rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-01
rok: 2013
data dokumentu: 2013-10-01
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 2204/13
KIO 2204/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 września 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 13
września 2013 r. wniesionego przez wykonawcę ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Żagańska 1, 04-713 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Zawiła 65L, 30-390 Kraków,
Oddział w Wałbrzychu ul. Wysockiego 11, 58-300 Wałbrzych,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] Elektrum Sp. z o.o. z
siedzibą w Białymstoku, ul. Watykańska 13, 15-638 Białystok [pełnomocnik] i [2]
UNIBEP S.A. z siedzibą Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
30 września 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 13
września 2013 r. wniesionego przez wykonawcę ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Żagańska 1, 04-713 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Zawiła 65L, 30-390 Kraków,
Oddział w Wałbrzychu ul. Wysockiego 11, 58-300 Wałbrzych,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] Elektrum Sp. z o.o. z
siedzibą w Białymstoku, ul. Watykańska 13, 15-638 Białystok [pełnomocnik] i [2]
UNIBEP S.A. z siedzibą Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
ABB Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Żagańska 1, 04-713 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żagańska 1, 04-713 Warszawa,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego
ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żagańska 1, 04-713 Warszawa na rzecz zamawiającego TAURON Dystrybucja
S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Zawiła 65L, 30-390 Kraków, Oddział w
Wałbrzychu ul. Wysockiego 11, 58-300 Wałbrzych stanowiącej uzasadnione
koszty strony
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2204/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Zawiła 65L, 30-
390 Kraków, Oddział w Wałbrzychu ul. Wysockiego 11, 58-300 Wałbrzych wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Modernizację rozdzielni
110 kV stacji 220/110/20 kV R – Świebodzice (GIS) – zadanie nr 000213«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
16.04.2013 r. pod nrem 2013/S 074-124195.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił
04.09.2013 r. o
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia [1] Elektrum Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, ul.
Watykańska 13, 15-638 Białystok [pełnomocnik] i [2] UNIBEP S.A. z siedzibą Bielsku
Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski (dalej Elektrum);
2) odrzuceniu oferty wykonawcy
ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa.
Wykonawca
ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żegańska 1, 04-713
Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 13.09.2013 r. do Prezesa KIO
odwołanie:
1) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez niezasadne odrzucenie oferty
odwołującego pomimo tego, że treść oferty była zgodna z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej specyfikacji);
2) naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp – przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Elektrum pomimo tego, że cena
tej oferty była wyższa od ceny oferty odwołującego, a kryterium wyboru zgodnie z
rozdz. XVIII pkt 1 specyfikacji stanowiła cena.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego o odrzuceniu oferty
odwołującego;
2) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego o wyborze oferty wykonawcy
Elektrum jako oferty najkorzystniejszej;
3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający określił w rozdz. VIII specyfikacji warunki udziału w postępowaniu, a w
rozdz. IX zawarł wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie wykonawcy mają załączyć do
składanej oferty.
W rozdz. IX pkt 9 zamawiający zażądał dostarczenia certyfikatów zgodności wydanych
w oparciu o ustawę z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2010 r.
Nr 138, poz. 935) przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą, mającą siedzibę w państwie
członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego potwierdzające, że dostarczona w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia rozdzielnica GIS jest zgodna z zasadniczymi
wymaganiami.
Dowód: str. 3-5 specyfikacji.
Odwołujący składając ofertę załączył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu określonych przez zamawiającego w specyfikacji i wszystkie wymagane przez
zamawiającego dokumenty na potwierdzenie spełnienia tych wymogów.
Odnośnie wymogu z rozdz. IX pkt 9 specyfikacji odwołujący złożył do oferty dokumenty
sporządzone w języku angielskim wraz z ich tłumaczeniem na język polski przez tłumacza
przysięgłego. Dokumenty potwierdzały, że oferowana przez odwołującego rozdzielnica GIS
jest zgodna tak z zasadniczymi jak szczegółowymi wymaganiami, w rozumieniu ustawy z
dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności, tj.:
Report of performance No. 07-A55
- badanie przyrostu temperatury przy prądzie 3150 A;
- pomiar rezystancji obwodu głównego przed i po badaniu przyrostu temperatury;
Report of performance No. 09-A09
- badanie
krótkotrwałym
prądem
wytrzymywanym
i
szczytowym
prądem
wytrzymywanym;
Report of performance No. 07-S27
- dielektryczne badania typu trójfazowej rozdzielnicy typu ELK-04 w izolacji gazowej SF6
obsługującej napięcie 145 kV z szyną zbiorczą na prąd znamionowy 3150 A.
W treści tych dokumentów znajduje się stwierdzenie: „Badany obiekt (rozdzielnica)
spełnił wymagania przedmiotowych norm”.
Normy, o których mowa to:
– w przypadku dokumentu Report of performance No. 07-A55/ Sprawozdanie z badań nr
07- A55 norma IEC 62271-203, 2003 oraz IEC 60694,1996;
– w przypadku dokumentu Report of performance No. 09-A09/ Sprawozdanie z badań nr
09- A09 norma IEC 62271-100, 2006 oraz IEC 60694, 2002;
– w przypadku dokumentu Report of performance No. 07-S27/ Sprawozdanie z badań nr
07- S27 norma IEC 60060-1 1989-11, IEC 62271-1 2007-10, IEC 62271-203 2003-11, IEEE
C37. 122-1993.
Badanie dotyczyło m. in. takiego parametru pracy urządzenia jak prąd znamionowy 3150 A.
Dowód: Oferta odwołującego str. 150-162.
Pomimo to zamawiający w piśmie z 5.07.2013 r. zwrócił się do odwołującego m. in. o
dostarczenie certyfikatu potwierdzającego badanie rozdzielnicy GIS o prądzie znamionowym
szyn zbiorczych 1 = 3150 A (patrz pkt 1 tego pisma).
Dowód: Pismo zamawiającego z 5.07.2013 r.
Odwołujący odpowiadając na to wezwanie złożył ponownie certyfikat zgodności wydany
w oparciu o wymagania ustawy z 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności
zatytułowany Report of performance No. 09-A09/ Sprawozdanie z badań nr 09-A09
wystawiony przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą, w którym podkreślił, że badanie
oferowanego urządzenia obejmowało spełnienie wymaganego przez zamawiającego
parametru: prąd znamionowy 3150 A.
Dowód: Pismo odwołującego z 10.07.2013 r. wraz z załącznikami.
Zamawiający uznał, że odwołujący nie złożył w ofercie wymaganego w myśl rozdz. IX
pkt 9 specyfikacji certyfikatu zgodności i odrzucił ofertę odwołującego.
Dowód: Pismo zamawiającego o odrzuceniu oferty z 3.09.2013 r., przesłane do
odwołującego faksem 04.09.2013 r.
Informacja zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 03.09.2013 r.
doręczona odwołującemu faksem 04.09.2013 r.
W ocenie odwołującego odrzucenie jego oferty przez zamawiającego z powodu
rzekomej niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji zostało dokonane z naruszeniem
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Naruszenie to ma zasadniczy wpływ na wynik
postępowania,
ponieważ
skutkowało
dokonaniem
niewłaściwego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający ocenił, że odwołujący nie złożył wymaganego w rozdz. IX pkt 9 specyfikacji
certyfikatu zgodności, ponieważ dokumenty złożone przez odwołującego w ofercie i
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie spełniają postanowień specyfikacji i tylko z tego
powodu odrzucił ofertę odwołującego.
Ocena tego wymogu specyfikacji dokonana przez zamawiającego nie znajduje oparcia w
przepisach ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności, która to ustawa
została przez zamawiającego przywołana w specyfikacji i dlatego nie można uznać, że jest
ona prawidłowa.
Ustawa o systemie oceny zgodności definiuje pojęcie certyfikatu zgodności. Zgodnie z
art. 5 pkt 9 tej ustawy przez certyfikat zgodności należy rozumieć dokument wydany przez
notyfikowaną jednostkę certyfikującą, potwierdzający, że wyrób i proces jego wytwarzania są
zgodne z zasadniczymi wymaganiami. Z kolei zgodnie z
art. 5 pkt 7 i 13 tej ustawy przez
notyfikowaną jednostkę certyfikującą należy rozumieć jednostkę dokonującą certyfikacji, o
której mowa w pkt 8 czyli taką jednostkę, która została zgłoszona Komisji Europejskiej i
państwom członkowskim Unii Europejskiej jako jednostka właściwa do wykonywania
czynności określonych w procedurach oceny zgodności.
Zgodnie z
art. 5 pkt 8 tej ustawy przez certyfikację należy rozumieć działanie jednostki
certyfikującej, wykazujące, że należycie zidentyfikowany wyrób lub proces jego wytwarzania
są zgodne z zasadniczymi lub szczegółowymi wymaganiami. Przez zasadnicze wymagania
w myśl definicji zawartej w
art. 5 pkt 16 i 15 przytaczanej ustawy, należy rozumieć
wymagania w zakresie cech wyrobu, jego projektowania lub wytwarzania, określone w
dyrektywach nowego podejścia czyli w dyrektywach Wspólnoty Europejskiej, uchwalonych
zgodnie z zasadami zawartymi w uchwale Rady Unii Europejskiej z dnia 7 maja 1985 r., w
sprawie nowego podejścia do harmonizacji technicznej oraz normalizacji.
Z
art. 5 przytaczanej ustawy o systemie oceny zgodności wynika, że każdy dokument,
który jest wystawiony przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą i potwierdza zgodność
wyrobu i procesu jego wytwarzania z zasadniczymi wymaganiami jest certyfikatem
zgodności w rozumieniu tego przepisu.
Niezrozumiałe i wadliwe jest zatem stanowisko zamawiającego, że dokumenty złożone
przez odwołującego w ofercie i w odpowiedzi na wezwanie z 05.07.2013 r. nie spełniają
zapisów specyfikacji ponieważ jest całkowicie sprzeczne z przepisami ustawy o systemie
oceny zgodności i zarazem z postanowieniami specyfikacji, gdyż te przepisy ustawowe
zostały przywołane przez zamawiającego.
Odwołujący uzyskał opracowanie dokonane przez Biuro Studiów i Analiz
Stowarzyszenia Elektryków Polskich, w którym to opracowaniu zostało stwierdzone, że
przywołane powyżej dokumenty, złożone przez odwołującego w ofercie odpowiadają
ustawowej definicji certyfikatu zgodności, ponieważ są to dokumenty wydane przez
notyfikowaną jednostkę certyfikującą SINTEF Energi AS SATS Certification (adres SEM
Saelands vei 11 7465 Trondheim) potwierdzającą, że wyrób jest zgodny z zasadniczymi jak i
szczegółowymi wymaganiami.
SINTEF Energi AS SATS Certification posiada akredytację nr PROD 016 wydaną przez
Norwegian Accreditation 05.11.2004 r. ważną do 05.11.2014 r. Dokument akredytacyjny
stwierdza, że SINTEF Energi AS SATS Certification spełnia wymagania normy EN 45011
„Wymagania ogólne dotyczące jednostek prowadzących system certyfikacji wyrobów”.
Zakres kompetencji jest określony przez „Short-Circuit testing Liason General Guide” i wg
ISO Guide 67 „Ocena zgodności, podstawy certyfikacji wyrobów” jest to program 1b
(podstawą oceny wyrobu są badania i ocena jakości projektowej).
Na podstawie ogólnie dostępnych informacji wiadomo jest że Norwegian Accreditation
(NA) adres: Fetveien 99, 2007 Kjeller, Norwegia jest jednostką akredytującą,
odpowiednikiem polskiego PCA i tak jak PCA należy do międzynarodowej organizacji IAF
(International Accreditation Forum). Należy zwrócić uwagę, że Norwegia należy do
Europejskiego Obszaru gospodarczego, co jest wymagane przez przywołaną przez
zamawiającego ustawę z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności.
Dowód:
- Opracowanie wydane przez Biuro Studiów i Analiz Stowarzyszenia Elektryków Polskich
- Kopia dokumentu akredytacyjnego Akredytacja nr PROD 016
- Kopia tłumaczenia dokonanego przez tłumacza przysięgłego Dokumentu
akredytacyjnego Akredytacja nr PROD 016 z 15.11.2009 r.
W
art. 13 przytaczanej ustawy znajduje się domniemanie, że wyrób spełnia określone
zasadnicze wymagania, jeżeli jest zgodny z odpowiednimi postanowieniami norm
zharmonizowanych lub specyfikacji zharmonizowanych.
Wymienione powyżej normy wskazane w treści ww. dokumentów załączonych przez
odwołującego w ofercie są normami zharmonizowanymi w rozumieniu
art. 13 tej ustawy.
Domniemanie to nie zostało w żaden sposób obalone.
Zatem odwołujący wykazał w ofercie w wystarczający sposób, że oferowana przez niego
rozdzielnica GIS jest zgodna z zasadniczymi wymaganiami i udowodnił to dokumentami
załączonymi do oferty, które spełniają ustawowe wymogi dla certyfikatu zgodności wydanego
w oparciu o ustawę z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności.
Potwierdza to także jednoznacznie treść przywołanego powyżej Opracowania wydanego
przez Biuro Studiów i Analiz Stowarzyszenia Elektryków Polskich.
Dowód: Opracowanie wydane przez rzeczoznawcę Biura Studiów i Analiz
Stowarzyszenia Elektryków Polskich – str. 5/5 pkt 6 Wnioski.
Na skutek niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający naruszył również
przepis
art. 91 ust. 1 Pzp dokonując wyboru oferty złożonej przez wykonawców Elektrum
jako oferty najkorzystniejszej pomimo tego, że cena tej oferty była wyższa od ceny oferty
złożonej przez odwołującego i to w sytuacji gdy cena stanowiła jedyne kryterium wyboru
zgodnie z rozdz. XVIII pkt 1 specyfikacji.
Zachodzi zatem konieczność unieważnienia tej czynności zamawiającego oraz
dokonania ponownej oceny ofert, w wyniku której zostanie wybrana jako najkorzystniejsza
oferta odwołującego, ponieważ jej cena jest niższa od ceny oferty wykonawców Elektrum.
Odrzucenie oferty odwołującego i niewybranie jej jako najkorzystniejszej jest tego
rodzaju naruszeniem przepisów ustawy, które wpływa bezpośrednio na wynik postępowania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
13.09.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
13.09.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
16.09.2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Elektrum
Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, ul. Watykańska 13, 15-638 Białystok [pełnomocnik] i [2]
UNIBEP S.A. z siedzibą Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski złożyli (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) dokument prywatny w postaci opracowania wydanego przez
Instytut Energetyki w Warszawie akredytacja PCA nr AC117 – na
potwierdzenie, że dokumenty złożone w ofercie odwołującego odpowiadają
treści specyfikacji;
2) (dowód nr 2) Certyfikat zgodności 48/2013 z 19.08.2013 r. na potwierdzenie, że
oferowane urządzenie przed upływem terminu składania ofert odpowiadało w
pełni wymaganiom zamawiającego;
dowodu złożonego przez przystępującego:
3) (dowód nr 3) tłumaczenie treści stron internetowych podmiotu SATS, o
których mowa w piśmie z 16.09.2013 r. o przystąpieniu do postępowania
odwoławczego na potwierdzenie, że podmiot SATS rozróżnia dwa rodzaje
dokumentów – certyfikaty i raporty z wyników
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –
przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego pomimo tego, że treść oferty była zgodna
z treścią specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający żądał w rozdz. IX pkt 9 specyfikacji cyt. »Na podstawie art. 26 ust. 2a
ustawy [Pzp] wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków dostarczenia certyfikatu
[…] winni dostarczyć poniższe oświadczenia i dokumenty […] Certyfikaty zgodności wydane
w oparciu o Ustawę z dnia 30.08.2002 r. „O systemie oceny zgodności” przez notyfikowaną
jednostkę certyfikującą, mającą siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru
Gospodarczego potwierdzające, że dostarczona w ramach realizacji przedmiotu zamówienia
rozdzielnica GIS jest zgodna z zasadniczymi wymaganiami« [pisownia oryginalna].
Odwołujący (wykonawca ABB) w terminie składania ofert – 5 czerwca 2013 r. nie
dysponował certyfikatem rozdzielnicy na prąd znamionowy 3150 A. Dlatego odwołujący
(wykonawca ABB) zamiast wymaganego certyfikatu na instalowaną rozdzielnicę na prąd
znamionowy 3150 A złożył w ofercie Certyfikat nr 32/596/EP/09 z 15.09.2009 r. oraz:
Report of performance No. 07-A55
- badanie przyrostu temperatury przy prądzie 3150 A;
- pomiar rezystancji obwodu głównego przed i po badaniu przyrostu temperatury;
Report of performance No. 09-A09
- badanie
krótkotrwałym
prądem
wytrzymywanym
i
szczytowym
prądem
wytrzymywanym;
Report of performance No. 07-S27
- dielektryczne badania typu trójfazowej rozdzielnicy typu ELK-04 w izolacji gazowej SF6
obsługującej napięcie 145 kV z szyną zbiorczą na prąd znamionowy 3150 A.
W treści tych dokumentów znajduje się stwierdzenie: „Badany obiekt (rozdzielnica) spełnił
wymagania przedmiotowych norm”.
Zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, który brzmi: »Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«, wezwał 05.05.2013 r.
wykonawcę ABB do dostarczenia cyt. »certyfikatu potwierdzającego badanie rozdzielnicy
GIS o prądzie znamionowym szyn zbiorczych I=3150 A«. Jednocześnie zamawiający
przytoczył postanowienie rozdz. IX pkt 9 specyfikacji (zamawiający nazywa tę jednostkę
redakcyjną – punktem IX ust 9, jednak właściwie przytacza jej pełne brzmienie) i
zamawiający wskazał, że na stronach 50 i 51 oferty znajduje się certyfikat i ocena techniczna
dotyczące cyt. »badania rozdzielnicy GIS o prądzie znamionowym szyn zbiorczych do 2500
A natomiast wymagany w SIWZ i PF-U znamionowy prąd szyn zbiorczych powinien wynosić
I=3150 A«.
W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący (wykonawca ABB), w wymaganym terminie,
10.07.2013 r. przekazał cyt. »W załączeniu przesyłamy certyfikat wystawiony przez
akredytowaną jednostkę (SATS Certyfication) mającą siedzibę w państwie członkowskim
Unii Europejskiej, potwierdzającą badanie oferowanej rozdzielnicy GIS typu ELK-04 o
prądzie znamionowym 3150 A. […] Załączniki: 1. Certyfikat SATS dla rozdzielnicy GIS na
3150 A«. Jednak odwołujący (wykonawca ABB) do pisma załączył jedynie sprawozdania z
badań, które były dołączone do oferty.
Wobec niespełnienia przez odwołującego (wykonawcę ABB) wymogu rozdz. IX pkt 9
(zamawiający nazywa tę jednostkę redakcyjną – punktem IX ust 9, jednak właściwie
przytacza jej pełne brzmienie) zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy ABB, gdyż uznał, że
wykonawca ABB nie złożył w ofercie wymaganego w myśl rozdz. IX pkt 9 specyfikacji
certyfikatu zgodności. Zamawiający zawiadomił o tym odwołującego (wykonawcę ABB)
03.09.2013 r.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający wyraźnie w rozdz. IX pkt 9 specyfikacji
wskazał, że wymaga załączenia do oferty certyfikatów zgodności wydanych w oparciu o
ustawę z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2010 r. Nr 138, poz.
935 ze zm.). Natomiast odwołujący rozumiał to postanowienie jako wymóg spełniania
wymagań do uzyskania certyfikatu.
Odwołujący załączył do oferty, a później do wyjaśnień i uzupełnień oferty na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp – zamiast żądanego w specyfikacji certyfikatu – sprawozdania z badań
(report of performance). Są to dokumenty cząstkowe, na których podstawie (i wielu innych)
jednostka certyfikująca wydaje certyfikat, a sprawozdania te nie są certyfikatami. Dlatego
zamawiający nie mógł uznać, że załączone do oferty i wyjaśnień dokumenty są certyfikatami
i w związku z tym zamawiający był zobligowany uznać, że treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji, czyli podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Skład orzekający Izby zauważa także, że wykonawcy mogą w trakcie procedury zwracać
się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji, zgodnie z art. 38 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp, które brzmi: „Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
W praktyce częstokroć takie wyjaśnienia prowadzą do zmiany treści specyfikacji. Jednak
musi się to odbywać przed upływem terminu składania ofert, co wynika z art. 38 ust. 4 zdanie
pierwsze Pzp, które brzmi: „W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed
upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
W rozpoznawanej sprawie odwołujący próbował zasugerować inne rozumienie
postanowienia niż wynika to z jego treści zawartej w rozdz. IX pkt 9 specyfikacji,
przytaczanego powyżej. Jednak odwołujący wskazywał na odmienną możliwość rozumienia
postanowień specyfikacji już po upływie terminu składania ofert, co zgodnie z przytoczonym
przepisem art. 38 ust. 4 Pzp jest niedopuszczalne.
Jednocześnie zamawiający nie wykazał, w żaden sposób, że jego wyrób posiada
wymagany certyfikat, chociaż w rzeczywistości oferowana rozdzielnica GIS spełniała
wymagania do uzyskania certyfikatu, czego dowodem jest znajdujący się w dokumentacji i
złożony jako dowód nr 2 Certyfikat zgodności nr 048/2013 wystawiony 19.09.2013 r. przez
Instytut Energetyki Instytut Badawczy, ul. Mory 8, 01-330 Warszawa. W związku z datą
wystawienia tego dokumentu (oraz faktem, że właściwy certyfikat nie został złożony
zamawiającemu w terminie wynikającym z wyżej wspomnianego żądania zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp) zamawiający nie mógł wziąć dokumentu pod uwagę w trakcie
badania ofert. Wobec tego zamawiający był zobligowany odrzucić ofertę odwołującego, gdyż
musiał stwierdzić, że treść przedmiotowej oferty nie zawiera wymaganego dokumentu, czyli
treść nie odpowiada treści specyfikacji. Wymóg takiego postępowania jest zawarty w art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
[Pzp]”. W rozpoznawanym postępowaniu nie wystąpił przypadek unormowany w art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp, który brzmi: „Zamawiający poprawia w ofercie […] inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona”.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający zasadnie odrzucił
ofertę odwołującego i w związku z tym zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –
przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dokonania naruszenie przepisu art. 91 ust. 1
Pzp – przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Elektrum pomimo tego, że cena tej oferty była wyższa od ceny oferty odwołującego, a
kryterium wyboru zgodnie z rozdz. XVIII pkt 1 specyfikacji stanowiła cena – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie powinna zostać odrzucona, a z tego względu
zamawiający nie naruszył żadnego przepisu dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród pozostałych ofert, które zostały złożone w rozpoznawanym postępowaniu.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
ABB Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Żagańska 1, 04-713 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żagańska 1, 04-713 Warszawa,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego
ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żagańska 1, 04-713 Warszawa na rzecz zamawiającego TAURON Dystrybucja
S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Zawiła 65L, 30-390 Kraków, Oddział w
Wałbrzychu ul. Wysockiego 11, 58-300 Wałbrzych stanowiącej uzasadnione
koszty strony
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2204/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Zawiła 65L, 30-
390 Kraków, Oddział w Wałbrzychu ul. Wysockiego 11, 58-300 Wałbrzych wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Modernizację rozdzielni
110 kV stacji 220/110/20 kV R – Świebodzice (GIS) – zadanie nr 000213«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
16.04.2013 r. pod nrem 2013/S 074-124195.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił
04.09.2013 r. o
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia [1] Elektrum Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, ul.
Watykańska 13, 15-638 Białystok [pełnomocnik] i [2] UNIBEP S.A. z siedzibą Bielsku
Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski (dalej Elektrum);
2) odrzuceniu oferty wykonawcy
ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa.
Wykonawca
ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żegańska 1, 04-713
Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 13.09.2013 r. do Prezesa KIO
odwołanie:
1) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez niezasadne odrzucenie oferty
odwołującego pomimo tego, że treść oferty była zgodna z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej specyfikacji);
2) naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp – przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Elektrum pomimo tego, że cena
tej oferty była wyższa od ceny oferty odwołującego, a kryterium wyboru zgodnie z
rozdz. XVIII pkt 1 specyfikacji stanowiła cena.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego o odrzuceniu oferty
odwołującego;
2) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego o wyborze oferty wykonawcy
Elektrum jako oferty najkorzystniejszej;
3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający określił w rozdz. VIII specyfikacji warunki udziału w postępowaniu, a w
rozdz. IX zawarł wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie wykonawcy mają załączyć do
składanej oferty.
W rozdz. IX pkt 9 zamawiający zażądał dostarczenia certyfikatów zgodności wydanych
w oparciu o ustawę z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2010 r.
Nr 138, poz. 935) przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą, mającą siedzibę w państwie
członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego potwierdzające, że dostarczona w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia rozdzielnica GIS jest zgodna z zasadniczymi
wymaganiami.
Dowód: str. 3-5 specyfikacji.
Odwołujący składając ofertę załączył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu określonych przez zamawiającego w specyfikacji i wszystkie wymagane przez
zamawiającego dokumenty na potwierdzenie spełnienia tych wymogów.
Odnośnie wymogu z rozdz. IX pkt 9 specyfikacji odwołujący złożył do oferty dokumenty
sporządzone w języku angielskim wraz z ich tłumaczeniem na język polski przez tłumacza
przysięgłego. Dokumenty potwierdzały, że oferowana przez odwołującego rozdzielnica GIS
jest zgodna tak z zasadniczymi jak szczegółowymi wymaganiami, w rozumieniu ustawy z
dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności, tj.:
Report of performance No. 07-A55
- badanie przyrostu temperatury przy prądzie 3150 A;
- pomiar rezystancji obwodu głównego przed i po badaniu przyrostu temperatury;
Report of performance No. 09-A09
- badanie
krótkotrwałym
prądem
wytrzymywanym
i
szczytowym
prądem
wytrzymywanym;
Report of performance No. 07-S27
- dielektryczne badania typu trójfazowej rozdzielnicy typu ELK-04 w izolacji gazowej SF6
obsługującej napięcie 145 kV z szyną zbiorczą na prąd znamionowy 3150 A.
W treści tych dokumentów znajduje się stwierdzenie: „Badany obiekt (rozdzielnica)
spełnił wymagania przedmiotowych norm”.
Normy, o których mowa to:
– w przypadku dokumentu Report of performance No. 07-A55/ Sprawozdanie z badań nr
07- A55 norma IEC 62271-203, 2003 oraz IEC 60694,1996;
– w przypadku dokumentu Report of performance No. 09-A09/ Sprawozdanie z badań nr
09- A09 norma IEC 62271-100, 2006 oraz IEC 60694, 2002;
– w przypadku dokumentu Report of performance No. 07-S27/ Sprawozdanie z badań nr
07- S27 norma IEC 60060-1 1989-11, IEC 62271-1 2007-10, IEC 62271-203 2003-11, IEEE
C37. 122-1993.
Badanie dotyczyło m. in. takiego parametru pracy urządzenia jak prąd znamionowy 3150 A.
Dowód: Oferta odwołującego str. 150-162.
Pomimo to zamawiający w piśmie z 5.07.2013 r. zwrócił się do odwołującego m. in. o
dostarczenie certyfikatu potwierdzającego badanie rozdzielnicy GIS o prądzie znamionowym
szyn zbiorczych 1 = 3150 A (patrz pkt 1 tego pisma).
Dowód: Pismo zamawiającego z 5.07.2013 r.
Odwołujący odpowiadając na to wezwanie złożył ponownie certyfikat zgodności wydany
w oparciu o wymagania ustawy z 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności
zatytułowany Report of performance No. 09-A09/ Sprawozdanie z badań nr 09-A09
wystawiony przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą, w którym podkreślił, że badanie
oferowanego urządzenia obejmowało spełnienie wymaganego przez zamawiającego
parametru: prąd znamionowy 3150 A.
Dowód: Pismo odwołującego z 10.07.2013 r. wraz z załącznikami.
Zamawiający uznał, że odwołujący nie złożył w ofercie wymaganego w myśl rozdz. IX
pkt 9 specyfikacji certyfikatu zgodności i odrzucił ofertę odwołującego.
Dowód: Pismo zamawiającego o odrzuceniu oferty z 3.09.2013 r., przesłane do
odwołującego faksem 04.09.2013 r.
Informacja zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 03.09.2013 r.
doręczona odwołującemu faksem 04.09.2013 r.
W ocenie odwołującego odrzucenie jego oferty przez zamawiającego z powodu
rzekomej niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji zostało dokonane z naruszeniem
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Naruszenie to ma zasadniczy wpływ na wynik
postępowania,
ponieważ
skutkowało
dokonaniem
niewłaściwego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający ocenił, że odwołujący nie złożył wymaganego w rozdz. IX pkt 9 specyfikacji
certyfikatu zgodności, ponieważ dokumenty złożone przez odwołującego w ofercie i
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie spełniają postanowień specyfikacji i tylko z tego
powodu odrzucił ofertę odwołującego.
Ocena tego wymogu specyfikacji dokonana przez zamawiającego nie znajduje oparcia w
przepisach ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności, która to ustawa
została przez zamawiającego przywołana w specyfikacji i dlatego nie można uznać, że jest
ona prawidłowa.
Ustawa o systemie oceny zgodności definiuje pojęcie certyfikatu zgodności. Zgodnie z
art. 5 pkt 9 tej ustawy przez certyfikat zgodności należy rozumieć dokument wydany przez
notyfikowaną jednostkę certyfikującą, potwierdzający, że wyrób i proces jego wytwarzania są
zgodne z zasadniczymi wymaganiami. Z kolei zgodnie z
art. 5 pkt 7 i 13 tej ustawy przez
notyfikowaną jednostkę certyfikującą należy rozumieć jednostkę dokonującą certyfikacji, o
której mowa w pkt 8 czyli taką jednostkę, która została zgłoszona Komisji Europejskiej i
państwom członkowskim Unii Europejskiej jako jednostka właściwa do wykonywania
czynności określonych w procedurach oceny zgodności.
Zgodnie z
art. 5 pkt 8 tej ustawy przez certyfikację należy rozumieć działanie jednostki
certyfikującej, wykazujące, że należycie zidentyfikowany wyrób lub proces jego wytwarzania
są zgodne z zasadniczymi lub szczegółowymi wymaganiami. Przez zasadnicze wymagania
w myśl definicji zawartej w
art. 5 pkt 16 i 15 przytaczanej ustawy, należy rozumieć
wymagania w zakresie cech wyrobu, jego projektowania lub wytwarzania, określone w
dyrektywach nowego podejścia czyli w dyrektywach Wspólnoty Europejskiej, uchwalonych
zgodnie z zasadami zawartymi w uchwale Rady Unii Europejskiej z dnia 7 maja 1985 r., w
sprawie nowego podejścia do harmonizacji technicznej oraz normalizacji.
Z
art. 5 przytaczanej ustawy o systemie oceny zgodności wynika, że każdy dokument,
który jest wystawiony przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą i potwierdza zgodność
wyrobu i procesu jego wytwarzania z zasadniczymi wymaganiami jest certyfikatem
zgodności w rozumieniu tego przepisu.
Niezrozumiałe i wadliwe jest zatem stanowisko zamawiającego, że dokumenty złożone
przez odwołującego w ofercie i w odpowiedzi na wezwanie z 05.07.2013 r. nie spełniają
zapisów specyfikacji ponieważ jest całkowicie sprzeczne z przepisami ustawy o systemie
oceny zgodności i zarazem z postanowieniami specyfikacji, gdyż te przepisy ustawowe
zostały przywołane przez zamawiającego.
Odwołujący uzyskał opracowanie dokonane przez Biuro Studiów i Analiz
Stowarzyszenia Elektryków Polskich, w którym to opracowaniu zostało stwierdzone, że
przywołane powyżej dokumenty, złożone przez odwołującego w ofercie odpowiadają
ustawowej definicji certyfikatu zgodności, ponieważ są to dokumenty wydane przez
notyfikowaną jednostkę certyfikującą SINTEF Energi AS SATS Certification (adres SEM
Saelands vei 11 7465 Trondheim) potwierdzającą, że wyrób jest zgodny z zasadniczymi jak i
szczegółowymi wymaganiami.
SINTEF Energi AS SATS Certification posiada akredytację nr PROD 016 wydaną przez
Norwegian Accreditation 05.11.2004 r. ważną do 05.11.2014 r. Dokument akredytacyjny
stwierdza, że SINTEF Energi AS SATS Certification spełnia wymagania normy EN 45011
„Wymagania ogólne dotyczące jednostek prowadzących system certyfikacji wyrobów”.
Zakres kompetencji jest określony przez „Short-Circuit testing Liason General Guide” i wg
ISO Guide 67 „Ocena zgodności, podstawy certyfikacji wyrobów” jest to program 1b
(podstawą oceny wyrobu są badania i ocena jakości projektowej).
Na podstawie ogólnie dostępnych informacji wiadomo jest że Norwegian Accreditation
(NA) adres: Fetveien 99, 2007 Kjeller, Norwegia jest jednostką akredytującą,
odpowiednikiem polskiego PCA i tak jak PCA należy do międzynarodowej organizacji IAF
(International Accreditation Forum). Należy zwrócić uwagę, że Norwegia należy do
Europejskiego Obszaru gospodarczego, co jest wymagane przez przywołaną przez
zamawiającego ustawę z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności.
Dowód:
- Opracowanie wydane przez Biuro Studiów i Analiz Stowarzyszenia Elektryków Polskich
- Kopia dokumentu akredytacyjnego Akredytacja nr PROD 016
- Kopia tłumaczenia dokonanego przez tłumacza przysięgłego Dokumentu
akredytacyjnego Akredytacja nr PROD 016 z 15.11.2009 r.
W
art. 13 przytaczanej ustawy znajduje się domniemanie, że wyrób spełnia określone
zasadnicze wymagania, jeżeli jest zgodny z odpowiednimi postanowieniami norm
zharmonizowanych lub specyfikacji zharmonizowanych.
Wymienione powyżej normy wskazane w treści ww. dokumentów załączonych przez
odwołującego w ofercie są normami zharmonizowanymi w rozumieniu
art. 13 tej ustawy.
Domniemanie to nie zostało w żaden sposób obalone.
Zatem odwołujący wykazał w ofercie w wystarczający sposób, że oferowana przez niego
rozdzielnica GIS jest zgodna z zasadniczymi wymaganiami i udowodnił to dokumentami
załączonymi do oferty, które spełniają ustawowe wymogi dla certyfikatu zgodności wydanego
w oparciu o ustawę z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności.
Potwierdza to także jednoznacznie treść przywołanego powyżej Opracowania wydanego
przez Biuro Studiów i Analiz Stowarzyszenia Elektryków Polskich.
Dowód: Opracowanie wydane przez rzeczoznawcę Biura Studiów i Analiz
Stowarzyszenia Elektryków Polskich – str. 5/5 pkt 6 Wnioski.
Na skutek niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający naruszył również
przepis
art. 91 ust. 1 Pzp dokonując wyboru oferty złożonej przez wykonawców Elektrum
jako oferty najkorzystniejszej pomimo tego, że cena tej oferty była wyższa od ceny oferty
złożonej przez odwołującego i to w sytuacji gdy cena stanowiła jedyne kryterium wyboru
zgodnie z rozdz. XVIII pkt 1 specyfikacji.
Zachodzi zatem konieczność unieważnienia tej czynności zamawiającego oraz
dokonania ponownej oceny ofert, w wyniku której zostanie wybrana jako najkorzystniejsza
oferta odwołującego, ponieważ jej cena jest niższa od ceny oferty wykonawców Elektrum.
Odrzucenie oferty odwołującego i niewybranie jej jako najkorzystniejszej jest tego
rodzaju naruszeniem przepisów ustawy, które wpływa bezpośrednio na wynik postępowania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu
13.09.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
13.09.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
16.09.2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Elektrum
Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, ul. Watykańska 13, 15-638 Białystok [pełnomocnik] i [2]
UNIBEP S.A. z siedzibą Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski złożyli (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) dokument prywatny w postaci opracowania wydanego przez
Instytut Energetyki w Warszawie akredytacja PCA nr AC117 – na
potwierdzenie, że dokumenty złożone w ofercie odwołującego odpowiadają
treści specyfikacji;
2) (dowód nr 2) Certyfikat zgodności 48/2013 z 19.08.2013 r. na potwierdzenie, że
oferowane urządzenie przed upływem terminu składania ofert odpowiadało w
pełni wymaganiom zamawiającego;
dowodu złożonego przez przystępującego:
3) (dowód nr 3) tłumaczenie treści stron internetowych podmiotu SATS, o
których mowa w piśmie z 16.09.2013 r. o przystąpieniu do postępowania
odwoławczego na potwierdzenie, że podmiot SATS rozróżnia dwa rodzaje
dokumentów – certyfikaty i raporty z wyników
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –
przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego pomimo tego, że treść oferty była zgodna
z treścią specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający żądał w rozdz. IX pkt 9 specyfikacji cyt. »Na podstawie art. 26 ust. 2a
ustawy [Pzp] wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków dostarczenia certyfikatu
[…] winni dostarczyć poniższe oświadczenia i dokumenty […] Certyfikaty zgodności wydane
w oparciu o Ustawę z dnia 30.08.2002 r. „O systemie oceny zgodności” przez notyfikowaną
jednostkę certyfikującą, mającą siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru
Gospodarczego potwierdzające, że dostarczona w ramach realizacji przedmiotu zamówienia
rozdzielnica GIS jest zgodna z zasadniczymi wymaganiami« [pisownia oryginalna].
Odwołujący (wykonawca ABB) w terminie składania ofert – 5 czerwca 2013 r. nie
dysponował certyfikatem rozdzielnicy na prąd znamionowy 3150 A. Dlatego odwołujący
(wykonawca ABB) zamiast wymaganego certyfikatu na instalowaną rozdzielnicę na prąd
znamionowy 3150 A złożył w ofercie Certyfikat nr 32/596/EP/09 z 15.09.2009 r. oraz:
Report of performance No. 07-A55
- badanie przyrostu temperatury przy prądzie 3150 A;
- pomiar rezystancji obwodu głównego przed i po badaniu przyrostu temperatury;
Report of performance No. 09-A09
- badanie
krótkotrwałym
prądem
wytrzymywanym
i
szczytowym
prądem
wytrzymywanym;
Report of performance No. 07-S27
- dielektryczne badania typu trójfazowej rozdzielnicy typu ELK-04 w izolacji gazowej SF6
obsługującej napięcie 145 kV z szyną zbiorczą na prąd znamionowy 3150 A.
W treści tych dokumentów znajduje się stwierdzenie: „Badany obiekt (rozdzielnica) spełnił
wymagania przedmiotowych norm”.
Zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, który brzmi: »Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp], zawierające błędy lub którzy złożyli
wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«, wezwał 05.05.2013 r.
wykonawcę ABB do dostarczenia cyt. »certyfikatu potwierdzającego badanie rozdzielnicy
GIS o prądzie znamionowym szyn zbiorczych I=3150 A«. Jednocześnie zamawiający
przytoczył postanowienie rozdz. IX pkt 9 specyfikacji (zamawiający nazywa tę jednostkę
redakcyjną – punktem IX ust 9, jednak właściwie przytacza jej pełne brzmienie) i
zamawiający wskazał, że na stronach 50 i 51 oferty znajduje się certyfikat i ocena techniczna
dotyczące cyt. »badania rozdzielnicy GIS o prądzie znamionowym szyn zbiorczych do 2500
A natomiast wymagany w SIWZ i PF-U znamionowy prąd szyn zbiorczych powinien wynosić
I=3150 A«.
W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący (wykonawca ABB), w wymaganym terminie,
10.07.2013 r. przekazał cyt. »W załączeniu przesyłamy certyfikat wystawiony przez
akredytowaną jednostkę (SATS Certyfication) mającą siedzibę w państwie członkowskim
Unii Europejskiej, potwierdzającą badanie oferowanej rozdzielnicy GIS typu ELK-04 o
prądzie znamionowym 3150 A. […] Załączniki: 1. Certyfikat SATS dla rozdzielnicy GIS na
3150 A«. Jednak odwołujący (wykonawca ABB) do pisma załączył jedynie sprawozdania z
badań, które były dołączone do oferty.
Wobec niespełnienia przez odwołującego (wykonawcę ABB) wymogu rozdz. IX pkt 9
(zamawiający nazywa tę jednostkę redakcyjną – punktem IX ust 9, jednak właściwie
przytacza jej pełne brzmienie) zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy ABB, gdyż uznał, że
wykonawca ABB nie złożył w ofercie wymaganego w myśl rozdz. IX pkt 9 specyfikacji
certyfikatu zgodności. Zamawiający zawiadomił o tym odwołującego (wykonawcę ABB)
03.09.2013 r.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający wyraźnie w rozdz. IX pkt 9 specyfikacji
wskazał, że wymaga załączenia do oferty certyfikatów zgodności wydanych w oparciu o
ustawę z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2010 r. Nr 138, poz.
935 ze zm.). Natomiast odwołujący rozumiał to postanowienie jako wymóg spełniania
wymagań do uzyskania certyfikatu.
Odwołujący załączył do oferty, a później do wyjaśnień i uzupełnień oferty na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp – zamiast żądanego w specyfikacji certyfikatu – sprawozdania z badań
(report of performance). Są to dokumenty cząstkowe, na których podstawie (i wielu innych)
jednostka certyfikująca wydaje certyfikat, a sprawozdania te nie są certyfikatami. Dlatego
zamawiający nie mógł uznać, że załączone do oferty i wyjaśnień dokumenty są certyfikatami
i w związku z tym zamawiający był zobligowany uznać, że treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji, czyli podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Skład orzekający Izby zauważa także, że wykonawcy mogą w trakcie procedury zwracać
się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji, zgodnie z art. 38 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzp, które brzmi: „Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
W praktyce częstokroć takie wyjaśnienia prowadzą do zmiany treści specyfikacji. Jednak
musi się to odbywać przed upływem terminu składania ofert, co wynika z art. 38 ust. 4 zdanie
pierwsze Pzp, które brzmi: „W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed
upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
W rozpoznawanej sprawie odwołujący próbował zasugerować inne rozumienie
postanowienia niż wynika to z jego treści zawartej w rozdz. IX pkt 9 specyfikacji,
przytaczanego powyżej. Jednak odwołujący wskazywał na odmienną możliwość rozumienia
postanowień specyfikacji już po upływie terminu składania ofert, co zgodnie z przytoczonym
przepisem art. 38 ust. 4 Pzp jest niedopuszczalne.
Jednocześnie zamawiający nie wykazał, w żaden sposób, że jego wyrób posiada
wymagany certyfikat, chociaż w rzeczywistości oferowana rozdzielnica GIS spełniała
wymagania do uzyskania certyfikatu, czego dowodem jest znajdujący się w dokumentacji i
złożony jako dowód nr 2 Certyfikat zgodności nr 048/2013 wystawiony 19.09.2013 r. przez
Instytut Energetyki Instytut Badawczy, ul. Mory 8, 01-330 Warszawa. W związku z datą
wystawienia tego dokumentu (oraz faktem, że właściwy certyfikat nie został złożony
zamawiającemu w terminie wynikającym z wyżej wspomnianego żądania zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp) zamawiający nie mógł wziąć dokumentu pod uwagę w trakcie
badania ofert. Wobec tego zamawiający był zobligowany odrzucić ofertę odwołującego, gdyż
musiał stwierdzić, że treść przedmiotowej oferty nie zawiera wymaganego dokumentu, czyli
treść nie odpowiada treści specyfikacji. Wymóg takiego postępowania jest zawarty w art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
[Pzp]”. W rozpoznawanym postępowaniu nie wystąpił przypadek unormowany w art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp, który brzmi: „Zamawiający poprawia w ofercie […] inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona”.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający zasadnie odrzucił
ofertę odwołującego i w związku z tym zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –
przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dokonania naruszenie przepisu art. 91 ust. 1
Pzp – przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Elektrum pomimo tego, że cena tej oferty była wyższa od ceny oferty odwołującego, a
kryterium wyboru zgodnie z rozdz. XVIII pkt 1 specyfikacji stanowiła cena – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie powinna zostać odrzucona, a z tego względu
zamawiający nie naruszył żadnego przepisu dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród pozostałych ofert, które zostały złożone w rozpoznawanym postępowaniu.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
