rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-10-14
rok: 2013
data dokumentu: 2013-10-14
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2172/13
KIO 2172/13
KIO 2177/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2013 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 9 września 2013 r. przez Telekomunikację Polską Spółkę Akcyjną w
Warszawie
B. w dniu 9 września 2013 r. przez: „TK Telekom” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie
przy udziale:
1. wykonawcy
"TK Telekom" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: 2172/13 po stronie odwołującego
2. wykonawcy
EmiTel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
2172/13 i 2177/13 po stronie odwołującego
3. wykonawcy
GTS Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: 2172/13 po stronie odwołującego i o sygn. akt: 2177/13 po stronie
zamawiającego
4. wykonawcy
Polkomtel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: 2172/13 po stronie odwołującego
5. wykonawcy
NETIA Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2177/13 po stronie
odwołującego
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 9 września 2013 r. przez Telekomunikację Polską Spółkę Akcyjną w
Warszawie
B. w dniu 9 września 2013 r. przez: „TK Telekom” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie
przy udziale:
1. wykonawcy
"TK Telekom" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: 2172/13 po stronie odwołującego
2. wykonawcy
EmiTel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
2172/13 i 2177/13 po stronie odwołującego
3. wykonawcy
GTS Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: 2172/13 po stronie odwołującego i o sygn. akt: 2177/13 po stronie
zamawiającego
4. wykonawcy
Polkomtel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: 2172/13 po stronie odwołującego
5. wykonawcy
NETIA Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2177/13 po stronie
odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu –
Zakładowi Ubezpieczeń
Społecznych w Warszawie:
1) dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozdz. II, część II
„Warunki techniczne świadczenia usług stanowiących przedmiot oraz zasady prawa
opcji” w pkt 14 i 15 poprzez opisanie prawa opcji z zastosowaniem art. 29 i
następnych ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 roku, poz. 907) lub – ewentualnie – zastąpienie prawa opcji możliwością
udzielenia zamówienia uzupełniającego
2) dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozdz. II, część 3
„Zasady świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia” pkt 6.2 poprzez
wskazanie okoliczności, w których wykonawca obowiązany będzie dokonać zmiany
konfiguracji łączy, urządzeń DCE, routerów CE oraz aktualizacji oprogramowania
3) dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozdz. II, część II
pkt 1 i rozdziału II cz. II pkt 5 podpunkt 3.1, wzoru oferty oraz § 1, § 2 ust. 1 i § 13 ust.
2 wzoru umowy poprzez wprowadzenie co najmniej 9-miesięcznego terminu na
uruchomienie usługi, licząc od dnia zawarcia umowy
4) dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozdz. II, cz. 1 pkt
2 podpunkt 3.3.3 poprzez jego wykreślenie
5) dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
wykreślenie pkt. 1 Załącznika nr 9.
oraz dostosowanie do powyższych modyfikacji innych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zawierających analogiczne uregulowania.
2. kosztami postępowania obciąża
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Telekomunikację
Polską Spółkę Akcyjną w Warszawie (15 000 zł 00 gr) i „TK Telekom” Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (15 000 zł 00 gr) tytułem wpisów
od odwołań.
2.2. zasądza od
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie na rzecz
Telekomunikacji Polskiej Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
2.3. zasądza od
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie na rzecz „TK
Telekom” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
2013
r.,
poz.
907)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2172/13
KIO 2177/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług operatora sieci
rozległej WAN KSI ZUS.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907), zwanej dalej
ustawą Pzp.
W dniu 9 września 2013 roku wykonawcy: Telekomunikacja Polska SA w Warszawie
oraz „TK Telekom” Sp. z o.o. w Warszawie wnieśli odwołania wobec specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U./S S168, 30/08/2013, 291846-2013-PL).
Odwołująca Telekomunikacja Polska zarzuciła zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7, art. 29 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 5 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający przygotowanie oferty, polegający na:
a) zastrzeżeniu prawa opcji, polegającego na uruchamianiu usług w nowych
lokalizacjach lub zmianie prędkości dostępowych łączy, bez uwzględniania
technicznych możliwości takich zmian oraz kosztów, jakie z tego tytułu poniesie
wykonawca,
b) zastrzeżeniu, że nowe łącza uruchamiane w ramach opcji, nie mogą być
uruchamiane w technologii radiowej, co powoduje nieuzasadnione różnicowanie
technologii łączy uruchamianych tuż po podpisaniu umowy oraz łączy
uruchamianych w ramach prawa opcji,
2) art. 7 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia uniemożliwiający przygotowanie oferty, polegający na:
a) zastrzeżeniu, że łącza do sieci MPLS w Centrali Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych będą zakończone routerem CE zamawiającego, podczas gdy
zamawiający definiuje router CE jako urządzenie wykonawcy, stanowiące
zakończenie łącza dostępowego,
b) zastrzeżeniu, że łącza do Internetu w Centrali Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
będą dostarczane bez routera CE wykonawcy, co uniemożliwia realizację
wymagań w zakresie zarządzania siecią WAN i zapewnienia parametrów
jakościowych,
c) zastrzeżeniu możliwości zmiany konfiguracji łączy, urządzeń DCE oraz routerów
CE wykonawcy oraz aktualizacji oprogramowania, bez określenia zakresu i trybu
dokonywania zmian.
Na rozprawie w dniu 2 października 2013 roku odwołująca cofnęła zarzuty wskazane
w pkt 6 ppkt 1 lit. b oraz pkt 6 ppkt 2 lit. a i b.
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 6 ppkt 1 lit. a odwołująca stwierdziła, iż
zamawiający w rozdz. II specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w części 2
„Warunki techniczne świadczenia usług stanowiących przedmiot oraz zasady prawa opcji” w
pkt. 14 i 15 opisał praw opcji w następujący sposób:
14) W ramach Umowy Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z prawa
opcji, tzn., że w czasie trwania Umowy w danym roku umowy może uruchomić do 10 (w
pierwszym roku trwania umowy do 20) nowych lokalizacji. Nowa lokalizacja rozumiana jest
jako jednostka, która będzie korzystać z zasobów KSI i wymaga podłączenia do sieci WAN.
Wykonawca zobowiązany będzie uruchomić usługę nie później niż w terminie trzech
miesięcy od daty zgłoszenia takiej potrzeby do Wykonawcy. Po uruchomieniu nowych
jednostek Wykonawca musi zaktualizować dokumentację powykonawczą dostarczoną do
Zamawiającego.
15) W ramach Umowy Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z prawa
opcji, tzn., że w czasie trwania Umowy w każdym roku może podnieść prędkość łączy do 20
Lokalizacji Zamawiającego zawartych w tabeli 1.1 Załącznika nr 1 do Wzoru Umowy.
Podniesienie prędkości będzie do dwukrotnej wartości obecnych parametrów łącza.
Wykonawca zobowiązany będzie uruchomić usługę nie później niż w terminie trzech
miesięcy od daty zgłoszenia takiej potrzeby Wykonawcy.
Analogiczne postanowienie zostało zawarte w § 2 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy.
Odwołująca podniosła, że jednocześnie zamawiająca oczekuje podania w Formularzu
ofertowym takich samych opłat dla poszczególnych typów łączy, zarówno tych
uruchamianych tuż po podpisaniu umowy, jak również uruchamianych (modyfikowanych) w
ramach prawa opcji.
W ocenie odwołującej postanowienie pkt 14 związane jest z koniecznością
uruchomienia usługi w 50 nowych lokalizacjach, niezależnie od tego czy wykonawca
dysponuje w tych lokalizacjach jakąkolwiek infrastrukturą i możliwościami technicznymiświadczenia tych usług. Brak po stronie wykonawcy możliwości technicznych świadczenia
usługi może się wiązać z koniecznością poniesienia bardzo dużych nakładów
inwestycyjnych. Zakres i wartość takich inwestycji są niemożliwe do przewidzenia bez
wskazania przez zamawiającego na etapie przygotowywania oferty dokładnych adresów
lokalizacji, w których mają być świadczone usługi i parametrów usługi dla tych lokalizacji. Ich
koszt może przewyższać wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi w danej
lokalizacji. Koszty dla wykonawcy mogą się wiązać, a w niektórych przypadkach będą się
wiązać na pewno m.in. z koniecznością budowy lub rozbudowy infrastruktury
teleinformatycznej (studzienki, kanały, kable itp.), rozbudowy infrastruktury sprzętowej,
niezbędnej do świadczenia usługi w określonej technologii dostępowej, doboru i zakupu
routera odpowiedniego dla tej technologii.
Analogiczne ryzyka wiążą się z postanowieniem pkt 15, które zakłada zmianę
przepływności 80 łączy. Podniesienie przepływności łączy, w wypadku braku technicznych
możliwości, może wiązać się z kosztownymi nakładami inwestycyjnymi, takimi jak wymiana
urządzeń końcowych (routerów) lub nawet zmiana medium transmisyjnego (np. zmiana
kabla miedzianego na łącze światłowodowe).
Zdaniem odwołującej cytowane postanowienia, ze względu na możliwość poniesienia
kosztownych nakładów inwestycyjnych dla niemal 120 łączy, uniemożliwiają należytą
kalkulację oferty i obciążają wykonawców niemożliwym do oszacowania ryzykiem.
Odwołująca wniosła o nakazanie zamawiającemu modyfikacji postanowień
dotyczących prawa opcji w ten sposób, że skorzystanie z prawa opcji we wskazanym wyżej
zakresie uzależnione będzie od posiadania przez wykonawcę pozytywnych warunków
technicznych w danej lokalizacji, a w wypadku braku takich warunków – uruchomienie
nowych łączy bądź podniesienie przepływności łączy może nastąpić w trybie zamówienia
uzupełniającego.
W zakresie zarzutu opisane w pkt 6 ppkt 2 lit. c odwołująca podniosła, że w rozdz. II
SIWZ, w części 3 pt. „Zasady świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia”, w
pkt. 6.2 stwierdza się, że wykonawca zobowiązany jest do zarządzania i monitoringu sieci, w
tym zmiany konfiguracji łączy, urządzeń DCE oraz routerów CE wykonawcy oraz aktualizacji
oprogramowania w urządzeniach wykonawcy.
Zamawiający nie opisuje przy tym zakresu powyższych czynności, a więc
postanowienie to stanowić może podstawę do żądania dowolnych zmian w zakresie
konfiguracji łączy, urządzeń DCE i routerów CE oraz aktualizacji oprogramowania, które
mogą prowadzić do utrudnień zarządzaniu siecią oraz znacznych kosztów, których nie
można określić na etapie składania oferty. Zmiany takie mogą przykładowo prowadzić do
konieczności wymiany urządzeń sieciowych, a w skrajnych sytuacjach nawet do inwestycji
związanych z wymianą lub rozbudową infrastruktury sieci dostępowej.
Sposób dokonywania zmiany powinien być uzależniony od tego, czy zmiany te są
możliwe z przyczyn technicznych w terminach żądanych przez zamawiającego, czy nie
spowodują konieczności poczynienia nakładów o charakterze inwestycyjnym oraz
wykroczenia poza pierwotnie określony przedmiot zamówienia (nie spowodują zwiększenia
rozmiaru świadczonej usługi) – innymi słowy – czy nie spowodują zwiększenia wartości
ekonomicznej świadczenia wykonawcy. Warunku takiego nie spełniają ogólne zastrzeżenia o
możliwości dokonywania zmian – niezbędne jest tutaj określenie zakresu takiej zmiany, bo
tylko w takiej sytuacji ryzyko skorzystania z możliwości zmian świadczonych usług może być
ocenione już na etapie przygotowania oferty.
Odwołująca wniosła o nakazanie zamawiającemu potwierdzenia w treści specyfikacji,że konfiguracji łączy, urządzeń DCE i routerów CE oraz aktualizacji oprogramowania
- odbędzie się wyłącznie w zakresie opisanym w pozostałych postanowieniach SIWZ,
- jest możliwa w ramach umowy tylko po potwierdzeniu przez wykonawcę możliwości
technicznych wykonania modyfikacji oraz braku zwiększenia rozmiarów świadczonej usługi,
a co za tym idzie dodatkowych kosztów związanych z jej świadczeniem,
- w przypadku konieczności poczynienia nakładów finansowych lub zwiększenia
rozmiaru świadczonej usługi, rekonfiguracja usługi będzie realizowana w drodze zamówienia
uzupełniającego.
Odwołująca „TK Telekom” Sp. z o.o. w Warszawie zarzuciła zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 43 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego
terminu składania ofert, który nie uwzględnia czasu niezbędnego do
przygotowania oraz złożenia rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty i
jednocześnie prowadzi do faktycznego uprzywilejowania dotychczasowego
dostawcy usług, który znając warunki świadczenia usług zdolny jest do
przygotowania oferty w tym terminie,
2) art. 7 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zakreślenie zbyt krótkiego terminu
na uruchomienie objętych zamówieniem usług, co prowadzi do faktycznego
uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy usług, który dla świadczenia usług
może wykorzystać istniejącą sieć WAN lub w nieznaczny sposób ją rozbudować,
podczas gdy pozostali wykonawcy w tym krótkim okresie muszą zestawić całą
sieć WAN;
3) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie wymogu 90-stopniowej
separacji wiązek głównych przy realizacji łącza podstawowego i zapasowego za
pomocą dwóch rozdzielnych fizycznie transmisji radiowych w paśmie
licencjonowanym, co powoduje zwiększenie kosztów świadczenia zamawianej
usługi i w rezultacie wpływa na treść oferty wykonawcy;
4) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wyłaczenie możliwości
budowy łączy dostępowych dla sieci MPLS z wykorzystaniem technologii WiMAX;
5) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez faktyczne skrócenie okresu
testowego z 6 do 2 miesięcy dla dwóch głównych lokalizacji zamawiającego w
Warszawie, a więc określenie zbyt krótkiego terminu na uruchomienie objętych
zamówieniem usług w tych lokalizacjach, co prowadzi do faktycznego
uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy usług;
6) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 83 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zastrzeżenie, że w lokalizacji COO ZUS Warszawa przy ul. Szamockiej 3/5 w
relacji do Narodowego Banku Polskiego w Warszawie przy ul. Świętokrzyskiej 11
łącza mają być wykonane w technologii Frame-Relay do instytucji zewnętrznych,
podczas gdy usługę taką wykonać może tylko jeden z wykonawców.
Na rozprawie w dniu 2 października 2013 roku odwołująca cofnęła zarzuty wskazane
w pkt 4 i 6 odwołania.
W zakresie podtrzymanych zarzutów odwołująca wniosła o:
1) nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ:
a) w zakresie postanowień rozdziału VI podrozdziału I punktu 1 SIWZ poprzez
dopuszczenie możliwości składania ofert co najmniej do 29 listopada 2013 r.,
b) w zakresie postanowień rozdziału II podrozdziału punktu I podpunktu 1 i
rozdziału II podrozdziału II punktu 5 podpunktu 3.1 SIWZ, wzoru oferty oraz §
1, § 2 ust. 1 i § 13 ust. 2 wzoru umowy i stosownych załączników do wzoru
umowy w taki sposób, by wprowadzić dla wykonawców co najmniej 9-
miesięczny termin, liczony od dnia zawarcia umowy, na uruchomienie
objętych zamówieniem usług,
c) w zakresie postanowień rozdziału II, podrozdziału I punktu 2 podpunktu 3.3.3 i
podpunktu 13 rys. 2 poprzez rezygnację z wymogu 90-stopniowej separacji
wiązek głównych przy realizacji łącza podstawowego i zapasowego za
pomocą dwóch rozdzielnych fizycznie transmisji radiowych w paśmie
licencjonowanym, a tym samym dopuszczenie dowolnego kąta pomiędzy
drogami radiowymi łączy opartych na dostępach radiowych, a przez to
wykreślenie dotychczasowego brzmienia punktu 2 ppkt 3.3.3 w całości i
dostosowanie rys. 2 w podpunkcie 13 do powyższej zmiany,
d) w zakresie Załącznika nr 9 do SIWZ określenie, że wymóg uruchomienia łączy
przewodowych pomiędzy dwiema głównymi lokalizacjami zamawiającego w
Warszawie a siecią wykonawcy odbywać się powinien w terminach
uruchomienia innych łączy, tj. wykreślenie pkt 1 w Załączniku nr 9 do SIWZ.
W zakresie pierwszego zarzutu odwołująca podniosła, że termin składania oferty
został określony na 11 października 2013 roku. Jest to termin zbyt krótki. Odwołująca
podniosła, iż czynności przygotowawcze wymagają wykonania wizji lokalnych w terenie, w
345 lokalizacjach. W ocenie wykonawcy możliwe jest wykonanie co najwyżej siedmiu wizji
lokalnych dziennie, zarówno z uwagi na możliwości wykonawców, jak i zamawiającego, co
oznacza, że wizje we wszystkich lokalizacjach wymagają około 50 dni roboczych.
W zakresie zarzutu drugiego odwołująca podniosła, iż zgodnie z podrozdziałem II
punktu I Rozdziału II SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” oraz § 2 ust. 1 wzoru umowy,
stanowiącego załącznik Nr 2 do SIWZ, usługi objęte umową mają być świadczone przez
okres 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy, przy czym pierwsze sześć miesięcy to okres
wdrożeniowo-techniczny (okres testowy). Faktycznie już od dnia zawarcia umowy, a w pełni
po upływie sześciu miesięcy od dnia jej zawarcia, zamawiający wymaga świadczenia usług
we wszystkich 345 lokalizacjach. W ocenie wykonawcy taki warunek faworyzuje obecnego
dostawcę usługi będącej przedmiotem zamówienia – TP SA. TP już obecnie zapewnia i ma
możliwość zapewniać w przyszłości przedmiotową usługę we wszystkich lokalizacjach,
ewentualnie będzie musiała w nieznacznym stopniu rozbudować własną, już istniejącą sieć.
Wykonawca będzie musiał zestawić sieć WAN we wszystkich lokalizacjach od podstaw.
W zakresie kolejnego zarzutu odwołująca podniosła, że w ramach wskazanej
koncepcji połączeń sieci MPLS ZUS na podstawie rysunku zawartego w rozdziale II,
podrozdział I punkt 2 podpunkt 13 rys. 2 SIWZ jako jedną z opcji zamawiający dopuszcza
realizację łącza podstawowego i zapasowego przy zachowaniu 90-stopniowej separacji
wiązek głównych za pomocą dwóch rozdzielnych transmisji radiowych w paśmie
licencjonowanym. Także w rozdziale II podrozdziale I punkcie 2 podpunkcie 3.3.3 został
postawiony wymóg, by kąt pomiędzy drogami radiowymi wynosił co najmniej 90 stopni.
Według wykonawcy brak jest uzasadnienia dla wprowadzenia takiego wymagania.
Wymaganie zakończenia łączy podstawowego i zapasowego do odrębnych routerów PE
wykonawcy wyklucza możliwość wykorzystania istniejącej infrastruktury wykonawcy
posiadającego w danej miejscowości lub w różnych miejscowościach dwa węzły
telekomunikacyjne podpięte do różnych PE, gdzie separacja wiązek głównych będzie
mniejsza od 90 stopni. Adekwatna sytuacja będzie miała miejsce, kiedy wykonawca będzie
realizował zamówienie z konsorcjantem, a ich najbliższe węzły telekomunikacyjne połączone
do różnych PE będą względem lokalizacji zamawiającego rozmieszczone w sposób
uniemożliwiający zachowanie warunku 90-stopniowej separacji.
W zakresie ostatniego zarzutu odwołująca podniosła, że w pkt 1 Załącznika nr 9 do
SIWZ zamawiający wyznaczył dwumiesięczny termin na uruchomienie usługi dotyczący
łączy dostępowych określonych w Tabeli 1.4 Załącznika nr 1 do SIWZ.
Odwołując podkreśliła, że te dwa łącza wymagają szczególnego i długotrwałego
przygotowania.
Wymagają
wybudowaniaświatłowodów,
dzierżawy
kanalizacji
teletechnicznej, przygotowania i zatwierdzenia dokumentacji projektowej. Dodatkowo, w
przypadku zachowania 2-miesięcznego terminu na uruchomienie łączy, budowa światłowodu
przypadałaby na okres zimowy, a to ze względów technicznych jest niemożliwe.
Izba ustaliła, że zakwestionowane postanowienia SIWZ posiadają brzmienia
wskazane w treści odwołań.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołania są zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujące mają interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Odwołanie sygn. akt: KIO 2172/13
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 7, art. 29 ust. 1 w związku z art. 34 ust.
5 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający
przygotowanie oferty, polegający na zastrzeżeniu prawa opcji, polegającego na
uruchamianiu usług w nowych lokalizacjach lub zmianie prędkości dostępowych łączy, bez
uwzględniania możliwości takich zmian oraz kosztów, jakie z tego tytułu poniesie
wykonawca.
Możliwość wprowadzenia prawa opcji do polskiego systemu zamówień publicznych
wynika z Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi – tzw. dyrektywa klasyczna. Dyrektywa w art. 9 ust. 1 stanowi, że podstawą
obliczania szacunkowej wartości zamówienia publicznego jest całkowita kwota należna bez
VAT oszacowana przez instytucję zamawiającą, przy czym w obliczeniu takim uwzględnia
się całkowitą kwotę szacunkową obejmującą także wszelkie opcje lub wznowienia
zamówienia. Na podstawie przepisu Dyrektywy klasycznej do ustawy Prawo zamówień
publicznych wprowadzono tzw. prawo opcji. Zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustalaniu
wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z
uwzględnieniem prawa opcji.
Odmiennie niż w przypadku zamówień uzupełniających opcja nie jest ograniczona
wartością procentową w stosunku do zamówienia podstawowego. Natomiast prawo opcji jest
związane w sposób integralny z przedmiotem zamówienia. W konsekwencji zamawiający
zobowiązany jest w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisać precyzyjnie
zakres, jakiego prawo opcji dotyczy. Natomiast wzór umowy powinien zawierać wyraźne i
precyzyjne uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na
pewno oraz równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie
uzależniona od decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający opisał prawo opcji w sposób bardzo
ogólny, określając jedynie górną granicę swego zobowiązania. Nie wskazał natomiastżadnych informacji niezbędnych dla prawidłowego skalkulowania oferty, w tym adresu
lokalizacji oraz okresu świadczenia usługi. Zamawiający na rozprawie w dniu 2 października
2013 roku przyznał, że nie posiada więcej informacji niż te, które podał w specyfikacji.
Izba stoi na stanowisku, iż – skoro prawo opcji jest związane z przedmiotem
zamówienia – zamawiający winien je opisać z uwzględnieniem art. 29 ust. 1 i nast. ustawy
Pzp. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mające wpływ na sporządzenie oferty. Ma
to o tyle istotnie znaczenie, iż zamawiający w pkt. 5 ppkt 4 na str. 28 SIWZ stwierdził, iż
należy wycenić opcję.
O ile zamawiający nie jest w stanie w chwili obecnej opisać prawa opcji z
uwzględnieniem wszystkich wymaganych informacji, winien rozważyć zasadność możliwości
udzielenia zamówień uzupełniających, co Izba alternatywnie nakazała w sentencji wyroku.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 7 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający przygotowanie
oferty, polegający na zastrzeżeniu możliwości zmiany konfiguracji łączy, urządzeń DCE oraz
routerów CE wykonawcy oraz aktualizacji oprogramowania, bez określenia zakresu i trybu
dokonywania tych zmian.
Zamawiający w rozdz. II SIWZ, część 3 „Zasady świadczenia usług stanowiących
przedmiot zamówienia” w pkt. 6.2. wprowadził zobowiązanie dla wykonawcy do zarządzania
i monitoringu sieci, w tym zmiany konfiguracji łączy, urządzeń DCE oraz routerów CE
wykonawcy oraz aktualizacji oprogramowania w urządzeniach wykonawcy.
W ocenie Izby wprowadzony zapis jest zbyt ogólny i może rodzić po stronie
wykonawcy niepewność co do tego, kiedy i w jakich okolicznościach zamawiający zażąda od
niego zmiany wskazanych konfiguracji i urządzeń.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, iż przez wskazane
postanowienie rozumie, że wykonawca będzie zarządzał swoją siecią w sposób właściwy
tak, aby dane zamawiającego transmitowane siecią wykonawcy były bezpieczne.
Ewentualna zmiana konfiguracji i urządzeń oraz aktualizacja oprogramowania ma służyć
zapewnieniu bezpieczeństwa danych zamawiającego transmitowanych siecią wykonawcy.
Izba zwraca uwagę na treść art. 354 §1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym dłużnik
powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego
celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w
tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. W myśl
art. 355
§ 1 K.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (należyta staranność). Należytą staranność dłużnika – stosownie do § 2 – w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności.
Z powyższych przepisów wynika wymóg zachowania staranności po stronie
wykonującego zobowiązanie. Oczywistym jest zatem, iż wykonawca, który otrzyma
przedmiotowe zamówienie, będzie je musiał wykonywać w taki sposób, by dane
zamawiającego były bezpieczne. W ocenie Izby to wykonawca, przyjmując na siebie
zobowiązanie, przyjmuje jednocześnie odpowiedzialność za bezpieczeństwo powierzonych
danych. O sposobie zapewnienia tego bezpieczeństwa decydować winien wykonawca.
Jeżeli zaś zamawiający uważa za niezbędną ingerencję w sposób wykonania zamówienia
poprzez narzucenie wymogu zmiany wskazanych parametrów i urządzeń, winien w sposób
precyzyjny wskazać okoliczności, które po stronie wykonawcy spowodują powstanie
obowiązku takiej wymiany.
Odwołanie sygn. akt: KIO 2177/13
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uruchomienie objętych zamówień usług, co
może prowadzić do uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy usług.
Odwołująca podniosła, iż z podrozdziału II punktu 1 rozdziału II SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” oraz § 2 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ wynika, iż
usługi objęte umową mają być świadczone przez okres 48 miesięcy od dnia zawarcia
umowy, przy czy pierwsze sześć miesięcy to okres wdrożeniowo-techniczny (okres testowy).
W ocenie wykonawcy taki warunek faworyzuje obecnego dostawcę usługi będącej
przedmiotem zamówienia, tj. Telekomunikację Polską SA.
Rozpoznając podniesiony zarzut Izba przeanalizowała stanowisko zamawiającego
przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 października 2013 roku oraz wyrażone
na rozprawie i skonstatowała, że zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił konieczności
rozpoczęcia wykonywania zamówienia w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
Zamawiający nie wykazał istniejących po swojej stronie potrzeb natury organizacyjnej,
prawnej ani też interesu gospodarczego uzasadniającego wymagany termin. Jedyne, na co
zwrócił uwagę to fakt, iż jest gospodarzem postępowania i określając jego przedmiot dąży do
takiego jego ukształtowania, które zapewni zaspokojenie potrzeb, celów i wymagań w
stopniu optymalnym. Zamawiający podkreślił, iż warunki umowne są identyczne dla
wszystkich wykonawców, a żaden przepis prawa nie nakłada obowiązku złożenia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie zamawiającego
sygnalizowane przez odwołującą trudności są hipotetyczne i niczym nieuzasadnione.
Z argumentacją zamawiającego nie sposób się zgodzić. Odwołująca oraz wykonawcy
przystępujący po stronie odwołującej wskazywali na takie okoliczności wpływające na
możliwe opóźnienia w realizacji, jak: warunki atmosferyczne, podczas których nie można
wykonywać prac budowlanych, konieczność uzyskania decyzji administracyjnych na
ewentualną budowę oraz – ewentualnie – okres niezbędny na pozyskanie łącz od
Telekomunikacji Polskiej SA, w przypadku, gdyby wykonawca zdecydował się na dzierżawę
łącz. Wykonawca Netia SA złożył do akt sprawy dowód w postaci korespondencji z
Telekomunikacją Polską SA, która potwierdza, iż zawarcie umowy na dzierżawę łącz
wymaga długiego terminu realizacji. Z uwagi na objęcie korespondencji tajemnicą
przedsiębiorstwa Izba – na podstawie § 23 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań –
wyłączyła jawność przedłożonych dokumentów.
Z kolei pozostała argumentacja podnoszona przez odwołującą nie wymaga dowodu.
Terminy postępowań administracyjnych wynikają z przepisów Kodeksu postępowania
administracyjnego, zaś niemożność prowadzenia prac budowlanych w okresie zimowym jest
faktem ogólnie wiadomym. Tym samym Izba uznała stanowisko odwołującej za uzasadnione
i udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
wprowadzenie wymogu 90-stopniowej separacji wiązek głównych przy realizacji łącza
podstawowego i zapasowego za pomocą dwóch rozdzielnych fizycznie transmisji radiowych
w paśmie licencjonowanym.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, iż jego intencją jest zachowanie
jak największego bezpieczeństwa sieci poprzez rozdzielność dróg radiowych, jak i
kablowych. Powyższe założenie ma na celi zminimalizowanie ryzyka awarii obu dróg z tej
samej przyczyny. Kąt 90° został ustalony po to, aby wykonawca zapewnił łączność dwóch
rozdzielnych geograficznie miejsc. Brak narzucenia tego kąta mógłby powodować, że
wykonawca zapewniłby dwie drogi radiowe z tego samego nadajnika, co z kolei
spowodowałoby, że jedna przyczyna awarii dotyczy obu dróg radiowych.
Izba podtrzymuje w tym zakresie własną argumentację wyrażoną przy rozpoznawaniu
zarzutu naruszenia art. 7 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający przygotowanie oferty, polegający na zastrzeżeniu
możliwości zmiany konfiguracji łączy, urządzeń DCE oraz routerów CE wykonawcy oraz
aktualizacji oprogramowania, bez określenia zakresu i trybu dokonywania tych zmian,
podniesionego w odwołaniu Telekomunikacji Polskiej SA. W szczególności Izba zwraca
uwagę na przytoczone tam przepisy art. 354 i 355 K.c., nakazujące wykonawcy zachowanie
należytej staranności przy wykonywaniu zamówienia.
Ponadto Izba przeanalizowała dowód złożony na poparcie tego argumentu przez
przystępującego EmiTel Sp. z o.o. w Warszawie w postaci korespondencji mailowej z Panem
Arkadiuszem Kurkiem, pracownikiem Urzędu Komunikacji Elektronicznej, z której wynika, że
nie ma żadnych technicznych oraz prawnych wymagań, które uzasadniałyby wymóg
stosowania separacji 90° dla kolejnych przęseł linii radiowych. Charakterystyka anten
stosowanych w systemach antenowych jest na tyle selektywna, że umożliwia zapewnienie
odpowiedniej separacji pomiędzy przęsłami stacji linii radiowych już przy przesunięciach
rzędu kilkunastu stopni – w zależności od wykorzystywanego pasma radiowego.
Wskazując na powyższe oraz biorąc pod uwagę fakt, iż zamawiający nie przedstawiłżadnego dowodu na poparcie wymogu 90-stopniowej separacji wiązek, Izba uznała
podniesiony zarzut za uzasadniony.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp poprzez
faktyczne skrócenie okresu testowego z 6 do 2 miesięcy dla dwóch głównych lokalizacji
zamawiającego w Warszawie, a więc określenie zbyt krótkiego terminu na uruchomienie
objętych zamówieniem usług w tych lokalizacjach, co prowadzi do faktycznego
uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy usług.
Izba w zakresie tego zarzutu w pełni podtrzymuje argumentację wyrażoną przy
rozpoznawaniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uruchomienie objętych zamówieniem usług.
Zamawiający również w tym przypadku nie wykazał uzasadnienia do tak znacznego
skrócenia terminu. W odpowiedzi na odwołanie podniósł jedynie, iż wyznaczenie takiego
terminu umożliwia sukcesywną weryfikację poprawności działania kolejnych przyłączeń orazże wskazane lokalizacje to dwa najbardziej kluczowe i newralgiczne punkty centralne sieci
WAN, dlatego wymaga, aby były one zrealizowane w pierwszej kolejności. W ocenie Izby nie
są to powody, dla których uzasadnione jest skrócenie terminu aż do 2 miesięcy.
Odwołująca oraz wykonawcy przystępujący po stronie odwołującej również i w
przypadku tego zarzutu wskazywali na takie okoliczności, jak warunki atmosferyczne, okres
zimowy, konieczność uzyskania decyzji administracyjnych, okres niezbędny na pozyskanie
łącz od Telekomunikacji Polskiej SA. Izba również w tym przypadku uznała tę argumentację
za uzasadnioną.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 43 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, który nie uwzględnia czasu
niezbędnego do przygotowania oraz złożenia rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty i
jednocześnie prowadzi do faktycznego uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy usług.
Odwołująca podniosła, iż czynności przygotowawcze wymagają wykonania wizji lokalnych w
terenie, w 345 lokalizacjach. W ocenie wykonawcy możliwe jest wykonanie co najwyżej
siedmiu wizji lokalnych dziennie, zarówno z uwagi na możliwości wykonawców, jak i
zamawiającego, co oznacza, że wizje we wszystkich lokalizacjach wymagają około 50 dni
roboczych.
Zdaniem Izby wyznaczony termin nie uniemożliwia przeprowadzenia wszystkich wizji
lokalnych w terenie. Jest to kwestia organizacyjna wykonawcy i od niego zależy, ile osób
zaangażuje na ich wykonanie. Izba zgadza się, iż może się to wiązać z dodatkowymi
kosztami, niemniej jednak każdy z wykonawców przystępując do postępowania winien
uwzględnić koszty związane z przygotowaniem oferty. Jest to okoliczność nierozerwalnie
związana z prowadzeniem działalności przez przedsiębiorców i zamawiający nie jest
obowiązany brać pod uwagę ich wewnętrznych uwarunkowań.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu –
Zakładowi Ubezpieczeń
Społecznych w Warszawie:
1) dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozdz. II, część II
„Warunki techniczne świadczenia usług stanowiących przedmiot oraz zasady prawa
opcji” w pkt 14 i 15 poprzez opisanie prawa opcji z zastosowaniem art. 29 i
następnych ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 roku, poz. 907) lub – ewentualnie – zastąpienie prawa opcji możliwością
udzielenia zamówienia uzupełniającego
2) dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozdz. II, część 3
„Zasady świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia” pkt 6.2 poprzez
wskazanie okoliczności, w których wykonawca obowiązany będzie dokonać zmiany
konfiguracji łączy, urządzeń DCE, routerów CE oraz aktualizacji oprogramowania
3) dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozdz. II, część II
pkt 1 i rozdziału II cz. II pkt 5 podpunkt 3.1, wzoru oferty oraz § 1, § 2 ust. 1 i § 13 ust.
2 wzoru umowy poprzez wprowadzenie co najmniej 9-miesięcznego terminu na
uruchomienie usługi, licząc od dnia zawarcia umowy
4) dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozdz. II, cz. 1 pkt
2 podpunkt 3.3.3 poprzez jego wykreślenie
5) dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
wykreślenie pkt. 1 Załącznika nr 9.
oraz dostosowanie do powyższych modyfikacji innych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zawierających analogiczne uregulowania.
2. kosztami postępowania obciąża
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Telekomunikację
Polską Spółkę Akcyjną w Warszawie (15 000 zł 00 gr) i „TK Telekom” Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (15 000 zł 00 gr) tytułem wpisów
od odwołań.
2.2. zasądza od
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie na rzecz
Telekomunikacji Polskiej Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
2.3. zasądza od
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie na rzecz „TK
Telekom” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
2013
r.,
poz.
907)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2172/13
KIO 2177/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług operatora sieci
rozległej WAN KSI ZUS.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907), zwanej dalej
ustawą Pzp.
W dniu 9 września 2013 roku wykonawcy: Telekomunikacja Polska SA w Warszawie
oraz „TK Telekom” Sp. z o.o. w Warszawie wnieśli odwołania wobec specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U./S S168, 30/08/2013, 291846-2013-PL).
Odwołująca Telekomunikacja Polska zarzuciła zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7, art. 29 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 5 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający przygotowanie oferty, polegający na:
a) zastrzeżeniu prawa opcji, polegającego na uruchamianiu usług w nowych
lokalizacjach lub zmianie prędkości dostępowych łączy, bez uwzględniania
technicznych możliwości takich zmian oraz kosztów, jakie z tego tytułu poniesie
wykonawca,
b) zastrzeżeniu, że nowe łącza uruchamiane w ramach opcji, nie mogą być
uruchamiane w technologii radiowej, co powoduje nieuzasadnione różnicowanie
technologii łączy uruchamianych tuż po podpisaniu umowy oraz łączy
uruchamianych w ramach prawa opcji,
2) art. 7 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia uniemożliwiający przygotowanie oferty, polegający na:
a) zastrzeżeniu, że łącza do sieci MPLS w Centrali Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych będą zakończone routerem CE zamawiającego, podczas gdy
zamawiający definiuje router CE jako urządzenie wykonawcy, stanowiące
zakończenie łącza dostępowego,
b) zastrzeżeniu, że łącza do Internetu w Centrali Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
będą dostarczane bez routera CE wykonawcy, co uniemożliwia realizację
wymagań w zakresie zarządzania siecią WAN i zapewnienia parametrów
jakościowych,
c) zastrzeżeniu możliwości zmiany konfiguracji łączy, urządzeń DCE oraz routerów
CE wykonawcy oraz aktualizacji oprogramowania, bez określenia zakresu i trybu
dokonywania zmian.
Na rozprawie w dniu 2 października 2013 roku odwołująca cofnęła zarzuty wskazane
w pkt 6 ppkt 1 lit. b oraz pkt 6 ppkt 2 lit. a i b.
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 6 ppkt 1 lit. a odwołująca stwierdziła, iż
zamawiający w rozdz. II specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w części 2
„Warunki techniczne świadczenia usług stanowiących przedmiot oraz zasady prawa opcji” w
pkt. 14 i 15 opisał praw opcji w następujący sposób:
14) W ramach Umowy Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z prawa
opcji, tzn., że w czasie trwania Umowy w danym roku umowy może uruchomić do 10 (w
pierwszym roku trwania umowy do 20) nowych lokalizacji. Nowa lokalizacja rozumiana jest
jako jednostka, która będzie korzystać z zasobów KSI i wymaga podłączenia do sieci WAN.
Wykonawca zobowiązany będzie uruchomić usługę nie później niż w terminie trzech
miesięcy od daty zgłoszenia takiej potrzeby do Wykonawcy. Po uruchomieniu nowych
jednostek Wykonawca musi zaktualizować dokumentację powykonawczą dostarczoną do
Zamawiającego.
15) W ramach Umowy Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z prawa
opcji, tzn., że w czasie trwania Umowy w każdym roku może podnieść prędkość łączy do 20
Lokalizacji Zamawiającego zawartych w tabeli 1.1 Załącznika nr 1 do Wzoru Umowy.
Podniesienie prędkości będzie do dwukrotnej wartości obecnych parametrów łącza.
Wykonawca zobowiązany będzie uruchomić usługę nie później niż w terminie trzech
miesięcy od daty zgłoszenia takiej potrzeby Wykonawcy.
Analogiczne postanowienie zostało zawarte w § 2 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy.
Odwołująca podniosła, że jednocześnie zamawiająca oczekuje podania w Formularzu
ofertowym takich samych opłat dla poszczególnych typów łączy, zarówno tych
uruchamianych tuż po podpisaniu umowy, jak również uruchamianych (modyfikowanych) w
ramach prawa opcji.
W ocenie odwołującej postanowienie pkt 14 związane jest z koniecznością
uruchomienia usługi w 50 nowych lokalizacjach, niezależnie od tego czy wykonawca
dysponuje w tych lokalizacjach jakąkolwiek infrastrukturą i możliwościami technicznymiświadczenia tych usług. Brak po stronie wykonawcy możliwości technicznych świadczenia
usługi może się wiązać z koniecznością poniesienia bardzo dużych nakładów
inwestycyjnych. Zakres i wartość takich inwestycji są niemożliwe do przewidzenia bez
wskazania przez zamawiającego na etapie przygotowywania oferty dokładnych adresów
lokalizacji, w których mają być świadczone usługi i parametrów usługi dla tych lokalizacji. Ich
koszt może przewyższać wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi w danej
lokalizacji. Koszty dla wykonawcy mogą się wiązać, a w niektórych przypadkach będą się
wiązać na pewno m.in. z koniecznością budowy lub rozbudowy infrastruktury
teleinformatycznej (studzienki, kanały, kable itp.), rozbudowy infrastruktury sprzętowej,
niezbędnej do świadczenia usługi w określonej technologii dostępowej, doboru i zakupu
routera odpowiedniego dla tej technologii.
Analogiczne ryzyka wiążą się z postanowieniem pkt 15, które zakłada zmianę
przepływności 80 łączy. Podniesienie przepływności łączy, w wypadku braku technicznych
możliwości, może wiązać się z kosztownymi nakładami inwestycyjnymi, takimi jak wymiana
urządzeń końcowych (routerów) lub nawet zmiana medium transmisyjnego (np. zmiana
kabla miedzianego na łącze światłowodowe).
Zdaniem odwołującej cytowane postanowienia, ze względu na możliwość poniesienia
kosztownych nakładów inwestycyjnych dla niemal 120 łączy, uniemożliwiają należytą
kalkulację oferty i obciążają wykonawców niemożliwym do oszacowania ryzykiem.
Odwołująca wniosła o nakazanie zamawiającemu modyfikacji postanowień
dotyczących prawa opcji w ten sposób, że skorzystanie z prawa opcji we wskazanym wyżej
zakresie uzależnione będzie od posiadania przez wykonawcę pozytywnych warunków
technicznych w danej lokalizacji, a w wypadku braku takich warunków – uruchomienie
nowych łączy bądź podniesienie przepływności łączy może nastąpić w trybie zamówienia
uzupełniającego.
W zakresie zarzutu opisane w pkt 6 ppkt 2 lit. c odwołująca podniosła, że w rozdz. II
SIWZ, w części 3 pt. „Zasady świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia”, w
pkt. 6.2 stwierdza się, że wykonawca zobowiązany jest do zarządzania i monitoringu sieci, w
tym zmiany konfiguracji łączy, urządzeń DCE oraz routerów CE wykonawcy oraz aktualizacji
oprogramowania w urządzeniach wykonawcy.
Zamawiający nie opisuje przy tym zakresu powyższych czynności, a więc
postanowienie to stanowić może podstawę do żądania dowolnych zmian w zakresie
konfiguracji łączy, urządzeń DCE i routerów CE oraz aktualizacji oprogramowania, które
mogą prowadzić do utrudnień zarządzaniu siecią oraz znacznych kosztów, których nie
można określić na etapie składania oferty. Zmiany takie mogą przykładowo prowadzić do
konieczności wymiany urządzeń sieciowych, a w skrajnych sytuacjach nawet do inwestycji
związanych z wymianą lub rozbudową infrastruktury sieci dostępowej.
Sposób dokonywania zmiany powinien być uzależniony od tego, czy zmiany te są
możliwe z przyczyn technicznych w terminach żądanych przez zamawiającego, czy nie
spowodują konieczności poczynienia nakładów o charakterze inwestycyjnym oraz
wykroczenia poza pierwotnie określony przedmiot zamówienia (nie spowodują zwiększenia
rozmiaru świadczonej usługi) – innymi słowy – czy nie spowodują zwiększenia wartości
ekonomicznej świadczenia wykonawcy. Warunku takiego nie spełniają ogólne zastrzeżenia o
możliwości dokonywania zmian – niezbędne jest tutaj określenie zakresu takiej zmiany, bo
tylko w takiej sytuacji ryzyko skorzystania z możliwości zmian świadczonych usług może być
ocenione już na etapie przygotowania oferty.
Odwołująca wniosła o nakazanie zamawiającemu potwierdzenia w treści specyfikacji,że konfiguracji łączy, urządzeń DCE i routerów CE oraz aktualizacji oprogramowania
- odbędzie się wyłącznie w zakresie opisanym w pozostałych postanowieniach SIWZ,
- jest możliwa w ramach umowy tylko po potwierdzeniu przez wykonawcę możliwości
technicznych wykonania modyfikacji oraz braku zwiększenia rozmiarów świadczonej usługi,
a co za tym idzie dodatkowych kosztów związanych z jej świadczeniem,
- w przypadku konieczności poczynienia nakładów finansowych lub zwiększenia
rozmiaru świadczonej usługi, rekonfiguracja usługi będzie realizowana w drodze zamówienia
uzupełniającego.
Odwołująca „TK Telekom” Sp. z o.o. w Warszawie zarzuciła zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 43 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego
terminu składania ofert, który nie uwzględnia czasu niezbędnego do
przygotowania oraz złożenia rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty i
jednocześnie prowadzi do faktycznego uprzywilejowania dotychczasowego
dostawcy usług, który znając warunki świadczenia usług zdolny jest do
przygotowania oferty w tym terminie,
2) art. 7 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zakreślenie zbyt krótkiego terminu
na uruchomienie objętych zamówieniem usług, co prowadzi do faktycznego
uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy usług, który dla świadczenia usług
może wykorzystać istniejącą sieć WAN lub w nieznaczny sposób ją rozbudować,
podczas gdy pozostali wykonawcy w tym krótkim okresie muszą zestawić całą
sieć WAN;
3) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie wymogu 90-stopniowej
separacji wiązek głównych przy realizacji łącza podstawowego i zapasowego za
pomocą dwóch rozdzielnych fizycznie transmisji radiowych w paśmie
licencjonowanym, co powoduje zwiększenie kosztów świadczenia zamawianej
usługi i w rezultacie wpływa na treść oferty wykonawcy;
4) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wyłaczenie możliwości
budowy łączy dostępowych dla sieci MPLS z wykorzystaniem technologii WiMAX;
5) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez faktyczne skrócenie okresu
testowego z 6 do 2 miesięcy dla dwóch głównych lokalizacji zamawiającego w
Warszawie, a więc określenie zbyt krótkiego terminu na uruchomienie objętych
zamówieniem usług w tych lokalizacjach, co prowadzi do faktycznego
uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy usług;
6) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 83 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zastrzeżenie, że w lokalizacji COO ZUS Warszawa przy ul. Szamockiej 3/5 w
relacji do Narodowego Banku Polskiego w Warszawie przy ul. Świętokrzyskiej 11
łącza mają być wykonane w technologii Frame-Relay do instytucji zewnętrznych,
podczas gdy usługę taką wykonać może tylko jeden z wykonawców.
Na rozprawie w dniu 2 października 2013 roku odwołująca cofnęła zarzuty wskazane
w pkt 4 i 6 odwołania.
W zakresie podtrzymanych zarzutów odwołująca wniosła o:
1) nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ:
a) w zakresie postanowień rozdziału VI podrozdziału I punktu 1 SIWZ poprzez
dopuszczenie możliwości składania ofert co najmniej do 29 listopada 2013 r.,
b) w zakresie postanowień rozdziału II podrozdziału punktu I podpunktu 1 i
rozdziału II podrozdziału II punktu 5 podpunktu 3.1 SIWZ, wzoru oferty oraz §
1, § 2 ust. 1 i § 13 ust. 2 wzoru umowy i stosownych załączników do wzoru
umowy w taki sposób, by wprowadzić dla wykonawców co najmniej 9-
miesięczny termin, liczony od dnia zawarcia umowy, na uruchomienie
objętych zamówieniem usług,
c) w zakresie postanowień rozdziału II, podrozdziału I punktu 2 podpunktu 3.3.3 i
podpunktu 13 rys. 2 poprzez rezygnację z wymogu 90-stopniowej separacji
wiązek głównych przy realizacji łącza podstawowego i zapasowego za
pomocą dwóch rozdzielnych fizycznie transmisji radiowych w paśmie
licencjonowanym, a tym samym dopuszczenie dowolnego kąta pomiędzy
drogami radiowymi łączy opartych na dostępach radiowych, a przez to
wykreślenie dotychczasowego brzmienia punktu 2 ppkt 3.3.3 w całości i
dostosowanie rys. 2 w podpunkcie 13 do powyższej zmiany,
d) w zakresie Załącznika nr 9 do SIWZ określenie, że wymóg uruchomienia łączy
przewodowych pomiędzy dwiema głównymi lokalizacjami zamawiającego w
Warszawie a siecią wykonawcy odbywać się powinien w terminach
uruchomienia innych łączy, tj. wykreślenie pkt 1 w Załączniku nr 9 do SIWZ.
W zakresie pierwszego zarzutu odwołująca podniosła, że termin składania oferty
został określony na 11 października 2013 roku. Jest to termin zbyt krótki. Odwołująca
podniosła, iż czynności przygotowawcze wymagają wykonania wizji lokalnych w terenie, w
345 lokalizacjach. W ocenie wykonawcy możliwe jest wykonanie co najwyżej siedmiu wizji
lokalnych dziennie, zarówno z uwagi na możliwości wykonawców, jak i zamawiającego, co
oznacza, że wizje we wszystkich lokalizacjach wymagają około 50 dni roboczych.
W zakresie zarzutu drugiego odwołująca podniosła, iż zgodnie z podrozdziałem II
punktu I Rozdziału II SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” oraz § 2 ust. 1 wzoru umowy,
stanowiącego załącznik Nr 2 do SIWZ, usługi objęte umową mają być świadczone przez
okres 48 miesięcy od dnia zawarcia umowy, przy czym pierwsze sześć miesięcy to okres
wdrożeniowo-techniczny (okres testowy). Faktycznie już od dnia zawarcia umowy, a w pełni
po upływie sześciu miesięcy od dnia jej zawarcia, zamawiający wymaga świadczenia usług
we wszystkich 345 lokalizacjach. W ocenie wykonawcy taki warunek faworyzuje obecnego
dostawcę usługi będącej przedmiotem zamówienia – TP SA. TP już obecnie zapewnia i ma
możliwość zapewniać w przyszłości przedmiotową usługę we wszystkich lokalizacjach,
ewentualnie będzie musiała w nieznacznym stopniu rozbudować własną, już istniejącą sieć.
Wykonawca będzie musiał zestawić sieć WAN we wszystkich lokalizacjach od podstaw.
W zakresie kolejnego zarzutu odwołująca podniosła, że w ramach wskazanej
koncepcji połączeń sieci MPLS ZUS na podstawie rysunku zawartego w rozdziale II,
podrozdział I punkt 2 podpunkt 13 rys. 2 SIWZ jako jedną z opcji zamawiający dopuszcza
realizację łącza podstawowego i zapasowego przy zachowaniu 90-stopniowej separacji
wiązek głównych za pomocą dwóch rozdzielnych transmisji radiowych w paśmie
licencjonowanym. Także w rozdziale II podrozdziale I punkcie 2 podpunkcie 3.3.3 został
postawiony wymóg, by kąt pomiędzy drogami radiowymi wynosił co najmniej 90 stopni.
Według wykonawcy brak jest uzasadnienia dla wprowadzenia takiego wymagania.
Wymaganie zakończenia łączy podstawowego i zapasowego do odrębnych routerów PE
wykonawcy wyklucza możliwość wykorzystania istniejącej infrastruktury wykonawcy
posiadającego w danej miejscowości lub w różnych miejscowościach dwa węzły
telekomunikacyjne podpięte do różnych PE, gdzie separacja wiązek głównych będzie
mniejsza od 90 stopni. Adekwatna sytuacja będzie miała miejsce, kiedy wykonawca będzie
realizował zamówienie z konsorcjantem, a ich najbliższe węzły telekomunikacyjne połączone
do różnych PE będą względem lokalizacji zamawiającego rozmieszczone w sposób
uniemożliwiający zachowanie warunku 90-stopniowej separacji.
W zakresie ostatniego zarzutu odwołująca podniosła, że w pkt 1 Załącznika nr 9 do
SIWZ zamawiający wyznaczył dwumiesięczny termin na uruchomienie usługi dotyczący
łączy dostępowych określonych w Tabeli 1.4 Załącznika nr 1 do SIWZ.
Odwołując podkreśliła, że te dwa łącza wymagają szczególnego i długotrwałego
przygotowania.
Wymagają
wybudowaniaświatłowodów,
dzierżawy
kanalizacji
teletechnicznej, przygotowania i zatwierdzenia dokumentacji projektowej. Dodatkowo, w
przypadku zachowania 2-miesięcznego terminu na uruchomienie łączy, budowa światłowodu
przypadałaby na okres zimowy, a to ze względów technicznych jest niemożliwe.
Izba ustaliła, że zakwestionowane postanowienia SIWZ posiadają brzmienia
wskazane w treści odwołań.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołania są zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujące mają interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Odwołanie sygn. akt: KIO 2172/13
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 7, art. 29 ust. 1 w związku z art. 34 ust.
5 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający
przygotowanie oferty, polegający na zastrzeżeniu prawa opcji, polegającego na
uruchamianiu usług w nowych lokalizacjach lub zmianie prędkości dostępowych łączy, bez
uwzględniania możliwości takich zmian oraz kosztów, jakie z tego tytułu poniesie
wykonawca.
Możliwość wprowadzenia prawa opcji do polskiego systemu zamówień publicznych
wynika z Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi – tzw. dyrektywa klasyczna. Dyrektywa w art. 9 ust. 1 stanowi, że podstawą
obliczania szacunkowej wartości zamówienia publicznego jest całkowita kwota należna bez
VAT oszacowana przez instytucję zamawiającą, przy czym w obliczeniu takim uwzględnia
się całkowitą kwotę szacunkową obejmującą także wszelkie opcje lub wznowienia
zamówienia. Na podstawie przepisu Dyrektywy klasycznej do ustawy Prawo zamówień
publicznych wprowadzono tzw. prawo opcji. Zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustalaniu
wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z
uwzględnieniem prawa opcji.
Odmiennie niż w przypadku zamówień uzupełniających opcja nie jest ograniczona
wartością procentową w stosunku do zamówienia podstawowego. Natomiast prawo opcji jest
związane w sposób integralny z przedmiotem zamówienia. W konsekwencji zamawiający
zobowiązany jest w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisać precyzyjnie
zakres, jakiego prawo opcji dotyczy. Natomiast wzór umowy powinien zawierać wyraźne i
precyzyjne uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na
pewno oraz równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie
uzależniona od decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający opisał prawo opcji w sposób bardzo
ogólny, określając jedynie górną granicę swego zobowiązania. Nie wskazał natomiastżadnych informacji niezbędnych dla prawidłowego skalkulowania oferty, w tym adresu
lokalizacji oraz okresu świadczenia usługi. Zamawiający na rozprawie w dniu 2 października
2013 roku przyznał, że nie posiada więcej informacji niż te, które podał w specyfikacji.
Izba stoi na stanowisku, iż – skoro prawo opcji jest związane z przedmiotem
zamówienia – zamawiający winien je opisać z uwzględnieniem art. 29 ust. 1 i nast. ustawy
Pzp. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mające wpływ na sporządzenie oferty. Ma
to o tyle istotnie znaczenie, iż zamawiający w pkt. 5 ppkt 4 na str. 28 SIWZ stwierdził, iż
należy wycenić opcję.
O ile zamawiający nie jest w stanie w chwili obecnej opisać prawa opcji z
uwzględnieniem wszystkich wymaganych informacji, winien rozważyć zasadność możliwości
udzielenia zamówień uzupełniających, co Izba alternatywnie nakazała w sentencji wyroku.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 7 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający przygotowanie
oferty, polegający na zastrzeżeniu możliwości zmiany konfiguracji łączy, urządzeń DCE oraz
routerów CE wykonawcy oraz aktualizacji oprogramowania, bez określenia zakresu i trybu
dokonywania tych zmian.
Zamawiający w rozdz. II SIWZ, część 3 „Zasady świadczenia usług stanowiących
przedmiot zamówienia” w pkt. 6.2. wprowadził zobowiązanie dla wykonawcy do zarządzania
i monitoringu sieci, w tym zmiany konfiguracji łączy, urządzeń DCE oraz routerów CE
wykonawcy oraz aktualizacji oprogramowania w urządzeniach wykonawcy.
W ocenie Izby wprowadzony zapis jest zbyt ogólny i może rodzić po stronie
wykonawcy niepewność co do tego, kiedy i w jakich okolicznościach zamawiający zażąda od
niego zmiany wskazanych konfiguracji i urządzeń.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, iż przez wskazane
postanowienie rozumie, że wykonawca będzie zarządzał swoją siecią w sposób właściwy
tak, aby dane zamawiającego transmitowane siecią wykonawcy były bezpieczne.
Ewentualna zmiana konfiguracji i urządzeń oraz aktualizacja oprogramowania ma służyć
zapewnieniu bezpieczeństwa danych zamawiającego transmitowanych siecią wykonawcy.
Izba zwraca uwagę na treść art. 354 §1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym dłużnik
powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego
celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w
tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. W myśl
art. 355
§ 1 K.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (należyta staranność). Należytą staranność dłużnika – stosownie do § 2 – w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności.
Z powyższych przepisów wynika wymóg zachowania staranności po stronie
wykonującego zobowiązanie. Oczywistym jest zatem, iż wykonawca, który otrzyma
przedmiotowe zamówienie, będzie je musiał wykonywać w taki sposób, by dane
zamawiającego były bezpieczne. W ocenie Izby to wykonawca, przyjmując na siebie
zobowiązanie, przyjmuje jednocześnie odpowiedzialność za bezpieczeństwo powierzonych
danych. O sposobie zapewnienia tego bezpieczeństwa decydować winien wykonawca.
Jeżeli zaś zamawiający uważa za niezbędną ingerencję w sposób wykonania zamówienia
poprzez narzucenie wymogu zmiany wskazanych parametrów i urządzeń, winien w sposób
precyzyjny wskazać okoliczności, które po stronie wykonawcy spowodują powstanie
obowiązku takiej wymiany.
Odwołanie sygn. akt: KIO 2177/13
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uruchomienie objętych zamówień usług, co
może prowadzić do uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy usług.
Odwołująca podniosła, iż z podrozdziału II punktu 1 rozdziału II SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” oraz § 2 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ wynika, iż
usługi objęte umową mają być świadczone przez okres 48 miesięcy od dnia zawarcia
umowy, przy czy pierwsze sześć miesięcy to okres wdrożeniowo-techniczny (okres testowy).
W ocenie wykonawcy taki warunek faworyzuje obecnego dostawcę usługi będącej
przedmiotem zamówienia, tj. Telekomunikację Polską SA.
Rozpoznając podniesiony zarzut Izba przeanalizowała stanowisko zamawiającego
przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 października 2013 roku oraz wyrażone
na rozprawie i skonstatowała, że zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił konieczności
rozpoczęcia wykonywania zamówienia w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
Zamawiający nie wykazał istniejących po swojej stronie potrzeb natury organizacyjnej,
prawnej ani też interesu gospodarczego uzasadniającego wymagany termin. Jedyne, na co
zwrócił uwagę to fakt, iż jest gospodarzem postępowania i określając jego przedmiot dąży do
takiego jego ukształtowania, które zapewni zaspokojenie potrzeb, celów i wymagań w
stopniu optymalnym. Zamawiający podkreślił, iż warunki umowne są identyczne dla
wszystkich wykonawców, a żaden przepis prawa nie nakłada obowiązku złożenia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie zamawiającego
sygnalizowane przez odwołującą trudności są hipotetyczne i niczym nieuzasadnione.
Z argumentacją zamawiającego nie sposób się zgodzić. Odwołująca oraz wykonawcy
przystępujący po stronie odwołującej wskazywali na takie okoliczności wpływające na
możliwe opóźnienia w realizacji, jak: warunki atmosferyczne, podczas których nie można
wykonywać prac budowlanych, konieczność uzyskania decyzji administracyjnych na
ewentualną budowę oraz – ewentualnie – okres niezbędny na pozyskanie łącz od
Telekomunikacji Polskiej SA, w przypadku, gdyby wykonawca zdecydował się na dzierżawę
łącz. Wykonawca Netia SA złożył do akt sprawy dowód w postaci korespondencji z
Telekomunikacją Polską SA, która potwierdza, iż zawarcie umowy na dzierżawę łącz
wymaga długiego terminu realizacji. Z uwagi na objęcie korespondencji tajemnicą
przedsiębiorstwa Izba – na podstawie § 23 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań –
wyłączyła jawność przedłożonych dokumentów.
Z kolei pozostała argumentacja podnoszona przez odwołującą nie wymaga dowodu.
Terminy postępowań administracyjnych wynikają z przepisów Kodeksu postępowania
administracyjnego, zaś niemożność prowadzenia prac budowlanych w okresie zimowym jest
faktem ogólnie wiadomym. Tym samym Izba uznała stanowisko odwołującej za uzasadnione
i udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
wprowadzenie wymogu 90-stopniowej separacji wiązek głównych przy realizacji łącza
podstawowego i zapasowego za pomocą dwóch rozdzielnych fizycznie transmisji radiowych
w paśmie licencjonowanym.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, iż jego intencją jest zachowanie
jak największego bezpieczeństwa sieci poprzez rozdzielność dróg radiowych, jak i
kablowych. Powyższe założenie ma na celi zminimalizowanie ryzyka awarii obu dróg z tej
samej przyczyny. Kąt 90° został ustalony po to, aby wykonawca zapewnił łączność dwóch
rozdzielnych geograficznie miejsc. Brak narzucenia tego kąta mógłby powodować, że
wykonawca zapewniłby dwie drogi radiowe z tego samego nadajnika, co z kolei
spowodowałoby, że jedna przyczyna awarii dotyczy obu dróg radiowych.
Izba podtrzymuje w tym zakresie własną argumentację wyrażoną przy rozpoznawaniu
zarzutu naruszenia art. 7 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający przygotowanie oferty, polegający na zastrzeżeniu
możliwości zmiany konfiguracji łączy, urządzeń DCE oraz routerów CE wykonawcy oraz
aktualizacji oprogramowania, bez określenia zakresu i trybu dokonywania tych zmian,
podniesionego w odwołaniu Telekomunikacji Polskiej SA. W szczególności Izba zwraca
uwagę na przytoczone tam przepisy art. 354 i 355 K.c., nakazujące wykonawcy zachowanie
należytej staranności przy wykonywaniu zamówienia.
Ponadto Izba przeanalizowała dowód złożony na poparcie tego argumentu przez
przystępującego EmiTel Sp. z o.o. w Warszawie w postaci korespondencji mailowej z Panem
Arkadiuszem Kurkiem, pracownikiem Urzędu Komunikacji Elektronicznej, z której wynika, że
nie ma żadnych technicznych oraz prawnych wymagań, które uzasadniałyby wymóg
stosowania separacji 90° dla kolejnych przęseł linii radiowych. Charakterystyka anten
stosowanych w systemach antenowych jest na tyle selektywna, że umożliwia zapewnienie
odpowiedniej separacji pomiędzy przęsłami stacji linii radiowych już przy przesunięciach
rzędu kilkunastu stopni – w zależności od wykorzystywanego pasma radiowego.
Wskazując na powyższe oraz biorąc pod uwagę fakt, iż zamawiający nie przedstawiłżadnego dowodu na poparcie wymogu 90-stopniowej separacji wiązek, Izba uznała
podniesiony zarzut za uzasadniony.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp poprzez
faktyczne skrócenie okresu testowego z 6 do 2 miesięcy dla dwóch głównych lokalizacji
zamawiającego w Warszawie, a więc określenie zbyt krótkiego terminu na uruchomienie
objętych zamówieniem usług w tych lokalizacjach, co prowadzi do faktycznego
uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy usług.
Izba w zakresie tego zarzutu w pełni podtrzymuje argumentację wyrażoną przy
rozpoznawaniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uruchomienie objętych zamówieniem usług.
Zamawiający również w tym przypadku nie wykazał uzasadnienia do tak znacznego
skrócenia terminu. W odpowiedzi na odwołanie podniósł jedynie, iż wyznaczenie takiego
terminu umożliwia sukcesywną weryfikację poprawności działania kolejnych przyłączeń orazże wskazane lokalizacje to dwa najbardziej kluczowe i newralgiczne punkty centralne sieci
WAN, dlatego wymaga, aby były one zrealizowane w pierwszej kolejności. W ocenie Izby nie
są to powody, dla których uzasadnione jest skrócenie terminu aż do 2 miesięcy.
Odwołująca oraz wykonawcy przystępujący po stronie odwołującej również i w
przypadku tego zarzutu wskazywali na takie okoliczności, jak warunki atmosferyczne, okres
zimowy, konieczność uzyskania decyzji administracyjnych, okres niezbędny na pozyskanie
łącz od Telekomunikacji Polskiej SA. Izba również w tym przypadku uznała tę argumentację
za uzasadnioną.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 43 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, który nie uwzględnia czasu
niezbędnego do przygotowania oraz złożenia rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty i
jednocześnie prowadzi do faktycznego uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy usług.
Odwołująca podniosła, iż czynności przygotowawcze wymagają wykonania wizji lokalnych w
terenie, w 345 lokalizacjach. W ocenie wykonawcy możliwe jest wykonanie co najwyżej
siedmiu wizji lokalnych dziennie, zarówno z uwagi na możliwości wykonawców, jak i
zamawiającego, co oznacza, że wizje we wszystkich lokalizacjach wymagają około 50 dni
roboczych.
Zdaniem Izby wyznaczony termin nie uniemożliwia przeprowadzenia wszystkich wizji
lokalnych w terenie. Jest to kwestia organizacyjna wykonawcy i od niego zależy, ile osób
zaangażuje na ich wykonanie. Izba zgadza się, iż może się to wiązać z dodatkowymi
kosztami, niemniej jednak każdy z wykonawców przystępując do postępowania winien
uwzględnić koszty związane z przygotowaniem oferty. Jest to okoliczność nierozerwalnie
związana z prowadzeniem działalności przez przedsiębiorców i zamawiający nie jest
obowiązany brać pod uwagę ich wewnętrznych uwarunkowań.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
