rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-02
rok: 2013
data dokumentu: 2013-10-02
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2223/13
KIO 2223/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2013 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2013 r. przez
wykonawcę: Zofia S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Pralnia Zofia S.,
ul. Szkolna 1B, 62-030 Luboń w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. J. Strusia z Zakładem Opiekuńczo Leczniczym
SP ZOZ, ul. Szwajcarska 3, 61-285 Poznań,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2013 r. przez
wykonawcę: Zofia S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Pralnia Zofia S.,
ul. Szkolna 1B, 62-030 Luboń w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. J. Strusia z Zakładem Opiekuńczo Leczniczym
SP ZOZ, ul. Szwajcarska 3, 61-285 Poznań,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z wytycznymi
podanymi w uzasadnieniu niniejszego wyroku,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Wielospecjalistyczny Szpital Miejski
im. J. Strusia z Zakładem Opiekuńczo Leczniczym SP ZOZ, ul. Szwajcarska 3,
61-285 Poznań, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Zofia
S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Pralnia Zofia S., ul. Szkolna
1B, 62-030 Luboń tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od zamawiającego: Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. J. Strusia
z Zakładem Opiekuńczo Leczniczym SP ZOZ, ul. Szwajcarska 3, 61-285
Poznań na rzecz wykonawcy: Zofia S. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Pralnia Zofia S., ul. Szkolna 1B, 62-030 Luboń stanowiącą
uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt KIO 2223/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. J. Strusia z Zakładem
Opiekuńczo Leczniczym SP ZOZ z siedzibą w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „świadczenie usługi
w zakresie prania bielizny szpitalnej na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Miejskiego
przy ul. Szwajcarskiej 3 w Poznaniu wraz z wynajmem pomieszczeń i dzierżawą urządzeń —
wyposażenia pralni”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 174-300840 w dniu 07.09.2013 r. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia została opublikowana w dniu 8 września 2013 r.
Wykonawca, Zofia S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Pralnia Zofia S.
z
siedzibą
w
Luboniu,
wniósł
odwołanie
wobec
treści
ogłoszenia
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). Odwołująca
zarzuciła naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907), zwanej dalej Pzp:
- art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję;
- art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez wadliwe opisanie
warunków udziału w postępowaniu oraz wadliwy opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków, które ograniczają zasadę uczciwej konkurencji i nie są
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia;
- art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie;
- art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez określenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący bez uwzględnienia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję;
- art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a jednocześnie
„sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym
traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz
wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy. Czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5
art. 15 ww. ustawy, może polegać w szczególności (a z czym mamy do czynienia
w niniejszym postępowaniu) na: 1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu
możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy; 2) stworzeniu
sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom przez podmioty
trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub u przedsiębiorcy,
z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym;
- art. 36 ust. 1 pkt 3, 5, 16 Pzp, poprzez wadliwe sporządzenie siwz w części dotyczącej
opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków, opisu sposobu obliczenia ceny, istotnych dla
stron postanowień, które wprowadzone zostaną do treści zawieranej umowy (wzoru umowy)
w sprawie zamówienia publicznego albowiem zamawiający wymaga aby wykonawca zawarł
z nim umowę na takich warunkach;
- art. 36 ust. 1 pkt 12 i 13 w zw. z art. 2 ust. 5 oraz art. oraz art. 2 ust. 1 pkt
1 Pzp, poprzez wadliwy opis kryteriów którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty najkorzystniejszej jak również sposobu oceny ofert i sposobu obliczenia
ceny oferty;
- art. 41 pkt 4, 7, 9 Pzp, poprzez wadliwy opis przedmiotu zamówienia, warunków udziału
w postępowaniu oraz opisu oceny spełnienia tych warunków (por. uwagi do punktu 6),
a także wadliwy opis kryteriów oceny ofert i ich znaczenia (por. uwagi do punktu 7);
- art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania
albowiem do czasu obowiązywania kwestionowanych zapisów jest ono obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
- art. 353
1
k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, przez bezprawne wprowadzenie do
projektu umowy warunków nieekwiwalentnych dla stron umowy, tj. abuzywnych,
niezgodnych z przepisami ogólnymi k.c., a w konsekwencji z ustawą Pzp;
- art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 Pzp, poprzez bezprawne dokonanie
czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście;
- art. 17 ust. 1 pkt 1 i 3 oraz ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 168);
- art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.
(Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.), która stanowi, że ograniczenia wolności działalności
gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes
publiczny.
Odwołująca podniosła, że działania zamawiającego polegające na wadliwym
sporządzeniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uniemożliwiają odwołującemu
udział w przetargu i jednocześnie stanowią bezprawne preferowanie pewnych wykonawców
z naruszeniem zasady równości i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co pozwoli na
przywrócenie uczciwej konkurencji, w sposób opisany poniżej.
Zarzut wadliwego opisania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający zapisał w siwz, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania wiedzy i doświadczenia. Dla uznania,że wykonawca spełnia ww. warunek zamawiający żąda wykazania, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, to w tym okresie wykonał z należytą starannością, co najmniej dwa zamówienia
polegające na usłudze prania na rzecz jednostek służby zdrowia przez okres, co najmniej 12
miesięcy każde, przy miesięcznym przerobie minimum 44.000 kg bielizny szpitalnej.
Wymagane zamówienia muszą być realizowane na rzecz różnych jednostek służby zdrowia.
Zdaniem odwołującego warunek ten jest nadmierny i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. W tym przypadku mamy do czynienia z usługami o charakterze
ciągłym, a opis przedmiotu zamówienia pozwala ustalić (por. załącznik nr 1 do SIWZ),że miesięczny wolumen bielizny i odzieży przeznaczonych do prania to 43,3 tys. kg, co jest
wynikiem podzielenia 520 000 kg prania rocznie przez 12 miesięcy. Tym samym
zamawiający postawił warunek obowiązku wykazania się doświadczeniem w ilościach
wyższych niż ta na jaką opiewa przedmiot zamówienia (w skali miesiąca). Wystarczającym
byłoby, gdyby warunek nakazywał wykonawcy wykazanie się doświadczeniem w usłudze
prania o mniejszym wolumenie, np. 1/3 tej wartości, tj.15 tys. kg miesięcznie. Usługa prania
to czynność polegająca na stale powtarzanym kompleksie tych samych czynności, tak więc
nie ma istotnego znaczenia czy wykonawca pierze 15 czy 40 tys. kg miesięcznie. Ponadto
doświadczenie w branży pralniczej pokazuje, że ilość 15 tys. kg to średnie wielkości
przerobów miesięcznych większości szpitali w Polsce. Odwołujący wskazał, że Szpital
Wielospecjalistyczny w Poznaniu powstał z połącznia dwóch szpitali, dlatego jest
największym szpitalem w Wielkopolsce i nigdzie poza nim nie można zrealizować usługi
o tym wolumenie prania.
Nadto stwierdzenie, że pranie ma być wykonywane na rzecz jednostek służby
zdrowia jest nieostre i powoduje, że na etapie oceny ofert zamawiający będzie miał
dyskrecjonalną władzę wykluczenia wykonawców z postępowania z powołaniem na tę
nieostrą kategorię. Dodatkowo sprawę komplikuje wzajemne krzyżowanie się terminów,że pranie na być wykonywane „na rzecz jednostek służby zdrowia”, ale wolumenu
kilogramów dotyczy już inne pojęcie - „bielizna szpitalna”. Czy bowiem internaty szkół
medycznych lub hotele dla pielęgniarek na terenie szpitala lub hotele dla rodzin pacjentów
przy szpitalach są jednostkami służby zdrowia, a bielizna tam wykorzystywana jest bielizną
szpitalną? Czy publiczne lub prywatne domy pomocy społecznej, przeznaczone na pobyt
dzienny lub stały w którym przebywają osoby w wieku starczym, leżące lub hospicja, izby
wytrzeźwień podlegają zaliczeniu na poczet spełnienia warunku? Zamawiający nie
zastosował definicji legalnej zawartej np. we wskazanym akcie prawnym.
Zdaniem odwołującego zamawiający winien raczej zapisać w warunku jakie procesy
technologiczne (takie jak pranie i dezynfekcja) winno się stosować w czasie świadczenia
usługi aby spełnić warunek doświadczenia, które są charakterystyczne dla prania bielizny
i odzieży mającej kontakt z materiałem skażonym.
Całkowicie absurdalne jest wymaganie, aby dwie usługi nie mogły być świadczone na
rzecz tego samego zamawiającego, które nie ma uzasadnienia merytorycznego, a jedynie
ogranicza konkurencję.
Przepis art. 22 ust. 4 Pzp nakazujący proporcjonalność warunku do przedmiotu
zamówienia nie stanowi nakazu wymagania „takiej samej usługi co do ilości” lecz takiej
usługi, która pozwoli wykazać konieczne doświadczenie (tożsamość przedmiotowa —
materialna). Jeżeli zatem zamawiający w warunku opisze jakiego rodzaju procesy
technologiczne prania wymaga od wykonawców aby wykazali się doświadczeniem, to
całkowicie nielogiczne jest mnożenie wolumenu kilogramów.
Odwołujący wskazał także, że niniejsze postępowanie obejmuje także wynajem
pomieszczeń i dzierżawę pralni, ergo zamawiający nie może się obawiać, że wykonawca nie
będzie posiadał wystarczająco miejsca lub wystarczającej ilości maszyn dla realizacji
zadanego wolumenu, gdyż wszystko to, co konieczne do wykonania usługi, oddaje
wykonawcy w tym przetargu. W obliczu tego faktu dopuszczalna powinna być także
możliwość łączenia usług (wolumenów kilogramów prania) celem wykazania warunku
doświadczenia z różnych usług wykonywanych na rzecz tego samego lub różnych
zamawiających w zadanym okresie czasu, tj. ostatnich 3 lat liczonych przed terminem
składania ofert.
Odwołujący wniósł o zmianę zapisu warunku, w następujący sposób:
„Dla uznania, że wykonawca spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia,
zamawiający żąda by wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie,
wykonał z należytą starannością, co najmniej dwa (lub więcej) zamówienia polegające
na usłudze prania (przez co należy rozumieć pranie i dezynfekcję bielizny i odzieży
mającej kontakt z materiałem skażonym) przez okres, co najmniej 12 miesięcy każde,
przy łącznym miesięcznym przerobie minimum 15.000 kg bielizny i odzieży.
Wymagane zamówienia mogą być realizowane na rzecz różnych zamawiających,
a wolumeny poszczególnych zamówień sumują się, przy czym każde z łączonych
zamówień (umów) winno być wykonywane przez okres 12 miesięcy”,
ewentualnie:
„wykonawca spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie wykonał z należytą starannością, co najmniej
jedno zamówienia (usługę) w zakresie prania (przez co należy rozumieć pranie
i dezynfekcję bielizny i odzieży mającej kontakt z materiałem skażonym) wraz
z wynajmem pomieszczeń i dzierżawą urządzeń - wyposażenia pralni, przez okres co 12
miesięcy przy łącznym miesięcznym przerobie minimum 15.000 kg bielizny i odzieży”.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp.
Zamawiający zaostrzył wymaganie w punkcie 5 rozdziału XI SIWZ w stosunku do
brzmienia art. 26 ust. 2b Pzp o tzw. zależność pomiędzy udzieleniem potencjału,
a podwykonawstwem części czy całości przedmiotu zamówienia. Z przepisu art. 26 ust. 2b
nie wynika zasada, iż podmiot udzielający potencjału ma bezwzględny obowiązek być
jednocześnie podwykonawcą realizującym całość czy część przedmiotu zamówienia. Tym
samym wykładnia art. 26 ust. 2b dokonana przez zamawiającego, jest zapisem contra legem
i jako sprzeczny z prawem lub mający na celu jego obejście nie powinien się ostać.
Odwołujący wniósł o wykreślenie ww. pkt 5 rozdziału XI SIWZ.
Zarzut
wadliwego
opisu
przedmiotu
zamówienia
w
sposób
niejednoznaczny
i niewyczerpujący bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję:
Zamawiający dokonał opisu, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję w miejscu,
w którym nie pozwala on skalkulować cenę oferty.
A.
Jednym z obowiązków nałożonych na wykonawcę jest skalkulowanie w cenie
oferty przejęcia obecnych pracowników pralni zamawiającego w trybie art. 23(1) kodeksu
pracy, o czym mowa w ppkt 18 pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ)
oraz w §10 projektu umowy na pranie (załącznik nr 3 do SIWZ). Obowiązek ten nie został
zapisany w sposób poprawny, gdyż zamawiający nie podał jakichkolwiek informacji w tym
przedmiocie. Zamawiający nie ujawnił ilu to będzie pracowników ani też na jakich warunkach
pracy i płacy aktualnie pozostają zatrudnieni w szpitalu. Zamawiający w ust. 2 paragrafu 10
(odpowiednio ppkt 18 pkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ) zapisał jednak, że przejęcie
pracowników nastąpi na zasadach gwarantujących zatrudnienie na niezmienionych
warunkach przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy. Taki sposób sporządzenia SIWZ nie
pozwala wykonawcom oszacować racjonalnie ryzyka finansowego, osobowego, związanego
z kontraktem, a oczywistym jest, że wpływ na cenę usługi będą miały koszty utrzymania
personelu i składowe tych kosztów, tj. (wynagrodzenie, nabycie uprawnień do dodatków,
nagród, świadczeń dodatkowych niefinansowych etc.).
Odwołujący wniósł o modyfikację SIWZ, poprzez dokładnie określenie liczby (listy)
osób stanowiących przedmiot przejęcia w trybie art. 23 (1) k.p. i podanie pełnej informacji
odnośnie ich warunków pracy i płacy.
B.
Kolejny zarzut w przedmiocie opisu przedmiotu zamówienia dotyczy braku
zdefiniowania ścisłych terminów, w jakich wykonawca zobowiązany będzie dostarczać
bieliznę czystą do magazynu zamawiającego, o czym mowa w ppkt 4 pkt 1 załącznika nr 1
do SIWZ. Zamawiający wskazał jedynie, że godziny te ustalone zostaną po podpisaniu
umowy. Zatem dopiero po podpisaniu umowy wykonawcy będą mieli wiedzę, czy będą
„fizycznie” zmuszeni dokonywać transportu bielizny do zamawiającego dwa razy czy też
w ramach jednego transportu. Można mieć realne obawy, że w razie nierównego dostępu do
informacji o godzinach, jakich w przyszłości będzie wymagał zamawiający dla realizacji
usługi, różni wykonawcy mają różne szanse na skalkulowanie ofert, nie koniecznie
porównywalnych, co narusza zasadę równości. Odwołujący zauważył przy tym,że zamawiający w ppkt 3 pkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ zdefiniował dokładny przedział
czasowy, w którym wykonawca jest zobowiązany do odbioru brudnej bielizny (por. godziny
od 07.00 do 08.00). Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o skonkretyzowanie godzin
dostawy bielizny do zamawiającego poprzez wskazanie konkretnych godzin, co pozwoli
oszacować koszty dostawy.
C.
Odwołujący zakwestionował także zapis z ppkt 17 pkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ
(pierwszy tiret), że zamawiający ma „prawo do kontroli dokumentów księgowych”
zakupu środków piorących i dezynfekujących. Zamawiający powinien mieć prawo kontroli
jakości wykonywanej usługi, poprzez kontrolę wykonanych cykli prania i ewentualnie
dokumentów, które dokumentują ich przebieg lub dozowanie środków, jak również kontrolę
dostarczanej do niego bielizny i odzieży. Kontrola dokumentów księgowych stawia
zamawiającego ponad inne organy kontroli „państwowej” albowiem szpital będzie mógł
dokonywać kontroli nie tylko przedmiotu zamówienia (por. tiret drugi, tiret trzeci) ale także
sposobu finasowania zakupów, źródeł zaopatrzenia etc. Odwołujący wniósł o wykreślenie
tego zapisu (tiret 1 ppkt 17 pkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ) jako pozbawionego podstawy
prawnej, nadmiernego i nie związanego z przedmiotem zamówienia.
D.
Odwołujący zakwestionował także zapis pkt 3 załącznika nr 1 do SIWZ, w którym
zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek uiszczania na jego rzecz ryczałtu za
obsługę urządzeń technicznych oraz materiały eksploatacyjne w określonych kwotach.
Zamawiający narzucił w ten sposób wykonawcy z jakiego „źródła” będzie on pozyskiwał
usługi serwisowe. Nadto z tego lakonicznego zapisu SIWZ nie wynika, co będzie świadczył
ów serwis. Stwierdzenie „obsługa urządzeń” jest określeniem nieostrym. Nie wymienia się
jakie czynności obsługowe przynależą dla jakiej maszyny, nie zapisane zostało - co kryje się
pod pojęciem „urządzeń technicznych do obsługi pralni”, czy wszystkie urządzenia czy
niektóre. Wątpliwość ta jest tym bardziej uprawdopodobniona, gdyż w ppkt 17 pkt 2 ww.
załącznika zamawiający zastrzegł sobie kontrolę wglądu do dokumentów potwierdzających
przeprowadzanie serwisów, przeglądów etc. Wolą zamawiającego było uzyskanie
nienależnego mu świadczenia.
Tak samo zamawiający narzucił obowiązek uiszczania na jego rzecz kosztów z tytułu
eksploatacji dźwigów na podstawie wystawianych faktur, niemniej nie podał jakiego
rodzaju są to szacunkowe kwoty, chociażby za poprzedni rok eksploatacyjny.
Odwołujący wniósł o wykreślenie obligu zamawiania usług „obsługowych”
u zamawiającego za zapłatą ryczałtu i pozwolenie wykonawcy na pozyskanie tych usług
u swoich serwisantów, oraz wniósł o skonkretyzowanie kwoty z tytułu kosztów
eksploatacyjnych dźwigów.
Obecna treść SIWZ w powyższym zakresie pozwala uznać, że zamawiający dopuścił
się czynu nieuczciwej konkurencji, opisanych w pkt 5 podniesionych zarzutów (wyliczonych
w petitum pisma).
E.
Odwołujący zakwestionował treść pkt 4 załącznika nr 1 do SIWZ, tj. wysokość
czynszu dzierżawnego urządzeń wyposażenia pralni w kwocie 421.533,64 zł, która jest
wygórowana i nie ma nic wspólnego z zasadą ekwiwalencji i uczciwości wzajemnychświadczeń stron. Co prawda w załączniku nr 10 do SIWZ, stanowiącym jednocześnie
załącznik nr 3 do umowy prania, podano wykaz urządzeń wraz z określeniem wysokości
czynszu za poszczególne urządzenia, niemniej wysokość stawki czynszu dzierżawnego tych
poszczególnych urządzeń jest w sposób nieusprawiedliwiony zawyżona.
Odwołujący wskazał większość pozycji, których całkowita wartość rynkowa określona
przez zamawiającego jest równa kwocie odpowiadającej od półtora miesiąca do trzykrotności
czynszu dzierżawnego. Dotyczy to zarówno pozycji o małej wartości jak i dużej. Takie
pozycje jak np.: poz. Nr 1 waga - wartość rynkowa 320 złotych, czynsz dzierżawny 203
złotych miesięcznie, poz. Nr 107 pralnico — wirówka wartość rynkowa 63 tys. złotych czynsz
miesięczny 27 złotych!, pozycja 116 prasowalnica, wartość rynkowa 86 tys. wysokość
czynszu w miesiącu 22 tys. złotych, pozycja 117 składarka wartość 34 tys. złotych, czynsz
miesięczny 14 tys., poz. 133 dezynfektor kocy, wartość rynkowa 78 tys. złotych, czynsz
miesięczny 33 tys. (każdorazowa przez okres pełnych 36 miesięcy). Oznacza to, że czynsz
dzierżawny za wagę o wartości 320 zł wyniesie przez okres trwania zamówienia kwotę 7.308
zł, a za dezynfektor kocy o wartości 78 tys. czynsz wyniesie jeden milion sto osiemdziesiąt
osiem tysięcy złotych.
Z podliczenia załącznika nr 10 do SIWZ dokonanego przez zamawiającego wynika,
iż wysokość czynszu dzierżawnego opiewa na kwotę 342 710,28 zł. W przywołanym opisie
dzierżawa urządzeń ma wynosić natomiast 421.533, 64 zł miesięcznie przez 36 miesięcyświadczenia usługi. Po pierwsze, nie wiadomo skąd wynikają różnice pomiędzy obiema
wartościami z dwóch dokumentów oraz dlaczego zamawiający żąda czynszu dzierżawnego
w wysokości, która po półtora do trzech miesięcy skonsumuje wartość rynkową sprzętu.
Czynsz dzierżawy winien być ekwiwalentny do przedmiotu zamówienia, nie może natomiast
stanowić źródła bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego.
Odwołujący wniósł o obniżenie czynszu dzierżawnego do kwoty ekwiwalentnej do wartości
rzeczy, która rozłoży korzyści uzyskiwane przez zamawiającego w sposób odpowiedni
i równy do czasu okresu dzierżawy (tj. okresu, na jaki udzielone zostanie zamówienie).
Zarzut wadliwego opisu kryteriów oceny i sposobu oceny ofert oraz sposobu obliczenia ceny
oferty.
Zamawiający w rozdziale XXII SIWZ zapisał, że kryterium oceny oferty będzie cena
prania 1 kg bielizny z VAT. W ocenie odwołującego zamawiający powinien wprowadzić
kryterium cena w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1 i pkt 5 Pzp, w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.), tj. porównywać
ceny za świadczenie usługi za cały okres zamówienia tj. okres 36 miesięcy świadczenia
usługi zgodny z zakresem jaki wynika z opisu przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo w rozdziale XX SIWZ zamawiający dokonał opisu sposobu obliczenia
ceny – w cenę kilograma prania należy ująć zarówno czynsz dzierżawny za urządzenia, jak
i czynsz najmu pomieszczeń. W ocenie odwołującego koszty prania, czynszu dzierżawnego
i koszty najmu pomieszczeń powinny być wydzielone, a nie „wrzucone” do wartości kilograma
prania, gdyż konkretne ilości kilogramów wypranej bielizny i odzieży stanowiące podstawę
wystawienia faktury w każdym miesiącu wynikają w dużej mierze z przyczyn losowych,
natomiast koszty dzierżawy i czynszu najmu są stałe w każdym miesiącu przez cały okres
realizacji zamówienia. Tym samym zakres „deformacji rzeczywistości” (deformacji na linii
koszty — zyski a więc i sposobu kalkulacji oferty) wynikający na tym tle jest różny w
różnych miesiącach trwania umowy (realizacji zamówienia).
Odwołujący wniósł o zmianę kryterium oceny ofert z ceny za jeden kilogram
prania - na cenę oferty, przy czym sposób jej wyliczenia winien uwzględniać wszystkie
elementy rodzajowe przedmiotu zamówienia.
Zarzut bezprawnego wprowadzenia do projektu umowy warunków nieekwiwalentnych dla
stron umowy, tj. abuzywnych. niezgodnych z przepisami ogólnymi k.c., a w konsekwencji
z ustawą Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podważył zapis projektu umowy stanowiącego załącznik nr 3
do SIWZ - postanowienia § 9 dotyczącego prawa zamawiającego do odstąpienia od
umowy. Zdaniem odwołującego analiza w szczególności ust. 2 pkt 1, 2 6 skazuje wykonawcę
na dyktat zamawiającego. Niedopuszczalne jest, aby np. trzykrotna reklamacja dotycząca
rozprutego szwa bielizny lub przetarcia na przyniszczonej przez zamawiającego odzieży
pozwalała na wypowiedzenie umowy na pranie, dzierżawę urządzeń, najem powierzchni
wraz z przejętymi pracownikami etc.
Ponadto zapisane w projekcie zwykłe „opóźnienie (nawet nie zwłoka) w odbiorze
bielizny” pozwala zamawiającemu „wyrzucić” wykonawcę z zamówienia z całym rygorem
wykluczenia go z innych postępowań w przyszłości (z tytułu chociażby zapłaty przypisanych
z tego tytułu kar umownych). Zapisy te są za daleko idące.
Odwołujący zakwestionował także wysokość kar umownych opisanych w § 5
projektu umowy. Ich wysokość przy danym sposobie obliczenia ceny oferty będzie wynosiła
kilkadziesiąt tysięcy złotych za każde zdarzenie, np. niezawinione opóźnienie w odbiorze
brudnej bielizny nawet chociażby o przysłowiowe 5 min. Zważyć należy, że kara wyliczona
zostaje od całości wartości brutto umowy (za okres 36 miesięcy), przy czym w cenie każdego
kilograma muszą być wliczone koszty dzierżawy, najmu pomieszczeń, przejęcia personelu
etc. Tym samym baza naliczenia kary nie ma nic wspólnego z causa stanowiącą podstawę
przypisania ewentualnej odpowiedzialności wykonawcy. Jako bezskuteczną i naruszającą
zasady współżycia społecznego należy uznać praktykę, która z tytułu kar umownych
pozwoliłaby zamawiającemu poczynić sobie źródło bezpodstawnego wzbogacenia.
Zgodnie z zapisem §1 ust. 7 projektu umowy na pranie, iż wykonawca oświadcza,
(ergo zrzeka się) jakichkolwiek roszczeń wobec zmawiającego w przypadku objęcia
zamówieniami zamawiającego mniejszej ilości przedmiotu umowy, jeżeli zmniejszenie nie
przekroczy 30% ogólnej ceny umowy brutto. Wg wiedzy odwołującego aktualnie ilość
rzeczywiście pranej bielizny i odzieży u zamawiającego oscyluje wokół progu 70% ilości
„zamawianych kilogramów prania” w ramach obecnego przetargu. Natomiast kary umowne,
jakie zamierza stosować zamawiający będą naliczane od wartości maksymalnej.
Odwołujący wniósł o modyfikację tych zapisów: po pierwsze - w każdym przypadku
zamiany okoliczności opisanej w projekcie umowy jako opóźnienie na zwłoka, po
drugie - ograniczenia kar umownych za każde zdarzenie w wartości kwotowej w wysokości ~
200 do 500 zł, a także urealnienie kar z tytułu odstąpienia od umowy do wartości nie
przekraczających 50 tysięcy złotych. Odwołujący wskazał, że w przypadku wyrządzenia
zamawiającemu szkody, w § 5 ust. 3 projektu umowy na pranie zamawiający
zastrzegł sobie prawo dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych do pełnej ich
wysokości.
Odwołujący zażądał również wykreślenia zakwestionowanych zapisów o prawie
odstąpienia od umowy w punktach (okolicznościach) przywołanych powyżej.
Odwołujący zakwestionował zapis § 9 ust. 4, gdyż z jego brzmienia wynika, że kary
umowne podlegają kumulacji, co powoduje, że właściwie nie istnieje jakakolwiek granica
odpowiedzialności wykonawcy, to z kolei pociąga za sobą ten skutek, że wykonawcy nie są
w stanie oszacować „ryzyka gospodarczego” zamówienia, co przekłada się na cenę oferty.
Z ww. zapisu wynika także, że kary umowne z § 5 ust. 1 dotyczą nawet sytuacji, gdy umowa
zostaje rozwiązana z jakichkolwiek przyczyn, czyli także tych, które nie są zawinione przez
wykonawcę, np. likwidacja wykonawcy, która jeżeli nie jest zawiniona pociąga za sobą
następczy skutek utraty możliwości wykonania zobowiązania. Odwołujący zażądał
wykreślenia zapisu § 9 ust. 4 projektu umowy na pranie.
Odwołujący zakwestionował postanowienie § 4 ust. 9 projektu umowy na pranie, który
stanowi, że wysokość wynagrodzenia nie ulegnie zmianie w okresie obowiązywania
umowy. Odwołujący nie zgodził się jednak ze słowami „z zastrzeżeniem § 1 ust. 5”, w którym
mowa jest o tzw. wykonywaniu usługi w pralni zapasowej na okoliczność awarii lub innego
zdarzenia losowego. Zamawiający jednak wymaga, aby pralnia zapasowa spełniała
dokładnie te same wymogi co pralnia podstawowa. Dlaczego zatem zamawiający chce
korygować ewentualnie z tego tytułu wynagrodzenie wykonawcy i w jaki sposób dokona . Nie
pozwala to oszacować przedmiotu zamówienia i sporządzić prawidłowej oferty. Odwołujący
wniósł o wykreślenie tego zapisu.
Odwołujący zakwestionował treść § 4 ust. 1 projektu umowy dzierżawy stanowiącej
załącznik nr 1 do umowy na pranie, że wykonawca zobowiązany jest do bieżącego
uzupełniania w całości brakującego wyposażenia lub sprzętu do wykonania usługi. Po
pierwsze nie wynika z tego zapisu jakiego sprzętu i wyposażenia dotyczy, czy takiego który
uległ np. zniszczeniu przez wykonawcę w wyniku jego niewłaściwego użytkowania, czy także
takiego, który uległ całkowitemu zużyciu eksploatacyjnemu. W tym samym paragrafie w pkt 6
ust. 1 wprowadzono co prawda zasadę, że „po zakończeniu dzierżawy zwrot rzeczy
następuje w stanie niepogorszonym za wyjątkiem zużycia będącego następstwem
prawidłowego używania”, lecz skorelowanie obu zapisów w obrębie jednego paragrafu
pozostawia szerokie pole wątpliwości. Czy zatem niejednoznaczny zapis - „bieżące
uzupełnianie brakującego wyposażenia” nie doprowadzi do sytuacji, że normalne zużycie
rzeczy np. na kilka miesięcy przed upływem okresu zamówienia spowoduje konieczność jej
uzupełnienia na nową, a potem jej pozostawienia zamawiającemu w stanie jaki, wynika z jej
używania przez tych zaledwie kilka miesięcy do końca okresu dzierżawy, co mógłby
sugerować zapis pkt 1 ust. 1 paragrafu 4. Celem usunięcia tych wątpliwości i doprowadzenia
do stanu zgodnego z prawem odwołujący zażądał jego wykreślenia.
Podstawową wadą takiej umowy jest: niezachowanie w niej równości stron,
naruszenie przepisów k.c., a w konsekwencji przywołanych przepisów ustawy Pzp,
dokonanie przez zamawiającego błędnej interpretacji przepisów k.c., tj. zasady swobody
umów określonej w art. 353
1
k.c. Strony układające stosunek prawny wg własnego uznania,
muszą pamiętać, że treść i cel umowy nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie i wreszcie oraz zasadom współżycia społecznego. Nie ulega wątpliwości,że zapisy takie naruszają zasady współżycia społecznego. W świetle art. 5 k.c. nie można
czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Jeżeli tak jest, to
zgodnie z art. 5 k.c. takie działania uprawnionego nie są zgodne z art. 58 § 2 k.c., który
stanowi, że „nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia
społecznego”. Zamawiający nie może swoim postępowaniem wyrządzać szkody drugiej
stronie stosunku prawnego, tj. wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że brak modyfikacji SIWZ pociąga za sobą skutek w postaci
obowiązku unieważnienia postępowania albowiem niemożliwe jest zachowanie zasady
równości i uczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu i złożenie porównywalnych ofert.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. Na rozprawie
wniósł o oddalenie odwołania. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego opisu warunku wiedzy
i doświadczenia wyjaśnił, że średnia miesięcznie ilość prania objęta przedmiotem
zamówienia to 43,3 tys. kg. Zdaniem zamawiającego ilość na poziomie 44 tys.kg. jest
proporcjonalna w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż w poszczególnych miesiącach
ilości te nie są równe - wahają się zarówno w górę, jak i w dół. Użyte w treści warunku
pojęcie „jednostki służby zdrowia” oznacza - szpitale, co wynika z brzmienia warunku
czytanego w całości, natomiast pojęcie „bielizna szpitalna” zostało skonkretyzowane
w pkt.1.16 OPZ (załącznik nr1 do SIWZ). Wymóg wykonania usług prania bielizny na rzecz
dwóch różnych zamawiających potwierdza większą wiedzę i doświadczenie niż wykonywanie
usług na rzecz jednego tego samego zamawiającego
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b zamawiający uznał za niezasadny, gdyż
uczestnictwo w wykonaniu zamówienia wskazane w postanowieniu SIWZ nie jest
równoznaczne z ograniczeniem tego uczestnictwa do podwykonawstwa. Zamawiający
wyjaśnił, że dopuścił w SIWZ możliwość uczestnictwa podmiotów udostępniających swój
potencjał również w innych dopuszczalnych formach.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego godzin dostawy czystej bielizny zamawiający
wskazał, że konkretne terminy zostaną uzgodnione z wykonawcą, mogą to być terminy w
ramach godzin odbioru bielizny brudnej.
Zamawiający wyjaśnił, że prawo wglądu do dokumentów księgowych ma na celu
zapewnienie kontroli w zakresie rodzajów wykorzystywanych środków do wykonywania
usługi, w szczególności stosowanych do prania bielizny z oddziału zakaźnego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego stawek czynszu za dzierżawę urządzeń zamawiający
wyjaśnił, iż wynikają one z Uchwały Rady Miasta Poznania nr XIX/248/VI/2011 z dnia 18
października 2011 r. w sprawie określenia zasad zbywania, oddania w dzierżawę, najmu,
użytkowania oraz użyczania aktywów trwałych Samodzielnych Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej. Zamawiający nie ma zatem wpływu na ich wysokość oraz nie ma swobody w
określaniu tych zasad, w szczególności zapisanych w § 9 w związku z § 6 i 7 ww. Uchwały.
Przepis § 7 ust. 2 Uchwały Rady Miasta ma zastosowanie do urządzeń będących
przedmiotem dzierżawy w niniejszym postępowaniu. Zamawiający wyjaśnia, że uzyskał
zgodę Prezydenta Miasta na stosowanie tych stawek w przetargu.
W zakresie kryterium oceny ofert podał, że kryterium ceny za 1kg pranej bielizny
szpitalnej jest zgodne z kryterium określonym w ogłoszeniu „najniższa cena”. Nie ma w tym
zakresie sprzeczności, ponieważ cena jednostkowa stanowi podstawę do wyliczenia ceny
oferty. Oczywiste jest również, że w cenie oferty tak, jak w cenie jednostkowej za kilogram,
muszą być ujęte wszystkie koszty, składające się na wykonanie przedmiotu zamówienia.
Zapisy dotyczące kar umownych są zdaniem zamawiającego prawidłowo
sformułowane. Wyjaśnia, że zgodnie z § 5 pkt.1-3 kary naliczane będą w stosunku do
wartości partii bielizny lub wartości przedmiotu opóźnienia, a nie wartości całego przedmiotu
zamówienia. Kara za odstąpienie od umowy będzie nalicza od niezrealizowanej części
umowy brutto w momencie odstąpienia, co w pełni odzwierciedlać ma stan realizacji umowy
i ewentualnie ponoszone przez zamawiającego starty z tego tytułu. Zamawiający przewidział
kary za „inne naruszenia warunków umowy” naliczane od wartości umowy brutto, co ma
zmobilizować wykonawcę do przestrzegania jej warunków.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego przyjęcia pracowników zamawiający wyjaśnił,
iż będzie ono dotyczyło ok. 19 osób, których lista będzie stanowiła załącznik do umowy.
Przyznaje, iż w specyfikacji nie ma informacji odnośnie tych osób oraz ich warunków pracy
i płacy. Zamawiający wyjaśnił, że na etapie specyfikacji nie mógł dokładnie określić kosztów
obsługi technicznej. Natomiast w § 4 ust. 9 wzoru umowy na dzierżawę zaszła omyłka -
w miejsce § 1 ust. 5 powinno być wpisane: § 1 ust.7. Wskazał, że § 4 ust. 1 wzoru umowy
dotyczy wszelkiego braku sprzętu i wyposażenia. Zdaniem zamawiającego kary umowne
przewidziane w umowie są adekwatne i nie wygórowane.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację materialno-prawną do wniesienia
odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, jako wykonawca zainteresowany ubieganiem się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Z uwagi na dyspozycję tego przepisu, Izba nie rozpoznawała
zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu, a podniesione dopiero na rozprawie,
tj. zarzutu dotyczącego rozbieżności w opisie kryterium oceny ofert zawartym w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także zarzutu
dotyczącego wątpliwości co do uwzględnienia przez zamawiającego w wartości zamówienia
wartości zamówień uzupełniających.
Izba nie rozpoznawała zarzutów naruszenia przepisów art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt
3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.), dotyczących popełnienia przez zamawiającego czynów nieuczciwej konkurencji, które
to zarzuty powinny zostać podniesione i rozpoznane w trybie przewidzianym ww. ustawą.
Izba nie rozpoznawała także zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 1 i 3 oraz ust. 1c
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 168), jako że nie jest powołana do orzekania
w powyższym zakresie.
Zarzut wadliwego opisania warunków udziału w postępowaniu.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 w zw. z art.
36 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tego warunku, który ogranicza zasadę uczciwej konkurencji
i nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający dokonał w siwz (rozdział X pkt 1.2) i ogłoszeniu o zamówieniu (pkt
III.2.3) opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia. Wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonali z należytą
starannością, co najmniej dwa zamówienia polegające na usłudze prania na rzecz jednostek
służby zdrowia przez okres, co najmniej 12 miesięcy każde, przy miesięcznym przerobie
minimum 44.000 kg bielizny szpitalnej. Wymagane zamówienia muszą być realizowane na
rzecz różnych jednostek służby zdrowia.
Izba uznała, że warunek ten jest nadmierny, a tym samym nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do
SIWZ), przewidywana ilość (miesięcznie) bielizny i odzieży przeznaczona do prania
w ramach przedmiotowego zamówienia wynosi 43,3 tys. kg. Nie ma zatem wątpliwości,że zamawiający wskazując w opisie warunku wymaganie dotyczące przerobu 44 tys. kg
opisał warunek wykazania się doświadczeniem w ilościach wyższych niż stanowiące
przedmiot zamówienia (średnio w skali miesiąca). Biorąc dodatkowo pod uwagę okoliczność,że zamawiający zastrzegł w projekcie umowy możliwość niewykonania ok 30 % zakresu
przedmiotu zamówienia, Izba uznała, że wykonawcy, którzy wykonali co najmniej dwa
zamówienia obejmujące przerób na poziomie 70% przedmiotu niniejszego zamówienia są
w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie w sposób należyty. Warunek w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia powinien zatem dotyczyć przerobu w ramach usługi
prania na poziomie maksymalnym 70% zakresu przedmiotu zamówienia. Izba zważyła także,
jakie ilości przerobu (prania) wykonywane są średnio na rzecz szpitali na tym terenie – na
postawie rejestrów z Ksiąg rejestrowych, przedłożonych przez odwołującego na rozprawie.
Zamawiający nie zaprzeczył w tym zakresie twierdzeniom odwołującego i nie przedstawiłżadnej argumentacji co do możliwości wykazania spełniania warunku udziału w brzmieniu
określonym w ogłoszeniu i SIWZ przez więcej niż jednego wykonawcę prowadzącego
działalność gospodarczą na tym terenie, co wykazywał odwołujący.
Izba uznała ponadto, że wielkość przerobu (ilości kg pranej bielizny) w celu
wykazania spełniania warunku może być osiągnięta niezależnie od tego, czy usługi były
wykonywane na rzecz jednego, czy też kilku zamawiających. Doświadczenie płynące zeświadczenia usług prania określonych wielkości wagowych bielizny, jest w obu przypadkach
tożsame, wynikające z umiejętności właściwego zarządzania pralnią i prawidłowej realizacji
tych usług. W tym zakresie obowiązkiem zamawiającego jest otwarcie postępowania na
konkurencję, gdyż ograniczenie dostępu do zamówienia, poprzez różnicowanie
doświadczenia w tym zakresie jest nieuzasadnione. Podkreślić także należy,że wykonywanie usługi prania bielizny szpitalnej często jest wykonywane w okresie
dłuższym niż 12 miesięcy, podobnie jak w przypadku niniejszego zamówienia (36 miesięcy),
co w sposób nieuzasadniony w ocenie Izby dyskwalifikowałoby wykonawcę z udziału
w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Izby zamawiający jest zobowiązany także do sprecyzowania pojęcia
„jednostki służby zdrowia”, użytego w treści ww. warunku. Jeśli zamiarem zamawiającego
było użycie tego pojęcia w znaczeniu – szpitale, jak zamawiający twierdził na rozprawie, to
należy w specyfikacji i w ogłoszeniu o zamówieniu – wprost użyć takiego określenia w opisie
warunku. Użycie pojęcia szerszego w tym miejscu może prowadzić do rozbieżności
interpretacji treści warunku na etapie oceny jego spełnienia, co w ocenie Izby należy
wyeliminować już na etapie formułowania specyfikacji.
Zdaniem Izby pojęcie „bielizna szpitalna” zakwestionowane w odwołaniu jest
zrozumiałe, zwłaszcza gdy chodzi o usługi wykonane na rzecz szpitali. Należy przyjąć
interpretację tego pojęcia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia objętego przedmiotowym
postępowaniem.
Izba wskazuje, że opis warunku udziału w postępowaniu musi być jednoznaczny, nie
może powodować swobody przy jego interpretacji, co zachwiałoby zasadą uczciwej
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Im precyzyjniej jest
opisany warunek udziału w postępowaniu, tym mniej wątpliwości może wystąpić przy ocenie
spełniania tego warunku.
Na marginesie Izba wskazuje, że poniekąd słuszne jest stanowisko odwołującego,że zamawiający winien w ramach warunku doświadczenia raczej badać doświadczenie
wykonawców w realizacji pewnych procesów technologicznych (pranie i dezynfekcja),
stosowanych w ramach świadczenia usługi prania, które są charakterystyczne dla prania
bielizny i odzieży mającej kontakt z materiałem skażonym. Jednakże, jeśli warunek dotyczy
realizacji usług na rzecz szpitali, to oczywiste staje się, jakie procesy technologiczne
w ramach tych usług wchodzą w ich zakres. Są to procesy adekwatne do przedmiotu
zamówienia, a zatem ich szczegółowe opisywanie w ramach warunku w tym przypadku nie
jest konieczne.
Przepis art. 22 ust. 4 Pzp, nakazuje, aby zamawiający przy opisie warunku zachował
proporcjonalność wymagań w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego, że Ilość przerobu prania można ograniczyć do 1/3 przedmiotu
niniejszego zamówienia. W ocenie Izby umiejętność wykonania usługi na poziomie 1/3 ilości
zamawianej nie jest równoznaczna z umiejętnością prawidłowego wykonania usługi
w ilości trzykrotnie wyższej. Zatem obniżenie tego progu do poziomu wskazanego przez
odwołującego jest w ocenie Izby nieuzasadnione z punktu widzenia umiejętności
pozwalanych na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby zaproponowana przez odwołującego treść warunku obejmująca
doświadczenie wykonawcy w wykonywaniu omawianych usług wraz z dzierżawą pralni
w sposób nieuzasadniony ograniczałaby konkurencję, dlatego Izba nie uwzględniła wniosku
odwołującego w tym zakresie. Izba uznała, że wykonywanie usługi na własnym sprzęcie lub
na sprzęcie dzierżawionym niczym się nie różni, a wobec tego nie może mieć znaczenia przy
kwalifikacji wykonawców do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Konsekwentnie do zmiany treści SIWZ w zakresie opisu omówionego powyżej
warunku udziału w postępowaniu, zamawiający jest zobowiązany do zmiany treści
ogłoszenia o zamówiniu.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez zaostrzone
wymaganie w punkcie 5 rozdziału XI SIWZ w stosunku do jego brzmienia o zależność
pomiędzy udzieleniem potencjału, a podwykonawstwem części czy całości przedmiotu
zamówienia. Przepis art. 26 ust. 2b Pzp stanowi, że wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
Zamawiający zawarł w SIWZ wymaganie (rozdział XI pkt 5) dotyczące uczestnictwa
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w związku udostępnieniem na rzecz wykonawcy
potencjału technicznego. Z treści ww. postanowienia SIWZ nie wynika, że zamawiający
wymaga bezwzględnie udziału ww. podmiotu w wykonywaniu zamówienia wyłącznie
w charakterze podwykonawcy. Stwierdzenia „zaangażowanie podmiotu w wykonanie
zamówienia” oraz „uczestnictwo podmiotu w wykonaniu zamówienia” nie są tożsame
z wymaganiem podwykonawstwa. Pojęcia powyższe w ocenie Izby zostały użyte w sposób
odpowiadający brzmieniu art. 26 ust. 2b Pzp, w szczególności w celu wykazania, że
wykonawca będzie dysponował w sposób realny udostępnionymi zasobami w trakcie
realizacji zamówienia.
Zarzut
wadliwego
opisu
przedmiotu
zamówienia
w
sposób
niejednoznaczny
i niewyczerpujący bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.
Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1, 2
w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, zamawiający zobowiązany jest dokonać opisu
przedmiotu zamówienia sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W ocenie Izby zamawiający przewidując w SIWZ przejęcie przez wykonawcę
w ramach realizacji zamówienia obecnych pracowników pralni zamawiającego w trybie art.
23
1
kodeksu pracy, o czym mowa w pkt 2 ppkt 18 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr
1 do SIWZ) oraz w §10 projektu umowy na pranie (załącznik nr 3 do SIWZ), nie dopełnił
wymagań, określonych w ww. przepisie. Zamawiający w SIWZ nie określił liczby ww.
pracowników oraz nie zawarł jakiegokolwiek opisu warunków pracy i płacy ww. osób,
koniecznej do skalkulowania kosztów w tym zakresie w cenie oferty, wymagając przy tym
zachowania przez wykonawcę dotychczasowych warunków pracy i płacy. Zamawiający
przyznał powyższe okoliczności na rozprawie.
Izba uznała, że w powyższym zakresie zamawiający jest zobowiązany dokonać
zmiany treści SIWZ, poprzez określenie przewidywanej liczby osób stanowiących przedmiot
przejęcia w trybie art. 23
1
k.p. i podanie pełnej informacji odnośnie ich dotychczasowych
warunków pracy i płacy, których niezmienność ma być zagwarantowana przez wykonawcę.
Nie ma żadnych wątpliwości, że są to informacje istotne i niezbędne do prawidłowego
skalkulowania ceny oferty, a zatem niezbędne na etapie opracowania oferty, a nie na etapie
podpisania umowy, jak założył zamawiający.
Izba uznała także za zasadny zarzut braku zdefiniowania w SIWZ terminów,
w jakich wykonawca zobowiązany jest dostarczać bieliznę czystą do magazynu
zamawiającego, o czym mowa w ppkt 4 pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ. Zamawiający jest
zobowiązany podać te terminy w SIWZ z uwzględnieniem własnych potrzeb lub też wprost
pozostawić w tym zakresie dowolność wykonawcy, jeśli z punktu widzenia zamawiającego
nie mają one dla zamawiającego istotnego znaczenia. Z pewnością całkowity brak w SIWZ
powyższych informacji utrudnia w znacznym stopniu przygotowanie oferty, z uwzględnieniem
rzeczywistych kosztów, które będą ponoszone przez wykonawcę w tym zakresie przy
realizacji zamówienia. Ponadto, skoro zamawiający w pkt 2 ppkt 3 załącznika nr 1 do SIWZ
zdefiniował przedział czasowy, w którym wykonawca jest zobowiązany do odbioru brudnej
bielizny (godziny od 07.00 do 08.00), to możliwe zdaniem Izby jest również ustalenie przez
zamawiającego przedziałów czasowych na dostawę bielizny czystej, uwzględniających
potrzeby zamawiającego w tym zakresie.
W ocenie Izby
nie potwierdził się zarzut dotyczący postanowienia w pkt 2 ppkt 17
załącznika nr 1 do SIWZ (tiret pierwsze) przewidującego prawo zamawiającego do kontroli
dokumentów zakupu środków piorących i dezynfekujących. Kontrola ww. dokumentów ma na
celu kontrolę procesów technologicznych wykonywanej usługi. Jest uzasadniona z punktu
widzenia obowiązku korzystania przez wykonawcę ze środków określonych w ramach
wykonywania umowy, zgodnie z listą stanowiącą załącznik do tej umowy. Jak wynika
z brzmienia pełnej treści ww. postanowienia, jest to kontrola przewidziana wyłącznie na
potrzeby „kontroli procesu prania oraz prawidłowości funkcjonowania pralni zgodnie
z umową”, a nie w celach związanych z kontrolą prowadzonej przez wykonawcę
księgowości. Izba stwierdziła, że postanowienie zawarte w tiret pierwszym pkt 2 ppkt 17
załącznika nr 1 do SIWZ jest związane z przedmiotem zamówienia i ma na celu zapewnienie
prawidłowości realizacji zamówienia.
Nie potwierdził się zarzut dotyczący zapisu zawartego w pkt 3 załącznika nr 1 do
SIWZ, który nakłada na wykonawcę obowiązek uiszczania na rzecz zamawiającego opłat
ryczałtowych za obsługę urządzeń technicznych oraz materiały eksploatacyjne
w określonych kwotach. Postanowienia powyższe zostało sformułowane w sposób
nieograniczający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i dotyczy
wszystkich urządzeń technicznych obsługujących pralnię. Izba wzięła pod uwagę, że skoro
właścicielem ww. rzeczy jest zamawiający, to uprawnione jest zastrzeżenie dotyczące
wykonywania serwisu tych urządzeń przez podmioty, z którymi zamawiający współpracuje.
W pkt 2 ppkt 17 ww. załącznika zamawiający zastrzegł sobie prawo wglądu do dokumentów
potwierdzających przeprowadzanie serwisów, przeglądów itd., mające na celu zapewnienie
prawidłowego funkcjonowania wydzierżawianych na rzecz wykonawcy urządzeń.
Izba uznała natomiast, że zamawiający jest zobowiązany także, podobnie jak w
przypadku pozostałych urządzeń, do określenia w SIWZ kosztów z tytułu eksploatacji
dźwigów. Zamawiający jest zobowiązany oszacować te koszty w oparciu o dotychczas
ponoszone koszty eksploatacyjne, np. za poprzedni rok eksploatacyjny.
Izba stwierdziła, że treść pkt 4 załącznika nr 1 do SIWZ, tj. wysokość czynszu
dzierżawnego za urządzenia wyposażenia pralni w kwocie 421.533,64 zł (brutto) została
określona przez zamawiającego na podstawie uchwały nr XIX/248/VI/2011 z dnia 18
października 2011 r. Rady Miasta Poznania, zgodnie z § 5 ust. 1 wzoru umowy dzierżawy.
W załączniku nr 10 do SIWZ, stanowiącym jednocześnie załącznik nr 3 do umowy prania,
został zawarty wykaz urządzeń wraz z określeniem wysokości czynszu za poszczególne
urządzenia. Wysokość stawki czynszu dzierżawnego tych urządzeń została obliczona
w oparciu o postanowienia ww. przepisów uchwały. Kwota czynszu stanowi koszt, który
powinien przez wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie skalkulowany
w jednakowy sposób w cenie oferty. Wysokość określonych stawek czynszu nie podlega
bezpośredniej decyzji zamawiającego. Na marginesie tylko Izba zauważa, że wysokość
skalkulowanych stawek czynszu dzierżawnego za urządzenia pralni może faktycznie budzić
wątpliwości w odniesieniu do cen rynkowych oraz racjonalności zwłaszcza, że koszty te
zostaną wliczone przez wykonawców w cenę usługi, za którą zapłaci ostatecznie
zamawiający. Kwestie te nie podlegają jednak rozpoznaniu przez Izbę, która jest uprawniona
do orzekania wyłącznie w zakresie naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Zarzut wadliwego opisu kryteriów i sposobu oceny ofert oraz sposobu obliczenia ceny oferty.
Zamawiający w rozdziale XXII SIWZ postanowił, że w przedmiotowym postępowaniu
jedynym kryterium oceny ofert, o wadze 100% stanowi cena prania 1 kg bielizny z VAT.
W ocenie Izby porównanie ofert w oparciu o ceny jednostkowe nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy Pzp. W cenie oferty, a zatem w cenie kilograma prania powinny być ujęte
wszystkie koszty realizacji usługi, a zatem także koszty dzierżawy urządzeń oraz najmu
pomieszczeń. Cena jednostkowa jako kryterium oceny ofert może stanowić podstawę do
porównania ofert, skoro według tej ceny nastąpi de facto rozliczenie wykonania przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby opisany w rozdziale XX SIWZ sposób obliczenia ceny jest
prawidłowy. Odwołujący nie wykazał, że taki sposób obliczenia ceny oferty uniemożliwia
prawidłową kalkulację i przygotowanie oferty. Izba nie stwierdziła w powyższym zakresie
naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 i 13 w zw. z art. 2 ust. 5 oraz art. 2 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art.
41 pkt 9 Pzp, poprzez zamieszczenie w SIWZ i ogłoszeniu wadliwego opisu sposobu
obliczenia ceny oraz wadliwego opisu kryteriów oceny ofert i ich znaczenia.
Zarzut bezprawnego wprowadzenia do projektu umowy warunków nieekwiwalentnych dla
stron umowy, tj. abuzywnych. niezgodnych z przepisami ogólnymi k.c., a w konsekwencji
z ustawą Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu kwestionowanych w odwołaniu postanowień zawartych we wzorze
umowy – pranie (załącznik nr 3 do SIWZ) oraz wzorze umowy dzierżawy (załącznik nr 4 do
SIWZ) Izba rozpoznała powyższy zarzut w kontekście naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 16 Pzp, stwierdzając częściową jego zasadność, co wskazano poniżej.
W zakresie postanowienia § 9 ust. 2 pkt 1, 2, 6 projektu umowy stanowiącego
załącznik nr 3 do SIWZ, Izba stwierdziła, że prawo zamawiającego do rozwiązania umowy
zagwarantowane w przypadku 3-krotnego opóźnienia w odbiorze brudnej bielizny,
w dostarczeniu czystej bielizny lub 3-krotnej reklamacji jakościowej na wykonany przedmiot
umowy lub też stwierdzenia nieprawidłowości podczas przeprowadzanych kontroli należy
uznać za uzasadnione. W szczególności Izba wzięła pod uwagę specyfikę i charakter
przedmiotu zamówienia służący zabezpieczeniu interesu publicznego w postaci świadczenia
przez zamawiającego usług leczniczych i ochrony zdrowia pacjentów. Zauważyć przy tym
równocześnie należy, że postanowienie dotyczące stwierdzonych nieprawidłowości podczas
przeprowadzanych kontroli nie jest jednoznaczne i precyzyjne. Z pewnością nie chodzi w tym
przypadku o wszelkie możliwe nieprawidłowości, a jedynie nieprawidłowości istotne dla
prawidłowego wykonywania usługi, a tym samym dla funkcjonowania szpitala. Izba uznała
wobec powyższego, że zamawiający jest zobowiązany wyszczególnić bądź w jednoznaczny
sposób doprecyzować w § 9 ust. 2 pkt 6, jakie nieprawidłowości lub jakie kategorie
nieprawidłowości w trakcie kontroli mogą stanowić podstawę do rozwiązania umowy przez
zamawiającego.
Wskazana przez zamawiającego wysokość kar umownych opisanych w § 5 ust. 1 pkt
1 ww. projektu umowy zakwestionowana przez odwołującego została w ocenie Izby
prawidłowo przewidziana w wysokości 0,2% wartości brutto danej partii za każdy dzień
opóźnienia. Nie potwierdziło się w tym zakresie twierdzenie odwołującego, stanowiące
podstawę zarzutu, iż kara umowna w takim przypadku wyliczona zostanie od całości
wartości brutto umowy, tj. wszystkich kilogramów prania 3 x 520 000 tys. kilogramów rocznie,
tj. sumarycznie od 1.560.000 kg czyli od wartości całkowitej (za cały okres 36 miesięcy).
Kary umowne przewidziane w § 5 ust. 1 pkt 2 ww. projektu umowy– za inne
naruszenie obowiązków wynikających z umowy – w wysokości 0,2% wartości umowy brutto
za każde zdarzenie – zostały określone zdaniem Izby w sposób nieprecyzyjny. Zamawiający
nie określił jednoznacznie pojęcia „inne naruszenia obowiązków” wobec czego należało
uznać, że wysokość kar umownych za jakiekolwiek naruszenie obowiązków naliczana
w stosunku do całej wartości przedmiotu zamówienia jest wygórowana i nieuzasadniona.
Zamawiający nie przedstawił na rozprawie wyjaśnienia w powyższym zakresie. W tych
okolicznościach Izba uznała, że zamawiający ma obowiązek doprecyzować pojecie „innych
naruszeń” oraz odpowiednio do kategorii naruszeń ustalić racjonalne wysokości kar
umownych.
Kary umowne przewidziane w § 5 ust. 1 pkt 3 ww. projektu umowy, dotyczące
odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy – w wysokości 10% od
pozostałej do wykonania wartości umowy nie są w ocenie Izby wygórowane - zostały
przewidziane nie od całej wartości zamówienia, jak twierdził odwołujący, ale od wartości
niezrealizowanej części umowy brutto.
Izba nie stwierdziła nieprawidłowości postanowienia zawartego w § 1 ust. 7 ww.
projektu umowy, wskazującego, iż wykonawca oświadcza, że nie będzie dochodził roszczeń
wobec zmawiającego w przypadku objęcia zamówieniami zamawiającego mniejszej ilości
przedmiotu umowy, jeżeli zmniejszenie nie przekroczy 30% ogólnej ceny umowy brutto.
Postanowienie to ma na celu zapewnienie racjonalności wydatkowanych przez
zamawiającego środków publicznych. Zważyć należy jednocześnie, że odwołujący nie
wykazał, że aktualnie ilość rzeczywiście pranej bielizny i odzieży u zamawiającego oscyluje
wokół progu 70% ilości „zamawianych kilogramów prania” w ramach obecnego przetargu
i już na tym etapie jest wiadomo, że przewidywana przez zamawiającego wielkość
przedmiotu zamówienia jest nierealna.
Kary umowne służą zabezpieczeniu prawidłowej realizacji zobowiązań wykonawcy –
pełnią rolę gwarancyjną w przedmiotowym postępowaniu z wyjątkiem przypadków
wskazanych w niniejszym uzasadnieniu wyroku. Z punktu widzenia zadań realizowanych
przez zamawiającego w zakresie zabezpieczenia usług leczniczych i ochrony zdrowia mają
na celu zabezpieczenie interesu publicznego. Dlatego kary umowne powinny zabezpieczać
możliwie najskuteczniej realizację usług, które są niezbędne dla ochrony zdrowia pacjentów.
Z tego względu również uzasadnione jest ustalenie kar umownych za opóźnienie, a nie
zwłokę w realizowaniu poszczególnych obowiązków przez wykonawcę, co wykonawca
powinien skalkulować w cenie oferty.
Postanowienie zawarte w § 9 ust. 4, z brzmienia którego wynika, że kary umowne
podlegają kumulacji, nie jest sprzeczne z przepisami k.c., a granicą odpowiedzialności z tego
tytułu, wbrew twierdzeniom odwołującego, jest prawidłowe i precyzyjne ustalenie katalogu
naruszeń powodujących naliczenie określonych kar umownych.
W odniesieniu do postanowienia § 4 ust. 9 projektu umowy na pranie, który stanowi,że wysokość wynagrodzenia nie ulegnie zmianie w okresie obowiązywania umowy, Izba
stwierdziła, że sformułowanie „z zastrzeżeniem §1 ust. 5” jest wynikiem omyłki pisarskiej, jak
przyznał sam zamawiający w toku rozprawy. Zamawiający powinien poprawić tę omyłkę
w ramach nakazanej w niniejszym wyroku zmiany treści specyfikacji.
Zarzut dotyczący treści § 4 ust. 1 projektu umowy dzierżawy stanowiącego,
iż wykonawca zobowiązany jest do bieżącego uzupełniania w całości brakującego
wyposażenia lub sprzętu do wykonania usługi na własny koszt – w ocenie Izby zasługuje na
uwzględnienie. Postanowienie to wskazuje na brak skorelowania opisanego w nim
obowiązku wykonawcy z opłatą dzierżawy za sprzęt techniczny wliczoną w cenę
jednostkową usługi oraz określenia czyją własnością zakupiony przez wykonawcę sprzęt
pozostaje po zakończeniu umowy. Postanowienie to dotyczyć może sprzętu, który uległ np.
zniszczeniu przez wykonawcę w wyniku jego niewłaściwego użytkowania oraz takiego, który
uległ całkowitemu zużyciu na skutek prawidłowej eksploatacji. W tym samym paragrafie
w ust. 1 pkt 6 zamawiający wprowadził zasadę, że „po zakończeniu dzierżawy zwrot rzeczy
następuje w stanie niepogorszonym za wyjątkiem zużycia będącego następstwem
prawidłowego używania”. Kwestia wzajemnego rozliczenia pomiędzy zamawiającym,
a wykonawcą z tytułu umowy w omawianym zakresie pozostawia wiele wątpliwości, które
zamawiający jest zobowiązany usunąć, poprzez zmianę i w szczególności doprecyzowanie
ww. postanowienia umowy.
W ocenie Izby w kontekście rozpoznanych zarzutów dotyczących treści postanowień
umownych nie jest uzasadniony zarzut niezachowania w umowie równości stron lub też
naruszenia wyrażonej m. in. w art. 353
1
k.c. zasady swobody zawierania umów, czy też
naruszenia art. 5 k.c., który ustala obiektywne przesłanki naruszenia prawa podmiotowego.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych
stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei
jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie cywilnym jest zasada swobody
umów określona w art. 353¹ kodeksu cywilnego. Swoboda stron w określaniu stosunku
zobowiązaniowego nie jest absolutna, doznaje ona ograniczenia w taki sposób, że treść lub
cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku, ustawą ani zasadami
współżycia społecznego. Prawo zamówień publicznych wprowadza ograniczenia swobody
umów, bowiem już na etapie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zgodnie z art. 36
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest określić istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na takich warunkach. Zatem to do
zamawiającego należy określenie warunków umowy. W ocenie Izby, zamawiający ma prawo
użyć dozwolonych przepisami prawa środków zabezpieczających interes zamawiającego,
bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia, niewykonanie umowy lub jej nienależyte
wykonanie mogą skutkować dla zamawiającego poważnymi konsekwencjami. Na uwagę
w tym miejscu zasługuje glosa do wyroku WSA z dnia 21 stycznia 2004 r., I SA/Łd 128/03,
w której stwierdzono, że „Nie każde różnicowanie sytuacji prawnej podmiotów prawnych
stanowi naruszenie zasady równości, a także że właśnie ze względu na tę zasadę
różnicowanie jest dopuszczalne, zwłaszcza gdy służy ważnym celom społecznym
i gospodarczym”. Bezpodstawne, w ocenie Izby, są w tych okolicznościach zarzuty
odwołującego, iż omówione powyżej postanowienia mogą prowadzić do nieuzasadnionego
wzbogacenia zamawiającego. W ocenie Izby, omawiane kary umowne nie są wygórowane.
Nie ma zatem podstaw do uznania, że zakwestionowane w odwołaniu postanowienia
stanowią nadużycie prawa w rozumieniu art. 5 k.c.
Izba uznała, iż kary przewidziane w umowie mają na celu jedynie zdyscyplinowanie
wykonawcy do terminowego wykonania przedmiotu umowy i nie zostały ustalone na
poziomie uzasadniającym stwierdzenie rażącego naruszenia równowagi stron. Także
z uwagi na szczególny charakter przedmiotu zamówienia - niezwykle istotny z punktu
widzenia zabezpieczenia interesu publicznego, Izba uznała, że wysokość oznaczonych kar
umownych jest stosowna do celu, któremu kary mają służyć, tj. zabezpieczeniu zarówno
interesów zamawiającego, jak i w tym przypadku - interesu publicznego, poprzez
zdyscyplinowanie wykonawcy do prawidłowego wykonywania umowy. Jak wskazano
w uchwale Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. (W 8/96) interesem
publicznym są korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi
w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych
w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia,
oświaty, kultury, porządku publicznego.
W konsekwencji uwzględnionych zarzutów Izba stwierdziła naruszenie art. 7 ust. 1
Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania
z zachowaniem uczciwej konkurencji, poprzez sformułowanie SIWZ w sposób ograniczający
uczciwą konkurencję w odniesieniu do postanowień ogłoszenia i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, o których mowa powyżej.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji
Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.), poprzez
ograniczenie wolności działalności gospodarczej w wyniku prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania z powodu wadliwości treści SIWZ i ogłoszenia w zakresie
podniesionym w odwołaniu. Podkreślić należy, że odwołujący nie żądał unieważnienia
postępowania, ale wyłącznie nakazania zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ
i ogłoszenia o zamówieniu.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 ust 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z wytycznymi
podanymi w uzasadnieniu niniejszego wyroku,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Wielospecjalistyczny Szpital Miejski
im. J. Strusia z Zakładem Opiekuńczo Leczniczym SP ZOZ, ul. Szwajcarska 3,
61-285 Poznań, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Zofia
S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Pralnia Zofia S., ul. Szkolna
1B, 62-030 Luboń tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od zamawiającego: Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. J. Strusia
z Zakładem Opiekuńczo Leczniczym SP ZOZ, ul. Szwajcarska 3, 61-285
Poznań na rzecz wykonawcy: Zofia S. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Pralnia Zofia S., ul. Szkolna 1B, 62-030 Luboń stanowiącą
uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt KIO 2223/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. J. Strusia z Zakładem
Opiekuńczo Leczniczym SP ZOZ z siedzibą w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „świadczenie usługi
w zakresie prania bielizny szpitalnej na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Miejskiego
przy ul. Szwajcarskiej 3 w Poznaniu wraz z wynajmem pomieszczeń i dzierżawą urządzeń —
wyposażenia pralni”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 174-300840 w dniu 07.09.2013 r. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia została opublikowana w dniu 8 września 2013 r.
Wykonawca, Zofia S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Pralnia Zofia S.
z
siedzibą
w
Luboniu,
wniósł
odwołanie
wobec
treści
ogłoszenia
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). Odwołująca
zarzuciła naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907), zwanej dalej Pzp:
- art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję;
- art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez wadliwe opisanie
warunków udziału w postępowaniu oraz wadliwy opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków, które ograniczają zasadę uczciwej konkurencji i nie są
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia;
- art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie;
- art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez określenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący bez uwzględnienia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję;
- art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a jednocześnie
„sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym
traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz
wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy. Czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5
art. 15 ww. ustawy, może polegać w szczególności (a z czym mamy do czynienia
w niniejszym postępowaniu) na: 1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu
możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy; 2) stworzeniu
sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom przez podmioty
trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub u przedsiębiorcy,
z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym;
- art. 36 ust. 1 pkt 3, 5, 16 Pzp, poprzez wadliwe sporządzenie siwz w części dotyczącej
opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków, opisu sposobu obliczenia ceny, istotnych dla
stron postanowień, które wprowadzone zostaną do treści zawieranej umowy (wzoru umowy)
w sprawie zamówienia publicznego albowiem zamawiający wymaga aby wykonawca zawarł
z nim umowę na takich warunkach;
- art. 36 ust. 1 pkt 12 i 13 w zw. z art. 2 ust. 5 oraz art. oraz art. 2 ust. 1 pkt
1 Pzp, poprzez wadliwy opis kryteriów którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty najkorzystniejszej jak również sposobu oceny ofert i sposobu obliczenia
ceny oferty;
- art. 41 pkt 4, 7, 9 Pzp, poprzez wadliwy opis przedmiotu zamówienia, warunków udziału
w postępowaniu oraz opisu oceny spełnienia tych warunków (por. uwagi do punktu 6),
a także wadliwy opis kryteriów oceny ofert i ich znaczenia (por. uwagi do punktu 7);
- art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania
albowiem do czasu obowiązywania kwestionowanych zapisów jest ono obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
- art. 353
1
k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, przez bezprawne wprowadzenie do
projektu umowy warunków nieekwiwalentnych dla stron umowy, tj. abuzywnych,
niezgodnych z przepisami ogólnymi k.c., a w konsekwencji z ustawą Pzp;
- art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 Pzp, poprzez bezprawne dokonanie
czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście;
- art. 17 ust. 1 pkt 1 i 3 oraz ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 168);
- art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.
(Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.), która stanowi, że ograniczenia wolności działalności
gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes
publiczny.
Odwołująca podniosła, że działania zamawiającego polegające na wadliwym
sporządzeniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uniemożliwiają odwołującemu
udział w przetargu i jednocześnie stanowią bezprawne preferowanie pewnych wykonawców
z naruszeniem zasady równości i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co pozwoli na
przywrócenie uczciwej konkurencji, w sposób opisany poniżej.
Zarzut wadliwego opisania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający zapisał w siwz, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania wiedzy i doświadczenia. Dla uznania,że wykonawca spełnia ww. warunek zamawiający żąda wykazania, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, to w tym okresie wykonał z należytą starannością, co najmniej dwa zamówienia
polegające na usłudze prania na rzecz jednostek służby zdrowia przez okres, co najmniej 12
miesięcy każde, przy miesięcznym przerobie minimum 44.000 kg bielizny szpitalnej.
Wymagane zamówienia muszą być realizowane na rzecz różnych jednostek służby zdrowia.
Zdaniem odwołującego warunek ten jest nadmierny i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. W tym przypadku mamy do czynienia z usługami o charakterze
ciągłym, a opis przedmiotu zamówienia pozwala ustalić (por. załącznik nr 1 do SIWZ),że miesięczny wolumen bielizny i odzieży przeznaczonych do prania to 43,3 tys. kg, co jest
wynikiem podzielenia 520 000 kg prania rocznie przez 12 miesięcy. Tym samym
zamawiający postawił warunek obowiązku wykazania się doświadczeniem w ilościach
wyższych niż ta na jaką opiewa przedmiot zamówienia (w skali miesiąca). Wystarczającym
byłoby, gdyby warunek nakazywał wykonawcy wykazanie się doświadczeniem w usłudze
prania o mniejszym wolumenie, np. 1/3 tej wartości, tj.15 tys. kg miesięcznie. Usługa prania
to czynność polegająca na stale powtarzanym kompleksie tych samych czynności, tak więc
nie ma istotnego znaczenia czy wykonawca pierze 15 czy 40 tys. kg miesięcznie. Ponadto
doświadczenie w branży pralniczej pokazuje, że ilość 15 tys. kg to średnie wielkości
przerobów miesięcznych większości szpitali w Polsce. Odwołujący wskazał, że Szpital
Wielospecjalistyczny w Poznaniu powstał z połącznia dwóch szpitali, dlatego jest
największym szpitalem w Wielkopolsce i nigdzie poza nim nie można zrealizować usługi
o tym wolumenie prania.
Nadto stwierdzenie, że pranie ma być wykonywane na rzecz jednostek służby
zdrowia jest nieostre i powoduje, że na etapie oceny ofert zamawiający będzie miał
dyskrecjonalną władzę wykluczenia wykonawców z postępowania z powołaniem na tę
nieostrą kategorię. Dodatkowo sprawę komplikuje wzajemne krzyżowanie się terminów,że pranie na być wykonywane „na rzecz jednostek służby zdrowia”, ale wolumenu
kilogramów dotyczy już inne pojęcie - „bielizna szpitalna”. Czy bowiem internaty szkół
medycznych lub hotele dla pielęgniarek na terenie szpitala lub hotele dla rodzin pacjentów
przy szpitalach są jednostkami służby zdrowia, a bielizna tam wykorzystywana jest bielizną
szpitalną? Czy publiczne lub prywatne domy pomocy społecznej, przeznaczone na pobyt
dzienny lub stały w którym przebywają osoby w wieku starczym, leżące lub hospicja, izby
wytrzeźwień podlegają zaliczeniu na poczet spełnienia warunku? Zamawiający nie
zastosował definicji legalnej zawartej np. we wskazanym akcie prawnym.
Zdaniem odwołującego zamawiający winien raczej zapisać w warunku jakie procesy
technologiczne (takie jak pranie i dezynfekcja) winno się stosować w czasie świadczenia
usługi aby spełnić warunek doświadczenia, które są charakterystyczne dla prania bielizny
i odzieży mającej kontakt z materiałem skażonym.
Całkowicie absurdalne jest wymaganie, aby dwie usługi nie mogły być świadczone na
rzecz tego samego zamawiającego, które nie ma uzasadnienia merytorycznego, a jedynie
ogranicza konkurencję.
Przepis art. 22 ust. 4 Pzp nakazujący proporcjonalność warunku do przedmiotu
zamówienia nie stanowi nakazu wymagania „takiej samej usługi co do ilości” lecz takiej
usługi, która pozwoli wykazać konieczne doświadczenie (tożsamość przedmiotowa —
materialna). Jeżeli zatem zamawiający w warunku opisze jakiego rodzaju procesy
technologiczne prania wymaga od wykonawców aby wykazali się doświadczeniem, to
całkowicie nielogiczne jest mnożenie wolumenu kilogramów.
Odwołujący wskazał także, że niniejsze postępowanie obejmuje także wynajem
pomieszczeń i dzierżawę pralni, ergo zamawiający nie może się obawiać, że wykonawca nie
będzie posiadał wystarczająco miejsca lub wystarczającej ilości maszyn dla realizacji
zadanego wolumenu, gdyż wszystko to, co konieczne do wykonania usługi, oddaje
wykonawcy w tym przetargu. W obliczu tego faktu dopuszczalna powinna być także
możliwość łączenia usług (wolumenów kilogramów prania) celem wykazania warunku
doświadczenia z różnych usług wykonywanych na rzecz tego samego lub różnych
zamawiających w zadanym okresie czasu, tj. ostatnich 3 lat liczonych przed terminem
składania ofert.
Odwołujący wniósł o zmianę zapisu warunku, w następujący sposób:
„Dla uznania, że wykonawca spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia,
zamawiający żąda by wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie,
wykonał z należytą starannością, co najmniej dwa (lub więcej) zamówienia polegające
na usłudze prania (przez co należy rozumieć pranie i dezynfekcję bielizny i odzieży
mającej kontakt z materiałem skażonym) przez okres, co najmniej 12 miesięcy każde,
przy łącznym miesięcznym przerobie minimum 15.000 kg bielizny i odzieży.
Wymagane zamówienia mogą być realizowane na rzecz różnych zamawiających,
a wolumeny poszczególnych zamówień sumują się, przy czym każde z łączonych
zamówień (umów) winno być wykonywane przez okres 12 miesięcy”,
ewentualnie:
„wykonawca spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie wykonał z należytą starannością, co najmniej
jedno zamówienia (usługę) w zakresie prania (przez co należy rozumieć pranie
i dezynfekcję bielizny i odzieży mającej kontakt z materiałem skażonym) wraz
z wynajmem pomieszczeń i dzierżawą urządzeń - wyposażenia pralni, przez okres co 12
miesięcy przy łącznym miesięcznym przerobie minimum 15.000 kg bielizny i odzieży”.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp.
Zamawiający zaostrzył wymaganie w punkcie 5 rozdziału XI SIWZ w stosunku do
brzmienia art. 26 ust. 2b Pzp o tzw. zależność pomiędzy udzieleniem potencjału,
a podwykonawstwem części czy całości przedmiotu zamówienia. Z przepisu art. 26 ust. 2b
nie wynika zasada, iż podmiot udzielający potencjału ma bezwzględny obowiązek być
jednocześnie podwykonawcą realizującym całość czy część przedmiotu zamówienia. Tym
samym wykładnia art. 26 ust. 2b dokonana przez zamawiającego, jest zapisem contra legem
i jako sprzeczny z prawem lub mający na celu jego obejście nie powinien się ostać.
Odwołujący wniósł o wykreślenie ww. pkt 5 rozdziału XI SIWZ.
Zarzut
wadliwego
opisu
przedmiotu
zamówienia
w
sposób
niejednoznaczny
i niewyczerpujący bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję:
Zamawiający dokonał opisu, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję w miejscu,
w którym nie pozwala on skalkulować cenę oferty.
A.
Jednym z obowiązków nałożonych na wykonawcę jest skalkulowanie w cenie
oferty przejęcia obecnych pracowników pralni zamawiającego w trybie art. 23(1) kodeksu
pracy, o czym mowa w ppkt 18 pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ)
oraz w §10 projektu umowy na pranie (załącznik nr 3 do SIWZ). Obowiązek ten nie został
zapisany w sposób poprawny, gdyż zamawiający nie podał jakichkolwiek informacji w tym
przedmiocie. Zamawiający nie ujawnił ilu to będzie pracowników ani też na jakich warunkach
pracy i płacy aktualnie pozostają zatrudnieni w szpitalu. Zamawiający w ust. 2 paragrafu 10
(odpowiednio ppkt 18 pkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ) zapisał jednak, że przejęcie
pracowników nastąpi na zasadach gwarantujących zatrudnienie na niezmienionych
warunkach przez okres nie krótszy niż 12 miesięcy. Taki sposób sporządzenia SIWZ nie
pozwala wykonawcom oszacować racjonalnie ryzyka finansowego, osobowego, związanego
z kontraktem, a oczywistym jest, że wpływ na cenę usługi będą miały koszty utrzymania
personelu i składowe tych kosztów, tj. (wynagrodzenie, nabycie uprawnień do dodatków,
nagród, świadczeń dodatkowych niefinansowych etc.).
Odwołujący wniósł o modyfikację SIWZ, poprzez dokładnie określenie liczby (listy)
osób stanowiących przedmiot przejęcia w trybie art. 23 (1) k.p. i podanie pełnej informacji
odnośnie ich warunków pracy i płacy.
B.
Kolejny zarzut w przedmiocie opisu przedmiotu zamówienia dotyczy braku
zdefiniowania ścisłych terminów, w jakich wykonawca zobowiązany będzie dostarczać
bieliznę czystą do magazynu zamawiającego, o czym mowa w ppkt 4 pkt 1 załącznika nr 1
do SIWZ. Zamawiający wskazał jedynie, że godziny te ustalone zostaną po podpisaniu
umowy. Zatem dopiero po podpisaniu umowy wykonawcy będą mieli wiedzę, czy będą
„fizycznie” zmuszeni dokonywać transportu bielizny do zamawiającego dwa razy czy też
w ramach jednego transportu. Można mieć realne obawy, że w razie nierównego dostępu do
informacji o godzinach, jakich w przyszłości będzie wymagał zamawiający dla realizacji
usługi, różni wykonawcy mają różne szanse na skalkulowanie ofert, nie koniecznie
porównywalnych, co narusza zasadę równości. Odwołujący zauważył przy tym,że zamawiający w ppkt 3 pkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ zdefiniował dokładny przedział
czasowy, w którym wykonawca jest zobowiązany do odbioru brudnej bielizny (por. godziny
od 07.00 do 08.00). Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o skonkretyzowanie godzin
dostawy bielizny do zamawiającego poprzez wskazanie konkretnych godzin, co pozwoli
oszacować koszty dostawy.
C.
Odwołujący zakwestionował także zapis z ppkt 17 pkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ
(pierwszy tiret), że zamawiający ma „prawo do kontroli dokumentów księgowych”
zakupu środków piorących i dezynfekujących. Zamawiający powinien mieć prawo kontroli
jakości wykonywanej usługi, poprzez kontrolę wykonanych cykli prania i ewentualnie
dokumentów, które dokumentują ich przebieg lub dozowanie środków, jak również kontrolę
dostarczanej do niego bielizny i odzieży. Kontrola dokumentów księgowych stawia
zamawiającego ponad inne organy kontroli „państwowej” albowiem szpital będzie mógł
dokonywać kontroli nie tylko przedmiotu zamówienia (por. tiret drugi, tiret trzeci) ale także
sposobu finasowania zakupów, źródeł zaopatrzenia etc. Odwołujący wniósł o wykreślenie
tego zapisu (tiret 1 ppkt 17 pkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ) jako pozbawionego podstawy
prawnej, nadmiernego i nie związanego z przedmiotem zamówienia.
D.
Odwołujący zakwestionował także zapis pkt 3 załącznika nr 1 do SIWZ, w którym
zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek uiszczania na jego rzecz ryczałtu za
obsługę urządzeń technicznych oraz materiały eksploatacyjne w określonych kwotach.
Zamawiający narzucił w ten sposób wykonawcy z jakiego „źródła” będzie on pozyskiwał
usługi serwisowe. Nadto z tego lakonicznego zapisu SIWZ nie wynika, co będzie świadczył
ów serwis. Stwierdzenie „obsługa urządzeń” jest określeniem nieostrym. Nie wymienia się
jakie czynności obsługowe przynależą dla jakiej maszyny, nie zapisane zostało - co kryje się
pod pojęciem „urządzeń technicznych do obsługi pralni”, czy wszystkie urządzenia czy
niektóre. Wątpliwość ta jest tym bardziej uprawdopodobniona, gdyż w ppkt 17 pkt 2 ww.
załącznika zamawiający zastrzegł sobie kontrolę wglądu do dokumentów potwierdzających
przeprowadzanie serwisów, przeglądów etc. Wolą zamawiającego było uzyskanie
nienależnego mu świadczenia.
Tak samo zamawiający narzucił obowiązek uiszczania na jego rzecz kosztów z tytułu
eksploatacji dźwigów na podstawie wystawianych faktur, niemniej nie podał jakiego
rodzaju są to szacunkowe kwoty, chociażby za poprzedni rok eksploatacyjny.
Odwołujący wniósł o wykreślenie obligu zamawiania usług „obsługowych”
u zamawiającego za zapłatą ryczałtu i pozwolenie wykonawcy na pozyskanie tych usług
u swoich serwisantów, oraz wniósł o skonkretyzowanie kwoty z tytułu kosztów
eksploatacyjnych dźwigów.
Obecna treść SIWZ w powyższym zakresie pozwala uznać, że zamawiający dopuścił
się czynu nieuczciwej konkurencji, opisanych w pkt 5 podniesionych zarzutów (wyliczonych
w petitum pisma).
E.
Odwołujący zakwestionował treść pkt 4 załącznika nr 1 do SIWZ, tj. wysokość
czynszu dzierżawnego urządzeń wyposażenia pralni w kwocie 421.533,64 zł, która jest
wygórowana i nie ma nic wspólnego z zasadą ekwiwalencji i uczciwości wzajemnychświadczeń stron. Co prawda w załączniku nr 10 do SIWZ, stanowiącym jednocześnie
załącznik nr 3 do umowy prania, podano wykaz urządzeń wraz z określeniem wysokości
czynszu za poszczególne urządzenia, niemniej wysokość stawki czynszu dzierżawnego tych
poszczególnych urządzeń jest w sposób nieusprawiedliwiony zawyżona.
Odwołujący wskazał większość pozycji, których całkowita wartość rynkowa określona
przez zamawiającego jest równa kwocie odpowiadającej od półtora miesiąca do trzykrotności
czynszu dzierżawnego. Dotyczy to zarówno pozycji o małej wartości jak i dużej. Takie
pozycje jak np.: poz. Nr 1 waga - wartość rynkowa 320 złotych, czynsz dzierżawny 203
złotych miesięcznie, poz. Nr 107 pralnico — wirówka wartość rynkowa 63 tys. złotych czynsz
miesięczny 27 złotych!, pozycja 116 prasowalnica, wartość rynkowa 86 tys. wysokość
czynszu w miesiącu 22 tys. złotych, pozycja 117 składarka wartość 34 tys. złotych, czynsz
miesięczny 14 tys., poz. 133 dezynfektor kocy, wartość rynkowa 78 tys. złotych, czynsz
miesięczny 33 tys. (każdorazowa przez okres pełnych 36 miesięcy). Oznacza to, że czynsz
dzierżawny za wagę o wartości 320 zł wyniesie przez okres trwania zamówienia kwotę 7.308
zł, a za dezynfektor kocy o wartości 78 tys. czynsz wyniesie jeden milion sto osiemdziesiąt
osiem tysięcy złotych.
Z podliczenia załącznika nr 10 do SIWZ dokonanego przez zamawiającego wynika,
iż wysokość czynszu dzierżawnego opiewa na kwotę 342 710,28 zł. W przywołanym opisie
dzierżawa urządzeń ma wynosić natomiast 421.533, 64 zł miesięcznie przez 36 miesięcyświadczenia usługi. Po pierwsze, nie wiadomo skąd wynikają różnice pomiędzy obiema
wartościami z dwóch dokumentów oraz dlaczego zamawiający żąda czynszu dzierżawnego
w wysokości, która po półtora do trzech miesięcy skonsumuje wartość rynkową sprzętu.
Czynsz dzierżawy winien być ekwiwalentny do przedmiotu zamówienia, nie może natomiast
stanowić źródła bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego.
Odwołujący wniósł o obniżenie czynszu dzierżawnego do kwoty ekwiwalentnej do wartości
rzeczy, która rozłoży korzyści uzyskiwane przez zamawiającego w sposób odpowiedni
i równy do czasu okresu dzierżawy (tj. okresu, na jaki udzielone zostanie zamówienie).
Zarzut wadliwego opisu kryteriów oceny i sposobu oceny ofert oraz sposobu obliczenia ceny
oferty.
Zamawiający w rozdziale XXII SIWZ zapisał, że kryterium oceny oferty będzie cena
prania 1 kg bielizny z VAT. W ocenie odwołującego zamawiający powinien wprowadzić
kryterium cena w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1 i pkt 5 Pzp, w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.), tj. porównywać
ceny za świadczenie usługi za cały okres zamówienia tj. okres 36 miesięcy świadczenia
usługi zgodny z zakresem jaki wynika z opisu przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo w rozdziale XX SIWZ zamawiający dokonał opisu sposobu obliczenia
ceny – w cenę kilograma prania należy ująć zarówno czynsz dzierżawny za urządzenia, jak
i czynsz najmu pomieszczeń. W ocenie odwołującego koszty prania, czynszu dzierżawnego
i koszty najmu pomieszczeń powinny być wydzielone, a nie „wrzucone” do wartości kilograma
prania, gdyż konkretne ilości kilogramów wypranej bielizny i odzieży stanowiące podstawę
wystawienia faktury w każdym miesiącu wynikają w dużej mierze z przyczyn losowych,
natomiast koszty dzierżawy i czynszu najmu są stałe w każdym miesiącu przez cały okres
realizacji zamówienia. Tym samym zakres „deformacji rzeczywistości” (deformacji na linii
koszty — zyski a więc i sposobu kalkulacji oferty) wynikający na tym tle jest różny w
różnych miesiącach trwania umowy (realizacji zamówienia).
Odwołujący wniósł o zmianę kryterium oceny ofert z ceny za jeden kilogram
prania - na cenę oferty, przy czym sposób jej wyliczenia winien uwzględniać wszystkie
elementy rodzajowe przedmiotu zamówienia.
Zarzut bezprawnego wprowadzenia do projektu umowy warunków nieekwiwalentnych dla
stron umowy, tj. abuzywnych. niezgodnych z przepisami ogólnymi k.c., a w konsekwencji
z ustawą Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podważył zapis projektu umowy stanowiącego załącznik nr 3
do SIWZ - postanowienia § 9 dotyczącego prawa zamawiającego do odstąpienia od
umowy. Zdaniem odwołującego analiza w szczególności ust. 2 pkt 1, 2 6 skazuje wykonawcę
na dyktat zamawiającego. Niedopuszczalne jest, aby np. trzykrotna reklamacja dotycząca
rozprutego szwa bielizny lub przetarcia na przyniszczonej przez zamawiającego odzieży
pozwalała na wypowiedzenie umowy na pranie, dzierżawę urządzeń, najem powierzchni
wraz z przejętymi pracownikami etc.
Ponadto zapisane w projekcie zwykłe „opóźnienie (nawet nie zwłoka) w odbiorze
bielizny” pozwala zamawiającemu „wyrzucić” wykonawcę z zamówienia z całym rygorem
wykluczenia go z innych postępowań w przyszłości (z tytułu chociażby zapłaty przypisanych
z tego tytułu kar umownych). Zapisy te są za daleko idące.
Odwołujący zakwestionował także wysokość kar umownych opisanych w § 5
projektu umowy. Ich wysokość przy danym sposobie obliczenia ceny oferty będzie wynosiła
kilkadziesiąt tysięcy złotych za każde zdarzenie, np. niezawinione opóźnienie w odbiorze
brudnej bielizny nawet chociażby o przysłowiowe 5 min. Zważyć należy, że kara wyliczona
zostaje od całości wartości brutto umowy (za okres 36 miesięcy), przy czym w cenie każdego
kilograma muszą być wliczone koszty dzierżawy, najmu pomieszczeń, przejęcia personelu
etc. Tym samym baza naliczenia kary nie ma nic wspólnego z causa stanowiącą podstawę
przypisania ewentualnej odpowiedzialności wykonawcy. Jako bezskuteczną i naruszającą
zasady współżycia społecznego należy uznać praktykę, która z tytułu kar umownych
pozwoliłaby zamawiającemu poczynić sobie źródło bezpodstawnego wzbogacenia.
Zgodnie z zapisem §1 ust. 7 projektu umowy na pranie, iż wykonawca oświadcza,
(ergo zrzeka się) jakichkolwiek roszczeń wobec zmawiającego w przypadku objęcia
zamówieniami zamawiającego mniejszej ilości przedmiotu umowy, jeżeli zmniejszenie nie
przekroczy 30% ogólnej ceny umowy brutto. Wg wiedzy odwołującego aktualnie ilość
rzeczywiście pranej bielizny i odzieży u zamawiającego oscyluje wokół progu 70% ilości
„zamawianych kilogramów prania” w ramach obecnego przetargu. Natomiast kary umowne,
jakie zamierza stosować zamawiający będą naliczane od wartości maksymalnej.
Odwołujący wniósł o modyfikację tych zapisów: po pierwsze - w każdym przypadku
zamiany okoliczności opisanej w projekcie umowy jako opóźnienie na zwłoka, po
drugie - ograniczenia kar umownych za każde zdarzenie w wartości kwotowej w wysokości ~
200 do 500 zł, a także urealnienie kar z tytułu odstąpienia od umowy do wartości nie
przekraczających 50 tysięcy złotych. Odwołujący wskazał, że w przypadku wyrządzenia
zamawiającemu szkody, w § 5 ust. 3 projektu umowy na pranie zamawiający
zastrzegł sobie prawo dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych do pełnej ich
wysokości.
Odwołujący zażądał również wykreślenia zakwestionowanych zapisów o prawie
odstąpienia od umowy w punktach (okolicznościach) przywołanych powyżej.
Odwołujący zakwestionował zapis § 9 ust. 4, gdyż z jego brzmienia wynika, że kary
umowne podlegają kumulacji, co powoduje, że właściwie nie istnieje jakakolwiek granica
odpowiedzialności wykonawcy, to z kolei pociąga za sobą ten skutek, że wykonawcy nie są
w stanie oszacować „ryzyka gospodarczego” zamówienia, co przekłada się na cenę oferty.
Z ww. zapisu wynika także, że kary umowne z § 5 ust. 1 dotyczą nawet sytuacji, gdy umowa
zostaje rozwiązana z jakichkolwiek przyczyn, czyli także tych, które nie są zawinione przez
wykonawcę, np. likwidacja wykonawcy, która jeżeli nie jest zawiniona pociąga za sobą
następczy skutek utraty możliwości wykonania zobowiązania. Odwołujący zażądał
wykreślenia zapisu § 9 ust. 4 projektu umowy na pranie.
Odwołujący zakwestionował postanowienie § 4 ust. 9 projektu umowy na pranie, który
stanowi, że wysokość wynagrodzenia nie ulegnie zmianie w okresie obowiązywania
umowy. Odwołujący nie zgodził się jednak ze słowami „z zastrzeżeniem § 1 ust. 5”, w którym
mowa jest o tzw. wykonywaniu usługi w pralni zapasowej na okoliczność awarii lub innego
zdarzenia losowego. Zamawiający jednak wymaga, aby pralnia zapasowa spełniała
dokładnie te same wymogi co pralnia podstawowa. Dlaczego zatem zamawiający chce
korygować ewentualnie z tego tytułu wynagrodzenie wykonawcy i w jaki sposób dokona . Nie
pozwala to oszacować przedmiotu zamówienia i sporządzić prawidłowej oferty. Odwołujący
wniósł o wykreślenie tego zapisu.
Odwołujący zakwestionował treść § 4 ust. 1 projektu umowy dzierżawy stanowiącej
załącznik nr 1 do umowy na pranie, że wykonawca zobowiązany jest do bieżącego
uzupełniania w całości brakującego wyposażenia lub sprzętu do wykonania usługi. Po
pierwsze nie wynika z tego zapisu jakiego sprzętu i wyposażenia dotyczy, czy takiego który
uległ np. zniszczeniu przez wykonawcę w wyniku jego niewłaściwego użytkowania, czy także
takiego, który uległ całkowitemu zużyciu eksploatacyjnemu. W tym samym paragrafie w pkt 6
ust. 1 wprowadzono co prawda zasadę, że „po zakończeniu dzierżawy zwrot rzeczy
następuje w stanie niepogorszonym za wyjątkiem zużycia będącego następstwem
prawidłowego używania”, lecz skorelowanie obu zapisów w obrębie jednego paragrafu
pozostawia szerokie pole wątpliwości. Czy zatem niejednoznaczny zapis - „bieżące
uzupełnianie brakującego wyposażenia” nie doprowadzi do sytuacji, że normalne zużycie
rzeczy np. na kilka miesięcy przed upływem okresu zamówienia spowoduje konieczność jej
uzupełnienia na nową, a potem jej pozostawienia zamawiającemu w stanie jaki, wynika z jej
używania przez tych zaledwie kilka miesięcy do końca okresu dzierżawy, co mógłby
sugerować zapis pkt 1 ust. 1 paragrafu 4. Celem usunięcia tych wątpliwości i doprowadzenia
do stanu zgodnego z prawem odwołujący zażądał jego wykreślenia.
Podstawową wadą takiej umowy jest: niezachowanie w niej równości stron,
naruszenie przepisów k.c., a w konsekwencji przywołanych przepisów ustawy Pzp,
dokonanie przez zamawiającego błędnej interpretacji przepisów k.c., tj. zasady swobody
umów określonej w art. 353
1
k.c. Strony układające stosunek prawny wg własnego uznania,
muszą pamiętać, że treść i cel umowy nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie i wreszcie oraz zasadom współżycia społecznego. Nie ulega wątpliwości,że zapisy takie naruszają zasady współżycia społecznego. W świetle art. 5 k.c. nie można
czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Jeżeli tak jest, to
zgodnie z art. 5 k.c. takie działania uprawnionego nie są zgodne z art. 58 § 2 k.c., który
stanowi, że „nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia
społecznego”. Zamawiający nie może swoim postępowaniem wyrządzać szkody drugiej
stronie stosunku prawnego, tj. wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że brak modyfikacji SIWZ pociąga za sobą skutek w postaci
obowiązku unieważnienia postępowania albowiem niemożliwe jest zachowanie zasady
równości i uczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu i złożenie porównywalnych ofert.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. Na rozprawie
wniósł o oddalenie odwołania. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego opisu warunku wiedzy
i doświadczenia wyjaśnił, że średnia miesięcznie ilość prania objęta przedmiotem
zamówienia to 43,3 tys. kg. Zdaniem zamawiającego ilość na poziomie 44 tys.kg. jest
proporcjonalna w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż w poszczególnych miesiącach
ilości te nie są równe - wahają się zarówno w górę, jak i w dół. Użyte w treści warunku
pojęcie „jednostki służby zdrowia” oznacza - szpitale, co wynika z brzmienia warunku
czytanego w całości, natomiast pojęcie „bielizna szpitalna” zostało skonkretyzowane
w pkt.1.16 OPZ (załącznik nr1 do SIWZ). Wymóg wykonania usług prania bielizny na rzecz
dwóch różnych zamawiających potwierdza większą wiedzę i doświadczenie niż wykonywanie
usług na rzecz jednego tego samego zamawiającego
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b zamawiający uznał za niezasadny, gdyż
uczestnictwo w wykonaniu zamówienia wskazane w postanowieniu SIWZ nie jest
równoznaczne z ograniczeniem tego uczestnictwa do podwykonawstwa. Zamawiający
wyjaśnił, że dopuścił w SIWZ możliwość uczestnictwa podmiotów udostępniających swój
potencjał również w innych dopuszczalnych formach.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego godzin dostawy czystej bielizny zamawiający
wskazał, że konkretne terminy zostaną uzgodnione z wykonawcą, mogą to być terminy w
ramach godzin odbioru bielizny brudnej.
Zamawiający wyjaśnił, że prawo wglądu do dokumentów księgowych ma na celu
zapewnienie kontroli w zakresie rodzajów wykorzystywanych środków do wykonywania
usługi, w szczególności stosowanych do prania bielizny z oddziału zakaźnego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego stawek czynszu za dzierżawę urządzeń zamawiający
wyjaśnił, iż wynikają one z Uchwały Rady Miasta Poznania nr XIX/248/VI/2011 z dnia 18
października 2011 r. w sprawie określenia zasad zbywania, oddania w dzierżawę, najmu,
użytkowania oraz użyczania aktywów trwałych Samodzielnych Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej. Zamawiający nie ma zatem wpływu na ich wysokość oraz nie ma swobody w
określaniu tych zasad, w szczególności zapisanych w § 9 w związku z § 6 i 7 ww. Uchwały.
Przepis § 7 ust. 2 Uchwały Rady Miasta ma zastosowanie do urządzeń będących
przedmiotem dzierżawy w niniejszym postępowaniu. Zamawiający wyjaśnia, że uzyskał
zgodę Prezydenta Miasta na stosowanie tych stawek w przetargu.
W zakresie kryterium oceny ofert podał, że kryterium ceny za 1kg pranej bielizny
szpitalnej jest zgodne z kryterium określonym w ogłoszeniu „najniższa cena”. Nie ma w tym
zakresie sprzeczności, ponieważ cena jednostkowa stanowi podstawę do wyliczenia ceny
oferty. Oczywiste jest również, że w cenie oferty tak, jak w cenie jednostkowej za kilogram,
muszą być ujęte wszystkie koszty, składające się na wykonanie przedmiotu zamówienia.
Zapisy dotyczące kar umownych są zdaniem zamawiającego prawidłowo
sformułowane. Wyjaśnia, że zgodnie z § 5 pkt.1-3 kary naliczane będą w stosunku do
wartości partii bielizny lub wartości przedmiotu opóźnienia, a nie wartości całego przedmiotu
zamówienia. Kara za odstąpienie od umowy będzie nalicza od niezrealizowanej części
umowy brutto w momencie odstąpienia, co w pełni odzwierciedlać ma stan realizacji umowy
i ewentualnie ponoszone przez zamawiającego starty z tego tytułu. Zamawiający przewidział
kary za „inne naruszenia warunków umowy” naliczane od wartości umowy brutto, co ma
zmobilizować wykonawcę do przestrzegania jej warunków.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego przyjęcia pracowników zamawiający wyjaśnił,
iż będzie ono dotyczyło ok. 19 osób, których lista będzie stanowiła załącznik do umowy.
Przyznaje, iż w specyfikacji nie ma informacji odnośnie tych osób oraz ich warunków pracy
i płacy. Zamawiający wyjaśnił, że na etapie specyfikacji nie mógł dokładnie określić kosztów
obsługi technicznej. Natomiast w § 4 ust. 9 wzoru umowy na dzierżawę zaszła omyłka -
w miejsce § 1 ust. 5 powinno być wpisane: § 1 ust.7. Wskazał, że § 4 ust. 1 wzoru umowy
dotyczy wszelkiego braku sprzętu i wyposażenia. Zdaniem zamawiającego kary umowne
przewidziane w umowie są adekwatne i nie wygórowane.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację materialno-prawną do wniesienia
odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, jako wykonawca zainteresowany ubieganiem się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Z uwagi na dyspozycję tego przepisu, Izba nie rozpoznawała
zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu, a podniesione dopiero na rozprawie,
tj. zarzutu dotyczącego rozbieżności w opisie kryterium oceny ofert zawartym w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także zarzutu
dotyczącego wątpliwości co do uwzględnienia przez zamawiającego w wartości zamówienia
wartości zamówień uzupełniających.
Izba nie rozpoznawała zarzutów naruszenia przepisów art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt
3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.), dotyczących popełnienia przez zamawiającego czynów nieuczciwej konkurencji, które
to zarzuty powinny zostać podniesione i rozpoznane w trybie przewidzianym ww. ustawą.
Izba nie rozpoznawała także zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 1 i 3 oraz ust. 1c
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 168), jako że nie jest powołana do orzekania
w powyższym zakresie.
Zarzut wadliwego opisania warunków udziału w postępowaniu.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 w zw. z art.
36 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tego warunku, który ogranicza zasadę uczciwej konkurencji
i nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający dokonał w siwz (rozdział X pkt 1.2) i ogłoszeniu o zamówieniu (pkt
III.2.3) opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia. Wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonali z należytą
starannością, co najmniej dwa zamówienia polegające na usłudze prania na rzecz jednostek
służby zdrowia przez okres, co najmniej 12 miesięcy każde, przy miesięcznym przerobie
minimum 44.000 kg bielizny szpitalnej. Wymagane zamówienia muszą być realizowane na
rzecz różnych jednostek służby zdrowia.
Izba uznała, że warunek ten jest nadmierny, a tym samym nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do
SIWZ), przewidywana ilość (miesięcznie) bielizny i odzieży przeznaczona do prania
w ramach przedmiotowego zamówienia wynosi 43,3 tys. kg. Nie ma zatem wątpliwości,że zamawiający wskazując w opisie warunku wymaganie dotyczące przerobu 44 tys. kg
opisał warunek wykazania się doświadczeniem w ilościach wyższych niż stanowiące
przedmiot zamówienia (średnio w skali miesiąca). Biorąc dodatkowo pod uwagę okoliczność,że zamawiający zastrzegł w projekcie umowy możliwość niewykonania ok 30 % zakresu
przedmiotu zamówienia, Izba uznała, że wykonawcy, którzy wykonali co najmniej dwa
zamówienia obejmujące przerób na poziomie 70% przedmiotu niniejszego zamówienia są
w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie w sposób należyty. Warunek w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia powinien zatem dotyczyć przerobu w ramach usługi
prania na poziomie maksymalnym 70% zakresu przedmiotu zamówienia. Izba zważyła także,
jakie ilości przerobu (prania) wykonywane są średnio na rzecz szpitali na tym terenie – na
postawie rejestrów z Ksiąg rejestrowych, przedłożonych przez odwołującego na rozprawie.
Zamawiający nie zaprzeczył w tym zakresie twierdzeniom odwołującego i nie przedstawiłżadnej argumentacji co do możliwości wykazania spełniania warunku udziału w brzmieniu
określonym w ogłoszeniu i SIWZ przez więcej niż jednego wykonawcę prowadzącego
działalność gospodarczą na tym terenie, co wykazywał odwołujący.
Izba uznała ponadto, że wielkość przerobu (ilości kg pranej bielizny) w celu
wykazania spełniania warunku może być osiągnięta niezależnie od tego, czy usługi były
wykonywane na rzecz jednego, czy też kilku zamawiających. Doświadczenie płynące zeświadczenia usług prania określonych wielkości wagowych bielizny, jest w obu przypadkach
tożsame, wynikające z umiejętności właściwego zarządzania pralnią i prawidłowej realizacji
tych usług. W tym zakresie obowiązkiem zamawiającego jest otwarcie postępowania na
konkurencję, gdyż ograniczenie dostępu do zamówienia, poprzez różnicowanie
doświadczenia w tym zakresie jest nieuzasadnione. Podkreślić także należy,że wykonywanie usługi prania bielizny szpitalnej często jest wykonywane w okresie
dłuższym niż 12 miesięcy, podobnie jak w przypadku niniejszego zamówienia (36 miesięcy),
co w sposób nieuzasadniony w ocenie Izby dyskwalifikowałoby wykonawcę z udziału
w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Izby zamawiający jest zobowiązany także do sprecyzowania pojęcia
„jednostki służby zdrowia”, użytego w treści ww. warunku. Jeśli zamiarem zamawiającego
było użycie tego pojęcia w znaczeniu – szpitale, jak zamawiający twierdził na rozprawie, to
należy w specyfikacji i w ogłoszeniu o zamówieniu – wprost użyć takiego określenia w opisie
warunku. Użycie pojęcia szerszego w tym miejscu może prowadzić do rozbieżności
interpretacji treści warunku na etapie oceny jego spełnienia, co w ocenie Izby należy
wyeliminować już na etapie formułowania specyfikacji.
Zdaniem Izby pojęcie „bielizna szpitalna” zakwestionowane w odwołaniu jest
zrozumiałe, zwłaszcza gdy chodzi o usługi wykonane na rzecz szpitali. Należy przyjąć
interpretację tego pojęcia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia objętego przedmiotowym
postępowaniem.
Izba wskazuje, że opis warunku udziału w postępowaniu musi być jednoznaczny, nie
może powodować swobody przy jego interpretacji, co zachwiałoby zasadą uczciwej
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Im precyzyjniej jest
opisany warunek udziału w postępowaniu, tym mniej wątpliwości może wystąpić przy ocenie
spełniania tego warunku.
Na marginesie Izba wskazuje, że poniekąd słuszne jest stanowisko odwołującego,że zamawiający winien w ramach warunku doświadczenia raczej badać doświadczenie
wykonawców w realizacji pewnych procesów technologicznych (pranie i dezynfekcja),
stosowanych w ramach świadczenia usługi prania, które są charakterystyczne dla prania
bielizny i odzieży mającej kontakt z materiałem skażonym. Jednakże, jeśli warunek dotyczy
realizacji usług na rzecz szpitali, to oczywiste staje się, jakie procesy technologiczne
w ramach tych usług wchodzą w ich zakres. Są to procesy adekwatne do przedmiotu
zamówienia, a zatem ich szczegółowe opisywanie w ramach warunku w tym przypadku nie
jest konieczne.
Przepis art. 22 ust. 4 Pzp, nakazuje, aby zamawiający przy opisie warunku zachował
proporcjonalność wymagań w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego, że Ilość przerobu prania można ograniczyć do 1/3 przedmiotu
niniejszego zamówienia. W ocenie Izby umiejętność wykonania usługi na poziomie 1/3 ilości
zamawianej nie jest równoznaczna z umiejętnością prawidłowego wykonania usługi
w ilości trzykrotnie wyższej. Zatem obniżenie tego progu do poziomu wskazanego przez
odwołującego jest w ocenie Izby nieuzasadnione z punktu widzenia umiejętności
pozwalanych na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby zaproponowana przez odwołującego treść warunku obejmująca
doświadczenie wykonawcy w wykonywaniu omawianych usług wraz z dzierżawą pralni
w sposób nieuzasadniony ograniczałaby konkurencję, dlatego Izba nie uwzględniła wniosku
odwołującego w tym zakresie. Izba uznała, że wykonywanie usługi na własnym sprzęcie lub
na sprzęcie dzierżawionym niczym się nie różni, a wobec tego nie może mieć znaczenia przy
kwalifikacji wykonawców do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Konsekwentnie do zmiany treści SIWZ w zakresie opisu omówionego powyżej
warunku udziału w postępowaniu, zamawiający jest zobowiązany do zmiany treści
ogłoszenia o zamówiniu.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez zaostrzone
wymaganie w punkcie 5 rozdziału XI SIWZ w stosunku do jego brzmienia o zależność
pomiędzy udzieleniem potencjału, a podwykonawstwem części czy całości przedmiotu
zamówienia. Przepis art. 26 ust. 2b Pzp stanowi, że wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
Zamawiający zawarł w SIWZ wymaganie (rozdział XI pkt 5) dotyczące uczestnictwa
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w związku udostępnieniem na rzecz wykonawcy
potencjału technicznego. Z treści ww. postanowienia SIWZ nie wynika, że zamawiający
wymaga bezwzględnie udziału ww. podmiotu w wykonywaniu zamówienia wyłącznie
w charakterze podwykonawcy. Stwierdzenia „zaangażowanie podmiotu w wykonanie
zamówienia” oraz „uczestnictwo podmiotu w wykonaniu zamówienia” nie są tożsame
z wymaganiem podwykonawstwa. Pojęcia powyższe w ocenie Izby zostały użyte w sposób
odpowiadający brzmieniu art. 26 ust. 2b Pzp, w szczególności w celu wykazania, że
wykonawca będzie dysponował w sposób realny udostępnionymi zasobami w trakcie
realizacji zamówienia.
Zarzut
wadliwego
opisu
przedmiotu
zamówienia
w
sposób
niejednoznaczny
i niewyczerpujący bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.
Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1, 2
w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, zamawiający zobowiązany jest dokonać opisu
przedmiotu zamówienia sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W ocenie Izby zamawiający przewidując w SIWZ przejęcie przez wykonawcę
w ramach realizacji zamówienia obecnych pracowników pralni zamawiającego w trybie art.
23
1
kodeksu pracy, o czym mowa w pkt 2 ppkt 18 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr
1 do SIWZ) oraz w §10 projektu umowy na pranie (załącznik nr 3 do SIWZ), nie dopełnił
wymagań, określonych w ww. przepisie. Zamawiający w SIWZ nie określił liczby ww.
pracowników oraz nie zawarł jakiegokolwiek opisu warunków pracy i płacy ww. osób,
koniecznej do skalkulowania kosztów w tym zakresie w cenie oferty, wymagając przy tym
zachowania przez wykonawcę dotychczasowych warunków pracy i płacy. Zamawiający
przyznał powyższe okoliczności na rozprawie.
Izba uznała, że w powyższym zakresie zamawiający jest zobowiązany dokonać
zmiany treści SIWZ, poprzez określenie przewidywanej liczby osób stanowiących przedmiot
przejęcia w trybie art. 23
1
k.p. i podanie pełnej informacji odnośnie ich dotychczasowych
warunków pracy i płacy, których niezmienność ma być zagwarantowana przez wykonawcę.
Nie ma żadnych wątpliwości, że są to informacje istotne i niezbędne do prawidłowego
skalkulowania ceny oferty, a zatem niezbędne na etapie opracowania oferty, a nie na etapie
podpisania umowy, jak założył zamawiający.
Izba uznała także za zasadny zarzut braku zdefiniowania w SIWZ terminów,
w jakich wykonawca zobowiązany jest dostarczać bieliznę czystą do magazynu
zamawiającego, o czym mowa w ppkt 4 pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ. Zamawiający jest
zobowiązany podać te terminy w SIWZ z uwzględnieniem własnych potrzeb lub też wprost
pozostawić w tym zakresie dowolność wykonawcy, jeśli z punktu widzenia zamawiającego
nie mają one dla zamawiającego istotnego znaczenia. Z pewnością całkowity brak w SIWZ
powyższych informacji utrudnia w znacznym stopniu przygotowanie oferty, z uwzględnieniem
rzeczywistych kosztów, które będą ponoszone przez wykonawcę w tym zakresie przy
realizacji zamówienia. Ponadto, skoro zamawiający w pkt 2 ppkt 3 załącznika nr 1 do SIWZ
zdefiniował przedział czasowy, w którym wykonawca jest zobowiązany do odbioru brudnej
bielizny (godziny od 07.00 do 08.00), to możliwe zdaniem Izby jest również ustalenie przez
zamawiającego przedziałów czasowych na dostawę bielizny czystej, uwzględniających
potrzeby zamawiającego w tym zakresie.
W ocenie Izby
nie potwierdził się zarzut dotyczący postanowienia w pkt 2 ppkt 17
załącznika nr 1 do SIWZ (tiret pierwsze) przewidującego prawo zamawiającego do kontroli
dokumentów zakupu środków piorących i dezynfekujących. Kontrola ww. dokumentów ma na
celu kontrolę procesów technologicznych wykonywanej usługi. Jest uzasadniona z punktu
widzenia obowiązku korzystania przez wykonawcę ze środków określonych w ramach
wykonywania umowy, zgodnie z listą stanowiącą załącznik do tej umowy. Jak wynika
z brzmienia pełnej treści ww. postanowienia, jest to kontrola przewidziana wyłącznie na
potrzeby „kontroli procesu prania oraz prawidłowości funkcjonowania pralni zgodnie
z umową”, a nie w celach związanych z kontrolą prowadzonej przez wykonawcę
księgowości. Izba stwierdziła, że postanowienie zawarte w tiret pierwszym pkt 2 ppkt 17
załącznika nr 1 do SIWZ jest związane z przedmiotem zamówienia i ma na celu zapewnienie
prawidłowości realizacji zamówienia.
Nie potwierdził się zarzut dotyczący zapisu zawartego w pkt 3 załącznika nr 1 do
SIWZ, który nakłada na wykonawcę obowiązek uiszczania na rzecz zamawiającego opłat
ryczałtowych za obsługę urządzeń technicznych oraz materiały eksploatacyjne
w określonych kwotach. Postanowienia powyższe zostało sformułowane w sposób
nieograniczający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i dotyczy
wszystkich urządzeń technicznych obsługujących pralnię. Izba wzięła pod uwagę, że skoro
właścicielem ww. rzeczy jest zamawiający, to uprawnione jest zastrzeżenie dotyczące
wykonywania serwisu tych urządzeń przez podmioty, z którymi zamawiający współpracuje.
W pkt 2 ppkt 17 ww. załącznika zamawiający zastrzegł sobie prawo wglądu do dokumentów
potwierdzających przeprowadzanie serwisów, przeglądów itd., mające na celu zapewnienie
prawidłowego funkcjonowania wydzierżawianych na rzecz wykonawcy urządzeń.
Izba uznała natomiast, że zamawiający jest zobowiązany także, podobnie jak w
przypadku pozostałych urządzeń, do określenia w SIWZ kosztów z tytułu eksploatacji
dźwigów. Zamawiający jest zobowiązany oszacować te koszty w oparciu o dotychczas
ponoszone koszty eksploatacyjne, np. za poprzedni rok eksploatacyjny.
Izba stwierdziła, że treść pkt 4 załącznika nr 1 do SIWZ, tj. wysokość czynszu
dzierżawnego za urządzenia wyposażenia pralni w kwocie 421.533,64 zł (brutto) została
określona przez zamawiającego na podstawie uchwały nr XIX/248/VI/2011 z dnia 18
października 2011 r. Rady Miasta Poznania, zgodnie z § 5 ust. 1 wzoru umowy dzierżawy.
W załączniku nr 10 do SIWZ, stanowiącym jednocześnie załącznik nr 3 do umowy prania,
został zawarty wykaz urządzeń wraz z określeniem wysokości czynszu za poszczególne
urządzenia. Wysokość stawki czynszu dzierżawnego tych urządzeń została obliczona
w oparciu o postanowienia ww. przepisów uchwały. Kwota czynszu stanowi koszt, który
powinien przez wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie skalkulowany
w jednakowy sposób w cenie oferty. Wysokość określonych stawek czynszu nie podlega
bezpośredniej decyzji zamawiającego. Na marginesie tylko Izba zauważa, że wysokość
skalkulowanych stawek czynszu dzierżawnego za urządzenia pralni może faktycznie budzić
wątpliwości w odniesieniu do cen rynkowych oraz racjonalności zwłaszcza, że koszty te
zostaną wliczone przez wykonawców w cenę usługi, za którą zapłaci ostatecznie
zamawiający. Kwestie te nie podlegają jednak rozpoznaniu przez Izbę, która jest uprawniona
do orzekania wyłącznie w zakresie naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Zarzut wadliwego opisu kryteriów i sposobu oceny ofert oraz sposobu obliczenia ceny oferty.
Zamawiający w rozdziale XXII SIWZ postanowił, że w przedmiotowym postępowaniu
jedynym kryterium oceny ofert, o wadze 100% stanowi cena prania 1 kg bielizny z VAT.
W ocenie Izby porównanie ofert w oparciu o ceny jednostkowe nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy Pzp. W cenie oferty, a zatem w cenie kilograma prania powinny być ujęte
wszystkie koszty realizacji usługi, a zatem także koszty dzierżawy urządzeń oraz najmu
pomieszczeń. Cena jednostkowa jako kryterium oceny ofert może stanowić podstawę do
porównania ofert, skoro według tej ceny nastąpi de facto rozliczenie wykonania przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby opisany w rozdziale XX SIWZ sposób obliczenia ceny jest
prawidłowy. Odwołujący nie wykazał, że taki sposób obliczenia ceny oferty uniemożliwia
prawidłową kalkulację i przygotowanie oferty. Izba nie stwierdziła w powyższym zakresie
naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 i 13 w zw. z art. 2 ust. 5 oraz art. 2 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art.
41 pkt 9 Pzp, poprzez zamieszczenie w SIWZ i ogłoszeniu wadliwego opisu sposobu
obliczenia ceny oraz wadliwego opisu kryteriów oceny ofert i ich znaczenia.
Zarzut bezprawnego wprowadzenia do projektu umowy warunków nieekwiwalentnych dla
stron umowy, tj. abuzywnych. niezgodnych z przepisami ogólnymi k.c., a w konsekwencji
z ustawą Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu kwestionowanych w odwołaniu postanowień zawartych we wzorze
umowy – pranie (załącznik nr 3 do SIWZ) oraz wzorze umowy dzierżawy (załącznik nr 4 do
SIWZ) Izba rozpoznała powyższy zarzut w kontekście naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 16 Pzp, stwierdzając częściową jego zasadność, co wskazano poniżej.
W zakresie postanowienia § 9 ust. 2 pkt 1, 2, 6 projektu umowy stanowiącego
załącznik nr 3 do SIWZ, Izba stwierdziła, że prawo zamawiającego do rozwiązania umowy
zagwarantowane w przypadku 3-krotnego opóźnienia w odbiorze brudnej bielizny,
w dostarczeniu czystej bielizny lub 3-krotnej reklamacji jakościowej na wykonany przedmiot
umowy lub też stwierdzenia nieprawidłowości podczas przeprowadzanych kontroli należy
uznać za uzasadnione. W szczególności Izba wzięła pod uwagę specyfikę i charakter
przedmiotu zamówienia służący zabezpieczeniu interesu publicznego w postaci świadczenia
przez zamawiającego usług leczniczych i ochrony zdrowia pacjentów. Zauważyć przy tym
równocześnie należy, że postanowienie dotyczące stwierdzonych nieprawidłowości podczas
przeprowadzanych kontroli nie jest jednoznaczne i precyzyjne. Z pewnością nie chodzi w tym
przypadku o wszelkie możliwe nieprawidłowości, a jedynie nieprawidłowości istotne dla
prawidłowego wykonywania usługi, a tym samym dla funkcjonowania szpitala. Izba uznała
wobec powyższego, że zamawiający jest zobowiązany wyszczególnić bądź w jednoznaczny
sposób doprecyzować w § 9 ust. 2 pkt 6, jakie nieprawidłowości lub jakie kategorie
nieprawidłowości w trakcie kontroli mogą stanowić podstawę do rozwiązania umowy przez
zamawiającego.
Wskazana przez zamawiającego wysokość kar umownych opisanych w § 5 ust. 1 pkt
1 ww. projektu umowy zakwestionowana przez odwołującego została w ocenie Izby
prawidłowo przewidziana w wysokości 0,2% wartości brutto danej partii za każdy dzień
opóźnienia. Nie potwierdziło się w tym zakresie twierdzenie odwołującego, stanowiące
podstawę zarzutu, iż kara umowna w takim przypadku wyliczona zostanie od całości
wartości brutto umowy, tj. wszystkich kilogramów prania 3 x 520 000 tys. kilogramów rocznie,
tj. sumarycznie od 1.560.000 kg czyli od wartości całkowitej (za cały okres 36 miesięcy).
Kary umowne przewidziane w § 5 ust. 1 pkt 2 ww. projektu umowy– za inne
naruszenie obowiązków wynikających z umowy – w wysokości 0,2% wartości umowy brutto
za każde zdarzenie – zostały określone zdaniem Izby w sposób nieprecyzyjny. Zamawiający
nie określił jednoznacznie pojęcia „inne naruszenia obowiązków” wobec czego należało
uznać, że wysokość kar umownych za jakiekolwiek naruszenie obowiązków naliczana
w stosunku do całej wartości przedmiotu zamówienia jest wygórowana i nieuzasadniona.
Zamawiający nie przedstawił na rozprawie wyjaśnienia w powyższym zakresie. W tych
okolicznościach Izba uznała, że zamawiający ma obowiązek doprecyzować pojecie „innych
naruszeń” oraz odpowiednio do kategorii naruszeń ustalić racjonalne wysokości kar
umownych.
Kary umowne przewidziane w § 5 ust. 1 pkt 3 ww. projektu umowy, dotyczące
odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy – w wysokości 10% od
pozostałej do wykonania wartości umowy nie są w ocenie Izby wygórowane - zostały
przewidziane nie od całej wartości zamówienia, jak twierdził odwołujący, ale od wartości
niezrealizowanej części umowy brutto.
Izba nie stwierdziła nieprawidłowości postanowienia zawartego w § 1 ust. 7 ww.
projektu umowy, wskazującego, iż wykonawca oświadcza, że nie będzie dochodził roszczeń
wobec zmawiającego w przypadku objęcia zamówieniami zamawiającego mniejszej ilości
przedmiotu umowy, jeżeli zmniejszenie nie przekroczy 30% ogólnej ceny umowy brutto.
Postanowienie to ma na celu zapewnienie racjonalności wydatkowanych przez
zamawiającego środków publicznych. Zważyć należy jednocześnie, że odwołujący nie
wykazał, że aktualnie ilość rzeczywiście pranej bielizny i odzieży u zamawiającego oscyluje
wokół progu 70% ilości „zamawianych kilogramów prania” w ramach obecnego przetargu
i już na tym etapie jest wiadomo, że przewidywana przez zamawiającego wielkość
przedmiotu zamówienia jest nierealna.
Kary umowne służą zabezpieczeniu prawidłowej realizacji zobowiązań wykonawcy –
pełnią rolę gwarancyjną w przedmiotowym postępowaniu z wyjątkiem przypadków
wskazanych w niniejszym uzasadnieniu wyroku. Z punktu widzenia zadań realizowanych
przez zamawiającego w zakresie zabezpieczenia usług leczniczych i ochrony zdrowia mają
na celu zabezpieczenie interesu publicznego. Dlatego kary umowne powinny zabezpieczać
możliwie najskuteczniej realizację usług, które są niezbędne dla ochrony zdrowia pacjentów.
Z tego względu również uzasadnione jest ustalenie kar umownych za opóźnienie, a nie
zwłokę w realizowaniu poszczególnych obowiązków przez wykonawcę, co wykonawca
powinien skalkulować w cenie oferty.
Postanowienie zawarte w § 9 ust. 4, z brzmienia którego wynika, że kary umowne
podlegają kumulacji, nie jest sprzeczne z przepisami k.c., a granicą odpowiedzialności z tego
tytułu, wbrew twierdzeniom odwołującego, jest prawidłowe i precyzyjne ustalenie katalogu
naruszeń powodujących naliczenie określonych kar umownych.
W odniesieniu do postanowienia § 4 ust. 9 projektu umowy na pranie, który stanowi,że wysokość wynagrodzenia nie ulegnie zmianie w okresie obowiązywania umowy, Izba
stwierdziła, że sformułowanie „z zastrzeżeniem §1 ust. 5” jest wynikiem omyłki pisarskiej, jak
przyznał sam zamawiający w toku rozprawy. Zamawiający powinien poprawić tę omyłkę
w ramach nakazanej w niniejszym wyroku zmiany treści specyfikacji.
Zarzut dotyczący treści § 4 ust. 1 projektu umowy dzierżawy stanowiącego,
iż wykonawca zobowiązany jest do bieżącego uzupełniania w całości brakującego
wyposażenia lub sprzętu do wykonania usługi na własny koszt – w ocenie Izby zasługuje na
uwzględnienie. Postanowienie to wskazuje na brak skorelowania opisanego w nim
obowiązku wykonawcy z opłatą dzierżawy za sprzęt techniczny wliczoną w cenę
jednostkową usługi oraz określenia czyją własnością zakupiony przez wykonawcę sprzęt
pozostaje po zakończeniu umowy. Postanowienie to dotyczyć może sprzętu, który uległ np.
zniszczeniu przez wykonawcę w wyniku jego niewłaściwego użytkowania oraz takiego, który
uległ całkowitemu zużyciu na skutek prawidłowej eksploatacji. W tym samym paragrafie
w ust. 1 pkt 6 zamawiający wprowadził zasadę, że „po zakończeniu dzierżawy zwrot rzeczy
następuje w stanie niepogorszonym za wyjątkiem zużycia będącego następstwem
prawidłowego używania”. Kwestia wzajemnego rozliczenia pomiędzy zamawiającym,
a wykonawcą z tytułu umowy w omawianym zakresie pozostawia wiele wątpliwości, które
zamawiający jest zobowiązany usunąć, poprzez zmianę i w szczególności doprecyzowanie
ww. postanowienia umowy.
W ocenie Izby w kontekście rozpoznanych zarzutów dotyczących treści postanowień
umownych nie jest uzasadniony zarzut niezachowania w umowie równości stron lub też
naruszenia wyrażonej m. in. w art. 353
1
k.c. zasady swobody zawierania umów, czy też
naruszenia art. 5 k.c., który ustala obiektywne przesłanki naruszenia prawa podmiotowego.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych
stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei
jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie cywilnym jest zasada swobody
umów określona w art. 353¹ kodeksu cywilnego. Swoboda stron w określaniu stosunku
zobowiązaniowego nie jest absolutna, doznaje ona ograniczenia w taki sposób, że treść lub
cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku, ustawą ani zasadami
współżycia społecznego. Prawo zamówień publicznych wprowadza ograniczenia swobody
umów, bowiem już na etapie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zgodnie z art. 36
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest określić istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na takich warunkach. Zatem to do
zamawiającego należy określenie warunków umowy. W ocenie Izby, zamawiający ma prawo
użyć dozwolonych przepisami prawa środków zabezpieczających interes zamawiającego,
bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia, niewykonanie umowy lub jej nienależyte
wykonanie mogą skutkować dla zamawiającego poważnymi konsekwencjami. Na uwagę
w tym miejscu zasługuje glosa do wyroku WSA z dnia 21 stycznia 2004 r., I SA/Łd 128/03,
w której stwierdzono, że „Nie każde różnicowanie sytuacji prawnej podmiotów prawnych
stanowi naruszenie zasady równości, a także że właśnie ze względu na tę zasadę
różnicowanie jest dopuszczalne, zwłaszcza gdy służy ważnym celom społecznym
i gospodarczym”. Bezpodstawne, w ocenie Izby, są w tych okolicznościach zarzuty
odwołującego, iż omówione powyżej postanowienia mogą prowadzić do nieuzasadnionego
wzbogacenia zamawiającego. W ocenie Izby, omawiane kary umowne nie są wygórowane.
Nie ma zatem podstaw do uznania, że zakwestionowane w odwołaniu postanowienia
stanowią nadużycie prawa w rozumieniu art. 5 k.c.
Izba uznała, iż kary przewidziane w umowie mają na celu jedynie zdyscyplinowanie
wykonawcy do terminowego wykonania przedmiotu umowy i nie zostały ustalone na
poziomie uzasadniającym stwierdzenie rażącego naruszenia równowagi stron. Także
z uwagi na szczególny charakter przedmiotu zamówienia - niezwykle istotny z punktu
widzenia zabezpieczenia interesu publicznego, Izba uznała, że wysokość oznaczonych kar
umownych jest stosowna do celu, któremu kary mają służyć, tj. zabezpieczeniu zarówno
interesów zamawiającego, jak i w tym przypadku - interesu publicznego, poprzez
zdyscyplinowanie wykonawcy do prawidłowego wykonywania umowy. Jak wskazano
w uchwale Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. (W 8/96) interesem
publicznym są korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi
w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych
w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia,
oświaty, kultury, porządku publicznego.
W konsekwencji uwzględnionych zarzutów Izba stwierdziła naruszenie art. 7 ust. 1
Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania
z zachowaniem uczciwej konkurencji, poprzez sformułowanie SIWZ w sposób ograniczający
uczciwą konkurencję w odniesieniu do postanowień ogłoszenia i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, o których mowa powyżej.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji
Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.), poprzez
ograniczenie wolności działalności gospodarczej w wyniku prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania z powodu wadliwości treści SIWZ i ogłoszenia w zakresie
podniesionym w odwołaniu. Podkreślić należy, że odwołujący nie żądał unieważnienia
postępowania, ale wyłącznie nakazania zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ
i ogłoszenia o zamówieniu.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 ust 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
