśnienia pojęcia „cena” wystarczy i należy odwołać się do definicji legalnej ceny
zawartej w ustawie z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. z 2013 r. poz. 385), do której odsyła art. 2 pkt 1
Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, cena jest wartością wyrażoną w jednostkach

pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Tym samym
cena ofertowa, to wartość pieniężna, której wykonawca domaga się od zamawiającego za wykonanieświadczenia niepieniężnego opisanego jako przedmiot zamówienia. Określenie ceny jako pewnej
wartości pieniężnej oznacza konieczność jej ujęcia jako pewnej wielkości czy kategorii ekonomicznej.
W przywoływanym orzecznictwie wskazuje się, iż ustawodawca używając pojęcia „rażąco niska”
referuje do znaczącego zaniżenia kwotowego ceny ofertowej względem wskazanego w art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp punktu odniesienia, którym jest przedmiot zamówienia, a ściśle biorąc wartość przedmiotu
zamówienia (tak w: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie trzecie” pod red. Tomasza
Czajkowskiego, Warszawa 2007, str. 305). W konsekwencji, w świetle regulacji ww. przepisu,
ekonomiczna wartość, jaką jest opisana określoną kwotą pieniężną cena ofertowa, odnoszona jest do
wartości przedmiotu zamówienia, którą również należy wyrazić w ten sam sposób (w innym przypadku
jakiekolwiek porównania będą bezsensowne i bezprzedmiotowe). Tym samym dla porównania i
stwierdzenia zaniżenia wartości żądanego świadczenia pieniężnego w stosunku do wzajemnegoświadczenia niepieniężnego, konieczne jest ustalenie bądź przyjęcie jakiejś powinnej wartości pieniężnej
owego świadczenia wzajemnego.
W ekonomii występuje znaczna ilość definicji pojęcia wartości – niejako wiele różnych „wartości”.
Na potrzeby niniejszego uzasadnienia zbędne jest ich przywoływanie i charakteryzowanie. Wystarczy
poprzestać na konstatacji, iż jak wynika z analizy przywoływanego wyżej orzecznictwa, w przypadku art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy chodzi o wartość rynkową. Tym samym to zastana wartość rynkowa przedmiotu
zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady pracy i
materiałów, ustalana przez porównanie cen występującym w danej branży i asortymencie, stanowić
będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Innymi słowy to realna, rynkowa wartość danego
przedmiotu zamówienia, jest odniesieniem dla oceny i ustalenia ceny tego typu.
W tym miejscu można dodać, iż w świetle orzecznictwa właśnie zaniżenie ceny ofertowej
względem wartości rynkowej przedmiotu zamówienia jest pierwszym i koniecznym warunkiem
zastosowania procedury wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. W przypadku braku
takiego zaniżenia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki odrzucenia oferty będzie
nieuprawnione, a jakiekolwiek ustalanie indywidualnych kosztów wykonawcy czy innych czynników
pozwalających mu zaoferować cenę na danym poziomie, jest właściwie bezprzedmiotowe.
Przy czym zastrzec należy, iż według koniecznych założeń, rynkowa wartość danego zamówienia
powinna być możliwa do ustalenia oraz jest kategorią obiektywną (przynajmniej dla danego rynku, który
jest wyznacznikiem cen/wartości danego rodzaju). Zresztą na zamawiającym ciąży obowiązek wstępnego
ustalenia takiej wartości już przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia (szacunkowa
wartość zamówienia – art. 32 i n. ustawy).
Pojęcia rynkowej wartości zamówienia nie należy więc mylić z jakąkolwiek wartością subiektywną,
ani mieszać z indywidualnymi kosztami wykonania zamówienia właściwymi danemu wykonawcy (chociaż

w przypadku niektórych, specyficznych rodzajów zamówień, to właśnie koszty indywidualnych
wykonawców, mogą być jedynymi dostępnymi danymi i wyznacznikami obrazującymi rynkową wartość
przedmiotu zamówienia, dającymi się do tej wartości uogólnić).
Dla zobrazowania powyższego przykładem, wskazać można, iż cena skalkulowana przez
danego wykonawcę znacznie poniżej jego indywidualnych nakładów i kosztów, które ponieść będzie
musiał dla wykonania zamówienia (np. w związku z jego wyjątkowo złą organizacją produkcji i pracy, czy
nieznajomością wymagań przedmiotu zamówienia lub nieumiejętnością jego najbardziej optymalnego
wykonania i planowanymi, nazbyt „nakładochłonnym” metodami jego wykonania), a jednocześnie wyższa
niż rynkowa wartość przedmiotu zamówienia, nie da podstaw do zastosowania przesłanki odrzucenia
oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W takim przypadku należy również odmówić podstaw do
wszczęcia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 Pzp. Powoływane w ww. przepisie
okoliczności dotyczące zaniżenia ceny ustala się w przypadku, gdy zaniżenie takie rzeczywiście wystąpiło.
Natomiast zaniżenie takie – jak już wyżej wielokrotnie wskazano – ma w pierwszej kolejności wystąpić
względem uogólnionej i obiektywnej, rynkowej wartości danego przedmiotu zamówienia.
Jednakże samo stwierdzone – jakimikolwiek metodami – zaniżenie ceny w stosunku do ww.
wartości, nie wystarcza do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Mianowicie, zgodnie z
regulacją art. 90 ustawy, wykonawca ma możliwość niejako wytłumaczenia się z zaniżenia swojej ceny w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Zastane obniżenie ceny skutkować będzie odrzuceniem
oferty z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej tylko wtedy, gdy wykonawca nie przedstawi
stosownych względów, które na takie obniżenie pozwoliły i wyjaśniają realizację zamówienie za cenę
niższą niż jego ogólna wartość rynkowa.
Instytucji wyjaśnień opisanej w art. 90 ust. 1 Pzp jako „wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny” nie należy interpretować nazbyt dosłownie. W treści powołanego przepisu
ustawodawcy chodziło o wyjaśnienie i ustalenie w jaki sposób wyceniono całą ofertę (np. przez
wyjaśnienie w jaki sposób wyceniono jej najdroższe elementy), a nie tylko o wyjaśnienie kwestii, co
dokładnie jest oferowane. Natomiast ustalenie jakie są rzeczowe elementy oferowanego świadczenia i
zamierzony sposób ich wykonania (o ile nie zostały narzucone w treści SIWZ) ma znaczenie jako punkt
wyjścia do ich wyceny, co zresztą w wielu przypadkach wcale nie jest potrzebne (np. w sytuacji gdyświadczenia wszystkich wykonawców dostatecznie opisano w treści oferty albo są takie same).
W ramach żądania, składania i oceny rzeczonych wyjaśnień nie należy więc ograniczać się jedynie do
wyjaśniania elementów oferowanego świadczenia, ale wyjaśniać wszelkie okoliczności, które rzutują na
wycenę oferty danego wykonawcy. Na przykład będą to w szczególności okoliczności wskazane w art. 90
ust. 2 ustawy. Przede wszystkim jednak, często podawaną w ramach wyjaśnień wykonawców
okolicznością uzasadniającą skalkulowanie ceny ofertowej na określonym poziomie, mogą być informacje
na temat kosztów danego wykonawcy, które dla wykonania przedmiotu zamówienia poniesie. Rzeczowe,

konkretne i przede wszystkim wiarygodne informacje w zakresie ww. kosztów (lub brak informacji tego
typu) przeważnie wystarczą dla przesądzenia charakteru oferowanej ceny.
Odnośnie powyższego zauważyć należy, iż jakkolwiek nie każda cena ofertowa skalkulowana
poniżej indywidualnych kosztów wykonania zamówienia da podstawę do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp (np. ze względu na fakt, iż cena jest wyższa niż rynkowa wartość przedmiotu zamówienia, uzyskania
przez wykonawcę pomocy publicznej, etc…), to jednak w większości przypadków tak się stanie (ceny
ofertowe znacznie niższych niż rynkowa wartość przedmiotu zamówienia są przeważnie wynikiem
niedoszacowania kosztów, a nie żadnych szczególnych właściwości wykonawcy). Natomiast żadna cena
pokrywająca takie koszty nie powinna zostać uznana za rażąco niską.
W tym miejscu należy dopełnić przedstawione definicje i charakterystyki instytucji ceny rażąco
niskiej o jej ujęcie kosztowe (przy wykorzystaniu terminologii rachunkowej i ekonomicznej). Jak wskazano
powyżej, ustalenie stopnia pokrywania przez cenę ofertową kosztów wykonawcy związanych z
wykonaniem danego zamówienia jest jednym z wyznaczników charakteru zaoferowanej ceny – cena
pokrywająca takie koszty, nawet przy jej zaniżeniu w stosunku do cen rynkowych, ceną rażąco niską w
rozumieniu ww. przepisu z pewnością nie jest. Do rozstrzygnięcia i określenia pozostają jednak w tym
zakresie kwestie: jakie właściwie koszty wykonawcy cena ofertowa ma pokrywać, w jaki sposób wpływać
na jego wynik finansowy i w jakim stosunku pozostawać do dolnej granicy ceny lub nawet w jakim stopniu
i czy w ogóle cena ofertowa powinna przybliżać całe przedsiębiorstwo do przekroczenia progu
rentowności. Dodać przy tym należy, iż są to kwestie bardzo często, przynajmniej pośrednio, rozstrzygane
w orzecznictwie dotyczącym rażąco niskiej ceny – jakkolwiek przeważnie w innym ujęciu
terminologicznym lub tylko per facta concludenta.
Odpowiedzi na powyższe poszukać można w praktyce stosowania prawa konkurencji, gdzie
pojęcie rażąco niskiej ceny również występuje. Mianowicie w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zwanej dalej „UOKiK”,
wskazuje się, iż zakazane ustawą nadużywanie pozycji dominującej może polegać między innymi na
narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich.
Jakkolwiek proste przenoszenie znaczenia i niejako mechaniczne przyjmowania tożsamego
znaczenia takich samych terminów używanych w różnych aktach prawnych, nie zawsze jest możliwe do
utrzymania przy zastosowaniu innych metod wykładni niż tylko wykładnia literalna, to jednak postulat taki
znajduje oparcie właśnie w wykładni tego typu. Przy czym wskazać należy, iż w świetle ustalonego
orzecznictwa SN wykładnia literalna jest rodzajem wykładni, której przy ustalaniu znaczenia normy
prawnej należy dać pierwszeństwo. Ponadto zgodnie z § 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej (Dz. U. Nr 100, poz. 908) do oznaczenia
jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi
określeniami. I jakkolwiek powszechna jest praktyka posługiwania się przez ustawodawcę w aktach
prawnych z różnych gałęzi prawa tymi samymi terminami w odmiennym znaczeniu, nie oznacza to, iż

zasady i postulaty spójności systemu prawa i jego jednorodności, znajdujące zastosowanie zarówno de
lege ferenda, jak i de lege lata, powinny zostać zarzucone. Przede wszystkim jednak należy zwrócić
uwagę na podobieństwo celów obu regulacji (Pzp i UOKiK). W obu przypadkach zakaz stosowania cen
rażąco niskich ma na celu zapewnienie zachowania zasad uczciwej konkurencji pomiędzy
przedsiębiorcami (odpowiednio w postępowaniu o udzielenie zamówienia i na rynku właściwym).
W decyzjach Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wśród kryteriów
symultanicznie stosowanych do oceny i ustalania charakteru rozpatrywanych nieuczciwych cen, zarówno
nadmiernie wygórowanych, jak i rażąco niskich, podkreślana jest szczególna waga kryterium kosztowego.
Na przykład w uzasadnieniu decyzji Prezesa UOKiK z dnia 31 grudnia 2013 r. Nr RBG-51/2013
wyrażono następujące stanowisko, które nieomalże wprost może znaleźć odniesione do kwestii badania
ceny rażąco niskiej w zamówieniach publicznych:
„Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie wprowadza żadnych jednoznacznych kryteriów
pozwalających na dokonywanie oceny, czy analizowana cena stanowi cenę nieuczciwą. W literaturze
przedmiotu wskazuje się, że w warunkach gospodarki rynkowej, w której, co do zasady, cena powinna
być wypadkową procesów swobodnego równoważenia się popytu i podaży, trudno jest przypisać
przedsiębiorcy narzucanie cen zarówno „rażąco niskich”, jak i „nadmiernie wygórowanych”, a to wskutek
braku jednoznacznych, obiektywnych mierników poziomu ceny „właściwej” czy ekwiwalentnej w
rozumieniu kodeksu cywilnego. W związku z tym, kwalifikacja, czy dana cena jest nieuczciwa, ma
charakter ocenny i należy do orzecznictwa. Należy zatem odnieść się do metod ekonomicznych
wskazanych we wcześniejszych rozważaniach. Prawidłowa ocena ustalania ceny przez przedsiębiorcę
dominującego wymaga zatem zbadania relacji przychody-koszty w danej firmie lub w danym segmencie
rynku. Wobec powyższego Prezes UOKiK przeprowadził kalkulację kosztów i przychodów świadczenia
usług regularnego przewozu osób przez Arrivę na wyznaczonych liniach komunikacyjnych.”
W ramach postępowania administracyjnego poprzedzającego wydanie ww. decyzji Prezes
UOKiK przede wszystkim ustalił poziom kosztów zmiennych strony, przeciwko której wszczęto
postępowanie antymonopolowe, a cenę rażąco niską określał właśnie jako niepokrywającą kosztów
zmiennych (kosztów zależnych od wielkości produkcji/usług). W uzasadnieniu decyzji, odwołując się do
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, wskazano m.in., iż wszystkie ceny niepokrywające kosztów
zmiennych należy uznawać za nieuczciwe (tzw. predatory prices), ponieważ trudno znaleźć dla nich
jakiekolwiek inne wyjaśnienie niż tylko eliminacja konkurencji. Natomiast ceny mieszczące się powyżej
kosztów zmiennych, ale poniżej kosztów całkowitych (sumy kosztów zmiennych i stałych), są generalnie
dopuszczalne, chyba, że przedstawione zostaną dodatkowe, a więc inne niż sam poziom ceny względem
kosztów, dowody na to, że ceny te zostały podyktowane i ustalone w celu eliminacji konkurencji. (Trybunał
Sprawiedliwości UE w taki sposób wypowiedział się odnośnie kwalifikacji kosztów dla stwierdzenia
zaniżania cen jako pewnej praktyki antykonkurencyjnej w wyroku C-62/86 z dnia 3 lipca 1991 r. AKZO

Chemie BV przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, a stanowisko swoje powtórzył w wyroku C-333/94
z dnia 14 listopada 1996 r. Tetra Pak International SA przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich.)
W odniesieniu do zakresu badania kosztów działalności objętej ww. postępowaniem, w
uzasadnieniu decyzji stwierdzono m.in., że w świetle badań rynkowych, kształtowanie cen za usługi
przewozowe na otwartych, konkurencyjnych rynkach, co do zasady powinno odnosić się do
bezpośrednich kosztów związanych z obsługą konkretnych linii, a przyjmowana taryfa powinna
zapewniać pokrycie w całości kosztów zmiennych i pewnej części kosztów stałych. Nie można jednak
wymagać pokrywania kosztów stałych, bowiem przedsiębiorstwo w zależności od swojej pozycji
konkurencyjnej i sytuacji rynkowej może w pewnych okresach stosować strategię „przetrwania”,
analogicznie jak na innych rynkach, i zadowalać się sytuacją, w której pokrywa swoje koszty zmienne.
Podobnie orzeczono w decyzji Prezesa UOKiK z 31 grudnia 2007 r., Nr RGD-46/2007, gdzie co
prawda stwierdzono niemożliwość zastosowania kryterium kosztowego do oceny charakteru ceny
przedsiębiorcy ze względów dowodowych (brak odpowiednich danych rachunkowych w przedmiocie
kosztów pochodzących od przedsiębiorcy), ale podkreślono, iż jest to narzędzie „efektywne i użyteczne”.
Kryterium to określono jako „kryterium kosztowo-cenowe” zaproponowane przez Ph. Areeda i D.F.
Turner’a. Zgodnie z tym kryterium ceną legalną (uczciwą) jest nie tylko cena wyższa od średniego
jednostkowego kosztu całkowitego, ale i cena nie niższa od średniego jednostkowego kosztu zmiennego;
natomiast cena niższa od średniego jednostkowego kosztu zmiennego powinna zostać uznana za rażąco
niską, a przez to nieuczciwą i nielegalną.
Powyższe ujęcie ceny rażąco niskiej może i powinno zostać zastosowane do zamówień
publicznych. I tak w aspekcie kosztowym cena rażąco niska powinna zostać zdefiniowana jako, co do
zasady, niepokrywająca średniego jednostokowego kosztu zmiennego wykonania oferowanych dostaw,
usług lub robót budowlanych. W innym ujęciu można wyrazić to w następujący sposób: cena rażąco
niska, to cena pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Natomiast cena sprzedaży pokrywająca
koszty zmienne danego asortymentu wyniku finansowego nie pogarsza. Cena taka nie wpływa ujemnie
(przynajmniej bezpośrednio) na wynik finansowy przedsiębiorstwa – innymi słowy sprzedaż przez nią
pokrywana nie generuje strat.

Przy czym stosując ww. definicję należy mieć na względzie, że definicje bez wyjątków na gruncie
prawa właściwie nie występują (Omnis definitio in iure civili periculosa est: parum est enim, ut non subverti
potest - D.50.17.202). Tak jak w przypadku prawa konkurencji wyjątkiem może być wymaganie, aby
stosowana cena sprzedaży przynajmniej w części została skalkulowana na poziomie pomiędzy
jednostkowym kosztem zmiennym a jednostkowym kosztem całkowitym (koszty zmienne + stałe) – w
przypadku wykazania szczególnie „nieuczciwego” celu jej skalkulowania tylko na poziomie jednostkowych
kosztów zmiennych. Tak też w przypadku instytucji ceny rażąco niskiej w szczególnych okolicznościach
danego przypadku można postulować i egzekwować pokrycie przez cenę ofertową części kosztów

stałych (ale tylko określonych segmentów tych kosztów związanych bezpośrednio z daną produkcją czy
usługami identyfikowanych w ramach rachunku kosztów). Jednakże, jak już wskazano, dla uznania, że
cena ofertowa nie jest rażąco niska, definicyjną zasadą jest wystarczalność jej skalkulowania na poziomie
kosztów zmiennych, natomiast każdy postulowany przypadek odstępstwa od zasady należy
indywidualnie ocenić i uzasadnić. Na przykład takim uzasadnieniem może być zastana specyfika i rodzaj
danych kosztów stałych, ich klasyfikacja i zachowanie, związane ze specyfiką przedmiotu zamówienia czy
działalności składającego ofertę wykonawcy.
Brak natomiast normatywnych podstaw do upatrywania w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
instrumentu do weryfikacji całościowej kondycji ekonomicznej składającego ofertę wykonawcy,
racjonalności jego całej działalności oraz zabezpieczenia, że nie zbankrutuje w trakcie realizacji
zamówienia albo nie porzuci zamówienia i wykona je należycie. Oczywiście w pewnym zakresie instytucja
rażąco niskiej ceny zabezpiecza również powyższe, jednakże jest to jej efekt pośredni oraz realizowany
na pewnym poziomie granicznym – tylko na poziomie kosztów wykonawcy związanych bezpośrednio z
wykonaniem danego zamówienia, a na dodatek górną granicę możliwości ich badania ogranicza rynkowa
wartość przedmiotu zamówienia.
Zresztą powyższy, raczej „faktyczny”, niż znajdujący oparcie w przepisach Pzp, postulat ochrony
interesu zamawiającego związanego z zabezpieczeniem realizacji zamówienia przez odrzucanie ofert,
których cena może sugerować, iż nie gwarantują należytego wykonania zamówienia, znajduje
zastosowanie w przypadku tylko niektórych rodzajów zamówień. Rzeczywiście, np. w przypadku
skomplikowanych robót budowlanych, ich przerwanie w trakcie wykonywania może nieść za sobą
poważne, negatywne konsekwencje, a ich inwentaryzacja i dokończenie przy pomocy innego wykonawcy
może być bardzo kłopotliwe. Natomiast np. w przypadku prostych i nie nazbyt pilnych dostaw,
zamawiający będą zainteresowani uzyskiwaniem cen jak najniższych (nawet rażąco niskich), nie
ponosząc przy tym żadnego ryzyka i konsekwencji związanych z ich nienależytym wykonaniem, które w
takim przypadku skutkowało będzie po prostu brakiem odbioru, wypowiedzeniem umowy i powtórzeniem
zakupu. W takich przypadkach pozostaje jedynie cel główny instytucji rażąco niskiej ceny, który wpisuje się
w główne cele ogólne prawa zamówień publicznych i prawa konkurencji (w wielu krajach UE zamówienia
publiczne są częścią prawa konkurencji) – jest to ochrona interesu publicznego polegająca na ochronie
uczciwej konkurencji na rynku, która przez oferowanie i przyjmowanie cen nieuczciwych jest zagrożona.
Weryfikacja ogólnej kondycji wykonawcy i jego wiarygodności ekonomicznej oraz zdolności do
finansowania swojej działalności, winna być dokonywana na poziomie stawiania warunków udziału w
postępowaniu, a nie badania ceny ofertowej za dany przedmiot zamówienia. Postulat przeciwny
oznaczałby, iż wykonawcy znajdujący się w złej kondycji finansowej, której nie zweryfikowano w ramach
warunków udziału w postępowaniu, nie mogliby składać ofert konkurencyjnych i odpowiadających
wartością przedmiotowi zamówienia, ponieważ przy ich pomocy musieliby pokrywać wszystkie

dotychczasowe straty i zobowiązania oraz gwarantować przekroczenie progu rentowności przez całe
przedsiębiorstwo.
Powyższe, zdaje się, zakładał Odwołujący Byś przedstawiając „Opinię o sytuacji finansowej
Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w Warszawie Spółka z o.o.” autorstwa dr hab. prof. SGH
A……….. C…………. i dr hab. prof. SGH Z………… G………., gdzie wyliczono minimalną cenę
jednostkową za odbiór i zagospodarowanie tony odpadów konieczną dla przekroczenia przez MPO progu
rentowności na poziomie 497 zł. Opinia ta została uwzględniona w materiale dowodowym i oceniona
przez Izbę – stwierdzono, że sporządzona została na takim poziomie ogólności odnoszącym się do
sytuacji finansowej MPO, iż nie wynikają z niej żadne przydatne informacje na temat kosztów wykonania
przedmiotowego zamówienia mające ewentualnie znaczenie dla orzekania w przedmiocie rażąco niskiej
ceny, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Jak już wskazano, instytucja ceny rażąco niskiej w ujęciu przedstawionym powyżej gwarantuje
zachowanie podstawowej zasady europejskiego systemu zamówień publicznych jaką jest równa i
uczciwa konkurencja pomiędzy wykonawcami (wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp), w tym przypadku przez
zapobieganie przyjmowania cen nieuczciwych. W przedstawionym stopniu i zakresie zabezpiecza
również interesy zamawiającego, przez zapobieganie przyjmowania ofert, których realizacja bezpośrednio
spowoduje pogorszenie wyniku finansowego wykonawcy (nie pokryje charakteryzowanych powyżej
kosztów wykonania zamówienia) i w ten sposób stanowić będą zagrożenie do prawidłowego i
niezakłóconego wykonania zamówienia. U podstaw tej instytucji nie leżą jednak wcale ujmowane w
sposób publicystyczny, a nieuchwytne ekonomicznie i prawnie, złożenia i cele jakoby poziom oferowanej
ceny winien dawać gwarancje, że wykonawca z pewnością „nie zejdzie z placu budowy”, a zwłaszcza
osiągnie dodatni wynik finansowy na całej swojej działalności i znajdzie w niej pełne pokrycie dla
wszystkich swoich kosztów stałych na przestrzeni całego okresu realizacji zamówienia publicznego. Tym
bardziej, że dla kalkulacji cenowych zakładających pokrycie jednostkowego koszu zmiennego produktu,
można znaleźć szereg uczciwych i racjonalnych uzasadnień, np. takich jak wskazywane w powoływanej
decyzji Prezesa UOKIK strategie przetrwaniowe.
Nie sposób przyjąć jakichkolwiek normatywnych progów i postulatów co do stopnia marży
pokrycia, na poziomie której wykonawca powinien skalkulować swoją cenę (poza minimalnymi
postulatami aby była to co najmniej tzw. marża I stopnia, wynikającymi z przedstawionej wyżej kosztowej
definicji ceny rażąco niskiej). W szczególności trudno wskazać jakąś konkretną marżę II lub III stopnia
jako powinną przy danym zamówieniu. Jak już podniesiono, podstawowym kosztowym kryterium
definicyjnym ceny rażąco niskiej jest niepogarszanie przez daną sprzedaż (ofertę) wyniku finansowego
przedsiębiorstwa. Tylko w tym zakresie normatywnie zapewniana jest uczciwość ceny oraz minimum jej
racjonalności, i tylko w takim stopniu zabezpieczane są tu interesy zamawiającego. Natomiast na pytanie
w jakim stopniu w świetle przepisów ustawy cena ofertowa miałaby poprawiać wynik finansowy
przedsiębiorstwa i zbliżać je do przekroczenia progu rentowności odpowiedzieć nie sposób. Zresztą na

pytanie to winni odpowiadać sobie w każdym przypadku menadżerowie przedsiębiorstw
przygotowujących oferty przetargowe, a nie zamawiający w trakcie badania ofert.
Ponadto przy różnych metodach badania ogólnej kondycji finansowej przedsiębiorstwa i różnych
sposobach ujmowania ryzyka w rachunkowości zarządczej, nie sposób wyliczyć i wskazać pewnego
poziomu ceny za jednostkowe zamówienia (nawet znaczne), który miałby zapewniać bezproblemową
działalność przedsiębiorstwa i takowe wykonanie zamówienia.
Na marginesie, jakkolwiek bez przeprowadzania jakichkolwiek pogłębionych badań rynkowych,
można zaryzykować tezę, że działające na rodzimym rynku firmy w większości przypadków nie porzucają
kontraktów publicznych z powodu niepokrywania przez otrzymywane wynagrodzenia swoich kosztów
stałych, ale raczej z powodu, iż zaoferowane ceny były lub okazały się niższe niż koszty zmienne. Dla
przykładu wskazać tu można najbardziej nagłaśniane medialnie przypadki wielkich robót budowlanych,
zwłaszcza liniowych, gdzie koszty stałe stanowią znikomy procent kosztów ponoszonych przez
przedsiębiorstwa tej branży. Do tzw. zejść z placu budowy albo nawet bankructw na rynku dochodziło
więc z powodu zaoferowania cen rażąco niskich, tj. niepokrywających kosztów zmiennych, a strat
generowanych na danej sprzedaży przez tego typu nieuczciwe ceny, wykonawcy nie byli w stanie
subsydiować krzyżowo. Ewentualnie do zdarzeń takich dochodziło nie z powodu zaoferowania cen
rażąco niskich, ale cen, w których nie skalkulowano pewnych ryzyk związanych z wykonaniem
zamówienia, np. ze względu na gwałtowny wzrost kosztów zmiennych w trakcie realizacji zamówień,
związany np. z mającym miejsce skokiem cen asfaltu i innych materiałów budowlanych.

Wracając do instytucji wyjaśnień zaoferowanej ceny oraz oceny takich wyjaśnień, Izba wskazuje,
iż podstawą i powodem wszczęcia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy, jest nic
innego, jak uznanie przez zamawiającego, że dana cena ofertowa jest znacznie niższa niż wartość jego
przedmiotu zamówienia. To wystąpienie określonych faktów, czy powzięcie informacji, wskazujących na
możliwość ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, prowadzi po
stronie zamawiającego do obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a w następstwie, po
stronie wykonawcy, do ich przedstawienia. Sam obowiązek przedłożenia wyjaśnień w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, sankcjonowany jest przez przepis art. 90 ust. 3 ustawy, ustanawiający
samodzielną przesłankę odrzucenia oferty w przypadku braku przedłożenia wyjaśnień (w ogóle braku
wyjaśnień dotyczących ceny, a nie wyjaśnień lakonicznych czy z innych powodów niesatysfakcjonujących
zamawiającego). Natomiast wyjaśnienia ogólnikowe, lakoniczne czy niewiarygodne, a więc takie, które nie
wykazują możliwości wykonawcy do skalkulowania ceny poniżej wartości przedmiotu zamówienia,
powinny stanowić podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (co wielokrotnie
wskazywano w co najmniej kilkudziesięciu wyrokach sądów okręgowych i KIO). Oczywiście wyjaśnienia
tego typu doprowadzą do skutku w postaci możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4,

tylko w wypadku, gdy rzeczywiście zaniżenie ceny ofertowej w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia ma miejsce.
Reasumując, dopiero po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie wyceny jego oferty i
po ich ocenie, zamawiający może zadecydować o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Uprzednie zastosowanie procedury wyjaśniającej cenę, w ramach której wykonawca będzie miał
możliwość wyjaśnienia wszystkich okoliczności związanych z kalkulację jego ceny, jest w tym przypadku
obligatoryjne i nie może zostać pominięte, na co wskazuje zarówno redakcja przepisu krajowego (art. 90
ust. 1 Pzp), jak też orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (vide: wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989
r., sygn. C-103/88). Ewentualnie, w przypadku gdy wyjaśnienia nie zostaną przedłożone, albo z samej ich
treści wynika, że cena jest rażąco niska (wykonawca podał tam okoliczności powyższe potwierdzające,
np. wskazał, że w ogóle nie uwzględnił w swojej kalkulacji cenowej jakiejś zasadniczej, ważącej kosztowo
części zamówienia lub zaniżył wartość kosztów z nią związanych), zamawiający odrzuca ofertę na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. Natomiast prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako
przesłanki odrzucenia oferty, warunkowana będzie przez ocenę całokształtu okoliczności sprawy
związanych zarówno z ustaleniem wartości samego zamówienia, jak też wiarygodnością i rzeczowością
wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie jego indywidualnych możliwości i okoliczności zaoferowania ceny
obniżonej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
Zasadniczą trudność oraz wiele kontrowersji przy ocenie prawidłowości zastosowaniu art. 89 ust.
1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy, stwarza rozkład ciężaru dowodu, co do ustalenia i wykazania
ww. okoliczności, a także ustalenie momentu (postępowanie o udzielenie zamówienia versus
postępowanie odwoławcze), w którym okoliczności te mogą, czy też powinny być wykazywane.
Generalnie, wskazane wyżej przepisy ustawy i Kodeksu cywilnego dotyczące rozkładu ciężaru
dowodu, nie doznają wyłączenia. Danych okoliczności dowodzić powinna więc strona, która je podnosi i
na nie się powołuje, a więc strona, która wystąpienie danych faktów wywodzi, a nie im przeczy (Ei
incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Przy czym dla stwierdzenia wystąpienia ceny rażąco niskiej,
szerokie zastosowanie znaleźć mogą różnorakie domniemania faktyczne z tym związane (żadnych
domniemań prawnych adekwatne przepisy w tym zakresie nie przewidują), a więc wnioskowania o
wystąpieniu jednych faktów, na podstawie faktów innych.
Przy czym zaznaczyć należy, iż fakty stanowiące podstawę samego domniemania wystąpienia
ceny rażąco niskiej winny wystąpić w stosownym nagromadzeniu i wadze, aby wystąpienie domniemania
uzasadnić. W szczególności podstawą takiego domniemania nie jest samo wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi, indywidualnie ocenianymi dla
danego postępowania okolicznościami wskazującymi na wyższą niż cena ofertowa wartość przedmiotu
zamówienia, występującymi w odpowiednim kontekście i nagromadzeniu, np. takimi jak: porównanie cen
ofertowych złożonych w postępowaniu, otrzymaniem niewiarygodnych i lakonicznych wyjaśnień
wykonawcy, różnicami pomiędzy ceną oferowaną, a występującymi na rynku cenami za wykonanie

zamówień takich samych czy podobnych, etc… Najbardziej zaawansowanym i akuratnym sposobem
wykazania wartości przedmiotu zamówienia będzie oczywiście analityczne ustalenie zakresu
wymaganych przy danym zamówieniu nakładów materiałowych, pracy czy innych niezbędnych do jego
wykonania czynników kosztotwórczych, a następnie ich rynkowej wartości.
Jak już wskazano, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w przypadku, gdy z
informacji zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej – przepis
nie referuje natomiast do braku wykazania przez wykonawcę, iż cena rażąco niska nie jest. Wyjaśnienia
ogólnikowe lub lakoniczne nie będą więc wcale, same w sobie, bezpośrednim dowodem
potwierdzającym, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niska, jednakże mogą stać się jedną z podstaw
domniemania w tym przedmiocie, uprawniającego do odrzucenia oferty z tej przyczyny na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Wyjaśnienia tego typu, zwłaszcza w zestawieniu z innymi „poszlakami” wystąpienia
ceny rażąco niskiej, mogą przesądzić o konieczności zastosowania ww. przepisu. Przy czym jeszcze raz
podkreślić należy, iż samo zwrócenie się zamawiającego o złożenie tego typu wyjaśnień żadnego
domniemania faktycznego nie tworzy – stanowi tylko wyraz podjętych przez zamawiającego podejrzeń,
co do charakteru ceny oferowanej (z powodu stwierdzonej przez zamawiającego różnicy w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia) i próbę ich obligatoryjnego wyjaśnienia na tej drodze. Przy przeciwnej
konstatacji należałoby np. przyjąć, iż w przypadku zwrócenia się przez zamawiającego do najdroższego
wykonawcy, którego cena – co można stwierdzić bez żadnego postępowania wyjaśniającego – jest
horrendalnie zawyżona w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, również powstawałoby, contra
factum, domniemanie faktyczne, że jego cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Idealnym i zupełnym wykazaniem powstania zaniżenia cenowego w stosunku do wartości
przedmiotu zamówienia jest wykazanie cen danego zakresu zamówienia obowiązujących na rynku.
Zresztą wykazanie, iż zaoferowana cena nie jest ceną tego typu, również może polegać na tym samym.
Mianowicie – jak już wskazano powyżej – wykazanie, iż cena danej oferty jest ceną rynkową, powoduje,że nie ma dalszej potrzeby dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp,
uzasadniających jej obniżenie w stosunku do rynkowych kosztów wykonania zamówienia i cen
rynkowych w tym zakresie. Zastrzec przy tym należy, iż rynek i dyktowany przezeń poziom cen, w
większości przypadków uznać można za ostateczną miarę realnej wartości wszelkich dających się
wycenić dóbr i usług.
Dopiero w przypadku wystąpienia faktu zaniżenia ceny oferowanej w stosunku do wartości
przedmiotu zamówienia konieczne będzie wykazywanie i ustalanie wszelkich okoliczności związanych z
możliwością obniżenia ceny, w tym odnoszących się do indywidualnych kosztów wykonawcy związanych
z wykonaniem danego zamówienia.
Przy czym ze względu na przebieg i specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i ocenę różnych czynności przez jego uczestników podejmowanych, różne będę również ich
role procesowe w postępowaniu odwoławczym i związana z nimi specyfika prowadzonego postępowania

dowodowego. Różna będzie więc rola i cele zamawiającego w tym zakresie, inna rola odwołującego
dowodzącego okoliczności wskazujących, że zaoferowana przezeń cena rażąco niska nie jest, a jeszcze
inna odwołującego, który wykazuje, że rażąco niska jest cena innego wykonawcy (z dodatkowymi
rozróżnieniem sytuacji czy dany wykonawca był już wzywany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp).
Ze względu na bogactwo stanów faktycznych bezcelowe jest tworzenie jednego modelu
teoretycznego obejmującego wszystkie ww. okoliczności. Na potrzeby danego rozstrzygnięcia wystarczy
więc ujmować powyższe w odniesieniu do rozpatrywanego przypadku i konkretnych okoliczności z nim
związanych.
Należy jednak generalnie wskazać, iż w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest
prawidłowość czynności zamawiającego. Czynność taka podjęta zostaje w oparciu o informacje dostępne
zamawiającemu, które zgodnie z przepisami ustawy mógł i powinien uzyskać. Instytucja wyjaśnień, o
której mowa w art. 90 Pzp, została przewidziana właśnie po to, aby wykonawca podał zamawiającemu
stosowne informacje na temat własnych kalkulacji, cech i uwarunkowań… etc., dowodzące możliwości
zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia, a zamawiający mógł te informacje
ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wiadomości na temat
kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności, które taką
kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie może uzyskać i ustalić na podstawie innego źródła niż
sam wykonawca i przede wszystkim informacje te powinien uzyskać w stosownym czasie – co pozwoli
mu na dokonanie prawidłowej czynności przyjęcia bądź odrzucenia oferty – a nie dopiero na etapie
postępowania odwoławczego. Tym samym, co do zasady, wykonawca już w ramach swoich wyjaśnień
składanych zamawiającemu w odpowiedzi na jego wezwanie, powinien podać dostępne mu
indywidualnie okoliczności i powody, które umożliwiły skalkulowanie tak niskiej ceny.
Izba natomiast może ocenić i stwierdzić w takim przypadku jedynie czy wyjaśnienia w tym przedmiocie
były wystarczające, a ich ocena dokonana przez zamawiającego prawidłowa. Przynajmniej na takim
założeniu opiera się dominujące w orzecznictwie sądów okręgowych i KIO stanowisko w sprawie
konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne,
lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak
niskiej. Z tego względu pomijano uzupełnienia wyjaśnień dokonywane w postępowaniu odwoławczym.
Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy w Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn.
X Ga 127/08: „Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców,
którzy złożyli niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. powtórne
umożliwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby
zasadę uczciwej konkurencji”.
Przy czym odnośnie powyższego należy wskazać na rozróżnienie składania przed Izbą
nowych wyjaśnień i podawania faktów, które powinny zostać podane już zamawiającemu – i
które z opisywanych wyżej względów mogą zostać pominięte na etapie postępowania

odwoławczego – od dalszego wyjaśniania i dowodzenia faktów, które zostały już w
wyjaśnieniach podane. Informacje czy dowody tego typu, mogą po prostu generalnie
wzmacniać wiarygodność wyjaśnień złożonych zamawiającemu, w różny sposób wpływając
na ich ocenę. Również nie sposób z góry przesądzić, czy dane dowody wnioskowane w
postępowaniu odwoławczym służą wprowadzeniu do oceny informacji, które powinny zostać
uprzednio, w ramach procedury wyjaśniającej, przedstawione zamawiającemu, czy też
dotyczą jedynie faktów i informacji w wyjaśnieniach już podawanych, a służą wzmocnieniu ich
wiarygodności, rozwiewaniu wątpliwości, czy odparciu twierdzeń stron przeciwnych
kwestionujących ich prawdziwość czy poprawność. Z tego względu nie można z góry
wykluczyć prowadzenie postępowania dowodowego również w kierunku wykazywania
prawidłowości indywidualnej kalkulacji cenowej wykonawcy przedstawionej w trybie art. 90
Pzp zamawiającemu.
Przy czym dodać należy, iż w świetle najnowszego stanowiska Prezesa UZP
dopuszczalne jest, a w niektórych przypadkach nawet konieczne, wielokrotne wzywanie
wykonawców do składania wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. Trudno
przewidywać, czy stanowisko to przyjmie się w judykaturze. Jednak w rozpatrywanym
przypadku, w związku z uznaniem przez Izbę wyjaśnień MPO z dnia 5 września 2013 r. za
wystarczające dla potwierdzenia „poprawności” zaoferowanej ceny, zbędne stało się
rozstrzyganie o możliwości/konieczności nakazania Zamawiającemu ponownego wzywania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie poziomu zaoferowanych cen.
Reasumując stwierdzić należy, iż w ramach oceny wystąpienia przesłanki odrzucenia
oferty ze względu na rażąco niską cenę, w postępowaniu odwoławczym mogą być badane
okoliczności warunkujące w świetle przepisów czynność zamawiającego: wartość przedmiotu
zamówienia stanowiąca punkt odniesienia dla badanej ceny, a także złożone zamawiającemu
wyjaśnienia wykonawcy w przedmiocie sposobu jej kalkulacji i okoliczności w nich
podnoszone.
Na marginesie można jeszcze dodać, iż trudno generalnie dekretować optymalny i powinny
kształt czy zakres wyjaśnień w przedmiocie kalkulacji ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu
prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W szczególności w zależności od
indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie
można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Nie można
więc z góry przesądzić czy w danym przypadku konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami
stosownych dowodów czy też wystarczające było tylko wskazanie i powołanie określonych informacji.
Przy czym przyjąć można raczej, iż co do zasady, przedmiotem wyjaśnień jest podawanie konkretnych
informacji (np. co do sposobu kalkulacji kosztowej), a nie prowadzenie przez wykonawcę postępowania
dowodowego. Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień

wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany – wyjaśnienia powinny być konkretne.
Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o
wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów,
wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz
taniej kadry, etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło
dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy
zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby
możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a
także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.

Określając zakres rozpoznania zarzutów przedmiotowych odwołań podnieść należy, iż
zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Wynikającą z powyższej normy prawnej kognicję KIO ujęto w uzasadnieniu wyroku
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. XII Ga 92/12, w następujący
sposób: „Zgodnie z upoważnieniem wynikającym z treści art. 192 ust. 7 ustawy p.z.p., Izba
władna jest rozpatrywać odwołanie w granicach podnoszonych w jego treści zarzutów. Izba nie
może zatem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym
stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem
wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które
podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.”
Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18.04.2012 r.,
sygn. I Ca 117/12 „Granice orzekania przez KIO i Sąd są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej”.
Właśnie rzeczona podstawa faktyczna, wskazana w odwołaniu w sposób konkretny i
precyzyjny, wyznacza zarzut zawarty w odwołaniu podniesiony, który nadaje się do
uwzględnienia przez zamawiającego (w ramach instytucji uwzględnienia odwołania, o której
mowa w art. 186 Pzp), a także do rozpoznania przez Izbę.
Ustawa nie definiuje pojęcia zarzutu, użytego w ww. przepisie. Niemniej jednak, wświetle całokształtu regulacji ustawowej, zwłaszcza w powiązaniu z instytucją uwzględniania
odwołania przez zamawiającego, przyjąć należy, że zarzutu nie tworzy samo wskazanie
naruszonych przepisów prawa, ale przede wszystkim wskazanie okoliczności faktycznych, na
których zarzut polega i na których się zasadza. W orzecznictwie powyższe rozpoznane i
opisywane jest najpełniej w odniesieniu do najczęściej podnoszonych w odwołaniach zarzutów
niespełniania warunków udziału w postępowaniu lub niezgodności oferty z SIWZ.

W prezentowanym ujęciu zarzutem nie jest wcale wskazanie na naruszenie przez
zamawiającego określonego przepisu, albo ogólne podniesienie, że dany wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu lub jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, nawet
w jakimś ogólnie wskazanym wymiarze czy miejscu. W ramach tego typu zarzutów odwołania
konieczne jest, odpowiednio, wskazanie z jakich względów i w jakim zakresie wykazywane
doświadczenie, potencjał, zasoby, etc… nie odpowiadają wymaganiom SIWZ w zakresie
warunków udziału w postępowaniu, a także podanie na czym zarzucana niezgodność treści
oferty z SIWZ polega, czyli co konkretnie w ofercie jest niezgodne z SIWZ i z jakich względów.
Także w przypadku zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny, dla prawidłowego
sformułowania zarzutu nadającego się do rozpoznania przez Izbę, nie wystarczy samo ogólne
wskazanie, że cena danej oferty jest rażąco niska. W ramach tego typu zarzutu należy podać
konkretne okoliczności określające i opisujące zaniżenie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, i które o niedopuszczalnym zaniżeniu ceny ofertowej świadczą. Jakkolwiek
trudno generalnie i z góry rozgraniczyć, co w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny jest
okolicznością dany zarzut statuującą, a co jedynie argumentem lub dowodem na poparcie
tego zarzutu – ocenę tego typu należy przeprowadzić w odniesieniu do konkretnych
okoliczności danej sprawy, szczególnie treści odwołania – to z całą stanowczością należy
przeciwstawić się przyjmowaniu do orzekania zarzutów nazbyt ogólnych i lakonicznych, które
nie odwołują się do konkretnych okoliczności faktycznych, i których z tego względu
zamawiający sensownie ocenić i uwzględnić nie mógł (v: wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2013 r.,
sygn. akt KIO 2778/13). Ponadto jak wskazano uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 23 grudnia
2013 r., sygn. akt KIO 2715, KIO 2718, KIO 2726: „Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania Zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności prawnych i faktycznych
uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut. O ile dowody na mocy art. 190
ust. 1 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z
których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich
nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp. W konsekwencji Izba pominęła
dowody dotyczące wyłącznie zarzutów podniesionych dopiero na rozprawie, a treść ustnych i
pisemnych stanowisk zaprezentowanych w toku postępowania odwoławczego została wzięta
pod uwagę jedynie w zakresie dodatkowej argumentacji na poparcie zarzutów, które były
zawarte uprzednio w odwołaniu”. W konsekwencji rozpatrywanym wyżej wymienionym
wyrokiem przypadku, Izba pominęła nowe okoliczności dotyczące ceny rażąco niskiej
niezawarte w odwołaniu, uznając je za postawienie nowych zarzutów w tym zakresie.

Na wagę konkretnego i precyzyjnego wskazania okoliczności faktycznych, na których
zarzut się zasadza, wskazuje pośrednio okoliczność, iż przy właściwie i wystarczająco
przedstawionej w odwołaniu podstawy faktycznej zarzutu, jego kwalifikacja prawna może być
rozszerzana i zmieniana w trakcie postępowania odwoławczego, zarówno przez
odwołującego, jak i przez Izbę. Natomiast w odniesieniu do podstawy faktycznej jest to
niedopuszczalne.
W treści rozpatrywanych odwołań zarzut spełniający powyższe postulaty i tym samym
nadający się do rozpoznania, a dotyczący zaniechania odrzucenia ofert zawierających ceny
rażąco niskie, przybrał postać konkretnego i precyzyjnego zakwestionowania jedynie cen
jednostkowych za zagospodarowanie odpadów komunalnych zaoferowanych przez MPO i
Lekaro oraz wskazania na pewne okoliczności, które świadczyć mogły o powstaniu
domniemania, iż zaoferowane ceny są zaniżone w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia (porównanie cen ofertowych oraz szacunkowej wartości zamówienia).
Mianowicie w odwołaniu Byś w zakresie zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej
wskazano jedynie na różnice pomiędzy wartością szacunkową zamówienia w zadaniach 1 i 9
(akuratnie powołaną w treści odwołania Byś i przytaczaną powyżej) a cenami zaoferowanymi
w tych zadaniach przez MPO, która miała skłonić zamawiającego do wystosowania wezwania
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Następnie podniesiono, że takie
same okoliczności, które miały skłonić zamawiającego do wystosowania ww. wezwania,
zaistniały w przypadku zadania 2 (cena MPO o 50% niższa od szacunkowej wartości
zamówienia i o 15% niższa od ceny kolejnej oferty). W związku z czym zamawiający miał
obowiązek również w tym przypadku wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień.
Ponadto w odwołaniu zarzucono, że wyjaśnienia złożone przez MPO (zadania 1 i 9) są
z pewnością ogólnikowe i lakoniczne, a także nie wskazują obiektywnych czynników, które
pozwoliły MPO na zaoferowanie ceny nierynkowej – w związku z czym sytuację taką należy
potraktować jako brak wyjaśnień.
W dalszej kolejności, na wypadek niemożliwości odrzucenia oferty MPO ze względu na
wskazaną lakoniczność wyjaśnień, w odwołaniu stwierdzono, iż cena zaoferowana przez tego
wykonawcę ma charakter rażąco niski w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Następnie przedstawiono proste wyliczenie szeregu elementów przedmiotu
zamówienia stanowiących o kosztach jego wykonania, a dalej wskazano, iż najważniejszym
kosztem spośród wskazanych jest zagospodarowanie odpadów komunalnych. Po czym
dokładnie opisano z jakich względów i w jakim rozmiarze jednostkowe ceny za
zagospodarowanie tony zmieszanych odpadów komunalnych zaoferowane przez MPO winny
zostać uznane za zaniżone oraz podano okoliczności faktyczne z tym związane.

Na zakończenie stwierdzono, iż również koszty innych elementów przedmiotu
zamówienia (w szczególności transport odpadów i inwentaryzacja POO) zostały przez MPO
skalkulowane na zbyt niskim poziomie, co sugeruje, że wykonawca nie uwzględnił wszystkich
wymagań wynikających z SIWZ, a w związku z zaniżeniem ceny za zagospodarowanie
odpadów, trudno przyjąć, iż ewentualne koszty związane z transportem i inwentaryzacją mogą
być pokryte z przychodów za zagospodarowanie. W podsumowaniu zarzutu stwierdzono, że
„Odwołujący zarzuca, iż MPO nie uwzględniło w swoich kalkulacjach powyżej wskazanych
prawidłowości rynku zagospodarowania odpadów komunalnych, co powoduje, iż jego cena
ma charakter rażąco niski”. Przy czym podkreślić należy, iż żadnych innych „prawidłowości
rynku” poza kształtowaniem się cen i kosztów zagospodarowania odpadów w odwołaniu nie
wskazano. W szczególności nie wskazano z jakich względów i w jakim wymiarze ceny czy
koszty (ewentualne) pozostałych elementów przedmiotu zamówienia miałyby zostać uznane
za niedoszacowane i wymagać pokrycia z przychodów za inne pozycje ofertowe.
W świetle powyższego Izba uznała, że w odwołaniu KIO 2239/13 zarzucono
wystąpienia rażąco niskich cen w ofercie MPO w związku z zaniżeniem zaoferowanych cen za
zagospodarowania odpadów i w takim zakresie ww. zarzut rozpoznano. Względnie Izba
odniosła się podnoszonych w odwołaniu kwestii, iż podstawę odrzucenia oferty mogłyby w tym
przypadku stanowić okoliczności związane z porównaniem wartości szacunkowej zamówienia
i cen ofertowych oraz domniemaną lakonicznością/brakiem wyjaśnień ceny złożonych przez
wykonawcę.

W podobny sposób sformułowano zarzuty referujące do ceny rażąco niskiej w
odwołaniu Konsorcjum Remondis.
Jako okoliczności przesądzające charakter cen zaoferowanych przez MPO i Lekaro, w
odwołaniu KIO 2240/13 przywołano różnice pomiędzy tymi cenami a szacunkową wartością
zamówienia i ich porównanie z cenami innych ofert składanych w danym zadaniu.
Następnie podniesiono, iż „analiza ofert i sytuacji rynkowej MPO i Lekaro pozwala
wskazać konkretne okoliczności, które świadczą o zaoferowaniu przez tych wykonawców ceny
rażąco niskiej”. W ramach podawania ww. „konkretnych okoliczności” stwierdzono, że
zaoferowane przez MPO w zadaniu 9 ceny za odbiór odpadów komunalnych oraz odbiór i
zagospodarowanie odpadów zielonych są zbyt niskie i nie gwarantują pokrycia kosztów.
Dalej wskazano, że przede wszystkim cena za zagospodarowanie odpadów
komunalnych jest rażąco niska, przy czym w tym miejscu podano i opisano okoliczności
faktyczne zarzucanego zaniżenia.

Również w odniesieniu do oferty Lekaro wskazano i opisano okoliczności faktyczne
zaniżenia ceny za zagospodarowanie odpadów. Ponadto wskazano, że w cenie ofertowej
Lekaro w pełni nie uwzględniono istotnych kosztów odbioru odpadów z Mokotowa (zadanie 3),
jakie stanowią zakup i rozmieszczenie pojemników.
Izba rozpoznała więc zarzuty odwołania KIO 2240/13 w zakresie zawartym w treści
odwołania, uznając, iż w odwołaniu zarzuca się tylko, że cena oferty MPO w zadaniu 9 jest
rażąco niska z powodu zaniżenia ceny zagospodarowania odpadów komunalnych, a cena
Lekaro na zadaniu 3 ma taki charakter z powodu zaniżenia ceny zagospodarowania odpadów
oraz niedoszacowania kosztów pojemników przy odbiorze odpadów.
Rozpoznano również pozostałe zarzuty odwołania referujące do instytucji rażąco
niskiej ceny sformułowane w odwołaniu jako zarzuty zaniechania wezwania Lekaro i MPO do
złożenia wyjaśnień (odpowiednio w zadaniach 3 i 4) oraz uznania, że wyjaśnienia złożone
przez MPO odnośnie zdania 9 potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska – w
zakresie okoliczności podnoszonych w pkt III i IV uzasadnienia odwołania.
Ponadto należy wskazać w jaki sposób w odwołaniu Konsorcjum Remondis
sformułowano zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert
MPO i Lekaro z powodu popełnionego czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
Nr 153, poz. 1503 ze zm.) – sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia.
Pomijając liczne cytaty z orzecznictwa, treść odwołania w tym zakresie sprowadza się
właściwie jedynie do podniesienia, że zaoferowano ceny usług poniżej kosztów ich
wytworzenia ponieważ w tym przypadku są to ceny rażąco niskie. Takie sformułowanie
zarzutu czyni go właściwie wtórnym w stosunku do zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej i
powoduje niemożliwość jego samodzielnego rozpoznania w jakimkolwiek innym ujęciu (v:
wyrok KIO z dnia 16 lipca 2013 r., sygn. KIO 1603/13). Innymi słowy: oddalenie zarzutu
dotyczącego ceny rażąco niskiej pociąga za sobą oddalenie zarzutu dotyczącego ww. czynu
nieuczciwej konkurencji.
Reasumując: zaoferowanych przez MPO i Lekaro cen za transport odpadów w
odwołaniach nie zakwestionowano, zarówno w ujęciu porównawczym, jak i indywidualnych
kosztów wykonawców. Odwołujący uczynili to dopiero w trakcie postępowania odwoławczego
wykraczając w ten sposób poza zakres zarzutów w odwołaniu stawianych – zarzutów w
rozumieniu opisanym powyżej. Ponadto w odwołaniach nie zakwestionowano w należyty
sposób prawidłowości pozostałych cen jednostkowych, pomimo, że w przypadku
inwentaryzacji POO oraz odbioru i unieszkodliwiania odpadów zielonych występowały w
złożonych ofertach znacznie większe różnice cenowe niż w przypadku odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych. Zresztą postępowania dowodowego w zakresie

inwentaryzacji POO i odpadów zielonych strony również przed Izbą specjalnie nie
eksponowały.

Za niezasadne Izba uznała wynikające z treści obu odwołań zarzuty dotyczące
zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie zaoferowanych cen (MPO – zadania 2 i 4, Lekaro – zadanie 3), a także zarzuty,
iż ceny zaoferowane przez MPO i Lekaro we wszystkich zadaniach, których odwołania
dotyczyły, miały charakter rażąco niskich w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ze względu na
rażące zaniżenie cen zagospodarowania odpadów, złożenia niewystarczających wyjaśnień
czy porównanie cen ofert i szacunkowych wartości zamówień. Za niezasadne uznano również
zarzuty oparte na twierdzeniach jakoby wyjaśnienia MPO potwierdziły fakt zaoferowania
rażąco niskiej ceny albo winny zostać uznane za niezłożone, a tym samym oferta MPO w
zadaniach 1 i 9 powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Przy czym Izba zaznacza, iż jakkolwiek formalnie powyższe zarzuty mogą być dzielone
i rozróżniane, to jednak w tym przypadku wszystkie referują do podobnych okoliczności
faktycznych. Rozróżnienie ww. zarzutów ze względu na ich odniesienie do naruszanych
przepisów miałoby jedynie znacznie dla sentencji wyroku uwzględniającego odwołania
względem poszczególnych części zamówienia – w zadaniach, gdzie nie była prowadzona
procedura wyjaśniająca, należałoby nakazać wezwanie przystępujących do wyjaśnień,
natomiast w zadaniach, gdzie wyjaśnienia złożono, konieczne byłoby nakazanie odrzucenia
oferty MPO. Natomiast ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia (jego jednorodność i
jednoczesny podział na zadania oraz składania przez wykonawców ofert na wiele zadań),
okoliczności faktyczne, na których zarzuty się opierają są właściwie takie same, a częściowo
nawet te same. Faktyczne podstawy rozstrzygnięcia mogą więc być w tym przypadku
rozpoznane i przedstawione łącznie.
Ponadto wydaje się, iż powyższe powiązania i zależności pomiędzy zarzutami,
zarówno dzielonymi formalnie, tj. ze względu na ich kwalifikację prawną, jak i przedmiotowo, tj.
ze względu na zadania, których dotyczyły, dostrzegały również strony postępowania. W tym
kontekście można przywołać np. następującą wypowiedź zamawiającego zawartą w protokole
rozprawy z dnia 7 marca 2014 r., gdzie zamawiający stwierdził, że „[…] w przypadku, gdyby na
podstawie wyjaśnień dotyczących cen złożonych w zadaniach, gdzie o wyjaśnienia wzywał,
powziął wątpliwości co do poziomu zaoferowanych cen, to wezwałby składających je
wykonawców do wyjaśnienia cen ofertowych w innych zadaniach”. Natomiast w odwołaniu Byś
zawarto passus następujący: „Przypomnienia wymaga bowiem w tym miejscu, iż choć
przedmiot zamówienia został podzielony przez Zamawiającego na zadania (części) to jednak
„oferta" MPO złożona na poszczególne zadania ma charakter kompleksowy w tym znaczeniu,

iż MPO składając oferty na różne części zamówienia musiało uwzględnić zależności istniejące
pomiędzy tymi częściami (np. wspólne instalacje do zagospodarowania odpadów
pochodzących z różnych zadań i związaną z tym konieczność podziału mocy przerobowych
własnych instalacji pomiędzy te zadania). Stąd, również sposób kalkulowania cen
jednostkowych oraz ceny globalnej na inne zadania objęte ofertami MPO jest istotną
okolicznością dla dokonania oceny oferty MPO pod kątem rażąco niskiej ceny w odniesieniu
do zadania 1, 2 i 9.”
Oczywiście zadekretowane powyżej łączne rozpoznawanie zarzutów klasyfikowanych i
dzielonych według naruszeń przepisów lub według zadań, na które oferty składał ten sam
wykonawca, ma ograniczone zastosowanie przy podziale zarzutów dokonanym według
kryterium wykonawcy, którego oferty zarzuty dotyczą. O ile bowiem pewne okoliczności
„ogólnorynkowe” związane z porównaniem wartości szacunkowych, rynkowych, cenowych,
etc., zarówno w przypadku MPO, jak i Lekaro będą tożsame, to jednak okoliczności dotyczące
kosztów danego wykonawcy związanych z wykonaniem zamówienia lub składanych wyjaśnień
będą już inne.

I tak zarówno w odniesieniu do ceny oferty Lekaro złożonej w zadaniu 3, jak i cen ofert
MPO złożonych w zadaniach 1, 2, 4 i 9, Izba stwierdza, że w świetle porównania cen
wszystkich ofert składanych w tym postępowaniu, jak też wykazywanych w trakcie
postępowania cen za usługi obioru i zagospodarowania odpadów w innych dużych miastach
kraju, nie powstało żadne domniemanie, iż ceny oferowane przez MPO i Lekaro są rażąco
niskie w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, tj. znacząco odbiegają od zastanych
cen rynkowych. Przeciwnie, analiza ofert składanych w innych przetargach na usługi podobne
wskazuje nawet, iż mamy do czynienia z cenami wyższymi.
W zakresie ustalenia i porównania cen za usługi tego typu oferowane na terenie całego
kraju, Izba uwzględniła, oceniła i uznała za wiarygodne informacje na ten temat podawane
przez Zmawiającego i MPO w pismach procesowych i na rozprawach oraz oparła się na
zestawieniu cen ofertowych w Łodzi przedłożonym przez Lekaro na rozprawie w dniu 18
marca 2014 r., a także porównaniu cen pokrywanych przez Zamawiającego w ramach
systemu pomostowego i cen zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu (dowód:
przedłożone przez Lekaro na rozprawie w dniu 19 marca 2014 r. Pismo UM Warszawa z dnia
2 października 2013 r.).
Oceny powyższego nie zmieniły również uwzględnione w materiale dowodowym,
przedkładane przez odwołującego Byś informacje dotyczące przetargów w gminie Milanówek i
Lesznowola, z których nie wynika wcale, że ceny w tym przetargach są wyższe od poziomu
cen oferowanych w przedmiotowym postępowaniu. Również wypowiedzenia umów

dokonywane przez firmy z grupy Tonsmeier (przedkładane przez Byś na rozprawie w dniu 20
marca 2014 r.) w kilku gminach Mazowsza, nie świadczą o tym, iż ceny oferowane w
przedmiotowym przetargu są nierynkowe – nie wiadomo jakich kosztów wykonawców
oferowane przez nich ceny nie pokrywały (bardzo prawdopodobne, że zmiennych), a przede
wszystkim nie wiadomo jakie to były ceny i dokładnie za co. Np. w przypadku Gminy
Czosnów, jak wynika z odwołania złożonego w sprawie KIO 1529/13, były to ceny znacznie
niższe niż oferowane w przedmiotowym przetargu.
Również kilku czy kilkunastoprocentowe różnice in minus w stosunku do średniej
cenowej wynikającej z ofert złożonych w przedmiotowym przetargu, nie sposób
zakwalifikować jako rażące. W świetle danych zawartych w sprawozdaniu Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych z funkcjonowania systemu zamówień publicznych za 2012 r.
powołanym przez MPO w piśmie procesowym z dnia 1 kwietnia 2014 r. tego typu różnice w
cenach ofertowych można uznać za występujące powszechnie i raczej niewielkie.
Natomiast argument ze znacznego zaniżenia cen kwestionowanych w odwołaniach w
stosunku do szacunkowej wartości zamówienia traci na znaczeniu w świetle porównania tej
wartości z cenami wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Wszystkie oferty znacznie
odbiegają in minus od szacunków Zamawiającego, co prowadzi do konkluzji, iż szacunki te nie
mają związku z rzeczywistością i nie mogą być powoływane jako wiarygodny obraz wartości
rynkowej przedmiotu zamówienia. W tym zakresie należy przyznać większą wiarygodność i
znaczenie cenom oferowanym przez działających na tym rynku przedsiębiorcom. Innymi
słowy: realna rynkowa wartość przedmiotu zamówienia to raczej średnia wynikająca z cen
oferowanych w postępowaniu, a nie wartość ustalana przed wszczęciem postępowania przez
Zmawiającego. Poza tym Zamawiający po dokonanym oszacowaniu wartości zamówienia
dokonywał zmian w treści SIWZ, które w bliżej nieokreślony sposób mogły wpłynąć na
rzeczywistą wartość przedmiotu zamówienia.
Ponadto w przypadku zamówień na odbiór i zagospodarowanie odpadów w tzw.
nowym systemie gospodarki odpadami, przeszacowanie wartości zamówienia przez
zmawiających jest dosyć powszechną praktyką – czego dowodzi „Zestawienie różnic
pomiędzy wartością szacunkową, a ceną najkorzystniejszej oferty w przetargach na odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych w dużych polskich miastach” wraz z załączonymi
dokumentami źródłowymi, przedłożone przez Zamawiającego na rozprawie w dniu 7 marca
2013 r. Oczywiście występują również przypadki, w których szacowanie zamawiających
odpowiadało cenom rynkowym wynikającym z porównania ofert składanych w
postępowaniach – co wykazują dowody przedstawione przez Byś na rozprawie w dniu 20
marca 2014 r. (z wyjątkiem dowodów dotyczących zamówień udzielanych w trybie z wolnej

ręki). Nie zmienia to jednak oceny szacunkowej wartości zamówienia ustalonej w
przedmiotowym postępowaniu.
W związku z niezbędną przesłanką odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, jaką jest zaniżenie ceny ofertowej w stosunku do rynkowej wartości przedmiotu
zamówienia, przy stwierdzonym wyżej braku takiego zaniżenia we wszystkich zadaniach,
niniejsze uzasadnienie w zakresie zarzutów dotyczących ceny rażąco niskiej można byłoby w
tym miejscu właściwie zakończyć.
Jednakże w ramach zarzutów podniesionych w odwołaniach, specyficznie wskazano i
wykazywano, że zaoferowana przez przystępujących cena za główny składnik kosztotwórczy
przedmiotu zamówienia – zagospodarowanie odpadów – została zaniżona w stosunku do jej
rynkowej wartości na rynku lokalnym, a także skalkulowana poniżej kosztów, które poniosą
Przystępujący przy wykonywaniu powyższego elementu zamówienia. Oddzielnie więc należy
odnieść się do tej kwestii.
Odnośnie powyższego Izba stwierdza, że zaoferowane przez MPO i Lekaro ceny
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych właściwie nie odbiegają od rynkowej
wartości zagospodarowania odpadów wynikającej z porównania jednostkowych cen
oferowanych w tym postępowaniu. Ceny MPO (netto) kształtują się tu na poziomie od 250 do
300 zł za tonę, ceny Lekaro na poziomie od 265 do 341 zł/Mg, ceny SITA od 275 do 310
zł/Mg, ceny Konsorcjum Remondis to 240 zł/Mg, a ceny Byś 280-300 zł/Mg.
Ponadto powyższe ceny nie są zaniżone w stosunku do indywidualnych kosztów
wykonawców, które należy przyjąć jako ich koszty wykonania przedmiotowego zamówienia, i
które powinny znaleźć pokrycie w składanej w sierpniu 2013 r. cenie ofertowej.
Przy ocenie powyższego w trakcie wyrokowania oparto się na ustaleniach i
wyliczeniach Biegłego powołanego przez Izbę, dokonując w tym zakresie pewnych korekt
danych przyjmowanych przez Biegłego, a związanych z kwalifikacją kosztów na potrzeby
orzekania o cenie rażąco niskiej.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż koszty wykonawcy i związana z tym ocena
charakteru oferowanej ceny dokonywana na potrzeby zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
powinny być badane na dzień składania ofert. Dla przypomnienia należy wskazać, iż w
ramach postępowania odwoławczego dokonywana jest ocena prawidłowości czynności
zamawiającego. Nie można przyjąć, iż czynność zmawiającego dokonana w przeszłości i w
tamtym momencie prawidłowa, stanie się materialnie nieprawidłowa na skutek zmiany
okoliczności warunkujących jej ocenę lub wystąpienia okoliczności nowych. Przy przyjęciu
stanowiska przeciwnego, na przykład w rozpatrywanym przypadku, przedłużające się
postępowanie odwoławcze oznaczające skrócenie okresu wykonywania usług i zmniejszenie

ilości zagospodarowywanych odpadów, skutkowałoby zmianami parametrów wpływających na
wyliczenie kosztu jednostkowego zagospodarowania odpadów.
Znaczenie powyższego jest znakomicie obrazowane przez paradoks, do którego
mogłoby dojść w niniejszym postępowaniu przy przyjęciu innych założeń co do momentu
badania kosztów
wykonawców. Mianowicie w odwołaniu Konsorcjum Remondis
zadeklarowano, iż w przypadku nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, dla pokrycia
swoich kosztów (stałych), Remondis będzie musiała podnieść ceny na swojej RIPOK powyżej
obowiązującego latem 2013 r. poziomu 240 zł/Mg i z tego względu np. koszty MPO – która
częściowo będzie musiała polegać na instalacjach zewnętrznych, a zwłaszcza instalacji
Remondis, związane z unieszkodliwianiem odpadów – znacznie wzrosną. Właśnie przez ten
wzrost cena ofertowa MPO nie będzie pokrywała kosztów wykonania zamówienia, ergo stanie
się ceną rażąco niską. W konsekwencji, w przypadku odrzucenia oferty MPO jako
zawierającej cenę rażąco niską i uzyskania zamówień przez Konsorcjum Remondis,
Remondis nie będzie musiała podnosić cen na swojej RIPOK, a tym samym oferta MPO,
oceniana według kryterium kosztowego, nie miałaby charakteru rażąco niskiej.
Paradoksalność powyższej sytuacji polega na tym, iż to wynik tego postępowania
odwoławczego wpływałby na charakter ceny MPO, zamiast na odwrót.
Postulat dokonywania oceny kosztów wykonawcy na dzień składania oferty należy
rozumieć jako niepozostający w sprzeczności z badaniem kosztów, które ponoszone będą w
takcie realizacji zamówienia i w związku z jego wykonaniem. Oznacza on natomiast
uwzględnianie cen i poziomu kosztów znanych w chwili składania oferty, a nie hipotetycznych i
niepewnych. Innymi słowy, w ramach powyższego ocenia się zastany w danym momencie
poziom kosztów, a nie wycenia ryzyka ich zwiększenia. Ryzyka działalności gospodarczej
można oceniać bardzo różnie, a także przyjmować różne sposoby nimi zarządzania i ich
kompensacji. W ramach oceny charakteru ceny na potrzeby zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp uwzględnia się więc okoliczności wpływające na poziom przyszłych kosztów, które na
pewno wystąpią, albo przynajmniej prawdopodobieństwo ich wystąpienia będzie bliskie
pewności.
W związku z powyższym wyliczenia Biegłego dotyczące kosztów zagospodarowania
odpadów przez MPO, skorygowano w zakresie przyjętego kosztu zagospodarowania na
instalacjach zewnętrznych. Optymalną ceną dostępną na rynku „okołowarszawskim” w drugiej
połowie roku 2013 za zagospodarowanie odpadów, którą należy przyjąć jako koszt tego typu
ich zagospodarowania, były kwoty 240-250 zł (ceny netto). Biegły na podstawie deklaracji
Remondis, że ceny zagospodarowania na jej instalacji wzrosną do poziomu 350-400 zł/Mg
(netto), przyjął średnią wartość kosztu zagospodarowania odpadów na instalacjach
zewnętrznych na poziomie 375 zł/Mg. Z opisanych w niniejszym uzasadnieniu względów, Izba

na potrzeby wyliczeń kosztów MPO badanych na dzień składania ofert, obniżyła poziom ww.
kosztu jednostkowego do 250 zł/Mg.
Powyższe stanowisko przyjęto i ww. wartość ustalono na podstawie dowodów
przedstawionych na rozprawie w dniu 7 marca 2014 r. przez zamawiającego: pism
zamawiającego z dnia 12 lipca 2014 r. i odpowiedzi Remondis z dnia 12 lipca 2013 r. i Hetman
Sp. z o.o. z 16 lipca 2014 r., w których wskazano, iż koszty zagospodarowania odpadów na
instalacjach ww. wykonawców, to odpowiednio 240 i 250 zł. netto. Okoliczność taką
potwierdzają również dowody przedłożone przez Odwołującego Byś na rozprawie w dniu 5
marca 2014 r.: oferta Remondis dla MPO z dnia 20 marca 2013 r., pismo Hetman Sp. z o.o. z
dnia 13 września 2013 r oraz pismo Remondis z dnia 12 września 2013 r. Dowody te nie
zmieniają oceny okoliczności, jakie koszty zagospodarowania odpadów obowiązywały na
rynku w chwili składania ofert. Wszelkie deklarowane na potrzeby niniejszego postępowania
odwoławczego wzrosty kosztów zagospodarowania odpadów w dniu składania ofert
pozostawały okolicznością przyszłą i niepewną. Ponadto Izba nie odnotowała, aby w trakcie
prowadzonego w marcu br. postępowania dowodowego, deklarowane od 1 stycznia 2014 r.
wzrosty kosztów do 350-400 zł rzeczywiście nastąpiły. Jedyne, co wykazała Konsorcjum
Remondis przy pomocy dowodów przedłożonych na rozprawie w dniu 6 marca 2014 r (pisma
z dnia 24.01.2014 r. oraz aneksów z grudnia 2013 r. do umów na zagospodarowanie odpadów
na RIPOK Remondis), to fakt zwiększenia kosztu zagospodarowania odpadów na instalacji
Remondis do 270 zł/Mg.
Uznając, iż przedkładane w trakcie postępowania odwoławczego i przeważnie na jego
użytek, deklaracje w przedmiocie wzrostu cen nie wykazały nawet, że ceny te rzeczywiście
wzrosną do poziomu deklarowanego, albo tym bardziej, że już wzrosły. Dowody i deklaracje
przedkładane przez odwołujących nie potwierdziły charakteru wzrostu cen na instalacjach jako
pewnej prognozy, którą należałoby uwzględnić w kalkulacji kosztów wykonania zamówienia w
dacie składania ofert.
Drugą korektą do wyliczeń Biegłego zastosowaną przez Izbę było wyliczenie średniego
kosztu zagospodarowania odpadów dla całej ilości odpadów objętych zadaniami MPO łącznie
dla wszystkich instalacji (MBP Kampinoska, Spalarnia i instalacje zewnętrzne) bez
dokonywania jakiegokolwiek rozdzielenia strumienia odpadów z zadań pomiędzy
poszczególne instalacje. W ramach przedmiotowego zamówienia sprzedawane są jednorodne
usługi zagospodarowania takich samych odpadów ze wszystkich zadań i w świetle
komplementarności ofert MPO na poszczególne zadania wskazywanej w odwołaniu Byś, nie
ma powodów aby koszty zagospodarowania odpadów wyliczać oddzielnie według różnych
założeń (często niejasne i sprzeczne deklaracje MPO, co do miejsca zagospodarowania
odpadów z poszczególnych zadań nie mają tu znaczenia).

Przeciwnie, koszty w tym przypadku należy wyliczać łącznie, przy przyjęciu złożenia,że MPO kontraktuje pełną sprzedaż wynikającą z zakresu złożonych ofert. Obliczone w ten
sposób koszty wykonania wszystkich oferowanych usług należy następnie stosownie podzielić
pomiędzy poszczególne zadania i dopiero porównywać z wartością przedmiotu zamówienia w
poszczególnych zadaniach. W innym wypadku, konsekwentnie, np. koszty ogólnego zarządu
lub inne koszty stałe zagospodarowania odpadów należałoby właściwie przypisywać
oddzielnie do każdego zadania w pełnej wysokości. Do czego zdaje się zmierzać Odwołujący
Byś postulując w swoich pismach procesowych i na rozprawach, wbrew stanowisku
zawartemu w odwołaniu, oddzielne ocenianie kosztów MPO na potrzeby każdego zadania
stanowiącego oddzielne zamówienie, z uwzględnianiem skutków kosztowych nieuzyskania
któregokolwiek zamówienia. Powyższe dodatkowo potwierdza trafność definicyjnego ujęcia
ceny rażąco niskiej, jako niepokrywającej jednostkowych kosztów zmiennych i tylko wyjątkowo
niepokrywającej kosztów stałych.
Przy czym wskazać należy na rozróżnienie ujmowania i oceniania ceny ofertowej za
dane zadanie stanowiące formalnie oddzielne zamówienie oraz kosztów wykonania danego
zadania. Ceny ofertowe, na potrzeby ostatecznego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
powinny być ujmowane oddzielnie (co słusznie postuluje Odwołujący Byś), nie wyklucza to
jednak uprzedniego badania kosztów wykonawcy składającego oferty na wiele zadań –
łącznie.
Powyższe stanowiłoby również właściwie uwzględnienie stanowiska Zamawiającego,
który postulował pokrycie kosztów ogólnego zarządu z marży II stopnia osiąganej łącznie na
wszystkich zadaniach.
Stanowisko Izby jest w tym zakresie jednak dalej idące. Koszty ogólnego zarządu w
ogóle nie są w tym przypadku elementem kosztów, który winien być pokrywany przez cenę
ofertową za dane zamówienie na potrzeby ustalenia jej charakteru w świetle art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp. I jakkolwiek w tym przypadku, ze względu na specyfikę zamawianych usług i
działalności MPO w tym zakresie, należy prawdopodobnie postulować aby pewne koszty stałe
Działu Unieszkodliwiania Odpadów MPO, zwłaszcza generowane przez MBP Kapinoska oraz
Spalarnię, znalazły pokrycie w cenie ofertowej – co zakładał Biegły, Zamawiający i samo MPO
– to jednak brak argumentów prawnych, aby koszty ogólnego zarządu nie mogły być
pokrywane z innych źródeł niż wynagrodzenie za dane zamówienie. To nie są koszty
wykonania danego przedmiotu zamówienia – niezależnie czy dane zamówienie wykonawca
uzyska i tak będzie je ponosił.
Powyższe odnosi się również do wielu kosztów rodzajowych Działu Unieszkodliwiania
Odpadów (zakwalifikowanych jako stałe), podawanych w wyjaśnieniach MPO z dnia 5
września 2013 r., dla których brak uzasadnienia dla postulatu pokrywania ich przez cenę

ofertową weryfikowaną w kontekście zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (np. koszty ochrony
zewnętrznej obiektów). Powyższym uzasadnieniem z pewnością nie jest truizm, że „z czegoś
przecież koszty te muszą być pokrywane”. Owszem, z jakichś przychodów z pewnością
pokrywane być muszą, jednakże mogą być pokrywane z jakichkolwiek – brak generalnego
uzasadnienia dlaczego koniecznie z wynagrodzenia za daną sprzedaż/usługę/zamówienie. W
przypadku obu Przystępujących przedmiotowe zamówienia nie wyczerpują całości ich
działalności operacyjnej oraz nie ma pewności, że w przyszłości będą wyczerpywały.
Natomiast żadna ze stron ani Biegły nie przedstawili szczególnego uzasadnienia dla
odstąpienia w tym przypadku od zasady pokrywania przez cenę kosztów zmiennych w
odniesieniu do poszczególnych rodzajowych pozycji kosztowych.
Jednakże w związku z faktem, iż sam Wykonawca w swojej kalkulacji i swoich
wyjaśnieniach przyjmował, że wszystkie koszty stałe Spalarni, MBP Kampinoska, a nawet
składowiska Radiowo, mają być pokrywane przez cenę ofertową i uwzględnił je jako podstawę
swoich wyliczeń cen ofertowych opartych o rachunek kosztów zmiennych i stałych, Izba tego
typu założeń nie zakwestionowała i nie przeprowadziła korekty kwalifikacji kosztów stałych –
koniecznych w tym przypadku do pokrycia przez cenę dla wykluczenia jej rażąco niskiego
charakteru. Violenti not fit iniuria, a poza tym tego typu formalne podejście, nie zmieniło oceny
materialnego charakteru zaoferowanej ceny jako prawidłowej. Ponadto zmiana w strukturze
kosztów i tym samym zmiana wyliczeń opartych na rachunku kosztów zmiennych i stałych,
przyjmowanych przez MPO i Biegłego, bez wsparcia się wiadomościami specjalnymi mogłoby
skutkować błędami w kalkulacji. Natomiast Izba przeciwstawiła się „dołożeniu” do zastanego
wyliczenia kosztów wykonania zamówienia, takich kosztów stałych, których w swoim rachunku
kosztów wykonawca nie uwzględnił, a dla których konieczności pokrywania przez cenę
ofertową brak (e.g. koszty ogólnego zarządu).
Dla ustalenia kosztu wykonania wszystkich zadań objętych ofertami MPO Izba oparła
się na wyliczeniu kosztów stałych i zmiennych dokonanego przez Biegłego, w tym na przyjętej
przez Biegłego ich kwalifikacji, podziale i strukturze. Nie uwzględniono postulatów
Zamawiającego zmierzających do skorygowania struktury kosztów stałych i zmiennych,
zmierzających do przekwalifikowania części kosztów zmiennych na stałe (głównie
wynagrodzeń), co skutkowałoby obniżeniem ceny jednostkowej zagospodarowania tony
odpadów i powstaniem rezerwy kosztowej. Zastany podział kosztów został potwierdzony
autorytetem Biegłego, jego zmiana wymagałaby wiadomości specjalnych i szczegółowego
postępowania dowodowego dotyczącego struktury stanowisk i prognoz zatrudnienia w spółce,
a przede wszystkim – jak słusznie zauważył Biegły – jest to podział oparty na kwalifikacji
kosztów dokonanej przez samego przedsiębiorcę najlepiej zorientowanego w swojej
buchalterii i zachowaniu swoich kosztów.

Ponadto dla obliczenia kosztów zagospodarowania 454 000 Mg odpadów rocznie
objętych ofertą MPO, zgodnie z postulatami Byś przyjęto, że 230 000 ton odpadów będzie
zagospodarowywane w instalacji Kampinoska, 70 000 ton w Spalarni, a reszta, tj. 154 000 Mg
na instalacjach zewnętrznych. Tym samym w zakresie wykorzystania MBP Kampinoska,
można uznać, iż Izba przyjęła scenariusz bardziej niekorzystny dla MPO, niż którykolwiek ze
scenariuszy rozważany przez Biegłego.
Oczywiście bezkosztowe zwiększenie ilości odpadów zagospodarowanych w MBP
Kampinoska skutkowałoby obniżeniem kosztów zagospodarowania w związku z
koniecznością mniejszego wykorzystania droższej Spalarni i instalacji zewnętrznych.
Jednakże okoliczność czy powyższe zwiększenie zostanie rzeczywiście przeprowadzone, a
także kiedy będzie miało miejsce, wcale nie jest pewna. Do wyliczeń nie przyjęto również
nawet aktualnej technicznej przepustowości instalacji, ale jej wydajność wynikającą z
posiadanych przez MPO decyzji administracyjnych, zgodnie z którymi na dzień składania ofert
MPB Kampinoska mogła przerabiać maksymalnie 230 000 ton odpadów rocznie (Biegły w
swojej opinii, w tzw. wariancie korzystnym i niekorzystnym przyjmował odpowiednio przerób
293 000 i 287 500 Mg/rok – wg. Tabeli 17 i 18, zał. do Opinii). W trakcie postępowania
odwoławczego ww. limitu administracyjnego nie podniesiono, a także nie jest pewne kiedy i
czy w ogóle powyższe nastąpi. Prognozowane i deklarowane przez MPO zwiększenie
przepustowości instalacji Kampinoska ma więc charakter podobny do zwiększenia kosztów
przerobu odpadów na instalacjach zewnętrznych postulowanego przez Odwołujących i z
takich samych względów nie zostało wzięte pod uwagę przy wyliczaniu kosztów
dokonywanym na dzień składania ofert.
W związku z powyższym pominięto wszystkie dowody składane przez strony
zmierzające do wykazania faktycznych lub prawnych możliwości/niemożliwości zwiększenia
przepustowości instalacji Kampinoska, a nawet perspektyw koniczności jej zamknięcia pod
koniec realizacji zamówienia (zarówno ze względu na możliwości techniczne czy
technologiczne, jak też ze względu na uwarunkowania administracyjno-prawne) i zwiększenia
ilości odpadów, które będą na niej przetwarzane w trakcie realizacji zamówienia.
Koszty stałe i zmienne Działu Unieszkodliwiania Odpadów MPO zostały objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, w związku z powyższym w ramach niniejszego uzasadnienia
pozostaną jedynie ogólne wyniki obliczeń kosztów przeprowadzonych przez Izbę
uwzględniających opisane wyżej założenia.
W konsekwencji – wykorzystując wyliczenia biegłego z Tabeli 16 zawartej w
załącznikach do „Opinii w przedmiocie poziomu ceny występującej w złożonych Miastu
Stołecznemu Warszawie ofertach na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
terenu M. St. Warszawy” co do kosztów zagospodarowania odpadów na instalacjach

własnych MPO, przyjmując koszt zagospodarowania na instalacjach zewnętrznych na
poziomie 250 zł/Mg oraz inne, opisane wyżej założenia, co do obliczania kosztów na potrzeby
ustalenia ceny rażąco niskiej – Izba uznała, że ceny MPO za zagospodarowanie odpadów
górują nad kosztami wykonawcy związanymi z wykonaniem tych części zamówienia.
Opierając się na kosztach stałych oraz zmiennych wyliczonych oddzielnie dla obu
instalacji MPO w ww. Tabeli 16, przy zagospodarowaniu 230 000 ton odpadów w UOZ-1
(Kampinoska) i 70 000 ton w UOZ-2 (Spalarnia) oraz 154 000 ton odpadów na instalacjach
zewnętrznych, bez doliczenia kosztów ogólnego zarządu, otrzymujemy roczny koszt
zagospodarowania odpadów ze wszystkich zadań znacznie poniżej sumy cen ofertowych.
[wyliczenia według wzoru: (całkowity koszt stały OUZ-1 + jednostkowy koszt zmienny OUZ-1 x
230 000) + (cks OUZ-2 + jkz OUZ-2 x 70 000) + (250 x 154 000)]. Powyższa kwota, nawet po
dokonaniu kontrowersyjnych korekt inflacyjnych według wskaźników przyjętych przez
Biegłego, mieści się w łącznej cenie ofertowej MPO za zagospodarowanie odpadów.
Wynikający z powyższego średni jednostkowy koszt zagospodarowania odpadów jest również
niższy niż ceny jednostkowe za zagospodarowanie żądane w każdym z zadań z osobna.
W związku z brakiem w odwołaniach zarzutów dotyczących zaniżenia cen ofertowych
odbioru zmieszanych odpadów komunalnych, inwentaryzacji POO oraz odbioru i
unieszkodliwiania odpadów zielonych, kwestii z tym związanych nie rozstrzygano i tym samym
pominięto wszystkie dowody składane i wnioskowane w tym zakresie jako bezprzedmiotowe,
w tym również ww. Opinię w zakresie wykraczającym poza zagadnienia podnoszone w
odwołaniach, czyli poza wyliczenie wartości zagospodarowania odpadów.
W tym miejscu należy dodać, iż większość kosztów MPO, która miała być
uwzględniana i pokrywana z nadwyżki, dotyczy odbioru i transportu odpadów (których ceny, a
tym samym koszty, nie były objęte zarzutami odwołań). Jedyną pozycją dotyczącą
zagospodarowania nieujętą w kalkulacji opartej na rachunku kosztów zmiennych i stałych ale
pokrywaną z nadwyżki jest – według przedłożonej na rozprawie w dniu 19 marca 2014 r. przez
MPO „Kalkulacji stawek do przetargu. Przeznaczenie nadwyżki finansowej” – koszt
rekultywacji składowiska Radiowo. Według Izby nie jest to oczywiście koszt wykonania
przedmiotowego zamówienia, który bezwzględnie powinna pokrywać cena ofertowa i tym
samym nie ma on znaczenia dla oceny jej charakteru jako rażąco niskiej. Ponadto jest to
kwota rzeczywiście w nadwyżce się mieszcząca.
Reasumując, uznano, iż ceny ofertowe MPO z nawiązką pokrywają koszty zmienne
wykonania usług, co w świetle prezentowanej definicji wystarcza do uznania, iż oferowana
cena nie jest rażąco niska. Ponadto pokrywają tę część kosztów stałych, które na zasadzie
wyjątku od definicyjnej zasady, winna być pokrywane przez cenę uzyskiwaną w ramach
przedmiotowej sprzedaży.

Na marginesie Izba wskazuje, iż w przypadku rozpoznawania zarzutów odnoszących
się do kosztu odbioru odpadów, również oparłaby się na wyliczeniach Biegłego, z tym, że w
tym przypadku, oprócz pominięcia dodanych kosztów ogólnego zarządu, dodatkowo nie
zostałyby zaakceptowane dokonane przez Biegłego korekty długości średniego kursuśmieciarki, którym przeczyły dowody przedkładane przez MPO oraz które wykraczały poza
specjalność Biegłego, a także należałoby zmodyfikować dokonane korekty inflacyjne, np. w
części odnoszącej się do kosztów paliwa.

W odniesieniu do wyliczenia kosztów zagospodarowania Lekaro na zadaniu 3, Izba nie
oparła się, ale jedynie dodatkowo „podparła” o ustalenia Biegłego, skoro opinia w tym zakresie
została już sporządzona – jako że w tym przypadku żadne wiadomości specjalne dla ustalenia
poziomu kosztów nie były potrzebne, ale wymagało to jedynie dokonania swobodnej oceny
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w oparciu o zasady logicznego myślenia i
doświadczenia życiowego. Tym samym, tylko niejako swoim autorytetem Biegły potwierdził, iż
w ww. zakresie żadne korekty kalkulacji wykonawcy nie były potrzebne. Rentowności zadania
nie zaburzyły żadne korekty ogólne typu korekta inflacyjna, a w odniesieniu do całości
kosztów wykonawcy przy jakimkolwiek scenariuszu, żaden znaczący niedobór przychodów w
stosunku do kosztów według ustaleń Biegłego nie wystąpił.
Odnosząc się do dowodów i twierdzeń stron w przedmiocie rzeczywistego poziomu
kosztów Lekaro związanego z wykonaniem ww. zadania, w pierwszej kolejności należy
wskazać, iż prawidłowość kosztu zagospodarowania odpadów została zweryfikowanego przez
Biegłego i znajduje oparcie w cennikach przedsiębiorcy. Ponadto zawyżenie jednostkowego
kosztu zagospodarowania tony odpadów przyjmowanego w kalkulacjach Konsorcjum
Remondis (300 zł) zostaje udowodnione przez pisma Lekaro z dnia 8 lutego 2013 r. i dnia
3 września 2013 r. skierowane do Remondis i zawierające informację na temat
obowiązującego od 1 lutego 2013 r. kosztu zagospodarowania odpadów komunalnych na
RIPOK Lekaro (przedłożone przez Lekaro na rozprawie w dniu 19 marca 2014 r.). Podawany
tam cennik zagospodarowania odpadów na instalacji Lekaro jest cennikiem obowiązującym od
1 lutego 2013 r., a więc cennikiem bardziej aktualnym niż wynikający z informacji dotyczących
końca roku 2012 podawanych przez Lekaro w ramach postępowania na opróżnianie kosztów
ulicznych prowadzonego przez stołeczny Zakład Oczyszczania Miasta („Kalkulacja kosztów”
przedłożona przez Konsorcjum Remondis na rozprawie w dniu 7 marca 2014 r).
Powyższe przywraca rentowność kosztową zadania i powoduje, iż kalkulacje
Remondis obrazujące koszty Lekaro w innych pozycjach kosztowych oraz dowody tych
pozycji dotyczące stają się właściwie bezprzedmiotowe – żadnych strat na zadaniu już nie

wykazują. W związku z powyższym pominięto wszelkie dowody Konsorcjum Remondis
dotyczące wykazania poziomu kosztów w innych pozycjach, a także dowody składane przez
Lekaro dla ich odparcia.
Przy czym w związku z brakiem informacji nt. rachunku kosztów stałych i zmiennych
Wykonawcy, brak możliwości ustalenia czy część kosztów stałych, które znajdują
odzwierciedlenie w różnych pozycjach kalkulacji analitycznych, na których opiera się
wyliczanie kosztów wykonawcy, nie została zakwalifikowana w nadmiarze jako koszty
wykonania danego zamówienia. Na przykład była to najprawdopodobniej część kosztów
stałych bazy, przyjmowana w kalkulacjach Konsorcjum Remondis za wartością przyjętą na
podstawie przesłanek ogólnych przez Biegłego. Jednakże rozstrzyganie powyższego, w
związku z brakiem takiej potrzeby, jest w okolicznościach tej sprawy nieistotne – cena i tak
góruje nad poziomem kosztów wykonawcy. Przy czym na marginesie, w ślad za słusznymi
uwagami Biegłego poczynionymi w uzupełnionej opinii w odpowiedzi na zastrzeżenia Lekaro
odnośnie dokumentowania kosztów bazy, należy zaznaczyć, iż zasadne byłoby, aby
Przystępujący w takcie postępowania odwoławczego wykazał większą inicjatywę dowodową w
tym zakresie.
Zaoferowana przez Lekaro cena za odbiór odpadów została zakwestionowana jedynie
przez zarzut nieuwzględnienia w kalkulacji ceny kosztów zakupu pojemników na odpady. W
tym zakresie należy wskazać, iż różnica pomiędzy kosztami nabycia pojemników
uwzględnianymi w kalkulacjach własnych Lekaro, a postulowanymi jako powinne w
kalkulacjach Konsorcjum Remondis jest na tyle marginalna, że nie ma żadnego znaczenia dla
oceny poziomu kosztów zadania i oceny jego rentowności. W związku z tym pominięto
kwestie ustalania rynkowej ceny pojemników i jej fluktuacji, okresu ich amortyzacji oraz
możliwości odkupu pojemników używanych, a także ich rzeczywistej, potrzebnej ilości. W
konsekwencji pomięto wszystkie dowody przedkładane przez strony w tym zakresie.

Oddzielnego omówienia w niniejszym uzasadnieniu wymaga dowód z opinii Biegłego
zaliczonych w poczet materiału dowodowego przez Izbę.
Zgodnie z art. 190 ust. 4 Pzp, Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na
listę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli
ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Kwestia czy ustalenie
stanu faktycznego sprawy, do którego przepis referuje, wymaga wiadomości specjalnych,
zależy każdorazowo od danego stanu faktyczne, jego komplikacji i specyfiki poszczególnych
zagadnień. W przypadku orzekania o rażąco niskiej cenie i zaistnieniu konieczności
weryfikacji poprawności ustaleń co do kosztów wykonawcy prezentowanych przez strony tzw.
metodą kalkulacji analitycznej (termin zaproponowany przez Biegłego), wiadomości specjalne

zazwyczaj nie są potrzebne (przy czym Izba ma tu na myśli uproszczone kalkulacje
analityczne przedkładane w trakcie postępowań odwoławczych, a nie pełne kalkulacje
analityczne oparte o kompletną bazę księgową przedsiębiorstwa). Może oczywiście pojawić
się potrzeba skorzystania z wiadomości specjalnych w przypadku poszczególnych pozycji
kosztowych i ich wyliczeń, jednakże w większości przypadków będzie to kwestia oceny
przedkładanych przez strony dowodów w przedmiocie powinnego czy ponoszonego kosztu w
danej pozycji lub co do wartości rynkowej danego elementu przedmiotu zamówienia i
uwzględniania skutków procesowych rozkładu ciężaru dowodu w tym zakresie.
Tak też w tym przypadku, przy ocenie ceny ofertowej Lekaro na zadaniu 3,
poszczególne pozycje kosztowe wynikające z kalkulacji sporządzanych metodą analityczną,
którymi posługiwały się strony, mogły zostać ocenione i odpowiednio zakwalifikowane na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. W związku z czym opinia
Biegłego została w tym zakresie uwzględniona jako materiał pomocniczy, oddziałujący na
ocenę sprawy w podobny sposób jak opinie prywatne – siłą zawartych w niej argumentów
oraz autorytetem sporządzającego – a nie dowód rozstrzygający jakiekolwiek kwestie
faktyczne.
Zasadność powołania Biegłego i wartość jego opinii jako środka dowodowego
wskazanego w art. 190 ust. 4 Pzp, w pełni uwidoczniły się w natomiast przy weryfikacji i
ustalaniu kosztów MPO – ocena kalkulacji załączonej do wyjaśnień MPO z dnia 5 września
2013 r. opartej na rachunku kosztów zmiennych i stałych wymagała wiadomości specjalnych z
zakresu rachunkowości zarządczej i ekonomii.
Pytania zadane Biegłemu w postanowieniu o jego powołaniu odnosiły się do ustalenia
faktów, a nie ocen biegłego. Dla przypomnienia – zgodnie z postanowieniem o powołaniu
Biegły miał stwierdzić czy cena wskazana w ofertach na poszczególne zadania obejmuje
wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia w wysokości
pozwalającej co najmniej na nieponiesienie przez oferenta straty przy realizacji tego
zamówienia oraz jaka jest przewidywalna wysokość ewentualnego zysku lub straty.
Nie wnikając jaka była intencja Izby przy wydaniu postanowienia (brak w treści
postanowienia i jego uzasadnieniu jakichkolwiek stwierdzeń, iż Izba wymagała przedstawienia
przez Biegłego kosztów poszczególnych elementów OPZ metodą analityczną), stwierdzić
można, że odpowiedź na pytanie o zysk/stratę na każdym zamówieniu odpowiada również
implicite na pytanie czy cena pokrywa wszystkie elementy zamówienia. W przypadku gdy
stwierdzane jest górowanie ceny nad kosztami wykonania zamówienia (wskazywana jest
wysokość zysku/straty), oznacza to, że cena pokrywa „wszystkie elementy niezbędne do
wykonania zamówienia” i na odwrót – co słusznie zauważył Biegły w opinii uzupełniającej.

W ramach odpowiedzi na powyższe pytania Biegły przyjął określone metody
weryfikacji kosztów wykonawcy i przekonująco ten wybór metodologiczny uzasadnił. W
przypadku MPO była to metoda oparta o rachunek kosztów zmiennych i stałych
przedsiębiorstwa oraz dane z tym związane podawane przez wykonawcę. Następnie Biegły, w
swoich opiniach ocenił wiarygodność danych wyjściowych, uwidocznił strukturę kosztów,
zweryfikował prawidłowość wyliczeń, zaproponował niezbędne w jego ocenie korekty i w
wyniku powyższego przedstawił własne ustalenia co do poziomu kosztów MPO na zadaniach i
w konsekwencji poziomu generowanego zysku/straty względem przychodów wynikających z
cen ofertowych.
Poziom wskazanego zysku/straty Biegły wyliczył według opisywanych założeń i według
przyjmowanego przez siebie rozumienia kosztów, które powinny składać się na wykonanie
zamówień. Opinie Biegłego przedstawiają więc ustalenia faktyczne z jasno wyeksplikowanymi
założeniami, których zasadność i przydatność na potrzeby orzekania, mogła być dzięki temu
zweryfikowana. Na marginesie można wskazać, iż przyjmowanie pewnych założeń jest w
mniejszym lub większym zakresie niezbędne dla dokonywania jakichkolwiek ustaleń i ich
komunikowania. Z tekstów opinii Biegłego wynikają, co prawda również oceny i zajmowane
stanowisko, co do rozumienia ceny rażąco niskiej czy kwalifikacji kosztów, które miały
rzekomo odpowiadać rozumieniu przyjmowanemu w postanowieniu o powołaniu biegłego.
Oceny tego typu zostały przez rozważone i następnie pominięte – nie jest rolą biegłego
dociekanie charakteru ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
przyjmowanie jakiegokolwiek rozumienia ceny rażąco niskiej lub kwalifikowanie stwierdzonych
kosztów jako mających znaczenie dla oceny powyższego. Izba w ramach własnej kognicji i
kompetencji dokonała interpretacji ustawowego pojęcia ceny rażąco niskiej i dokonała
kwalifikacji kosztów ustalonych i opisanych przez Biegłego na potrzeby zastosowania ww.
instytucji prawnej. Opinia Biegłego i ustalenia w niej przedstawione dały Izbie niezbędną
jasność, co do identyfikacji i kwalifikacji kosztów przedstawianych w ramach rachunku
kosztów zmiennych i stałych na potrzeby orzekania o cenie rażąco niskiej i przede wszystkim
umożliwiły ocenę wyjaśnień MPO pod kątem ich wystarczalności dla stwierdzenia przez
Zamawiającego prawidłowości uzyskanej ceny.

Wracając do ww. oceny wyjaśnień MPO, Izba wskazuje, iż wyjaśnienia te, wbrew
stanowisku Odwołujących, zawierały wystarczające informacje dla oceny realności kalkulacji
kosztowej MPO. W ramach wyjaśnień przedstawiono kalkulację kosztów opartą o rachunek
kosztów zmiennych i stałych. Tego typu metodę weryfikacji i prezentacji kosztów pozytywnie
ocenił Biegły wskazując, iż opiera się na danych odznaczających się dużą
reprezentatywnością i wiarygodnością, jest spójna i przejrzysta, a wyjaśnienia w tym zakresie

odpowiadają stanowi faktycznemu. Tym samym opinie Biegłego, jak też opinie zespołów
naukowców powoływane przez Zamawiającego, potwierdzają, iż materiał przedłożony przez
MPO w ramach wyjaśnień był wystarczająco szczegółowy, konkretny i reprezentatywny, jeżeli
chodzi o informacje, które mogły posłużyć do oceny poziomu kosztów wykonawcy przy
wykonaniu przedmiotowego zamówienia, a tym samym oceny charakteru oferowanej przezeń
ceny. Odrębnym zagadnieniem jest, iż z informacji tych Biegły oraz eksperci Zamawiającego
wyciągali odrębne wnioski – formalnie jednak wyjaśnienia te były wystarczające, aby takie
stanowiska na ich podstawie sensownie formułować. W świetle rozważań czynionych powyżej
wykonawca wcale nie musiał podawać Zamawiającemu jakichkolwiek szczególnych i
specyficznych tylko dla niego czynników, które pozwoliły mu zaoferować zastane ceny – podał
po prostu zamawiającemu spójny i wiarygodny rachunek swoich kosztów.
Na marginesie Izba wskazuje, iż przedmiotem jej oceny jest materialna prawidłowość
czynności Zamawiającego, a nie prawidłowość dojścia do takiej czynności. Nawet z
nieprawdziwych przesłanek i błędów logicznych popełnionych przy wnioskowaniu, mogą
wynikać prawidłowe wnioski. Tym samym nawet jeżeli Zamawiający w chwili oceny ofert nie
posiadał wiadomości specjalnych (co zresztą wcale nie jest wykluczone), a które dostarczyli
mu dopiero powołani w trakcie postępowania odwoławczego eksperci, mógł po prostu
przypadkiem prawidłowo ocenić charakter otrzymanych od MPO wyjaśnień. Fakt, że były to
wyjaśnienia wystarczające do oceny charakteru otrzymanej ceny potwierdziła Izba na
podstawie opinii Biegłego oraz opinii ekspertów Zamawiającego. Natomiast koszty wyliczane
na tej podstawie przez Biegłego i ekspertów Zamawiającego Izba zakwalifikowała według
własnego uznania, ze względów i w sposób opisany powyżej.
Dodatkowo Izba wskazuje, iż wraz z postanowieniem o powołaniu, Biegłemu
przedstawiono wszelkie kalkulacje kosztów MPO sporządzane przez strony metodami
analitycznymi wraz z dowodami nt. jaki poziom kosztów należy przyjmować w odniesieniu do
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Należy założyć, iż materiał przekazany
Biegłemu umożliwił mu dokonanie weryfikacji kosztów rodzajowych i prognoz prezentowanych
w wyjaśnieniach MPO z dnia 5 września 2014 r. pod względem odpowiadania tych kosztów
poszczególnym, niezbędnym elementom przedmiotu zamówienia i ich pokrycia. Skoro Biegły
podjął się weryfikacji i ustalenia kosztów wykonawców związanych z ustaleniem danego
zadania i je ustalał, to należy przyjąć, że wziął pod uwagę wszystkie koszty związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia wynikające z jego opisu oraz zbadał czy są pokrywane
przez oferowane ceny. Innymi słowy: ustalił czy koszty te zostały uwzględnione przez
wykonawców przy kalkulacjach własnych kosztów, w szczególności czy zostały uwzględnione
w rachunku kosztów zmiennych i stałych MPO. Na wątpliwości w tym zakresie przekonująco
odpowiadał Biegły w opinii uzupełniającej w odpowiedzi na pytania do opinii pierwotnej. W

wyniku pytań i uwag do opinii pierwotnej w opinii uzupełniającej Biegły zmodyfikował swoje
wyliczenia jedynie w zakresie kosztu pojemników i worków, jako niedoszacowanego w
rachunku koszów zmiennych Działu Transportu i Odbioru Nieczystości MPO, co nieznacznie
zwiększyło poziom kosztów związanych z wykonaniem zadania.
Izba jeszcze raz podkreśla, że uzasadnienie dla przyjętej przez Biegłego metody
weryfikacji kosztów MPO opartej o rachunek kosztów stałych i zmiennych przedstawione w
opinii pierwotnej, a także wyjaśnienia, co do sposobu i podstaw weryfikacji tych kosztów
przedstawione w opinii uzupełniającej, uznaje za wystarczające potwierdzenie, iż Biegły
prawidłowo i wystarczająco odpowiedział na pytania postawione w postanowieniu o
powołaniu. Ponadto ustalenia przedstawione w opinii Biegłego – co również już wskazywano –
pozwoliły Izbie dokonać kwalifikacji kosztów MPO na potrzeby orzekania o cenie rażąco
niskiej i dokonać oceny charakteru wyjaśnień MPO w kontekście art. 90 ust. 3 Pzp.

Na marginesie Izba zauważa, iż paradoksalnie, w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym, to Zamawiający i MPO usiłowali kwestionować opinię Biegłego ze względu na
„wyższość kalkulacji analitycznej kosztów nad rachunkiem kosztów stałych i zmiennych”.

W trakcie wyrokowania Izba uwzględniła i oceniła opinie prywatne, przedkładane przez
strony, które posłużyły do wypracowania przedstawionego wyżej stanowiska w sprawie. Były
to:
•
„Opinia o sytuacji finansowej Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w Warszawie Spółka z
o.o.” autorstwa dr hab. prof. SGH A………… C……….. i dr hab. prof. SGH Z……….. G………..,
wraz z uzupełnieniem – złożona przez Byś,
•
Opinia autorstwa dr inż. A……….. C……….. dotycząca poziomu cen zaoferowanych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Miasto
Stołeczne Warszawa na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu
M. St. Warszawy” (zad. 2,4,9) – przedłożona przez Konsorcjum Remondis,
•
Opinia Zespołu UŁ z dnia 7 stycznia 2014 r. autorstwa prof. nadzw. dr hab. I………..
S…………, dr P……….. C……….., dr J………… M……….. i mgr M………. M………. –
„Opinia do opinii biegłego wydanej w sprawie odwołań wniesionych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w prowadzonym przez Miasto Stołeczne
Warszawa na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu M. St.
Warszawy” – przedłożona przez Zamawiającego,
•
Opracowania Zespołu UŁ z dnia 7 stycznia 2014 r. autorstwa prof. nadzw. dr hab.
I…….. S…………., dr P………. C…………, dr J……….. M……… i mgr M………
M………. – „Pytania do opinii biegłego wydanej w sprawie odwołań wniesionych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w prowadzonym przez Miasto

Stołeczne Warszawa na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu
M. St. Warszawy” – przedłożona przez Zamawiającego,
•
Opinia Zespołu UŁ z dnia 10 lutego 2014 r. autorstwa prof. nadzw. dr hab. I………
S…………, dr P……….. C…………, dr J……….. M………. i mgr M………. M…………
– „Opinia Zespołu UŁ do odpowiedzi biegłego na zastrzeżenia do opinii sporządzonej
w przedmiocie poziomu ceny występującej w złożonych Miastu Stołecznemu
Warszawie ofertach w postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu M. St. Warszawy” – przedłożona przez Zamawiającego,
•
Opinia Zespołu UŁ z dnia 12 lutego 2014 r. autorstwa prof. nadzw. dr hab. I……….
S…………, dr P………… C…………, dr J………… M……….. i mgr M………. M.……..
– „Opinia Zespołu UŁ do pism procesowych Byś, Remondis i MPO” – przedłożona
przez Zamawiającego,
•
Opinia Zespołu UŁ z dnia 4 marca 2014 r. autorstwa prof. nadzw. dr hab. I………
S.…….., dr P………. C………, dr J………. M………. i mgr M…… M………. w
przedmiocie: czy Zamawiajacy na podstawie danych zawartych w złożonej ofercie oraz
wyjaśnieniach MPO z dnia 5 września 2013 r. mógł dokonać weryfikacji i oceny
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia w poszczególnych zadaniach w aspekcie
„rażąco niskiej ceny” – przedłożona przez Zamawiającego,
•
Opinia autorstwa Zespołu UMK z dnia 17 lutego 2014 r. autorstwa prof. dr hab.
S……….. S……….., dr M………. J……….., dr A………. Z………… i mgr T…………
Z…………….. w przedmiocie poziomu ceny występującej w złożonych Miastu
Stołecznemu Warszawie w postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu M. St. Warszawy ofertach – przedłożona przez Zamawiającego.

Izba wskazywała już z jakich powodów oddalono dowody dotyczące odbioru odpadów
powoływane przez strony. Wypowiadała się także o dowodach wykazujących prawidłowość
danych przyjmowanych w Kalkulacjach Remondis dotyczących Zadania 3. Natomiast inne
dowody niż przywoływane w niniejszym uzasadnieniu, a dotyczące kosztów MPO oddalono ze
względu, że odnosiły się do kosztów uwzględnionych już w rachunku kosztów zmiennych i
stałych, który był weryfikowany przez Biegłego oraz dotyczyły czasu ustalenia wartości
kosztów późniejszego niż moment składania ofert, według którego oceniana jest prawidłowość
ceny ofertowej. Wszystkie inne dowody nie wskazane indywidualnie lub rodzajowo w
nieniniejszym
uzasadnieniu,
a
dotyczące
zarzutów
cenowych
pominięto
jako
bezprzedmiotowe i tym samym nieistotne w sprawie.
Na marginesie Izba wskazuje, iż kalkulacje stron nie są dowodami jakichkolwiek
okoliczności, może poza takimi, że zostały sporządzone albo że sporządzający prawidłowo

posługuje się arytmetyką. Są to po prostu stanowiska stron, zwierające prezentację ich
poglądów na temat powinnej wysokości ceny, czy realnego poziomu kosztów, etc., które Izba
wzięła pod uwagę, ale do których w uzasadnieniu wyroku wcale nie musi się odnosić. Jedynie
dodać należy, iż kalkulacje sporządzane metodą analityczną są nieporównywalne z
kalkulacjami opartymi o rachunek kosztów zmiennych i stałych, a ich porównywanie i
zestawianie grozi dublowaniem kosztów uwzględnianych już w rachunku kosztów i kosztach
rodzajowych przez ich ponowne uwzględnianie w poszczególnych pozycjach kalkulacji
analitycznej – co słusznie podnosili Zamawiający i MPO.

W związku z powyższym wskazane zarzuty odwołań oddalono.

Odnośnie zarzutów „niecenowych” zawartych w odwołaniach, Izba stwierdziła, co
następuje.

Zarzut odwołania BYŚ (pkt 1 listy zarzutów oraz s. 7-9 odwołania): niewykazanie przez
MPO spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w świadczeniu usługi
unieszkodliwiania lub odzysku co najmniej 681000 Mg odpadów komunalnych oraz
złożenie w tym zakresie nieprawdziwych informacji, z uwagi na uwzględnienie
odpadów o kodach 170101 (odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i
remontów), 170102 (gruz ceglany) i 170107 (zmieszane odpady z betonu, gruzu
ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne) w
ilości 72.532,32 Mg, które nie miały charakteru odpadów komunalnych

Zamawiający konsekwentnie podnosił na rozprawie, że przy ocenie spełniania przez
MPO warunku nie brał pod uwagę odpadów o kodach 170101 (odpady z betonu oraz gruz
betonowy z rozbiórek i remontów), 170102 (gruz ceglany) i 170107 (zmieszane odpady
z betonu, gruzu ceglanego, odpadowe materiały ceramiczne i elementy wyposażenia inne) –
w uproszczeniu określanych dalej odpadami budowlanymi lub odpadami z grupy 17. Z kolei
nie było sporne pomiędzy stronami, że bez uwzględnienia odpadów o tych kodach suma
pozostałych odpadów jest wystarczająca dla spełnienia warunku przez MPO. Izba zważyła, że
ponieważ inne zarzuty zmierzające do podważenia spełnienia przez MPO warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia okazały się niezasadne, nie ma potrzeby rozstrzygania
sporu pomiędzy stroną odwołującą a Przystępującym MPO co do zaliczenia
zagospodarowania odpadów z grupy 17 na poczet spełnienia warunku, gdyż nie ma to wpływu
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (w kontekście art. 192 ust. 2 Pzp i możliwości
uwzględnienia odwołania).

Brak wpływu na wynik postępowania przesądza również o braku zaistnienia podstawy
do wykluczenia MPO na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp, abstrahując od tego, że nie sposób
również stwierdzić, aby doszło do złożenia w tym zakresie przez MPO nieprawdziwych
informacji.

Na marginesie – Izba podziela stanowisko przystępującego MPO, że dla oceny
spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zagospodarowaniu odpadów
komunalnych powinno mieć znaczenie, czy aktualnie (według stanu prawnego na dzień
składania ofert) dane odpady mają charakter odpadów komunalnych. Warunek związany jest
przecież z obecnie prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia i służy
zweryfikowaniu zdolności do zagospodarowania odpadów komunalnych, w tym odpadów
klasyfikowanych obecnie pod kodami 170101, 170102 i 170107. Natomiast odrębnym
problemem jest kwestia, czy możliwe jest udowodnienie na obecnym etapie, jaka konkretnie
ilość odpadów budowlanych zagospodarowanych w latach 2010-2012 pochodziła
z gospodarstw domowych, a nie z innych źródeł, co ma znaczenie dla przyznania im statusu
odpadów komunalnych.

W związku z powyższym zarzut oddalono.

Zarzut odwołania BYŚ (pkt 1 listy zarzutów oraz s. 10 odwołania): niewykazanie przez
MPO spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w świadczeniu usługi
unieszkodliwiania lub odzysku co najmniej 681000 Mg odpadów komunalnych, z uwagi
na niezałączenie kart przekazania odpadów dla odpadów niezagospodarowanych przez
MPO we własnym zakresie

Odwołujący formalnie podtrzymał podniesiony w uzasadnieniu odwołania zarzut,
iż MPO nie wykazało w sposób prawidłowy należytego wykonania usługi względem wszystkich
odpadów wskazanych w wykazie wykonanych usług, bowiem nie załączyło do oferty – poza
stosownymi sprawozdaniami – Kart Przekazania Odpadów potwierdzających, że odpady nie
zagospodarowane
przez
MPO
we
własnym
zakresie
zostały
przekazane
do
zagospodarowania podmiotom do tego uprawnionym. [s. 10 odwołania, wytłuszczonym
drukiem] Jednakże w toku postępowania odwoławczego Odwołujący de facto odstąpił
od twierdzenia, że w ramach wykonywanych przez siebie usług MPO część odpadów
przekazywała do zagospodarowania podmiotom trzecim. Zamiast tego Odwołujący zarzucił
[na s. 18 pisma z 31 marca 2014 r.], że nieuprawnionym było przyjęcie przez Zamawiającego,
jako miarodajnych danych odnoszących się do ilości odpadów poddanych przez MPO
zagospodarowaniu, danych pochodzących z działu 5 i 6 sprawozdań składanych przez MPO
do Marszałka Województwa Mazowieckiego w sytuacji, gdy dane te nie miały pokrycia w

działach 7-10 tychże sprawozdań, ani w kartach przekazania odpadów. Izba zważyła, że są to
odrębne zarzuty, choć oba zostały wywiedzione z opisanej w uzasadnieniu odwołania
okoliczności podania przez MPO innych wartości liczbowych w działach 5 - 6 i działach 7 - 10
zbiorczych zestawień za lata 2010 - 2012. Przedmiotem zarzutu zawartego w odwołaniu jest
brak potwierdzenia należytego wykonania objętych wykazem usług – w zakresie odpadów
przekazanych przez MPO do zagospodarowania innym podmiotom – z uwagi na
niezałączenie wymaganych w takim przypadku poświadczeń ich należytego wykonania w
postaci kart przekazania odpadów. Natomiast podniesiony na rozprawie nowy zarzut dotyczy
zawyżenia ilości odpadów przez MPO w wykazie, którego prawidłowość sporządzenia pod tym
względem nie została jednak zakwestionowana w odwołaniu. Zarzut zawarty w odwołaniu
okazał się bezprzedmiotowy, gdyż MPO w ramach wykonywanych przez siebie usług,
wszystkie odpady objęte wykazem zagospodarowywało we własnym zakresie, a przynajmniej
strona odwołująca nie wykazała, że było inaczej. Natomiast alternatywny zarzut nie podlegał
rozpatrzeniu, gdyż został sformułowany dopiero na rozprawie, a z mocy art. 192 ust. 7 Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W związku z powyższym zarzut oddalono.

Zarzut odwołania BYŚ (pkt 2 listy zarzutów oraz s. 13 - 18 odwołania): niewykazanie
przez MPO spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w świadczeniu
usługi unieszkodliwiania lub odzysku co najmniej 681000 Mg odpadów komunalnych
oraz złożenie w tym zakresie nieprawdziwych informacji, z uwagi na uwzględnienie
zmieszanych odpadów komunalnych (200301), których zagospodarowanie na
składowisku Łubna w latach 2010-2011, co stanowi nienależyte wykonanie zamówienia

Z odwołania BYŚ wynika zarzut, że na poczet spełnienia warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia nie może być zaliczone zagospodarowanie (w tym przypadku poddanie
unieszkodliwianiu) zmieszanych odpadów komunalnych w latach 2010 - 2011 na składowisku
Łubna, gdyż usługi te należy uznać za nienależycie wykonane jako wykonywane niezgodnie z
prawem. Podstawą zarzutu zawartego w odwołaniu jest bezsporna okoliczność nieuzyskania
przez MPO dla składowiska Łubna pozwolenia zintegrowanego wymaganego na podstawie
art. 201 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z 2013
r., ze zm.). MPO nie zaprzeczało, że pozwolenie zintegrowane dla tego składowiska powinno
uzyskać jeszcze w kwietniu 2007 r., skorygowało jedynie podany w odwołaniu dzień 1
kwietnia na 30 kwietnia, czemu z kolei nie oponował Odwołujący. W toku rozprawy niesporna
okazała się również okoliczność, że MPO zagospodarowywało zmieszane odpady komunalne
na tym składowisku nie dłużej niż do 31 marca 2011 r.

Zgodnie z art. 365 ust. 1 Prawa ochrony środowiska, zamieszczonym w Dziale III
dotyczącym odpowiedzialności administracyjnej, wojewódzki inspektor ochrony środowiska
wstrzymuje, w drodze decyzji, użytkowanie instalacji eksploatowanej bez wymaganego
pozwolenia zintegrowanego. Przy czym, zgodnie z art. 366 ust. 3 tej ustawy, w decyzji takiej
określa się termin wstrzymania użytkowania, uwzględniając potrzebę bezpiecznego dlaśrodowiska zakończenia użytkowania. W tym konkretnym przypadku decyzja Wojewódzkiego
Inspektora Ochrony Środowiska nr RA-IN.uk.4153/11/10 z 26 lipca 2010 r., wstrzymująca
użytkowanie instalacji z dniem 31 grudnia 2010 r., jedynie w zakresie tego terminu, została
następnie uchylona decyzją Generalnego Inspektora Ochrony Środowiska nr DliO-
420/221/2010/amz z 29 listopada 2010 r., w której ostatecznie bezpieczny dla środowiska
termin wstrzymania użytkowania tej instalacji określono właśnie na 31 marca 2011 r.

W tych okolicznościach Izba zważyła, że nie ma podstaw do uznania
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych na składowisku Łubna w okresie od
września 2010 r. do 31 marca 2011 r., czyli w okresie objętym zarzutem odwołania,
za niezgodne z przepisami Prawa o ochronie środowiska. Zarzut odwołania obiektywnie nie
może bowiem sięgnąć okresu wcześniejszego niż przypadający na 3 lata wstecz przed
upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, gdyż dawniej wykonywane
usługi nie mogłyby być brane pod uwagę przy ocenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu, a poza tym MPO nie powoływało się na takie usługi. Natomiast poza obszarem
rozstrzygnięcia w tej sprawie pozostaje okres wcześniejszy. Wobec tego nie ma znaczenia dla
sprawy kwestia, czy od 2003 r. MPO miało dostatecznie długi czas na uzyskanie pozwolenia
zintegrowanego, ani analiza i ocena skomplikowanej historii uzyskiwania przez MPO takiego
pozwolenia, począwszy od złożenia wniosku o jego wydanie 30 marca 2007 r., co
spowodowało wydawanie w 2007, 2009 i 2010 kolejnych decyzji, z których żadna nie stała się
prawomocna.
Odwołujący skupił się wyłącznie na ww. zaszłościach, nie przedstawił jednak żadnych
okoliczności, które wskazywałyby na użytkowanie przez MPO składowiska Łubna w sposób
niezgodny z decyzją o wstrzymaniu użytkowania. Wydanie takiej decyzji jest przewidzianą
prawem konsekwencją braku uzyskania pozwolenia zintegrowanego, co nie oznacza, że co
najmniej od jej wydania do upływu określonego w niej terminu końcowego użytkowanie
składowiska Łubna było bezprawne. W konsekwencji nie ma podstaw, aby stwierdzić
nienależyte wykonanie przez MPO usług zagospodarowania odpadów.
W tym kontekście warto zauważyć, że przedstawiona przez Odwołującego Byś opinia
prywatna prof. Bartosza Rakoczego z 12 i 18 października 2013 r. w ogóle nie analizuje
skutków wydania decyzji wstrzymującej użytkowanie instalacji i decyzji zezwalającej na
zamknięcie składowiska z dniem 31 marca 2011 r., gdyż okoliczności te nie zostały

uwzględnione w stanie faktycznym poddanym analizie. Opiniujący potwierdził jedynie, że inne
posiadanie przez MPO dla składowiska Łubna decyzje administracyjne (decyzja
zatwierdzająca instrukcję eksploatacji oraz zezwolenie na odbiór odpadów komunalnych) nie
eliminowały konieczności uzyskania pozwolenia zintegrowanego, co jednak było – jak
wskazano powyżej – okolicznością bezsporną.

Tym samym za niezasadny należy uznać zarzut istnienia w tym zakresie podstawy do
wykluczenia MPO na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż został on wywiedziony dokładnie
z tych samych okoliczności, co zarzut niewykazania spełniania warunku.

Zarzut odwołania BYŚ (pkt 2 listy zarzutów oraz s. 18 - 19 odwołania): niewykazanie
przez MPO spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w świadczeniu
usługi unieszkodliwiania lub odzysku co najmniej 681000 Mg odpadów komunalnych
oraz złożenie w tym zakresie nieprawdziwych informacji, z uwag na nieosiągnięcie w
2012 r. wymaganych poziomów recyklingu, co stanowi nienależyte wykonanie
zamówienia

Według odwołania BYŚ na poczet spełniania warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia nie może być zaliczone zagospodarowanie przez MPO odpadów
komunalnych w 2012 r., ponieważ z uwagi na nieosiągnięcie wymaganego przepisami prawa
10% poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami
oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych
do składowania w stosunku do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych, było to
nienależyte wykonanie tych usług.

Poza sporem jest okoliczność, że taki poziom dla 2012 r. został określony
w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów
komunalnych (Dz. U. z 2012 r., poz. 645), które weszło w życie 26 czerwca 2012 r. Izba
zważyła, że wydanie powyższego rozporządzenia było niezbędną konkretyzacją blankietowej
normy art. 9g ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 391, ze zm.). Przepis ustawowy, co prawda, nałożył na podmiot
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości (na innej podstawie niż umowa
zawarta z gminą) obowiązek osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do
masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych określonych poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, których sprecyzowanie
miało jednak nastąpić w przepisach wykonawczych. Bez tych przepisów norma z art. 9g

ustawy o odpadach była niekompletna, gdyż nakładała na jej adresatów niedookreślony
obowiązek, którego nie sposób ani respektować, ani egzekwować.
W ocenie Izby nie sposób przejść do porządku nad tym, że ustawodawca
skonkretyzował obowiązek nałożony na podmioty odbierające odpady w 2012 r. dopiero w
połowie tego roku. Z jednej strony trudno oczekiwać, aby podmioty te przez pierwszą połowę
roku same z siebie realizowały recykling, przygotowanie do ponownego użycia i odzysk innymi
metodami, gdyż niewątpliwie wiąże się to z dodatkowymi kosztami prowadzenia działalności.
Z drugiej strony trudno wymagać, aby przez drugą połowę roku podmioty odbierające odpady
osiągnęły takie poziomy recyklingu, przygotowania i odzysku, które zagwarantowałyby
osiągnięcie dla całego roku wymaganego wskaźnika, gdyż w praktyce oznaczałoby, że przez
te pół roku wymaga się działania ze skutecznością, która według rozporządzenia wymagana
będzie w 2017 r. (poziom 20%). Na problematyczność egzekwowania obowiązku osiągania
poziomów dla 2012 r. wskazuje również okoliczność, że nie było to obarczone karami
pieniężnymi uregulowanymi w art. 9x ust. 2 i 3 ustawy o odpadach, który wszedł w życie
dopiero z dniem 1 stycznia 2013 r.

W ocenie Izby, choć wywiedzione w odwołaniu BYŚ rozumienie należytego wykonania
usługi jako należytego wykonania zobowiązania, o którym mowa w art. 471 Kodeksu
cywilnego, jest teoretycznie poprawne, nie przystaje jednak do okoliczności tego konkretnego
przypadku. Ustawa o odpadach nałożyła na podmioty odbierające odpady obowiązek, którego
niewykonanie zostało zabezpieczone sankcją w postaci kar pieniężnych. Sposób ich
obliczania jest taki, że im mniej brakuje do osiągnięcia wymaganego poziomu, tym mniejsza
jest kara. W ten sposób premiowane jest zmierzanie do osiągnięcia wskaźników przyjętych
przez ustawodawcę. Wydaje się jednak, że dla oceny należytego wykonania umowy pomiędzy
wytwórcą odpadów a podmiotem odbierającym odpady, co do zasady, nie ma żadnego
znaczenia, czy poziomy recyklingu zostały osiągnięte, chyba że co innego z takiej umowy
wprost wynika. Przewidzianej w takim przypadku administracyjnej kary pieniężnej nie można
utożsamiać z karą umowną zastrzeżoną przez strony na wypadek nienależytego wykonania
zobowiązania objętego umową. Odwołujący przy tym nie czynił nawet wysiłku w celu
wykazania, że MPO zobowiązało się w umowach dotyczących usług wykonywanych w 2012 r.
do osiągnięcia poziomów recyklingu, które zostaną określone przez ustawodawcę. Wydaje się
to mało prawdopodobne, już choćby ze względu na termin ukazania się tej regulacji. Wydaje
się raczej, że osiągnięcie poziomów recyklingu przez MPO było okolicznością obojętną dla
kontrahentów, gdyż nie ponosili oni z tego tytułu żadnych konsekwencji. Skoro z punktu
widzenia drugiej strony umowy usługa była wykonana należycie, niewłaściwe wydaje się
ustalanie wyłącznie na potrzeby oceny spełniania warunku, że jednak nie była należycie
wykonana. Wreszcie, wydaje się, że nawet fakt uiszczania przez podmiot odbierający odpady

kar pieniężnych z art. 9x ustawy o odpadach, nie przekreśla możliwości oceny wykonania
poszczególnych usług zagospodarowania odpadów jako należycie wykonanych. Jest to
normalna konsekwencja niewykazania w rocznym sprawozdaniu osiągnięcia wymaganych
wskaźników.

Powyższe rozważania, choć z innych powodów, przemawiają za słusznością
stanowiska Zamawiającego i Przystępującego MPO, że weryfikowanie zdolności wykonawców
do osiągania określonych poziomów recyklingu przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych wymagałoby
wprowadzenia wprost takiego wymagania do treści opisu sposobu oceny spełniania warunku
udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Z kolei taki opis spowodowałby konieczność
zażądania przez Zamawiającego złożenia dokumentów umożliwiających przeprowadzenie
takiej weryfikacji na równych zasadach w stosunku do wszystkich wykonawców.

Tym samym za niezasadny należy uznać zarzut istnienia w tym zakresie podstawy do
wykluczenia MPO na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż został on wywiedziony dokładnie
z tych samych okoliczności, co zarzut niewykazania spełniania warunku.

Zarzut odwołania Byś (pkt 3 listy zarzutów oraz s. 19 - 21 odwołania): niewykazanie
przez MPO spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w świadczeniu
usługi unieszkodliwiania lub odzysku co najmniej 681000 Mg odpadów komunalnych, z
uwagi na niewykazanie dysponowania potencjałem MPGK w Katowicach

W
odwołaniu
Byś
adekwatnie
opisano
okoliczności
faktyczne
związane
z wykazywaniem przez MPO dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego, w tym
zacytowano zasadniczą treść oświadczenia Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach („MPGK”) z datowanego na 22 sierpnia 2013 r.
dokumentu zatytułowanego „Zobowiązanie”. Dokument ten został uzupełniony o dodatkowy
akapit, na skutek wezwania Zamawiającego, który stwierdził, że wersja załączona do oferty
nie określa sposobu wykorzystania udostępnionych MPO Sp. z o.o. zasobów dotyczących
wiedzy i doświadczenia. Zarzut odwołania dotyczy natomiast braku określenia rodzaju
(zakresu) wiedzy i doświadczenia będącej przedmiotem udostępnienia. Odwołujący wywiódł
jednak błędne wnioski z prawidłowo opisanych okoliczności faktycznych. Ponieważ – ja widać
– brak stwierdzony przez Zamawiającego nie ma związku z brakiem zarzucanym,
bezpodstawne jest twierdzenie, że MPO było w zakresie tego ostatniego wzywane do
uzupełnienia. Okoliczności świadczą wręcz o tym, że Zamawiający nie powziął żadnych

wątpliwości co do zakresu udostępnianej wiedzy i doświadczenia, gdyż w przeciwnym razie
wezwałby również w tym zakresie do uzupełnienia.

Izba zważyła, że uzasadnienie zarzutu odwołania opiera się raczej na cytowaniu
wybranych fragmentów z uzasadnień orzeczeń wydanych w innych sprawach, niż na analizie
okoliczności tego przypadku. Tymczasem ma to kluczowe znaczenie, gdyż art. 26 ust. 2b Pzp
– umożliwiając wykonawcom wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu
również przy pomocy potencjału podmiotów trzecich (niebiorących udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia) – nie określa w sposób wyczerpujący sposobu w jaki wykonawca ma
postąpić dla osiągnięcia tego celu. Z przepisu wynika jedynie konieczność udowodnienia
zamawiającemu przez wykonawcę, że będzie dysponował takimi zewnętrznymi zasobami, na
które się powołuje. Art. 26 ust. 2b pzp wskazuje również, że może to być w szczególności
wskazany wprost w tym przepisie środek dowodowy w postaci pisemnego zobowiązania
innego podmiotu, który ma takie zasoby, jakich potrzebuje wykonawca, i zgadza się na ich
udostępnienie temu wykonawcy. Z uwagi na różnorodny charakter stosunków, które mogą
łączyć wykonawcę z podmiotem trzecim, a także zróżnicowany charakter zasobów
podlegających udostępnieniu, art. 26 ust. 2b nie może precyzyjnie określać uniwersalnej treści
takiego zobowiązania, która, niezależnie od okoliczności danego przypadku, gwarantowałaby
skuteczne wykazanie przez wykonawcę możliwości polegania na zasobach innego podmiotu
niezbędnych do wykonania zamówienia. Izba podziela stanowisko wyrażone przez Sąd
Okręgowy w Gdańsku, który w uzasadnieniu wyroku z 25 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga
315/11) zwrócił uwagę na to, że przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny,
pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia.
Wobec tego złożenie ogólnego oświadczenia, bez wykazania, w jaki sposób udostępnienie
wiedzy i doświadczenia nastąpi, jest z całą pewnością niewystarczające do stwierdzenia, że
wykonawca wykazał spełnienie warunków zamówienia.

W rozstrzyganej sprawie skuteczność przekazania wiedzy i doświadczenia jest de
facto kwestionowana wyłącznie z powodu braku wpisania odbioru i transportu oraz odzysku i
unieszkodliwiania odpadów komunalnych jako zakresu (rodzaju) udostępnianej przez MPGK
wiedzy i doświadczenia. Izba zważyła, że specyfiką warunków udziału w tym postępowaniu
było wymaganie wiedzy i doświadczenia w odbieraniu (pierwszy warunek) oraz odzysku lub
unieszkodliwianiu (drugi warunek) określonego wolumenu masy odpadów komunalnych, który
mógł wynikać z dowolnej liczby należycie wykonanych lub wykonywanych usług, zarówno
przez wykonawcę, jak i podmiot trzeci. Na podstawie wykazu usług i dokumentów załączonych
na potwierdzenie ich należytego wykonania załączonych do oferty MPO jednoznacznie można
ustalić, że przy wykazywaniu spełniania obydwu warunków Przystępujący dla osiągnięcia
wymaganego wolumenu masy odpadów komunalnych, poza własnymi usługami, wskazał

usługi wykonane przez wyłącznie jeden podmiot trzeci – MPGK w Katowicach. Rodzajowo
wiedza i doświadczenie własne MPO i udostępnione przez MPGK nie różnią się, gdyż dotyczą
zarówno odbioru, jak i odzysku lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych, czyli przedmiotu
działalności, którą prowadzi każde z tych przedsiębiorstw.
Ponadto skoro w związku z konkretnym postępowaniem, które zostało dokładnie
zidentyfikowane w treści dokumentu co do nazwy i Zamawiającego, MPGK zobowiązało się
udostępnić MPO posiadaną przez siebie wiedzę i doświadczenie w zakresie niezbędnym do
realizacji tego zamówienia, obejmuje wiedzę i doświadczenie związaną z odbiorem i
zagospodarowaniem ilości odpadów komunalnych koniecznych dla spełnienia warunków
udziału obowiązujących w tym postępowaniu. Z kolei ten niezbędny zakres został
odzwierciedlony w wykazie usług, a nie było sporne, że mieści się w ramach wiedzy i
doświadczenia, którymi dysponuje MPGK z racji wykonanych przez siebie usług.
Zdaniem Izby w tych okolicznościach zaniechanie dokładniejszej identyfikacji
udostępnianej wiedzy i doświadczenia nie powoduje zmniejszenia mocy dowodowej
dokumentu „Zobowiązania” dla wykazania przez MPO spełniania warunku udziału. Tym
bardziej, że jak wynika z treści odwołania dotyczącej innych zarzutów, również Odwołujący był
jednak w stanie zidentyfikować rodzaj (zakres) wiedzy i doświadczenia udostępnionej przez
MPGK.
W związku z powyższym zarzut oddalono.

Zarzut odwołania Byś (pkt 3 listy zarzutów oraz s. 22 odwołania): niewykazanie przez
MPO spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w świadczeniu usługi
unieszkodliwiania lub odzysku co najmniej 681000 Mg odpadów komunalnych, z uwagi
niespełnianie przez usługi wykonane przez MPGK w Katowicach wymagania, aby udział
zmieszanych odpadów w masie wszystkich odebranych odpadów wynosił co najmniej
80%.

W ocenie Izby zarzut odwołania oparty jest na nieuprawnionej nadinterpretacji warunku
udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Z literalnego brzmienia całości opisu sposobu
oceny spełnienia warunku (który w odwołaniu został adekwatnie zacytowany) wynika, że co
najmniej 80% udział niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych został
odniesiony do sumy wykazanych odpadów komunalnych na potwierdzenie spełniania
warunku, a nie do poszczególnych usług. W szczególności w opisie tym nie zastrzeżono, że w
przypadku, gdy ilości wykazanych odpadów komunalnych stanowią sumę z większej liczby
usług, 80% udział zmieszanych odpadów komunalnych należy odnieść zarówno do każdej z
usług z osobna, jaki i do wszystkich usług łącznie. Zasada wyprowadzona w odwołaniu

sprawdza się wyłącznie w przypadku, gdy ilości odpadów wykazane przez danego wykonawcę
na potwierdzenie spełniania warunku były objęte jedną usługą.
W związku z powyższym zarzut oddalono.

Zarzut odwołania Byś (pkt 4 listy zarzutów oraz s. 22 -24 odwołania) i odwołania
Konsorcjum Remondis (pkt 7 listy zarzutów oraz pkt VIII s. 18-20 odwołania):
niewykazanie przez MPO spełniania warunku dotyczącego dysponowania pojazdami do
transportu odpadów komunalnych spełniającymi co najmniej normę emisji spalin Euro
III oraz złożenie w tym zakresie nieprawdziwych informacji.

Obydwa odwołania zawierają zarzut niewykazania przez MPO warunku udziału
wymagającego dysponowania pojazdami do transportu odpadów, dopuszczonymi do ruchu na
dzień składania ofert, w szczególności spełniającymi normy emisji spalin co najmniej Euro III,
gdyż niektóre pojazdy (marki Mercedes o numerach rejestracyjnych wymienionych
w odwołaniach) ujęte w wykazach pojazdów MPO, miałyby nie spełniać tej normy.

Izba zważyła, że choć norma emisji spalin Euro III wynika z prawa unijnego (czyli
dyrektyw przywołanych w odwołaniu BYŚ), nie sposób pominąć rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 27 września 2003 r. w sprawie szczegółowych czynności organów
w sprawach związanych z dopuszczeniem pojazdu do ruchu oraz wzorów dokumentów w tych
sprawach (t.j. Dz.U. z 2007 r., Nr 137, poz. 968, ze zm.). Załącznik Nr 2a do tego
rozporządzenia zawiera wytyczne do umieszczania w adnotacjach dowodu rejestracyjnego
informacji o spełnieniu przez m.in. samochód ciężarowy określonego poziomu emisji Euro. Z
§ 1 pkt 2 Załącznika Nr 2a wynika, że gdy właściciel pojazdu zarejestrowanego występuje z
wnioskiem o wpisanie w dowodzie rejestracyjnym adnotacji potwierdzającej spełnienie przez
pojazd normy dotyczącej poziomu emisji spalin Euro, organ rejestrujący wpisuje w dowodzie
rejestracyjnym adnotację na podstawie jednego ze wskazanych tam dokumentów albo roku
produkcji pojazdu, przy czym dla lat 2000 - 2004 przyjmuje się Euro 3. Z kolei według § 2
jeżeli właściciel zarejestrowanego pojazdu występuje z wnioskiem o dokonanie w dowodzie
rejestracyjnym wpisu potwierdzającego spełnianie przez ten pojazd innej normy dotyczącej
poziomu emisji spalin Euro, niż to wynika z ustalenia na podstawie roku produkcji pojazdu,
organ rejestrujący umieszcza adnotację o normie dotyczącej poziomu emisji spalin Euro na
podstawie oświadczenia producenta pojazdu lub jego upoważnionego przedstawiciela, o
którym mowa w art. 70n ust. 2 ustawy Prawo o ruchu drogowym, że pojazd spełnia określoną
normę dotyczącą poziomu emisji spalin Euro, albo na podstawie jednego z dokumentów, o
którym mowa w § 1 pkt 1.

MPO w toku postępowania odwoławczego uzyskało na podstawie ww. przepisów
potwierdzenie spełniania normy Euro 3 przez kwestionowane pojazdy, przez wpisanie do ich
dowodów rejestracyjnych stosownych adnotacji. Abstrahując od okoliczności, że według
powyższych przepisów tylko MPO jako właściciel pojazdu uprawnione jest do ubiegania się o
wpisanie innej normy niż wynikająca z roku ich produkcji, składane przez Odwołujących w toku
postępowania pisemne oświadczenia Diesel Truck sp. z o.o. i Mercedes-Benz Polska sp. z
o.o. nie są żadnym z dokumentów, który mógłby być podstawą do takiego wpisu, co pośrednio
przyznał Odwołujący Byś nazywając je „dokumentami analogicznymi”. Nie mogą one zatem
skutecznie podważyć, że aktualnie wszystkie kwestionowane pojazdy mają potwierdzone
urzędowo spełnianie normy Euro 3.
W związku z powyższym zarzut oddalono.

Zarzut odwołania Byś (pkt 5 listy zarzutów oraz s. 25 - 33 odwołania) i odwołania
Konsorcjum Remondis (pkt 6 listy zarzutów oraz pkt VII s. 17- 18 odwołania):
niewykazanie przez MPO spełniania warunku dotyczącego sytuacji finansowej oraz
złożenie w tym zakresie nieprawdziwych informacji

Obydwa odwołania zawierają zarzut niewykazania przez MPO spełniania warunku
dotyczącego sytuacji finansowej, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że posiadaśrodki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż podane w SIWZ kwoty
dla poszczególnych zadań. Niesporne było, że w przypadku zadań, na które złożyło ofertę
MPO, oznaczało to kwotę 46,5 mln zł. MPO załączyło do oferty zaświadczenie z 22 sierpnia
2013 r., w którym PKO BP S.A. potwierdził, że wysokość posiadanych przez MPO środków
finansowych na rachunku na godzinę 10:24 tego dnia stanowiła kwotę 65 mln zł. Odwołujący
zarzucili, że jest to niewystarczające, gdyż wykazanie przez MPO, które znajduje się w złej
kondycji finansowej, krótkotrwałego posiadania takiej kwoty pieniężnej, nie potwierdza
zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia rozumianej jako posiadanie środków
finansowych umożliwiającej jego realizację.

Izba zważyła, że zarzuty zawarte w odwołaniach są o tyle bezprzedmiotowe, o ile
zmierzają do wykazania braku zdolności MPO do wykonania przedmiotowego zamówienia
przez pryzmat warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, które nie wynikają z
treści opisu sposobu spełniania ustalonego przez Zamawiającego. Po pierwsze –Zamawiający
nie sformułował warunku zmierzającego do weryfikacji sytuacji ekonomicznej wykonawcy
ubiegającego się o udzielnie zamówienia, np. przez wymaganie osiągania określonych
wskaźników (w SIWZ zastrzeżono jedynie warunek dotyczący posiadania ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej). Mimo to w odwołaniu Byś przeprowadzona została obszerna

analiza ekonomiczno-finansowej sytuacji MPO, z wyliczeniem wskaźnika bieżącej płynności
finansowej włącznie. W ocenie Izby, ponieważ dowody zgłoszone przez Byś w postaci
sprawozdania finansowego MPO za rok 2012 i opinii prof. …………. C………… wraz z
zespołem, dotyczą w istocie niezastrzeżonego w przedmiotowym postępowaniu warunku
sytuacji ekonomicznej wykonawcy, nie mają one znaczenia dla sprawy w aspekcie tego
zarzutu.
Według Odwołujących sposób oceny spełniania warunku wykraczający poza opis
zawarty w SIWZ, zaprezentowany obszerniej w odwołaniu Byś, znajduje oparcie w art. 22 ust.
5 zd. 1 Pzp, zgodnie z którym warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania
ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. W ocenie Izby takie powoływanie się na nowo wprowadzoną do ustawy regulację
art. 22 ust. 5 Pzp jest na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia zabiegiem
perswazyjnym. Pierwsze zdanie art. 22 ust. 5 Pzp jest potwierdzeniem dorobku doktryny
i orzecznictwa, które wskazywały na taką rolę warunków udziału w postępowaniu. Przepis ten
powinien być brany pod uwagę przede wszystkim przez zamawiających przy kształtowaniu
warunków udziału w postępowaniu, zarówno co do spektrum zastrzeżonych warunków, jak i
ich treści zmaterializowanej w postaci opisu sposobu oceny ich spełniania. Zdaniem Izby o ile
może to być również wskazówka interpretacyjna na etapie prowadzenia oceny spełniania
warunków przez wykonawców w danym postępowaniu, o tyle nie może wykraczać poza opis
sposobu prowadzenia tej oceny, czyli treść ustanowionego warunku.
Właściwe sprecyzowanie warunków udziału, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
(w aktualnym stanie prawnym nazywane opisem sposobu dokonania oceny spełniania
warunków) – ma niewątpliwie kluczowe znaczenie dla postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający powinni określić warunki w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny,
aby zarówno wykonawcy potencjalnie zainteresowani udziałem w postępowaniu, jak i sami
zamawiający mogli ocenę ich spełniania przeprowadzić na zasadzie „spełnia” albo „nie
spełnia”. Jest to istotne, gdyż warunki udziału w postępowaniu ustalone przez zamawiającego
wpływają na krąg wykonawców, którzy mogą się ubiegać o zamówienie – zawężając go w
mniejszym lub większym stopniu.
Dopuszczalność powyższego należy rozpatrywać w granicach wyznaczonych przez
dyspozycję art. 22 ust. 4 Pzp, który wskazuje na konieczność powiązania i proporcjonalności
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału z przedmiotem zamówienia.
Zamawiający powinni więc dążyć do tego, aby warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym
zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji, to jest

naczelnych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych, o których
mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
Jednocześnie z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zakres, rodzaj i forma żądanych
w tym celu dokumentów muszą zostać opisane przez zamawiających w sposób wyczerpujący,
jasny i precyzyjny w dokumentach postępowania udostępnianych potencjalnym wykonawcom
na równych zasadach. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, opis sposobu
oceny spełniania warunku i zażądane dokumenty są już sprawą zamkniętą. Tymczasem
argumentacja Odwołujących zmierza w istocie do wykazania, że dla zapewnienia wyłonienia
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, celowe
byłoby wprowadzenie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej.

Po drugie – Zamawiający w zakresie warunku dotyczącego sytuacji finansowej nie
określił przedziału czasu, w jakim wymaga dostępu do środków finansowych, poprzestając na
określeniu wysokości tych środków. Z uwagi na takie określenie sposobu oceny spełniania
warunku nie ma podstaw do weryfikowania jak długo MPO posiadało środki finansowe objęte
zaświadczeniem z banku. Przy takim sprecyzowaniu warunku dotyczącego zdolności
finansowej Izba podziela uprzednio wyrażany w orzecznictwie pogląd, że wystarczające jest
wykazanie przez wykonawcę, że w jakimkolwiek dniu w okresie trzech miesięcy przed
terminem składania ofert miał dostęp do środków finansowych w określonej wysokości.
Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdzić należy, że dokument załączony do oferty przez
MPO stanowi informację z banku potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych
wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
czyli jest dokumentem wymaganym zgodnie z pkt 13.21 SIWZ, powtarzającym regulację § 1
pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231).
Izba nie podziela również przedstawionej na rozprawie argumentacji Odwołującego
Byś, że jedynie informacja o saldzie środków na danym rachunku wystawiona na koniec dnia
stanowi w tym przypadku należyte potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności finansowej. Należy podkreślić, że przepisy nie ustalają żadnego wzoru
informacji banku, o której mowa w § 1 pkt 10 przywołanego rozporządzenia. Potwierdza to
również dotychczasowe orzecznictwo Izby, przykładowo w wyroku z 6 grudnia 2010 r. (sygn.
akt KIO 2570/10) stwierdzono, że informacja banku nie ma ustalonego, określonego wzorca, a
jej niezbędną cechą jest wyłącznie potwierdzenie posiadania wymaganych przez
zamawiającego środków finansowych lub zdolności kredytowej. Nie ma przy tym wymogu, aby
informacja banku odzwierciedlała saldo rachunku na koniec dnia, czyli de facto pochodziła z

dnia następnego. Ponieważ przepis przewiduje, że ma być ona wystawiona nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, może dokumentować stan rachunku w tym
samym dniu. Dopuszczalność wystawiania informacji banku tego samego dnia, co do którego
stwierdza się wysokość posiadanych środków nie jest kwestionowana w orzecznictwie (np.
wyrok z 2 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 479/08).
W świetle zaprezentowanego wyżej ujęcia warunku udziału w postępowaniu,
przeprowadzanie jakichkolwiek dowodów zmierzających do wykazania historii operacji na
rachunku bankowym MPO lub źródeł pochodzenia środków posiadanych przez MPO, było
bezprzedmiotowe i nieistnie do rozstrzygnięcia zarzutów. W związku z powyższym dowody w
tym zakresie wnioskowane przez Odwołujących oddalono postanowieniem wydanym do
protokołu rozprawy w dniu 1 kwietnia 2014 r.
Z uwagi na powyższe zarzuty uznano za niezasadne.

Zarzut odwołania Byś (pkt 7 listy zarzutów oraz s. 35 - 39 odwołania) i odwołania Konsorcjum
Remondis (pkt 4 listy zarzutów oraz pkt V na s. 14 - 15 odwołania): zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień MPO odnośnie ceny

Obydwa
odwołania
zawierają
zarzuty
związane
z
nieujawnieniem
przez
Zamawiającego części wyjaśnień MPO dotyczących ceny złożonej oferty, które zostały
złożone na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.

Przede wszystkim zarzucono, że Zamawiający nie przeprowadził należycie badania
skuteczności zastrzeżenia przez MPO pisma z 5 września 2014 r. jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż decyzja o odtajnieniu części wstępnej tego pisma została oparta na
własnej ocenie Zamawiającego, który nie zwrócił się do MPO o wykazanie zasadności
dokonanego zastrzeżenia.
Izba zważyła, że skoro poza wszelkim sporem jest okoliczność podjęcia przez
Zamawiającego takiej, a nie innej decyzji, nie ma znaczenia w jakim trybie została podjęta, ale
czy materialnie jest prawidłowa – nieudostępnione informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W tym zakresie zarzuty odwołań są niezwykle ogólnikowe, przede wszystkim polegają
na cytowaniu fragmentów uzasadnień orzeczeń w innych sprawach. W odwołaniu Byś
dodatkowo wskazano, że koszt zagospodarowania odpadów w obcych instalacjach, cena
zagospodarowania w instalacjach RIPOK w ogóle, kalkulacja kosztów zagospodarowania we
własnej instalacji, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż są informacjami, które
każdy zainteresowany może uzyskać w zwykłej i dozwolonej formie.

Nawiązując do podsumowania zarzutu z odwołania BYŚ – w ocenie Izby okoliczności
rozstrzyganej sprawy potwierdziły, że nieudostępniona przez Zamawiającego część wyjaśnień
MPO zawierała informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przede wszystkim wyjaśnienia obejmują nieujawnioną przez Wykonawcę do
wiadomości publicznej, szczegółową kalkulację ceny oferty na potrzeby tego konkretnego
postępowania i posługują się wewnętrznymi danymi księgowymi przedsiębiorstwa na temat
jego kosztów, a MPO podejmowało niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Ponadto informacje dotyczące kosztów spółki, ich struktury, wysokości i zasad kształtowania,
posiadają konkretną wartość gospodarczą, polegającą na ochronie jej konkurencyjności,
chociażby w kontekście przewidywalności jej działań i strategii rynkowych. Dokładnie z takich
samych względów informacje na temat swoich kosztów zastrzegali inni uczestnicy
przedmiotowego postępowania odwoławczego (Lekaro i Remondis). Na przykład odnośnie
przedłożonego wyciągu z raportu wyników z ewidencji księgowej spółki, dotyczącego oddziału
w Łodzi, Konsorcjum Remondis oświadczyło, że jest objęty tajemnicą przedsiębiorstwa oraz
uzasadniając powyższe wskazało, że „dane te obrazują ponoszone koszty i z tego względu
inni przedsiębiorcy obecni na rynku uzyskają informacje, które pozwolą im przewidzieć
strategię biznesową spółki i jej możliwości w innych przetargach” (str. 12-13 protokołu
rozprawy z dnia 24 marca 2014 r.)
Jakkolwiek w części wyjaśnień MPO rzeczywiście znajdują się jedynie informacje
ogólne na temat właściwości i sposobu działania spółki, które są nie tylko powszechnie znane,
ale także były powoływane przez Przystępującego MPO przed Izbą, i jako takie nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa. To jednak z tych samych względów nakazywanie odtajnienia
poszczególnych części wyjaśnień nie miałoby żadnego wpływu na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. W pozostałym zakresie dotyczącym konkretnych danych o kosztach i
innych wielkościach ekonomicznych, wyjaśnienia zawierała tzw. dane wrażliwe spółki
posiadające dla niej znaczoną wartość gospodarczą.
W związku z powyższym oddalono zarzuty i żądania nakazania odtajnienia wyjaśnień
MPO dotyczących ceny.

Zarzut odwołania Byś (pkt 10 listy zarzutów oraz s. 46 - 51 odwołania): oferta MPO jako
czyn nieuczciwej konkurencji – zmowa z Lekaro

Odwołujący Byś zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp oferty MPO, której złożenie – z uwagi na zawarcie pomiędzy MPO a Lekaro
zakazanego porozumienia w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o

ochronie konkurencji i konsumentów (czyli tzw. zmowy przetargowej) – stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Godzące w konkurencję w przedmiotowym postępowaniu porozumienie miało dotyczyć
zarówno podziału rynku, jak i uzgodnienia cen ofertowych. W uzasadnieniu odwołania
wskazano trzy zasadnicze okoliczności, które miałyby potwierdzać zaistnienie zmowy
pomiędzy Wykonawcami MPO i Lekaro: po pierwsze – rozłączność części zamówienia
(rejonów), w których złożyli oferty, po drugie – zbieżność cenowa złożonych ofert, po trzecie –
identyczność sformułowań zawartych w treści dokumentów pn. „Zobowiązanie” załączonych
do ofert i składanych w wyniku wezwania do uzupełnienia. Dodatkowo w toku postępowania
odwoławczego Odwołujący Byś argumentował, że o zaistnieniu zmowy świadczy przebieg
rozmów w sprawie zawiązania konsorcjum dla wspólnego przestąpienia do przedmiotowego
przetargu, które były prowadzone pomiędzy Lekaro, MPO i Byś.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (zwanej dalej „UZNK”), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta. Natomiast według art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w
szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez
tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Przy czym, zgodnie z ust. 2 tego
przepisu, takie porozumienia są w całości lub w odpowiedniej części nieważne (z
zastrzeżeniem wyjątków, które nie mają znaczenia dla rozstrzyganej sprawy).

Izba zważyła, że w rozstrzyganej sprawie niesporny był brak istnienia bezpośrednich
dowodów potwierdzających zmowę przetargową pomiędzy MPO a Lekaro. Jednakże zarówno
doktryna, jak i orzecznictwo (krajowe i unijne) dopuszcza wykazanie istnienia porozumienia
antykonkurencyjnego za pomocą dowodów pośrednich. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu
Najwyższego wyrażonym w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (sygn. akt III SK/6/06) zawarcie
zakazanego porozumienia może być wykazane również na podstawie dowodów pośrednich,
zgodnie z regułami odnoszącymi się do domniemań faktycznych, o czym stanowi art. 231 kpc.
Przy czym sam fakt, że dopuszczalne jest stosowanie domniemań faktycznych, nie oznacza
dopuszczalności domniemywania istnienia praktyki antymonopolowej. W każdym bowiem
przypadku, stosowanie praktyk ograniczających konkurencje musi być udowodnienie temu,
komu stawia się taki zarzut. Według Sądu Najwyższego (wyrok z 2 lutego 2005 r., sygn. akt IV
CK 459/04) samo domniemanie faktyczne polega na tym, że sąd na podstawie ustalenia

jednych faktów wnioskuje o istnieniu innych. Sąd ma w takim wypadku zupełną swobodę
wnioskowania na podstawie całokształtu okoliczności ujawnionych w toku postępowania
dowodowego. Musi ono jednak być poprawne z punktu widzenia zasad logiki. Dokonanie
ustalenia na podstawie domniemania faktycznego możliwe jest więc wówczas, gdy wniosek
taki nasuwa się z pewnością lub ze szczególnie dużą dozą prawdopodobieństwa, natomiast
wniosek przeciwny nie ma w danych okolicznościach żadnego uzasadnienia, bądź też jest
mało prawdopodobny. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Antymonopolowego (wyrok z 1 marca
1993 r., sygn. akt XVII Amr 37/92) dowodem pośrednim na istnienie uzgodnienia jest
podobieństwo postępowania poszczególnych podmiotów gospodarczych, nie dające się
wyjaśnić – przy uwzględnieniu wszystkich przesłanek – bez założenia wcześniejszego
uzgodnienia zachowań tych podmiotów na rynku.
Jednocześnie w sprawach kwalifikowania zachowań przedsiębiorców do zmowy
przetargowej (podobnie jak w przypadku innych praktyk ograniczających konkurencję)
zastosowanie mają standardy obowiązujące w sprawach karnych, włącznie z zasadą
domniemania niewinności i zasadą, że wątpliwości należy tłumaczyć na korzyść obwinionego.
Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego (wyrok TK z 28 stycznia 2003 r., sygn.
akt K 2/02), w przypadku faktycznych działań (uzgodnień), w przeciwieństwie do umów, nie
jest wymagane oparcie się na dowodach bezpośrednich, jednakże dopuszczenie stosowania
w sprawach z zakresu ochrony konkurencji domniemań faktycznych wymaga interpretacji
prawa in dubio pro libertate. Jak to wynika z wyroku unijnego Sądu z 12 lipca 2011 r. (w
sprawie T-133/07 Mitsubishi Electric Corp. Przeciwko Komisji) istnienie porozumienia
antykonkurencyjnego może zostać wyprowadzone z szeregu zbieżnych poszlak i zdarzeń,
które analizowane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Jednakże
skuteczne przeprowadzenie takiego dowodu będzie możliwe wyłącznie w przypadku braku
innego spójnego alternatywnego wytłumaczenia. W szczególności, nie może wykazać
istnienia porozumienia na podstawie takich poszlak w przypadku, gdy oskarżeni
przedsiębiorcy wykażą istnienie alternatywnego wytłumaczenia okoliczności, które postawi w
innym świetle zarzut oraz fakty ustalone przez organ prowadzący postępowanie i tym samym
pozwoli zastąpić innym przekonywającym alternatywnym wytłumaczeniem faktów,
wyjaśnienie, jakie ww. organ przyjął w celu stwierdzenia istnienia naruszenia prawa
konkurencji.

W ocenie Izby okoliczności i dowody przedstawione w toku postępowania
odwoławczego nie pozwalają na domniemywanie zaistnienia pomiędzy MPO a Lekaro zmowy
przetargowej w żadnym z podnoszonych aspektów.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że nieuniknioną konsekwencją
wprowadzenia nowych uregulowań w zakresie gospodarki odpadami, które znalazły swoje

odbicie w postanowieniach SIWZ, jest zmiana przez wszystkich uczestników rynku
dotychczasowego modelu świadczenia usług z, mniej lub bardziej, rozproszonego na terenie
całej Warszawy, na skoncentrowany na wybranych rejonach miasta, które można było uzyskać
na wyłączność. Konieczność dokonania wyboru rejonów miasta, o które wykonawcy będą się
ubiegać, determinowana była z kolei zarówno warunkami przetargu (warunki udziału w
postępowaniu dotyczące wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, zdolności
finansowej, a także wadium), jak i możliwościami przerobowymi własnych i, ewentualnie
uzupełniająco, możliwych do wykorzystania obcych instalacji do zagospodarowania odpadów.
W rezultacie żaden z wykonawców składających oferty w tym postępowaniu, nie
ubiegał się o udzielenie przedmiotowego zamówienia we wszystkich 9 rejonach (1. Bielany iŻoliborz, 2. Białołęka i Targówek, 3. Mokotów, 4. Ochota, Ursus i Włochy, 5. Praga Południe i
Praga Północ, 6. Rembertów, Wawer i Wesoła, 7. Śródmieście, 8. Ursynów i Wilanów, 9.
Wola i Bemowo). Chociaż formalnie Zamawiający w SIWZ nie ograniczył maksymalnej liczby
zadań, na które może składać ofertę jeden wykonawca (lub konsorcjum wykonawców). MPO
złożyło ofertę na pięć zadań (1., 2., 4., 7. i 9.), a Konsorcjum Remondis – na cztery zadania
(3., 4., 5. i 9.). O trzy rejony ubiegali się natomiast: Lekaro (3., 5. i 6.) oraz Byś (1., 2. i 9.).
Wreszcie Sita złożyła ofertę na dwie części zamówienia (1. i 8.). Od razu zauważyć można, że
w żadnym z zadań nie skrzyżowały się interesy, nie tylko MPO i Lekaro, ale i następujących
par wykonawców: Byś i Lekaro, Konsorcjum Remondis i Sita, a także Lekaro i Sita. Jak widać,
oparcie się wyłącznie na fakcie komplementarności zadań, na które złożyło ofertę dwóch
wykonawców, umożliwia potencjalnie domniemywanie istnienia aż 4 zmów w przedmiotowym
postępowaniu, przy czym za każdym razem z udziałem Lekaro. Reasumując, podnoszone w
odwołaniu okoliczności: po pierwsze, zawężenie terytorialnego obszaru aktywności w
stosunku do sytuacji sprzed reformy systemu odbioru i zagospodarowania odpadów, po
drugie, rozłączność zadań, na które składane są oferty dwóch odrębnych wykonawców –
dotyczą wszystkich wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu i same w
sobie nie świadczą o zaistnieniu niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję.

Również wybór rejonów, na które składali oferty poszczególni wykonawcy ma swoje
racjonalne uzasadnienie. Przede wszystkim rządziła nim swoista zasada bliskości do własnej
instalacji RIPOK. W myśl tej reguły Konsorcjum Remondis, które ma RIPOK na wschodzie
Mokotowa (Siekierki) złożyło ofertę na ten rejon (zadanie nr 3), a także na sąsiadujące
bezpośrednio z nim rejony: od zachodu – Ochota, Ursus i Włochy (zadanie nr 4), od
północnego-wschodu – Praga Południe i Praga Północ (zadanie nr 5). Lekaro, posiadające
RIPOK w Woli Duckiej, czyli zlokalizowany na południowy-wschód od Warszawy, złożyło ofertę
na rejon Rembertów, Wawer, Wesoła (zadanie nr 6) i sąsiadujące z nim od zachodu rejony:
Praga Południe i Praga Północ (zadanie nr 5) oraz Mokotów (zadanie nr 3). Byś, którego

RIPOK zlokalizowany jest na Bielanach, oprócz rejonu Bielany i Żoliborz (zadanie nr 1), złożył
ofertę na rejony z nim sąsiadujące: od północnego-wschodu – Białołęka i Targówek (zadanie
nr 2) i od południa – Wola i Bemowo (zadanie nr 9). MPO, które złożyło ofertę na największą
liczbę zadań, ma dwie instalacje RIPOK. Większa instalacja położona jest na Bemowie – MPO
złożyło ofertę na rejon Wola i Bemowo (zadanie nr 9), a także na bezpośrednio sąsiadujące z
nim rejony: od północy – Bielany i Żoliborz (zadanie nr 1), od południa – Ochota, Ursus i
Wilanów (zadanie nr 4) oraz od wschodu – Śródmieście (zadanie nr 7). Drugi RIPOK
zlokalizowany jest na terenie Targówka (Białołęka i Targówek - zadanie nr 2) tuż przy granicy
północnej części Pragi-Południe. MPO nie złożyło oferty na pobliski rejon Praga Południe i
Praga Północ, ale wybrało rejon Białołęka i Targówek (zadanie nr 2), , na którym spalarnia na
ul. Gwarków 9 jest bezpośrednio umiejscowiona. Z kolei Konsorcjum Remondis wybrało jako
ostatni rejon Wolę i Bemowo (zadanie nr 9), choć geograficznie od wschodu bliżej z
posiadanego RIPOK jest do rejonu Rembertów, Wawer i Wesoła, unikając jednak w ten
sposób konieczności konkurowania w zadaniu nr 6 z Lekaro.

Po uwzględnieniu obiektywnej konieczności ograniczenia liczby obsługiwanych
rejonów oraz zasady bliskości do własnej instalacji RIPOK, zarzut zmowy pomiędzy MPO a
Lekaro racjonalnie może być rozważany wyłącznie w kontekście niezłożenia przez MPO oferty
na zadanie nr 5 (rejon Praga-Południe i Praga-Północ). W ocenie Izby Przystępujący MPO
podał w toku postępowania odwoławczego wystarczająco przekonujące uzasadnienie
dlaczego zamiast tego zadania wybrał zadanie nr 2, czyli Białołękę i Targówek. Położenie
drugiego RIPOK-u jest równie dogodne dla obu tych zadań. Przede wszystkim spalarnia na ul.
Gwarków ma w systemie zagospodarowania MPO znaczenie komplementarne, gdyż w
stosunku do instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania (tzw. MBP) na ul.
Kampinoskiej, cechuje się ograniczoną wydajnością, a także znacznie wyższym kosztem
jednostkowym zagospodarowania odpadów. Z jednej strony, nawet przy maksymalnym
wykorzystaniu spalarni jej wydajność nie wystarcza na obsługę pojedynczego zadania,
co wymusza konieczność wożenia części odpadów do instalacji MBP. Z drugiej strony wysokie
koszty zagospodarowania odpadów w spalarni powodują, że bardziej niż wykorzystanie jej
pełnych mocy przerobowych, opłaca się wozić odpady do instalacji MBP, aż do wyczerpania
jej wydajności. Z kolei okolicznością notoryjną jest, że z uwagi na konieczność przeprawy
przez Wisłę, znacznie dogodniejszym połączeniem jest Most Północny niż mosty pomiędzy
Pragą a Śródmieściem, stąd wybór rejonu Białołęki i Targówka jest z tego punktu widzenia jak
najbardziej logiczny.

Izba zważyła, że zarzut zmowy przetargowej pomiędzy Lekaro a MPO w aspekcie
cenowym sprowadza się w odwołaniu BYŚ do ogólnikowego twierdzenia o niewytłumaczalnej
zbieżności zarówno poziomu, jak i sposobu kalkulacji cen ofert. Podejrzana – zdaniem

Odwołującego – zbieżność poziomu cen sprowadza się do tezy, że choć ceny ofert MPO
i Lekaro, co prawda, różnią się od siebie, jednak zbyt mało w porównaniu do pozostałych ofert.
Tymczasem biorąc pod uwagę fakt, że MPO i Lekaro nie złożyły ofert w tych samych rejonach,
z których każde ma swoją specyfikę odnośnie ilości odpadów, powierzchni, typu zabudowy
etc., nie jest oczywiste na czym polega zarzucana niedopuszczalna zbieżność cen. W tych
okolicznościach większe znaczenie dla wykazania zmowy mogłoby mieć wykazanie
niewytłumaczalnych zbieżności w sposobie kalkulacji cen przez Lekaro i MPO, jednak
Odwołujący nie sprecyzował na czym polegają te zauważone przez niego zbieżności. W
ocenie Izby sam fakt złożenia przez MPO i Lekaro w poszczególnych zadaniach ofert z
najniższą ceną nie jest wystarczającą podstawą do domniemywania zaistnienia zmowy. Nie
sposób pominąć okoliczności, że w raporcie UOKiK z lutego 2012 r. pt. Konkurencja na
polskim rynku usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych jako lidera cenowego
na terenie Warszawy MPO wskazało siedmiu przedsiębiorców, a Lekaro – pięciu.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że zarzut zmowy polegającej na
przydziale zadań wyklucza jednoczesne zarzucanie zmowy co do uzgadniania cen.
Uzgadnianie cen może mieć właściwie miejsce jedynie w odniesieniu do konkretnego
zamówienia i w jego ramach. W przypadku dokonania podziału samego rynku (zadań) dalsze
uzgadnianie cen pomiędzy wykonawcami w celu oddziaływania na wynik przetargu traci
właściwie sens. W zakresie oferowanych cen wykonawcy nie mogą już ze sobą konkurować,
tym samym, niejako a contrario, nie mają już potrzeb, aby je uzgadniać – konkurować cenowo
będą tylko z innymi wykonawcami.

Również podobieństwo dokumentów „Zobowiązań” przedstawianych przez MPO
i Lekaro w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia nie świadczy o
zmowie pomiędzy nimi. MPO i Lekaro przyznali, że skorzystali ze wzoru opracowanego w
kancelarii prawniczej, która pośredniczyła w rozmowach prowadzonych pomiędzy Byś, MPO i
Lekaro na temat zawiązania konsorcjum. Obaj Przystępujący po stronie Zamawiającego
oświadczyli przy tym, że po zakończeniu się fiaskiem tych trójstronnych rozmów, nie korzystali
już z usług tej kancelarii. Wydaje się to potwierdzać treść uzupełnionych przez MPO i Lekaro
dokumentów „Zobowiązań”, w których dodane akapity mają już zupełnie inną treść i znaczenie
odnośnie sposobu wykazania realności udostępnienia wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego. MPGK z Katowic oświadczyło, że posiadaną wiedzę i doświadczenie udostępni
MPO w postaci szkoleń, świadczenia usług doradczych oraz bieżących konsultacji, dodatkowo
zaznaczając, że jego udział w realizacji zamówienia będzie się sprowadzał do roli doradcy-
konsultanta oraz trenera. Natomiast MZO z Pruszkowa i Ekolider J……… W……… w związku
z udostępnieniem swojej wiedzy i doświadczenia zobowiązali się do uczestnictwa w realizacji
zamówienia po stronie Leakaro w charakterze podwykonawcy w określonej części

zamówienia, a dodatkowo do udzielenia niezbędnego wsparcia m.in. polegającego na
przygotowaniu trasówek i udostępnieniu know-how.

Z uwagi na powyższe zarzut uznano za niezasadny.

Zarzut odwołania Konsorcjum Remondis (pkt 5 listy zarzutów oraz pkt VI na s. 15 - 16
odwołania): niewykazanie przez MPO spełniania warunku dotyczącego dysponowania
pojazdami do transportu odpadów komunalnych z uwagi na brak sprecyzowania
w zobowiązaniu MPGK jakie pojazdy podlegają udostępnieniu, względnie z uwagi na
udostępnienie pojazdów, które są wykorzystywane przez MPGK w realizacji zamówienia
w Katowicach

W odwołaniu Konsorcjum Remondis adekwatnie zacytowano zasadniczą treść
oświadczenia Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach („MPGK”), które w dokumencie z 22 sierpnia 2013 r. zobowiązało się do
oddania do dyspozycji MPO 4 pojazdów bezpylnych o łącznej ładowności 46,0 t na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia.
Odwołanie kwestionuje skuteczność udostępnienia w ramach dwóch zarzutów.
Przedmiotem pierwszego jest brak podania informacji umożliwiających zidentyfikowanie
pojazdów podlegających udostępnieniu. W drugim zarzucie Odwołujący identyfikuje dwa
spośród tych czterech pojazdów, jednak zarzuca, że zostały one wskazane przez MPGK w
innym postępowaniu na poczet spełnienia warunku i aktualnie są wykorzystywane przy
realizacji tego zamówienia, do czego zobowiązuje MPGK umowa zawarta z Miastem
Katowice.

W ramach pierwszego zarzutu możliwość dysponowania przez MPO 4 pojazdami
bezpylnymi została zakwestionowana z powodu braku wpisania w treści oświadczenia MPGK
danych identyfikujących każdy z udostępnionych pojazdów. Izba zważyła, że treści tego
oświadczenia nie należy rozpatrywać w oderwaniu od pozostałych dokumentów
przedstawionych przez MPO dla wykazania spełniania warunku dysponowania określoną
liczbą pojazdów do transportu odpadów. Z wykazu pojazdów złożonych przez MPO dla
wszystkich zadań wprost wynika, że właśnie dla 4 pojazdów bezpylnych – zidentyfikowanych
co do marki, numeru rejestracyjnego, ładowności i normy spalania – wskazano jako podstawę
dysponowania art. 26 ust. 2b Pzp. Odwołujący nie podważał przy tym, a wręcz uczynił po
części przedmiotem odrębnego zarzutu, że te 4 konkretne pojazdy należą do MPGK, a więc
stanowią jego potencjał techniczny, który potencjalnie może udostępniać innym wykonawcom.
Zdaniem Izby w tych okolicznościach brak dokładniejszej identyfikacji 4 pojazdów bezpylnych

w samym dokumencie „Zobowiązania” nie powoduje niepewności co do tego, że udostępniony
został realnie istniejący potencjał techniczny.

W zakresie drugiego zarzutu szereg okoliczności jest niespornych. W postępowaniu o
udzielenie zamówienia prowadzonym przez Miasto Katowice w trybie przetargu
ograniczonego MPGK wykazie dla potwierdzenia spełniania warunku wskazało dwa pojazdy,
które znajdują się również w wykazie przedstawionym przez MPO jako udostępnione na
potrzeby postępowania w Warszawie. Jeszcze przed upływem terminu składania ofert w tym
postępowaniu, Miasto Katowice udzieliło MPGK zamówienia. Według § 3 ust. 4 zawartej
umowy, co do zasady, MPGK zobowiązane jest przy realizacji zamówienia wykorzystywać
pojazdy, które wykazało na poczet spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wyjątek od tej
zasady przewidziano w § 3 ust. 5 umowy, który za zgodą Miasta Katowice umożliwia MPGK
zmianę tych pojazdów na inne w toku realizacji zamówienia.

Ostatecznie spór sprowadza się zatem do kwestii, czy dla realności wykazania
dysponowania udostępnionymi pojazdami, które aktualnie wykorzystywane są przy
wykonywaniu zamówienia w Katowicach, konieczne było przedstawienie przez MPO
potwierdzenia ze strony Miasta Katowice, że wyrazi MPGK zgodę na zmianę tych pojazdów.
W ocenie Izby skoro MPGK zobowiązało się udostępnić pojazdy, które zaangażowane są
przy realizacji innego zamówienia, objęło tym zobowiązaniem również uzyskanie – w razie
zaistnienia takiej potrzeby – wymaganej zgody od zamawiającego w tamtym postępowaniu.
Nie ma podwodów do zakładania, że Miasto Katowice miałoby nie wyrazić zgody na
ewentualną zmianę pojazdów na warunkach przewidzianych w umowie, skoro nawet w świetle
brzemienia treści umowy, nie są to jej postanowienia istotne.
Z uwagi na powyższe zarzut uznano za niezasadny.

Zarzut odwołania Konsorcjum Remondis (pkt 8 listy zarzutów oraz pkt IX na s. 20 - 21
odwołania): niezgodność oferty Lekaro z treścią SIWZ w zakresie, w jakim zamierza
powierzyć wykonanie części zamówienia MZO Pruszków oraz Ekolider J………. W………

Według odwołania Konsorcjum Remondis niezgodność treści oferty Lekaro z treścią
SIWZ polega na tym, że Lekaro zamierza powierzyć realizację części zamówienia
podwykonawcom: po pierwsze – Miejskiemu Zakładowi Oczyszczania sp. z o.o. w Pruszkowie
– w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów, po drugie – Ekoliderowi J……… W……….
– w zakresie odbioru odpadów, pomimo że: MZO – nie może zagospodarowywać odpadów
zgodnie z pkt 7.1 opisu przedmiotu zamówienia, gdyż jego instalacja w Pruszkowie nie ma
statusu RIPOK do obsługi regionu warszawskiego, a Ekolider – nie posiada wymaganego na
mocy art. 9c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wpisu do rejestru w

gminach, na których terenie ma być wykonywany odbiór odpadów. Z odwołania wynika, że
taka rola ww. przedsiębiorców w realizacji zamówienia wynika z wyjaśnień udzielonych przez
Lekaro, a także z uzupełnionych zobowiązań do udostępnienia zasobów. W związku z tak
ustalonymi okolicznościami Odwołujący zarzucił, że przewidziany w ofercie Lekaro sposób
realizacji zamówienia, jako niezgodny z przepisami prawa i postanowieniami SIWZ, powoduje
konieczność odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie sądów okręgowych oraz Izby.
Prezentowane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu można następująco
podsumować – niezgodność treści oferty z treścią SIWZ: po pierwsze – musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na obowiązek poprawienia oferty wynikający z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, do którego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła); po drugie – powinna
dotyczyć sfery niezgodności pomiędzy zobowiązaniem wymaganym w SIWZ a zobowiązaniem
oferowanym w ofercie; po trzecie – może również polegać na sporządzeniu i przedstawieniu
oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji dotyczącymi sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego (czyli z wymaganiami co do treści oferty, a
nie co do jej formy, które również tradycyjnie są zamieszczane w SIWZ); po czwarte – musi
być możliwa do wychwycenia, tzn. musi być możliwe wskazanie i wykazanie na czym polega –
co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ. Resumując, można
generalnie przyjąć, że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez
jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje
zamawiający i które opisał w SIWZ, albo, ewentualnie, na niezgodnym z SIWZ sposobie
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Jednocześnie
zastosowanie ww. przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści
oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści wynikającym ze zdania drugiego
tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

W ocenie Izby zarzut odwołania Konsorcjum Remondis nie dotyczy sprzeczności treści
oferty z treścią SIWZ w powyżej zarysowanym rozumieniu. W treści oferty Lekaro jest tylko
informacja odnośnie zakresu zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcom, bez
podania listy proponowanych podwykonawców. Natomiast zarówno wyjaśnienia, jak
i dokumenty, na które powołuje się Odwołujący, dotyczą wykazania przez Lekaro spełniania

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Zostały złożone
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, który stwierdził brak
udowodnienia przez Lekaro rzeczywistego dysponowania wiedzą i doświadczeniem MZO
i Ekolidera, z uwagi na brak określenia sposobu jej wykorzystania. W uzupełnionych
dokumentach pn. „Zobowiązanie”, MZO i Ekolider zobowiązały się do uczestnictwa w realizacji
przedmiotowego zamówienia po stronie Lekaro w charakterze podwykonawcy, w części
zamówienia obejmującej, odpowiednio, odbiór i zagospodarowanie (MZO) albo odbiór
(Ekolider), oraz do udzielenia niezbędnego wsparcia polegającego m.in. na pomocy
w przygotowaniu trasówek, doradztwie i udostępnieniu know-how. Lekaro z kolei wyjaśniło, że
obydwa podmioty będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, MZO Pruszków w zakresie
odbioru i zagospodarowania odpadów, zaś Ekolider w zakresie odbioru odpadów.
Na podstawie powyższych dokumentów nie można ustalić, że w treści swojej oferty Lekaro
wyraziło wolę wykonania zamówienia niezgodnie z treścią SIWZ.

Zdaniem Izby Odwołujący bezpodstawnie wnioskuje o niezgodności treści oferty
Lekaro z treścią SIWZ na podstawie faktu nieposiadania przez Ekolider wpisu do właściwego
rejestru na dzień sporządzenia odwołania. Skoro nie było obowiązku wskazywania
podwykonawców,
ani
tym
bardziej
wykazywania
posiadania
przez
planowanych
podwykonawców uprawnień wymaganych dla realizacji zamówienia, Odwołujący musiałby co
najmniej dowieść, że obiektywnie niemożliwe jest, aby na dzień podpisania umowy Ekolider
uzyskał stosowny wpis. Tymczasem Przystępujący w toku postępowania odwoławczego
wykazał, że Ekolider został już wpisany do rejestru działalności regulowanej pod nr OS-WAW-
169.

Odnośnie zagospodarowania odpadów przez MOZ, Odwołujący pominął okoliczność,że zgodnie z treścią SIWZ nie wszystkie odpady muszą trafić do regionalnej instalacji o
statusie RIPOK, gdyż taki obowiązek dotyczy jedynie odpadów o kodach 20 03 01, 20 02 01 i
15 01 06. Przystępujący Lekaro wyjaśnił, że zgodnie z posiadanymi decyzjami
administracyjnymi będzie w stanie zagospodarować wszystkie takie odebrane odpady
we własnej RIPOK. Natomiast pozostałe odpady o kodach 15 01 07, 20 03 07, 20 01 08 mogą
być zagospodarowane w innych instalacjach, w tym m.in. w instalacji MZO Pruszków. Nie
sposób zatem stwierdzić, że MZO Pruszków nie może uczestniczyć w realizacji zadania w
zakresie zagospodarowania odpadów.
Z uwagi na powyższe zarzut uznano za niezasadny.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………..

…………………………..

…………………………..