rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-24
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-24
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2171/13
KIO 2171/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2013 r. przez
wykonawcę
Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Gliwicach
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Onkologii – Instytut im. Marii
Skłodowskiej-Curie Oddział w Gliwicach,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Termo-Klima MK sp. z o.o. sp. k. w Katowicach oraz Mediso Polska sp. z o.o. w Łodzi
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2013 r. przez
wykonawcę
Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Gliwicach
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Onkologii – Instytut im. Marii
Skłodowskiej-Curie Oddział w Gliwicach,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Termo-Klima MK sp. z o.o. sp. k. w Katowicach oraz Mediso Polska sp. z o.o. w Łodzi
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Gliwickie
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego S.A. w Gliwicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Gliwicach tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 2171/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie Oddział w
Gliwicach
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Przebudowę pracowni radioizotopowej w Zakładzie Medycyny Nuklearnej i
Endokrynologii
Onkologicznej
wraz
z
dostawą
dwóch
komór
do
znakowania
radiofarmaceutyków oraz wyposażenia laboratorium".
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca - Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w
Gliwicach (zwany dalej: „Odwołującym”)
w dniu 9 września 2013 r. (data wpływu do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego
oraz wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Termo-
Klima MK sp. z o.o. sp. k. w Katowicach oraz Mediso Polska sp. z o.o. w Łodzi.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 26 ust. 3 i 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. uwzględnienie niniejszego odwołania,
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na rozstrzygnięciu przedmiotowego
postępowania poprzez wybór oferty najkorzystniejszej – oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: TERMO-KLIMA MK Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach (Lider konsorcjum) i
Mediso Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
3. unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
odrzuceniu
oferty
Odwołującego,
4. nakazanie Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i
oświadczeń w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy oraz wezwania do złożenia stosownych
wyjaśnień w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy,
5. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny
ofert z udziałem oferty Odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami
SIWZ,
6. zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
W ocenie Odwołującego Zamawiający rozstrzygając przetarg nieograniczony -
„Przebudowa pracowni radioizotopowej w Zakładzie Medycyny Nuklearnej i Endokrynologii
Onkologicznej wraz z dostawą dwóch komór do znakowania radiofarmaceutyków oraz
wyposażenia laboratorium" odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy oraz dokonał rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór najkorzystniejszej oferty,
za którą uznał ofertę Konsorcjum TERMO-KLIMA MK Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach (Lider konsorcjum) i
Mediso Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi.
Jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający wskazał, że w załączniku nr 6
„Wymagania techniczne" w pozycji „Lodówka na leki" dołączonym do swojej oferty,
Odwołujący nie wypełnił tabeli, czego wymagał Zamawiający i w wyniku braku tych danych
Zamawiający nie mógł dokonać oceny oferty. Dalej uzasadniając swoją decyzję Zamawiający
argumentował dlaczego nie wezwał go do uzupełnienia czy wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 3
i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy. Zdaniem Zamawiającego nie mógł zastosować ww. przepisów,
ponieważ cyt.: „Obowiązek wskazania wymaganych danych miał dać Zamawiającemu
wiedzę co wykonawca oferuje i umożliwić zbadanie oferowanego przedmiotu zamówienia
pod kątem zgodności z SIWZ", a w opinii Zamawiającego na tym etapie postępowania kiedy
znane są ceny ofert wykonawca mógłby manipulować treścią oferty. Odwołujący nie zgodził
się z takim rozstrzygnięciem i twierdził, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest
bezprawna, a Zamawiający zaniechał czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń oraz udzielenia stosownych wyjaśnień dotyczących złożonej
oferty na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. Jak wskazał Odwołujący sam Zamawiający w
piśmie z dnia 4 września 2013 r. odrzucając ofertę Odwołującego stwierdził cyt.: „W wyniku
braku tych danych Zamawiający nie mógł dokonać oceny oferty".
A jednak oceny oferty
dokonał i odrzucił ją. W ocenie Odwołującego uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego
jest nielogiczne, sprzeczne wewnętrznie i dokonane z naruszeniem ww. przepisów ustawy.
Treść przedmiotowego załącznika nr 6 do SIWZ została przez Zamawiającego tak
skonstruowana, że zawierał on w istocie oświadczenie wykonawcy potwierdzające spełnianie
przez oferowane dostawy - tu „lodówkę na leki" warunków określonych w tym załączniku.
Kolumna 4 tej tabelki nosi tytuł „wartość wymagana", a kolumna 5 (u Odwołującego pusta)
nosi tytuł „wartość oferowana". Przy takiej konstrukcji formularza i zapisie SIWZ w rozdziale
VII Opis przygotowania oferty i jej zawartość pkt 1 „Do przygotowania oferty zaleca się
wykorzystanie formularzy sporządzonych przez Zamawiającego. Dopuszcza się w ofercie
złożenie załączników opracowanych przez Wykonawców pod warunkiem, że będą one
identyczne co do treści z formularzami określonymi przez Zamawiającego" Wykonawca nie
miał praktycznie innej możliwości niż tylko złożyć oświadczenie potwierdzające „wartość
wymaganą" przez Zamawiającego w Wymaganiach technicznych, jak sam nazwał ten
formularz. W ocenie Odwołującego nie ma więc wątpliwości, że oświadczenie wykonawcy -
Odwołującego obejmujące treść załącznika nr 6 stanowi oświadczenie, o którym mowa w art.
25 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W załączniku nr 6 do SIWZ Zamawiający zawarł wymagania
dotyczące zamawianego sprzętu -„lodówki na leki", których spełnienia oczekiwał poprzez
złożenie stosownego oświadczenia przez wykonawców biorących udział w tym
postępowaniu, a zatem i przez Odwołującego. Ponadto jak wskazał Odwołujący w rozdziale
VI SIWZ pkt 8 Zamawiający żądał, zgodnie ze swoim uprawnieniem, dodatkowych
dokumentów na potwierdzenie spełniania wymagań określonych przez
Zamawiającego
przez zaoferowane dostawy dla niektórych urządzeń. Te wymagania zostały
określone w załączniku nr 6 do SIWZ Wymagania techniczne. W opinii Odwołującego bez
wyjaśnienia przez Odwołującego złożonej przez niego oferty oraz bez uzupełnienia przez
niego koniecznych oświadczeń Zamawiający nie miał możliwości dokonania oceny oferty, co
sam przyznał w treści pisma rozstrzygającego niniejsze postępowanie. W tej sytuacji
zdziwienie Odwołującego budzi wskazana przez Zamawiającego podstawa prawna
odrzucenia jego oferty, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Stanowisko Odwołującego
zaprezentowane powyżej potwierdza też orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej - wyrok
KIO z 22 marca 2012 r., KIO 466/12. Odwołujący nie miał wątpliwości, że Zamawiający w
SIWZ postawił warunki przedmiotowe, które winien spełnić wykonawca, aby mógł się
skutecznie ubiegać o udzielenie zamówienia. W przypadku „lodówki na leki" te warunki
zostały postawione w załączniku nr 6 lit. C pkt III. W załączniku nr 5 do SIWZ Specyfikacji
Asortymentowo-cenowej został zaoferowany przez Odwołującego cały przedmiot zamówienia
wraz z podaniem cen poszczególnych jego elementów, m.in. w pkt 6 „lodówki na leki".
Odwołujący dodał, że jako jedyne kryterium oceny ofert w tym postępowaniu Zamawiający
przyjął cenę i wbrew jego obawom przedstawionym w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego ani uzupełnienie oświadczenia, ani złożenie wyjaśnienia oferty nie mogły
spowodować manipulacji ani przedmiotem oferty, ani zaoferowaną ceną. W tej sytuacji
zaniechanie przez Zamawiającego czynności wezwania go trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do
uzupełnienia oświadczenia i złożenia wyjaśnień co do złożonej oferty oraz odrzucenie oferty
Odwołującego spowodowało, że został on pozbawiony możliwości uzyskania niniejszego
zamówienia.
Dodatkowo – w opinii Odwołującego - Zamawiający naruszył przepisy ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy - Konsorcjum. Zamiast tego
Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum jako najkorzystniejszą. Stosownie do wymogów
rozdziału V pkt 1 ppkt 4 lit. a) SIWZ Konsorcjum miało zaoferować w zakresie warunku
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia kierownikiem budowy
posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia
budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz
posiadającym dziesięcioletnią udokumentowaną praktykę zawodową, w tym pięcioletnią
praktykę przy robotach budowlano modernizacyjnych na czynnych obiektach służby zdrowia.
Natomiast na podstawie rozdziału VI pkt 1 lit. d) SIWZ Konsorcjum miało przedłożyć wykaz
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (załącznik
nr 9 do SIWZ). W załączniku nr 9 złożonym przez Konsorcjum wraz z ofertą jako kierownik
budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej został wskazany Pan Andrzej Wasiewicz,
jako jego staż pracy wskazano jedynie lakonicznie 31 lat. Na wezwanie Zamawiającego z
dnia 26.08.2013 r. do uzupełnienia dokumentów, m.in. w zakresie wykazu osób (załącznik nr
9) Konsorcjum przedłożyło uzupełniony wykaz, który jednak nie zawiera wymaganych w
SIWZ danych dla kierownika budowy, tj. udokumentowanej dziesięcioletniej praktyki
zawodowej kierownika budowy oraz nie zawiera żadnej informacji w zakresie
udokumentowanej pięcioletniej praktyki przy robotach budowlano modernizacyjnych na
czynnych obiektach służby zdrowia. Wprawdzie w wykazie wymienione są roboty w
obiektach służby zdrowia, jednak przy żadnym z nich nie ma adnotacji żeby były to roboty w
czynnych obiektach. A zatem – w opinii Odwołującego - Konsorcjum nie potwierdziło w tym
zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co winno skutkować wykluczeniem
tegoż wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto stosownie do
rozdziału VI pkt 3 ppkt 1 SIWZ Konsorcjum miało dołączyć do oferty oświadczenie o braku
podstaw do wykluczenia
(stanowiące załącznik nr 2 do SIWZ), a to w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o
których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie każdy z członków konsorcjum składa takie oświadczenie osobno. Jak wynika z
cytowanego zapisu SIWZ Zamawiający wymagał aby oświadczenie owo zostało złożone w
oryginale.
Do oferty Konsorcjum dołączyło oryginał takiego oświadczenia pochodzący od
Lidera konsorcjum firmy TERMO-KLIMA MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach oraz kopię takiego oświadczenia pochodzącą
od członka konsorcjum firmy Mediso Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi potwierdzoną za
zgodność z oryginałem przez przedstawiciela Lidera konsorcjum - Pana Marka Kurtykę. Co
do formy złożenia dokumentu oświadczenia, o którym mowa powyżej nie ma wątpliwości, iż
tak jak oferta winno być złożone w oryginale, co potwierdził sam Zamawiający w treści SIWZ.
Nawet po wezwaniu przez Zamawiającego do uzupełnienia brakujących dokumentów z dnia
9 sierpnia 2013 r. Konsorcjum nie przedłożyło oryginału tegoż oświadczenia pochodzącego
od członka konsorcjum firmy Mediso Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Konsorcjum
złożyło kopię oświadczenia członka konsorcjum potwierdzoną za zgodność z oryginałem
przez upoważnionego przedstawiciela spółki Mediso Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi.
W tej sytuacji uznać należy, że skoro oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia członka
konsorcjum nie zostało złożone w oryginale, to nie zostało złożone w ogóle. A co za tym
idzie taki brak – według Odwołującego - stanowi podstawę do wykluczenia Konsorcjum na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a ofertę wykonawcy wykluczonego uważa się za
odrzuconą. Wobec powyższego Zamawiający nie miał podstawy ani faktycznej, ani prawnej
do odrzucenia oferty Odwołującego, a zaniechanie wykluczenia Konsorcjum doprowadziło do
sytuacji, że wykonawca podlegający wykluczeniu został przez Zamawiającego jeszcze
premiowany poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Swoim zachowaniem
zamawiający naruszył więc wskazane na wstępie przepisy ustawy, gdyż przeprowadzając
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zapewnił równego traktowania
wszystkich wykonawców. Opisane wyżej postępowanie Zamawiającego – w opinii
Odwołującego - niewątpliwie jest traktowaniem w różny sposób różnych Wykonawców.
Stosownie do art. 7 ustawy Zamawiający powinien przygotowywać i przeprowadzać
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienia udzielać powinien
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami powołanej wyżej ustawy.
W dniu 4 września 2013 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Termo-Klima MK sp. z o.o. sp. k. w Katowicach oraz Mediso Polska sp. z o.o. w Łodzi oraz
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Powyższe czynności Zamawiającego stały się przedmiotem odwołania, wniesionego
przez wykonawcę Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w
Gliwicach.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Termo-
Klima MK sp. z o.o. sp. k. w Katowicach oraz Mediso Polska sp. z o.o. w Łodzi.
Pismem z dnia 19 września 2013 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę Odwołującego jak również oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 9 września 2013 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 12 września 2013 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia:
Termo-Klima MK sp. z o.o. sp. k. w Katowicach oraz Mediso Polska
sp. z o.o. w Łodzi.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Termo-Klima MK sp. z o.o. sp. k. w Katowicach oraz Mediso Polska sp. z o.o. w Łodzi.
(zwanych dalej: „Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest „Przebudowa pracowni radioizotopowej w Zakładzie
Medycyny Nuklearnej i Endokrynologii Onkologicznej wraz z dostawą dwóch komór do
znakowania radiofarmaceutyków oraz wyposażenia laboratorium".
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi, następujące
postanowienia:
Rozdział VI. „Informacja o dokumentach i oświadczeniach, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu”:
Pkt 8. W celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający żądać złożenia:
I. wraz z ofertą
1) dla urządzeń klimatyzacji i wentylacji ważne certyfikaty, karty katalogowe, deklaracje
zgodności,
2) dla aktywnościomierza - Certyfikat urządzenia jednostki notyfikowanej potwierdzający że
jest to urządzenie medyczne zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych,
3) dla wszystkich urządzeń produkowanych seryjnie (wymieniony w wymaganiach
:
technicznych) - deklaracje zgodności lub certyfikat CE (zgodnie z ustawą o wyrobach
medycznych).
Rozdział VII „Opis sposobu przygotowania oferty oraz jej zawartość”:
Pkt 1 Do przygotowania oferty zaleca się wykorzystanie formularzy sporządzonych
przez-Zamawiającego. Dopuszcza się w ofercie złożenie załączników opracowanych
przez i Wykonawców pod warunkiem, że będą one identyczne, co do treści z formularzami
określonymi przez Zamawiającego.
Pkt 8 Dla uzyskania ważności oferta musi być zabezpieczona wadium oraz zawierać
dokumenty i oświadczenia wymienione w niniejszej SIWZ, a także wypełnione, podpisane i
opieczętowane (pieczątką firmową i imienną) przez osobę/y uprawnioną/e do
reprezentowania Wykonawcy następujące dokumenty:
a) Ofertę przetargową;
b) Specyfikację asortymentowo-cenową
c) Wymagania techniczne
d) Kosztorys ofertowy
e) Zobowiązanie do dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (j
eśli
dotyczy)
f) Pełnomocnictwo do podpisania oferty i załączników, o ile prawo do reprezentowania
Wykonawcy nie wynika z innych dokumentów złożonych wraz z ofertą.
W niniejszym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:
1. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Termo-Klima MK sp. z
o.o. sp. k. w Katowicach oraz Mediso Polska sp. z o.o. w Łodzi. – 2.825.400,13 zł;
2. Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Gliwicach –
2.790.831,80 zł.
W ofercie Odwołującego - Gliwickiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego
S.A. w Gliwicach znalazł się załącznik nr 6 „Wymagania techniczne”, jednak kolumna nr 5
(„wartość oferowana”) – „C III. „Lodówka na leki”, nie została przez Odwołującego
wypełniona (kolumna pusta).
Zamawiający w dniu 4 września 2013 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty:
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Termo-Klima MK
sp. z o.o. sp. k. w Katowicach oraz Mediso Polska sp. z o.o. w Łodzi. Zamawiający również
odrzucił ofertę wykonawcy Gliwickiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A.
w Gliwicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że w załączniku nr 6 do SIWZ „Wymagania
techniczne” w pozycji „Lodówki na leki” Zamawiający wymagał wypełnienia wszystkich
pozycji tabeli, w celu jednoznacznego określenia parametrów zaoferowanego urządzenia, co
pozwalało na dokonanie oceny zgodności oferowanego produktu z wymogami stawianymi w
SIWZ. Wykonawca niniejszej tabeli nie wypełnił. W wyniku braku danych, Zamawiający nie
mógł dokonać oceny ofert. Brak wymaganych danych nie mógł być przedmiotem wyjaśnień i
ewentualnego uzupełnienia. Omawiany załącznik do oferty nie miał charakteru dokumentu w
rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, składanego na potwierdzenie spełniania przez
oferowane dostawy wymagań określonych w SIWZ. W dokumencie tym wykonawcy mieli
oświadczyć, jakie parametry lodówki oferują, stanowił on zatem treść oferty. Obowiązek
wskazania wymaganych danych miał dać Zamawiającemu wiedzę, co wykonawca oferuje i
umożliwić zbadanie oferowanego przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z SIWZ. W
związku z powyższym dokument ten nie podlegał uzupełnieniu i wyjaśnianiu w trybie art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Niedopuszczalne było również ustalenie jego treści w trybie wyjaśnień
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (co prowadziłoby do niedozwolonego ustalania treści
oferty po jej otwarciu) i wprowadzenie zmian na podstawie art. 87 ust. 2 tej ustawy.
Doprecyzowanie oferty w tym zakresie na etapie badania i oceny ofert, poprzez wskazanie
właściwego rozwiązania, które wcześniej nie zostało skonkretyzowane, mimo że obowiązek
taki wynikał ze specyfikacji. Zmiana oferty ze względu na art. 84 ust. 1 ustawy Pzp możliwa
jest wyłącznie przed upływem terminu do składania ofert, gdyż w myśl art.. 87 ust. 1 ustawy
Pzp niedopuszczalne jest dokonywanie zmiany w treści oferty w toku jej badania i oceny co
potwierdza w swoim wyroku KIO (wyrok KIO z dnia 27 października 2011 r., sygn. akt KIO
2226/11).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia publicznego są roboty budowlane, których wartość
oszacowano na kwotę poniżej progów, określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (poniżej tzw. „progów unijnych”).
Zatem stwierdzić należy, że dla zamówień o takich wartościach ustawodawca w
przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przewidział ograniczenie do wnoszenia odwołań.
Zaskarżeniu podlegają więc jedynie enumeratywnie wymienione w nim czynności, tj.:
1. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2. opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3. wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4. odrzucenia oferty odwołującego.
Z treści złożonego odwołania wynika, iż zarzuty odwołania w części dotyczą zaniechania
wykluczenia - oraz w konsekwencji odrzucenia oferty - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia:
Termo-Klima MK sp. z o.o. sp. k. w Katowicach oraz Mediso
Polska sp. z o.o. w Łodzi.
W odniesieniu do postępowań, których wartość nie przekracza kwot, o których
mowa w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, ustawodawca w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp określił
enumeratywny katalog czynności, od których przysługuje odwołanie. Przywołany przepis nie
wymienia czynności zaniechania wykluczenia innego wykonawcy niż Odwołujący oraz
zaniechania odrzucenia oferty innej niż oferta Odwołującego. Rozpoznanie odwołania
wobec ww. czynności jest zatem niedopuszczalne w postępowaniach o wartości nie
przekraczającej kwot, o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę, że
ustawa Pzp nie zna instytucji częściowego odrzucenia odwołania, dlatego zarzuty odwołania
- inne niż zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp – nie podlegają częściowemu odrzuceniu jednak wobec brzmienia art. 180
ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy nie mogą być przedmiotem rozpoznania
przed Krajową Izbą Odwoławczą. Tylko zatem w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego -
złożone odwołanie mogło podlegać rozpoznaniu na przeprowadzonej przez Izbę rozprawie,
co w niniejszej sprawie Izba uczyniła.
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec przedstawionej argumentacji należy uznać za niezasadny.
Izba oceniając czynność Zamawiającego - w postaci odrzucenia oferty Odwołującego
- wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne:
W świetle opisanego stanu faktycznego należało zgodzić się, że załącznik nr 6
„Wymagania techniczne” stanowił treść oferty a nie dokument w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, jak twierdził Odwołujący.
Jak słusznie Zauważył Zamawiający oraz Przystępujący w rozdziale V pkt 8
Zamawiający zażądał dokumentów przedmiotowych, jednak w katalogu wymaganych
dokumentów Zamawiający nie wymienił załącznika nr 6. Zamawiający nie zażądał
dokumentów przedmiotowych odnoszących się do lodówki na leki.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że informacje zawarte w załączniku nr 6 stanowiły
przedmiot oferowany, czyli to co ma być przedmiotem świadczenia wykonawcy.
W ocenie Izby informacje zawarte w załączniku nr 6 są niezbędnymi danymi
identyfikującymi przedmiot zamówienia, w szczególności uwzględniając okoliczność, że
Zamawiający w sporządzonych formularzach nie przewidział aby w żadnym innym miejscu
oferty wykonawcy mieli możliwość opisania tych informacji (C. III.1, 2, 3, 4, 5, 6, 7). Wbrew
temu co twierdził Odwołujący załącznik nr 5 nie zawierał opisu parametrów i wymagań tak,
jak to zostało zawarte w załączniku nr 6.
To wyłącznie załącznik nr 6 „Wymagania techniczne” dawał Zamawiającemu wiedzę
co zostanie przez wykonawcę zaoferowane. Wobec powyższego należy zgodzić się z
Zamawiającym, że nie miał on podstaw do uzupełnianie oraz wyjaśniania treści załączonego
przez Odwołującego do oferty załącznika nr 6 i w konsekwencji nie było podstaw do uznania
- powyższego oświadczenia wykonawcy - jako dokumentu przedmiotowego z art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Ponadto z treści, złożonej przez Odwołującego oferty nie wynika – aby powyższe
informacje – t.j. informacje, które powinny zostać zawarte przez Odwołującego w załączniku
nr 6 (m. in. rok produkcji, możliwość podłączenia lodówki do systemu monitoringu, producent
model, typ) – można było odczytać z innych dokumentów załączonych do oferty, informacji
tych nie można odczytać także z innej części oferty Odwołującego.
Informacji zawartych w załączniku nr 6 (C. III „Lodówki na leki) nie można było
również wyjaśnić w trybie art. 87 ustawy Pzp, skoro informacje dotyczące tego przedmiotu
zamówienia - lodówki na leki, nie znalazły się w innej części oferty, zatem nie można mówić
– jak twierdzi Odwołujący - że istniały sprzeczności w treści złożonej oferty.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie
znajdują uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
1. oddala odwołanie;
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Gliwickie
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego S.A. w Gliwicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Gliwicach tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 2171/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie Oddział w
Gliwicach
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Przebudowę pracowni radioizotopowej w Zakładzie Medycyny Nuklearnej i
Endokrynologii
Onkologicznej
wraz
z
dostawą
dwóch
komór
do
znakowania
radiofarmaceutyków oraz wyposażenia laboratorium".
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca - Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w
Gliwicach (zwany dalej: „Odwołującym”)
w dniu 9 września 2013 r. (data wpływu do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego
oraz wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Termo-
Klima MK sp. z o.o. sp. k. w Katowicach oraz Mediso Polska sp. z o.o. w Łodzi.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 26 ust. 3 i 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. uwzględnienie niniejszego odwołania,
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na rozstrzygnięciu przedmiotowego
postępowania poprzez wybór oferty najkorzystniejszej – oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: TERMO-KLIMA MK Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach (Lider konsorcjum) i
Mediso Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
3. unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
odrzuceniu
oferty
Odwołującego,
4. nakazanie Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i
oświadczeń w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy oraz wezwania do złożenia stosownych
wyjaśnień w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy,
5. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny
ofert z udziałem oferty Odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami
SIWZ,
6. zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
W ocenie Odwołującego Zamawiający rozstrzygając przetarg nieograniczony -
„Przebudowa pracowni radioizotopowej w Zakładzie Medycyny Nuklearnej i Endokrynologii
Onkologicznej wraz z dostawą dwóch komór do znakowania radiofarmaceutyków oraz
wyposażenia laboratorium" odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy oraz dokonał rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór najkorzystniejszej oferty,
za którą uznał ofertę Konsorcjum TERMO-KLIMA MK Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach (Lider konsorcjum) i
Mediso Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi.
Jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający wskazał, że w załączniku nr 6
„Wymagania techniczne" w pozycji „Lodówka na leki" dołączonym do swojej oferty,
Odwołujący nie wypełnił tabeli, czego wymagał Zamawiający i w wyniku braku tych danych
Zamawiający nie mógł dokonać oceny oferty. Dalej uzasadniając swoją decyzję Zamawiający
argumentował dlaczego nie wezwał go do uzupełnienia czy wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 3
i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy. Zdaniem Zamawiającego nie mógł zastosować ww. przepisów,
ponieważ cyt.: „Obowiązek wskazania wymaganych danych miał dać Zamawiającemu
wiedzę co wykonawca oferuje i umożliwić zbadanie oferowanego przedmiotu zamówienia
pod kątem zgodności z SIWZ", a w opinii Zamawiającego na tym etapie postępowania kiedy
znane są ceny ofert wykonawca mógłby manipulować treścią oferty. Odwołujący nie zgodził
się z takim rozstrzygnięciem i twierdził, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest
bezprawna, a Zamawiający zaniechał czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń oraz udzielenia stosownych wyjaśnień dotyczących złożonej
oferty na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. Jak wskazał Odwołujący sam Zamawiający w
piśmie z dnia 4 września 2013 r. odrzucając ofertę Odwołującego stwierdził cyt.: „W wyniku
braku tych danych Zamawiający nie mógł dokonać oceny oferty".
A jednak oceny oferty
dokonał i odrzucił ją. W ocenie Odwołującego uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego
jest nielogiczne, sprzeczne wewnętrznie i dokonane z naruszeniem ww. przepisów ustawy.
Treść przedmiotowego załącznika nr 6 do SIWZ została przez Zamawiającego tak
skonstruowana, że zawierał on w istocie oświadczenie wykonawcy potwierdzające spełnianie
przez oferowane dostawy - tu „lodówkę na leki" warunków określonych w tym załączniku.
Kolumna 4 tej tabelki nosi tytuł „wartość wymagana", a kolumna 5 (u Odwołującego pusta)
nosi tytuł „wartość oferowana". Przy takiej konstrukcji formularza i zapisie SIWZ w rozdziale
VII Opis przygotowania oferty i jej zawartość pkt 1 „Do przygotowania oferty zaleca się
wykorzystanie formularzy sporządzonych przez Zamawiającego. Dopuszcza się w ofercie
złożenie załączników opracowanych przez Wykonawców pod warunkiem, że będą one
identyczne co do treści z formularzami określonymi przez Zamawiającego" Wykonawca nie
miał praktycznie innej możliwości niż tylko złożyć oświadczenie potwierdzające „wartość
wymaganą" przez Zamawiającego w Wymaganiach technicznych, jak sam nazwał ten
formularz. W ocenie Odwołującego nie ma więc wątpliwości, że oświadczenie wykonawcy -
Odwołującego obejmujące treść załącznika nr 6 stanowi oświadczenie, o którym mowa w art.
25 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W załączniku nr 6 do SIWZ Zamawiający zawarł wymagania
dotyczące zamawianego sprzętu -„lodówki na leki", których spełnienia oczekiwał poprzez
złożenie stosownego oświadczenia przez wykonawców biorących udział w tym
postępowaniu, a zatem i przez Odwołującego. Ponadto jak wskazał Odwołujący w rozdziale
VI SIWZ pkt 8 Zamawiający żądał, zgodnie ze swoim uprawnieniem, dodatkowych
dokumentów na potwierdzenie spełniania wymagań określonych przez
Zamawiającego
przez zaoferowane dostawy dla niektórych urządzeń. Te wymagania zostały
określone w załączniku nr 6 do SIWZ Wymagania techniczne. W opinii Odwołującego bez
wyjaśnienia przez Odwołującego złożonej przez niego oferty oraz bez uzupełnienia przez
niego koniecznych oświadczeń Zamawiający nie miał możliwości dokonania oceny oferty, co
sam przyznał w treści pisma rozstrzygającego niniejsze postępowanie. W tej sytuacji
zdziwienie Odwołującego budzi wskazana przez Zamawiającego podstawa prawna
odrzucenia jego oferty, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Stanowisko Odwołującego
zaprezentowane powyżej potwierdza też orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej - wyrok
KIO z 22 marca 2012 r., KIO 466/12. Odwołujący nie miał wątpliwości, że Zamawiający w
SIWZ postawił warunki przedmiotowe, które winien spełnić wykonawca, aby mógł się
skutecznie ubiegać o udzielenie zamówienia. W przypadku „lodówki na leki" te warunki
zostały postawione w załączniku nr 6 lit. C pkt III. W załączniku nr 5 do SIWZ Specyfikacji
Asortymentowo-cenowej został zaoferowany przez Odwołującego cały przedmiot zamówienia
wraz z podaniem cen poszczególnych jego elementów, m.in. w pkt 6 „lodówki na leki".
Odwołujący dodał, że jako jedyne kryterium oceny ofert w tym postępowaniu Zamawiający
przyjął cenę i wbrew jego obawom przedstawionym w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego ani uzupełnienie oświadczenia, ani złożenie wyjaśnienia oferty nie mogły
spowodować manipulacji ani przedmiotem oferty, ani zaoferowaną ceną. W tej sytuacji
zaniechanie przez Zamawiającego czynności wezwania go trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do
uzupełnienia oświadczenia i złożenia wyjaśnień co do złożonej oferty oraz odrzucenie oferty
Odwołującego spowodowało, że został on pozbawiony możliwości uzyskania niniejszego
zamówienia.
Dodatkowo – w opinii Odwołującego - Zamawiający naruszył przepisy ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy - Konsorcjum. Zamiast tego
Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum jako najkorzystniejszą. Stosownie do wymogów
rozdziału V pkt 1 ppkt 4 lit. a) SIWZ Konsorcjum miało zaoferować w zakresie warunku
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia kierownikiem budowy
posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia
budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz
posiadającym dziesięcioletnią udokumentowaną praktykę zawodową, w tym pięcioletnią
praktykę przy robotach budowlano modernizacyjnych na czynnych obiektach służby zdrowia.
Natomiast na podstawie rozdziału VI pkt 1 lit. d) SIWZ Konsorcjum miało przedłożyć wykaz
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (załącznik
nr 9 do SIWZ). W załączniku nr 9 złożonym przez Konsorcjum wraz z ofertą jako kierownik
budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej został wskazany Pan Andrzej Wasiewicz,
jako jego staż pracy wskazano jedynie lakonicznie 31 lat. Na wezwanie Zamawiającego z
dnia 26.08.2013 r. do uzupełnienia dokumentów, m.in. w zakresie wykazu osób (załącznik nr
9) Konsorcjum przedłożyło uzupełniony wykaz, który jednak nie zawiera wymaganych w
SIWZ danych dla kierownika budowy, tj. udokumentowanej dziesięcioletniej praktyki
zawodowej kierownika budowy oraz nie zawiera żadnej informacji w zakresie
udokumentowanej pięcioletniej praktyki przy robotach budowlano modernizacyjnych na
czynnych obiektach służby zdrowia. Wprawdzie w wykazie wymienione są roboty w
obiektach służby zdrowia, jednak przy żadnym z nich nie ma adnotacji żeby były to roboty w
czynnych obiektach. A zatem – w opinii Odwołującego - Konsorcjum nie potwierdziło w tym
zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co winno skutkować wykluczeniem
tegoż wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto stosownie do
rozdziału VI pkt 3 ppkt 1 SIWZ Konsorcjum miało dołączyć do oferty oświadczenie o braku
podstaw do wykluczenia
(stanowiące załącznik nr 2 do SIWZ), a to w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o
których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie każdy z członków konsorcjum składa takie oświadczenie osobno. Jak wynika z
cytowanego zapisu SIWZ Zamawiający wymagał aby oświadczenie owo zostało złożone w
oryginale.
Do oferty Konsorcjum dołączyło oryginał takiego oświadczenia pochodzący od
Lidera konsorcjum firmy TERMO-KLIMA MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach oraz kopię takiego oświadczenia pochodzącą
od członka konsorcjum firmy Mediso Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi potwierdzoną za
zgodność z oryginałem przez przedstawiciela Lidera konsorcjum - Pana Marka Kurtykę. Co
do formy złożenia dokumentu oświadczenia, o którym mowa powyżej nie ma wątpliwości, iż
tak jak oferta winno być złożone w oryginale, co potwierdził sam Zamawiający w treści SIWZ.
Nawet po wezwaniu przez Zamawiającego do uzupełnienia brakujących dokumentów z dnia
9 sierpnia 2013 r. Konsorcjum nie przedłożyło oryginału tegoż oświadczenia pochodzącego
od członka konsorcjum firmy Mediso Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Konsorcjum
złożyło kopię oświadczenia członka konsorcjum potwierdzoną za zgodność z oryginałem
przez upoważnionego przedstawiciela spółki Mediso Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi.
W tej sytuacji uznać należy, że skoro oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia członka
konsorcjum nie zostało złożone w oryginale, to nie zostało złożone w ogóle. A co za tym
idzie taki brak – według Odwołującego - stanowi podstawę do wykluczenia Konsorcjum na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a ofertę wykonawcy wykluczonego uważa się za
odrzuconą. Wobec powyższego Zamawiający nie miał podstawy ani faktycznej, ani prawnej
do odrzucenia oferty Odwołującego, a zaniechanie wykluczenia Konsorcjum doprowadziło do
sytuacji, że wykonawca podlegający wykluczeniu został przez Zamawiającego jeszcze
premiowany poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Swoim zachowaniem
zamawiający naruszył więc wskazane na wstępie przepisy ustawy, gdyż przeprowadzając
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zapewnił równego traktowania
wszystkich wykonawców. Opisane wyżej postępowanie Zamawiającego – w opinii
Odwołującego - niewątpliwie jest traktowaniem w różny sposób różnych Wykonawców.
Stosownie do art. 7 ustawy Zamawiający powinien przygotowywać i przeprowadzać
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienia udzielać powinien
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami powołanej wyżej ustawy.
W dniu 4 września 2013 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Termo-Klima MK sp. z o.o. sp. k. w Katowicach oraz Mediso Polska sp. z o.o. w Łodzi oraz
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Powyższe czynności Zamawiającego stały się przedmiotem odwołania, wniesionego
przez wykonawcę Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w
Gliwicach.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Termo-
Klima MK sp. z o.o. sp. k. w Katowicach oraz Mediso Polska sp. z o.o. w Łodzi.
Pismem z dnia 19 września 2013 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę Odwołującego jak również oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 9 września 2013 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 12 września 2013 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia:
Termo-Klima MK sp. z o.o. sp. k. w Katowicach oraz Mediso Polska
sp. z o.o. w Łodzi.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Termo-Klima MK sp. z o.o. sp. k. w Katowicach oraz Mediso Polska sp. z o.o. w Łodzi.
(zwanych dalej: „Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest „Przebudowa pracowni radioizotopowej w Zakładzie
Medycyny Nuklearnej i Endokrynologii Onkologicznej wraz z dostawą dwóch komór do
znakowania radiofarmaceutyków oraz wyposażenia laboratorium".
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi, następujące
postanowienia:
Rozdział VI. „Informacja o dokumentach i oświadczeniach, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu”:
Pkt 8. W celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający żądać złożenia:
I. wraz z ofertą
1) dla urządzeń klimatyzacji i wentylacji ważne certyfikaty, karty katalogowe, deklaracje
zgodności,
2) dla aktywnościomierza - Certyfikat urządzenia jednostki notyfikowanej potwierdzający że
jest to urządzenie medyczne zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych,
3) dla wszystkich urządzeń produkowanych seryjnie (wymieniony w wymaganiach
:
technicznych) - deklaracje zgodności lub certyfikat CE (zgodnie z ustawą o wyrobach
medycznych).
Rozdział VII „Opis sposobu przygotowania oferty oraz jej zawartość”:
Pkt 1 Do przygotowania oferty zaleca się wykorzystanie formularzy sporządzonych
przez-Zamawiającego. Dopuszcza się w ofercie złożenie załączników opracowanych
przez i Wykonawców pod warunkiem, że będą one identyczne, co do treści z formularzami
określonymi przez Zamawiającego.
Pkt 8 Dla uzyskania ważności oferta musi być zabezpieczona wadium oraz zawierać
dokumenty i oświadczenia wymienione w niniejszej SIWZ, a także wypełnione, podpisane i
opieczętowane (pieczątką firmową i imienną) przez osobę/y uprawnioną/e do
reprezentowania Wykonawcy następujące dokumenty:
a) Ofertę przetargową;
b) Specyfikację asortymentowo-cenową
c) Wymagania techniczne
d) Kosztorys ofertowy
e) Zobowiązanie do dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (j
eśli
dotyczy)
f) Pełnomocnictwo do podpisania oferty i załączników, o ile prawo do reprezentowania
Wykonawcy nie wynika z innych dokumentów złożonych wraz z ofertą.
W niniejszym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:
1. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Termo-Klima MK sp. z
o.o. sp. k. w Katowicach oraz Mediso Polska sp. z o.o. w Łodzi. – 2.825.400,13 zł;
2. Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Gliwicach –
2.790.831,80 zł.
W ofercie Odwołującego - Gliwickiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego
S.A. w Gliwicach znalazł się załącznik nr 6 „Wymagania techniczne”, jednak kolumna nr 5
(„wartość oferowana”) – „C III. „Lodówka na leki”, nie została przez Odwołującego
wypełniona (kolumna pusta).
Zamawiający w dniu 4 września 2013 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty:
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Termo-Klima MK
sp. z o.o. sp. k. w Katowicach oraz Mediso Polska sp. z o.o. w Łodzi. Zamawiający również
odrzucił ofertę wykonawcy Gliwickiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A.
w Gliwicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że w załączniku nr 6 do SIWZ „Wymagania
techniczne” w pozycji „Lodówki na leki” Zamawiający wymagał wypełnienia wszystkich
pozycji tabeli, w celu jednoznacznego określenia parametrów zaoferowanego urządzenia, co
pozwalało na dokonanie oceny zgodności oferowanego produktu z wymogami stawianymi w
SIWZ. Wykonawca niniejszej tabeli nie wypełnił. W wyniku braku danych, Zamawiający nie
mógł dokonać oceny ofert. Brak wymaganych danych nie mógł być przedmiotem wyjaśnień i
ewentualnego uzupełnienia. Omawiany załącznik do oferty nie miał charakteru dokumentu w
rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, składanego na potwierdzenie spełniania przez
oferowane dostawy wymagań określonych w SIWZ. W dokumencie tym wykonawcy mieli
oświadczyć, jakie parametry lodówki oferują, stanowił on zatem treść oferty. Obowiązek
wskazania wymaganych danych miał dać Zamawiającemu wiedzę, co wykonawca oferuje i
umożliwić zbadanie oferowanego przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z SIWZ. W
związku z powyższym dokument ten nie podlegał uzupełnieniu i wyjaśnianiu w trybie art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Niedopuszczalne było również ustalenie jego treści w trybie wyjaśnień
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (co prowadziłoby do niedozwolonego ustalania treści
oferty po jej otwarciu) i wprowadzenie zmian na podstawie art. 87 ust. 2 tej ustawy.
Doprecyzowanie oferty w tym zakresie na etapie badania i oceny ofert, poprzez wskazanie
właściwego rozwiązania, które wcześniej nie zostało skonkretyzowane, mimo że obowiązek
taki wynikał ze specyfikacji. Zmiana oferty ze względu na art. 84 ust. 1 ustawy Pzp możliwa
jest wyłącznie przed upływem terminu do składania ofert, gdyż w myśl art.. 87 ust. 1 ustawy
Pzp niedopuszczalne jest dokonywanie zmiany w treści oferty w toku jej badania i oceny co
potwierdza w swoim wyroku KIO (wyrok KIO z dnia 27 października 2011 r., sygn. akt KIO
2226/11).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia publicznego są roboty budowlane, których wartość
oszacowano na kwotę poniżej progów, określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (poniżej tzw. „progów unijnych”).
Zatem stwierdzić należy, że dla zamówień o takich wartościach ustawodawca w
przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przewidział ograniczenie do wnoszenia odwołań.
Zaskarżeniu podlegają więc jedynie enumeratywnie wymienione w nim czynności, tj.:
1. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2. opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3. wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4. odrzucenia oferty odwołującego.
Z treści złożonego odwołania wynika, iż zarzuty odwołania w części dotyczą zaniechania
wykluczenia - oraz w konsekwencji odrzucenia oferty - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia:
Termo-Klima MK sp. z o.o. sp. k. w Katowicach oraz Mediso
Polska sp. z o.o. w Łodzi.
W odniesieniu do postępowań, których wartość nie przekracza kwot, o których
mowa w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, ustawodawca w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp określił
enumeratywny katalog czynności, od których przysługuje odwołanie. Przywołany przepis nie
wymienia czynności zaniechania wykluczenia innego wykonawcy niż Odwołujący oraz
zaniechania odrzucenia oferty innej niż oferta Odwołującego. Rozpoznanie odwołania
wobec ww. czynności jest zatem niedopuszczalne w postępowaniach o wartości nie
przekraczającej kwot, o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę, że
ustawa Pzp nie zna instytucji częściowego odrzucenia odwołania, dlatego zarzuty odwołania
- inne niż zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp – nie podlegają częściowemu odrzuceniu jednak wobec brzmienia art. 180
ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy nie mogą być przedmiotem rozpoznania
przed Krajową Izbą Odwoławczą. Tylko zatem w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego -
złożone odwołanie mogło podlegać rozpoznaniu na przeprowadzonej przez Izbę rozprawie,
co w niniejszej sprawie Izba uczyniła.
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec przedstawionej argumentacji należy uznać za niezasadny.
Izba oceniając czynność Zamawiającego - w postaci odrzucenia oferty Odwołującego
- wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne:
W świetle opisanego stanu faktycznego należało zgodzić się, że załącznik nr 6
„Wymagania techniczne” stanowił treść oferty a nie dokument w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, jak twierdził Odwołujący.
Jak słusznie Zauważył Zamawiający oraz Przystępujący w rozdziale V pkt 8
Zamawiający zażądał dokumentów przedmiotowych, jednak w katalogu wymaganych
dokumentów Zamawiający nie wymienił załącznika nr 6. Zamawiający nie zażądał
dokumentów przedmiotowych odnoszących się do lodówki na leki.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że informacje zawarte w załączniku nr 6 stanowiły
przedmiot oferowany, czyli to co ma być przedmiotem świadczenia wykonawcy.
W ocenie Izby informacje zawarte w załączniku nr 6 są niezbędnymi danymi
identyfikującymi przedmiot zamówienia, w szczególności uwzględniając okoliczność, że
Zamawiający w sporządzonych formularzach nie przewidział aby w żadnym innym miejscu
oferty wykonawcy mieli możliwość opisania tych informacji (C. III.1, 2, 3, 4, 5, 6, 7). Wbrew
temu co twierdził Odwołujący załącznik nr 5 nie zawierał opisu parametrów i wymagań tak,
jak to zostało zawarte w załączniku nr 6.
To wyłącznie załącznik nr 6 „Wymagania techniczne” dawał Zamawiającemu wiedzę
co zostanie przez wykonawcę zaoferowane. Wobec powyższego należy zgodzić się z
Zamawiającym, że nie miał on podstaw do uzupełnianie oraz wyjaśniania treści załączonego
przez Odwołującego do oferty załącznika nr 6 i w konsekwencji nie było podstaw do uznania
- powyższego oświadczenia wykonawcy - jako dokumentu przedmiotowego z art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Ponadto z treści, złożonej przez Odwołującego oferty nie wynika – aby powyższe
informacje – t.j. informacje, które powinny zostać zawarte przez Odwołującego w załączniku
nr 6 (m. in. rok produkcji, możliwość podłączenia lodówki do systemu monitoringu, producent
model, typ) – można było odczytać z innych dokumentów załączonych do oferty, informacji
tych nie można odczytać także z innej części oferty Odwołującego.
Informacji zawartych w załączniku nr 6 (C. III „Lodówki na leki) nie można było
również wyjaśnić w trybie art. 87 ustawy Pzp, skoro informacje dotyczące tego przedmiotu
zamówienia - lodówki na leki, nie znalazły się w innej części oferty, zatem nie można mówić
– jak twierdzi Odwołujący - że istniały sprzeczności w treści złożonej oferty.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie
znajdują uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
