rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-26
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-26
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2142/13
KIO 2142/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2013 roku przez
wykonawcę
Aldesa Construcciones SA. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Górnośląskie Towarzystwo
Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm:
Mostostal Warszawa S. A., Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
Hochtief Polska S.A., DIMARK Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Warszawie
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2013 roku przez
wykonawcę
Aldesa Construcciones SA. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Górnośląskie Towarzystwo
Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm:
Mostostal Warszawa S. A., Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
Hochtief Polska S.A., DIMARK Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Warszawie
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Odwołującego oraz dokonanie powtórnej oceny i badania spełniania warunków
udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez Odwołującego
2.kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Zamawiającego Górnośląskie Towarzystwo
Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Aldesa Construcciones SA. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii tytułem wpisu
od odwołania
2.2.
zasądza od Zamawiającego
Górnośląskiego Towarzystwa Lotniczego S.A.
z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawcy Aldesa Construcciones SA. z
siedzibą w Madrycie w Hiszpanii kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 2142/13
U z a s a d n i e n i e
W dniu 6 września 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r., poz. 907), - zwanej dalej
„ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą
w Madrycie w Hiszpanii (dalej „Odwołujący”).
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia publicznego
w trybie przetargu
ograniczonego pn. „Wybór Wykonawcy robót budowlanych dla zadań: Budowa Terminala
Przylotowego wraz z bagażownią oraz Rozbudowa parkingu PI w kierunku zachodnim”
prowadzi Zamawiający: Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(pod numerem 2013/S 112-192113) 12 czerwca 2013 r.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego, polegających na:
1)
wykluczeniu Odwołującego z postępowania pomimo wykazania przez
Odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2)
dokonaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 3) w związku z § 4 ust. 1
pkt 1) lit a) tiret drugi i § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo wykazania przez Odwołującego
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie braku podstaw do wykluczenia
z postępowania w okolicznościach wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp;
2)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i zaniechanie naruszenia przepisów
ustawy Pzp poprzez:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia oceny spełniania warunków udziału
w
postępowaniu,
w
szczególności
unieważnienia
wykluczenia
Odwołującego
z postępowania;
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem zarzutów opisanych w niniejszym odwołaniu.
3)
nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty
w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu
zamówienia, ponieważ w wyniku dokonania przez Zamawiającego, niezgodnego
z przepisami ustawy Pzp, wykluczenia Odwołującego z postępowania, Odwołujący został
pozbawiony możliwości złożenia oferty, a tym samym uniemożliwiono mu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, co w efekcie naraża Odwołującego na poniesienie szkody
w postaci utraty spodziewanych korzyści wynikających z zawarcia i wykonania umowy
dotyczącej robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia. Prawidłowa - zgodna
z przepisami prawa - ocena wniosku Odwołującego skutkowałby pozytywną oceną
spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu i zaproszeniem
Odwołującego do złożenia oferty, co umożliwiłoby mu złożenie oferty i uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Zawiadomienie o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
zostało przesłane Odwołującemu 29 sierpnia 2013 r. Tym samym termin na wniesienie
odwołania wynikający z 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp został zachowany. Odwołujący uiścił
wpis od odwołania w wymaganej wysokości i w terminie, a Zamawiający otrzymał kopię
odwołania.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający pismem z 29 sierpnia 2013 r.
wykluczył Odwołującego z postępowania wskazując, że Odwołujący nie wylegitymował się
właściwym dokumentem potwierdzającym brak zaległości w opłacaniu składek na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, przez co nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W ocenie Zamawiającego, załączone do wniosku Odwołującego (str. 76-77)
zaświadczenie z Generalnego Wydziału Finansowego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
(Tesorera General de la Seguridad Social), nie stanowi dokumentu potwierdzającego
odpowiednio, że Odwołujący nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenia społeczne
i zdrowotne, ponieważ, jak wskazał Zamawiający (w piśmie z 25 lipca 2013 r., zawierającym
wezwanie do uzupełnienia/wyjaśnienia określonych dokumentów), w treści tego
zaświadczenia nie zawarto wprost sformułowania „o opłacaniu składek na ubezpieczenia
społeczne i zdrowotne”, a jedynie wynika z niego, że „nie istnieją żadne zaległości z tytułu
płatności składek i zadłużenia w stosunku do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych”.
Taka konstatacja Zamawiającego, doprowadziła do - błędnego w ocenie
Odwołującego - przekonania, że przedłożone przez Odwołującego zaświadczenie
z Generalnego Wydziału Finansowego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, nie stanowi
dokumentu potwierdzającego odpowiednio, że Odwołujący nie zalega z uiszczaniem składek
na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Zatem w ocenie Zamawiającego, Odwołujący
winien przedłożyć stosowne oświadczenie przed notariuszem (a nie własne wyjaśnienia
odnoszące się do przedmiotowego zaświadczenia), czego nie uczynił i w związku z tym
podlega wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że argumentacja Zamawiającego przytoczona w piśmie
z 25 lipca 2013 r. zawierającym wezwanie do uzupełnienia/wyjaśnienia określonych
dokumentów, oraz w piśmie z 29 sierpnia 2013 r. zawierającym wyniki oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, sprowadza się do przytoczenia przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) - (dalej „Rozporządzenie
w sprawie dokumentów”) - bez głębszej ich analizy w odniesieniu do zaistniałych
okoliczności faktycznych, a lakoniczne uzasadnione wnioski są chybione i nie mają oparcia
zarówno w literalnym brzmieniu cytowanych przepisów, jak również są sprzeczne z celem,
dla których prawodawca te przepisy ustanowił.
Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego. Z załączonego do wniosku
Odwołującego (str. 76-77) zaświadczenia z Generalnego Wydziału Finansowego Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych (Tesorera General de la Seguridad Social) wynika, że wobec
Odwołującego „nie istnieją żadne zaległości z tytułu płatności składek i zadłużenia
w stosunku do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych”. Jednocześnie pismem z dnia 1 sierpnia
2013 r. (stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z 25 lipca 2013 r.),
Wykonawca wyjaśnił Zamawiającemu, że w Królestwie Hiszpanii Generalny Wydział
Finansowy Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (Tesorería General de la Seguridad Social)
jest jedynym podmiotem, do którego odprowadzane są składki zarówno na ubezpieczenia
społeczne i zdrowotne oraz jest uprawniony do wystawiania zaświadczeń potwierdzających
brak zaległości w uiszczaniu tych składek.
Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, składane
przez Wykonawców (zarówno krajowych jak i zagranicznych) nie muszą zawierać
sformułowań o identycznym brzmieniu, jak sformułowania użyte w Rozporządzeniu
w sprawie dokumentów. Celem ich żądania jest wszakże potwierdzenie, że Wykonawca
spełnia dany warunek udziału, a nie cytowanie regulacji prawnych. Użyte w dokumencie
urzędowym właściwego organu stwierdzenie, że wobec Odwołującego „nie istnieją żadne
zaległości z tytułu płatności składek i zadłużenia w stosunku do Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych” w sposób oczywisty i jasny potwierdza spełnianie warunku braku zaległości
w opłacaniu przedmiotowych składek zwłaszcza w powiązaniu z wyjaśnieniem Wykonawcy,
że organ wystawiający jest jedynym podmiotem, do którego odprowadzane są składki
zarówno na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.
Odwołujący zwrócił uwagę na orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
z 24 listopada 2010 r. (sygn. V SA/Wa 1175/10), w którym sąd podniósł, że postępowanie
o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do
zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zdolność
wykonawcy do wykonania zamówienia nie może przekraczać granic wyznaczonych przez
ustawodawcę. Ta granica została przez Zamawiającego w sposób oczywisty przekroczona.
Zgodnie z par. 4 ust. 1 pkt 1) lit. a) tiret drugi Rozporządzenia w sprawie
dokumentów, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej zamiast aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń
Społecznych
lub
Kasy
Rolniczego
Ubezpieczenia
Społecznego,
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
zdrowotne i społeczne (...), składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie zalega
z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne (...). Już sama literalna treść
wyżej przywołanego przepisu, wskazuje, że zastrzeżenia Zamawiającego, by w treści
dokumenty znalazło się sformułowanie o „opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne
i zdrowotne” są chybione, gdyż prawodawca wymaga przedłożenia dokumentu
potwierdzającego brak zaległości w uiszczaniu tych składek, a nie dokumentu wskazującego
na ich odprowadzanie (opłacanie).
Przede wszystkim jednak Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów
posługuje się wyrażeniem „potwierdzające odpowiednio” , na co Zamawiający wprawdzie
zwraca uwagę poprzez „pogrubienie” tego sformułowania, jednakże nie dokonuje właściwej
wykładni tego przepisu. Zamawiający, nie bierze pod uwagę, że dokument przedłożony
przez Odwołującego, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
w okolicznościach wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, jest zaświadczeniem
wydawanym na podstawie przepisów prawa Królestwa Hiszpanii przez odpowiednio
umocowane ograny tego państwa (jest dokumentem urzędowym), a nie oświadczeniem
własnym wykonawcy. W związku z powyższym wymaganie Zamawiającego by dokument
urzędowy, wydawany w oparciu o przepisy prawa obcego, zawierał ściśle określoną treść,
nie licuje z § 4 ust. 1 pkt 1) lit. a) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, który nakazuje
przedłożenia dokumentu potwierdzającego odpowiednio - tzn. z uwzględnieniem porządku
prawnego w oparciu, o który ów dokument został wydany - zaistnienie lub brak zaistnienia
określonych okoliczności. W ocenie Odwołującego, wyrażenie „dokumentu potwierdzającego
odpowiednio” nie można utożsamiać z wyrażeniem „dokumentu potwierdzającego wprost”.
Powyższa ocena, znalazła aprobatę Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z 14
listopada 2011 r., sygn. akt: KIO 2319/11, KIO 2330/11, KIO 2335/11, KIO 2336/11. Takiej
wykładni tego paragrafu przeczy przede wszystkim treść pkt 1 ust. 1 § 4 rozporządzenia,
w której ustawodawca wyrazie posłużył się sformułowaniem „dokument lub dokumenty
potwierdzające
odpowiednio”.
„Odpowiednio”
oznacza
z
uwzględnieniem
różnic
wynikających z systemów prawnych w państwie pochodzenia.
W związku z powyższym do oceny kwestionowanego przez Zamawiającego
zaświadczenia z Generalnego Wydziału Finansowego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych,
zastosowanie znajdują przepisy hiszpańskie, jako kraju ich wystawienia. Wynika to
z przepisów prawa prywatnego międzynarodowego (vide art. 6 ust 1 i art. 17 ust. 1 ustawy
Prawo prywatne międzynarodowe) oraz cytowanych wyżej przepisów Rozporządzenia
w sprawie dokumentów, które statuują równoważność dokumentów wystawionych w kraju
siedziby wykonawcy. Oczywistym jest bowiem, że dokumenty sporządzane przez organy
państwa hiszpańskiego, nie są wydawane na podstawie prawa polskiego.
Jak już Odwołujący wskazał w Królestwie Hiszpanii wydaje się urzędowe
zaświadczenie o braku zaległości w płatności składek na ubezpieczenia społeczne
i zdrowotne. Zaświadczenie takie wydaje Generalny Wydział Finansowy Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych (Tesorería General de la Seguridad Social), który w świetle prawa
hiszpańskiego jest jedynym podmiotem, do którego odprowadzane są składki zarówno na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne oraz jest uprawniony do wystawiania zaświadczeń
potwierdzających brak zaległości w uiszczaniu tych składek. Tym samym logiczną
konsekwencją wskazania w treści zaświadczenia wystawionego przez Generalny Wydział
Finansowy Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, iż „nie istnieją żadne zaległości z tytułu
płatności składek i zadłużenia w stosunku do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych”, musi być
uznanie, że Odwołujący nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenia społeczne
i zdrowotne.
Nadto zaświadczenie wydawane przez Generalny Wydział Finansowy Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych (Tesorería General de la Seguridad Social), w którym wskazuje
się iż „nie istnieją żadne zaległości z tytułu płatności składek i zadłużenia w stosunku do
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych”, stanowi dokument potwierdzający odpowiednio, że
dany podmiot nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne,
znalazło potwierdzenie w następujących źródłach (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej -
z 7 stycznia 2011 r., sygn. akt.: KIO/UZP 2745/10; KIO/UZP 2762/10). Izba wskazała, że:
W informacjach opublikowanych na oficjalnej stronie internetowej prowadzonej przez
Dyrekcję Generalną ds. Rynku Wewnętrznego i Usług Komisji Europejskiej -
http://ec.europa.eu/markt/ecertis/loain.do „zaświadczeniem o wypełnieniu zobowiązań
z tytułu zabezpieczeń społecznych” jest:
a.
w Polsce - Zakład Ubezpieczeń Społecznych
b.
w Królestwie Hiszpanii - zaświadczenie wydawane przez Tesorería General
de la Seguridad Social (Generalny Wydział Finansowy Zakładu Ubezpieczeń Społecznych).
Powyższa inicjatywa Komisji jest konsekwencją obowiązku nałożonego na państwa
członkowskie poprzez art. 45 ust. 4 dyrektywy klasycznej 2004/18/WE. Zgodnie z tym
artykułem państwa członkowskie zobowiązane zostały do wyznaczenia podmiotów
właściwych do wydawania dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
(określonych w dyrektywie) oraz niezwłocznego powiadomienia o tym fakcie Komisji.
Na gruncie Rozporządzenia w sprawie rodzajów, „wykonawca zagraniczny” może
przedłożyć oświadczenie własne złożone np. przed notariuszem, w zastępstwie określonego
dokumentu, wyłącznie w przypadku, jak stanowi § 4 ust. 3 cyt. rozporządzenia, jeżeli w kraju
miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania nie wydaje się takich dokumentów. Innymi słowy Rozporządzanie w sprawie
rodzajów dokumentów nie dopuszcza możliwości zamiennego składania dokumentu
pochodzącego od uprawnionego organu lub dokumentu zawierającego oświadczenie
wykonawcy. Dlatego jeżeli Odwołujący złożył dokument, który jest wydawany wg prawa jego
kraju, Zamawiający nie może żądać dodatkowo by Odwołujący przedstawił dokument
zawierający oświadczenie złożone np. przed notariuszem. Powyższe nawiązuje do
ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie: wyrok KIO z 18
grudnia 2012 r. (sygn. akt: KIO 2660/12); wyrok KIO z 5 lipca 2011 r. (sygn. akt: KIO
1306/11).
Z Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wynika, że zastąpienie
zaświadczenia oświadczeniem jest możliwe tylko w okolicznościach tam uregulowanych, tj.
gdy wykonawca nie może uzyskać urzędowego potwierdzenia okoliczności w formie
zaświadczenia, z tych przyczyn, że w kraju jego siedziby takiego zaświadczenia nie wydaje
się. Ponieważ oświadczenie samego wykonawcy jest najmniej pożądanym dokumentem
z punktu widzenia weryfikacji warunków udziału w postępowaniu to przepis traktujący
możliwości zastąpienia zaświadczenia oświadczeniem należy interpretować ściśle.
Oczywistym było dla Odwołującego, że pomiędzy porządkami prawnymi różnych
państw występują różnice, w tym różnice co do sposobu potwierdzania faktu niezalegania
z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Należy jednak z całą
stanowczością podkreślić, że są do różnice odnoszące się do sfery wyłącznie redakcyjnej.
W ocenie Odwołującego nie może to oznaczać, że takie różnice powodują obowiązek
zastąpienia w procedurze zamówieniowej zaświadczenia urzędowego, o braku jakikolwiek
zaległości wobec organu odpowiedzialnego za ściąganie składek na ubezpieczenia
społeczne i zdrowotne, oświadczeniem. Takie podejście sprowadzałoby się bowiem do
składania przez wykonawców zagranicznych wyłącznie oświadczeń w omawianym zakresie,
a więc zakładałoby nieracjonalność ustawodawcy.
W świetle wskazanych powyżej argumentów wskazano, że wykluczenie
Odwołującego z postępowania było działaniem bezprawnym.
Odwołujący przedłożył dokument wskazujący odpowiednio, że Odwołujący nie zalega
z uiszczaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w związku z powyższym
chybione jest stanowisko o niewykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu
poprzez brak przedłożenia przez Odwołującego stosownego oświadczenia przed
notariuszem.
Z tym powodów wnoszono o uwzględnienie odwołania.
W dniu 9 września 2013 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S. A., Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w
Warszawie. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania, wskazując, że jego uwzględnienie
spowodować może, że wykonawca podczas ponownej oceny wniosków może nie zostać
zaproszony do złożenia oferty.
W dniu 9 września 2013 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Hochtief Polska S.A., DIMARK Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
w Warszawie. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania, wskazując, że jego uwzględnienie
spowodować może, że wykonawca podczas ponownej oceny wniosków może nie zostać
zaproszony do złożenia oferty.
Zamawiający na rozprawie złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
przedstawił szeroką argumentację przemawiającą jego zdaniem za oddaleniem odwołania.
Wraz z odpowiedzią złożono wyciąg z publikacji „Twoje uprawnienia do zabezpieczenia
społecznego w Hiszpanii”.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Ustalono następnie, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania i ponownej oceny i badania
wniosków może On zostać zaproszony przez Zamawiającego do złożenia oferty
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Ustalono także, że wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej
w odwołaniu prawidłowo przedstawił stan faktyczny, w tym treść wezwania Zamawiającego
o uzupełnienie dokumentów oraz złożone przez Odwołującego wyjaśnienia będące
odpowiedzią na powyższe wezwanie.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, iż odwołanie
podlegało uwzględnieniu, ponieważ potwierdził się zarzut dotyczący nieprawidłowego
wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
wskazanych w odwołaniu.
Jak wynika z przedłożonej przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie nie
przeczy On faktowi, iż Tesorería General de la Seguridad Social (Generalny Wydział
Finansowy Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) jest na terenie Królestwa Hiszpanii jedynym
podmiotem, do którego odprowadzane są składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne
oraz że jest on uprawniony do wystawiania zaświadczeń potwierdzających brak zaległości
w uiszczaniu składek dotyczących tych ubezpieczeń. Powyższe wynika także bezpośrednio
z publikacji złożonej wraz z odpowiedzią na odwołanie dotyczącą systemu zabezpieczenia
społecznego w Hiszpanii. Problematyczna, w ocenie Zamawiającego, jest treść
wystawionego Odwołującemu zaświadczenia, która nie potwierdza faktu niezalegania ze
składkami na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Z dokumentu, tego zdaniem
Zamawiającego, w ogóle nie wynika o jakie składki chodzi. Zatem wykonawca, oprócz
zaświadczenia, winien złożyć dodatkowe oświadczenie przed notariuszem, zgodnie
z brzmieniem § 4 ust. 3 zd. 1 Rozporządzenia o dokumentach.
Z argumentacją przedstawioną przez Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak już
stwierdzono powyżej, bez wątpienia Tesorería General de la Seguridad Social jest organem
uprawnionym do wydawania dokumentów potwierdzających niezaleganie przez wykonawcę
ze składkami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Wydane przez ten organ
zaświadczenie o nazwie „Świadectwo stanu opłacania składek” jest w ocenie składu
orzekającego Izby dokumentem spełniającym wymogi Rozporządzenia o dokumentach i jest
jednocześnie dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie braku postaw do wykluczenia wykonawcy ubiegającego się o zaproszenie do
złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści wystawionego
zaświadczenia wynika, że „Nie istnieją żadne zaległości z tytułu płatności składek
i zadłużenia w stosunku do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych”. Z powyższej informacji
wynika, że właściwy dla Hiszpanii organ w zakresie ubezpieczeń podał, iż wykonawca nie
posiada żadnych zaległości w zakresie zobowiązań z tytułu płatności składek (a więc
wszystkich składek, bez zróżnicowania jakich uprawnień te składki dotyczą) i że nie istnieje
inne zadłużenie w stosunku do organu. W zdaniu pierwszym zaświadczenia zaakcentowano
w sposób kategoryczny przez wyboldowanie i opisanie dużym drukiem, że podmiot NIE ma
zaległości. Złożony dokument, zawarte w im treści należy czytać w całości, przyjmując, że są
wzajemnie niesprzecznymi i spójnymi. Wystawca tego zaświadczenia podał, iż wykonawca
przedstawiający dokument nie ma zaległości. Do czego więc odnosić miałaby się treść
oświadczenia, którego złożenia od wykonawcy żąda dodatkowo Zamawiający?.
W oświadczeniu można byłoby wskazać jedynie, że zgodnie z regulacją prawa polskiego
wystawca dokumentu miał na myśli składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, co
w ocenie Izby nie wymaga dodatkowego dokumentu, który przyjąć miałby formę
oświadczenia przed notariuszem, ponieważ wymagana treść wynika z zaświadczenia
wystawionego przez właściwy organ, skoro mowa w nim o „składkach”. Oświadczenie
o braku zaległości z tytułu płatności składek, w tym kontekście musi być czytane jako
potwierdzające brak takich zaległości. Nie jest rzeczą postępowania prowadzenie
dochodzenia w odniesieniu do regulacji prawa hiszpańskiego, jeśli w treści zaświadczenia
podano niezbędne informacje, to jest te, że wykonawca nie ma zaległości w zakresie
zobowiązań w stosunku do właściwego organu.
W tych warunkach brak jest podstaw do przyjęcia tezy, by zawarte w ofercie
Odwołującego zaświadczenie z dnia 2 kwietnia 2013 roku pochodzące z Generalnego
Wydziału Finansowego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych nie potwierdzało faktu braku
zaległości w uiszczaniu składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.
Akceptowalną była czynność wezwania przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
odnośnie tego dokumentu, jako wynikająca z daleko idącej wnikliwości i mająca zmierzać do
rozwiania wątpliwości, jakie Zamawiający powziął na gruncie wspomnianego zaświadczenia.
Złożone przez wykonawcę wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie przedstawionego
z wnioskiem dokumentu były jednakże w ocenie składu orzekającego Izby wystarczające i
nie rodziły konieczności podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Izba podziela stanowisko prezentowane w dotychczasowym orzecznictwie,
zachowujące aktualność, mimo wydania nowego Rozporządzenia o dokumentach, że nie
jest konieczne, aby składane dokumenty (takie jak zaświadczenie o niezaleganiu
z uiszczaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne) potwierdzały ściśle
okoliczności wskazane w odpowiednich paragrafach rozporządzenia. Ustawodawca bowiem
wyraźnie posłużył się sformułowaniem „dokument lub dokumenty potwierdzające
odpowiednio”. „Odpowiednio” oznacza z uwzględnieniem różnic wynikających z systemów
prawnych w państwie pochodzenia.
Reasumując, brak jest podstaw do wnioskowania na podstawie złożonego w ofercie
zaświadczenia, by wykonawca Odwołujący nie wykazał, że nie zalega z uiszczaniem składek
na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Tym samym, potwierdziły się zarzuty naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1) lit a) tiret drugi i § 4 ust. 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od konsorcjum, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
skutkujący nieprawidłowym wykluczeniem Odwołującego z postępowania. Oznacza to
również, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Odwołującego oraz dokonanie powtórnej oceny i badania spełniania warunków
udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez Odwołującego
2.kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Zamawiającego Górnośląskie Towarzystwo
Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Aldesa Construcciones SA. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii tytułem wpisu
od odwołania
2.2.
zasądza od Zamawiającego
Górnośląskiego Towarzystwa Lotniczego S.A.
z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawcy Aldesa Construcciones SA. z
siedzibą w Madrycie w Hiszpanii kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 2142/13
U z a s a d n i e n i e
W dniu 6 września 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r., poz. 907), - zwanej dalej
„ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą
w Madrycie w Hiszpanii (dalej „Odwołujący”).
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia publicznego
w trybie przetargu
ograniczonego pn. „Wybór Wykonawcy robót budowlanych dla zadań: Budowa Terminala
Przylotowego wraz z bagażownią oraz Rozbudowa parkingu PI w kierunku zachodnim”
prowadzi Zamawiający: Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. z siedzibą w Katowicach.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(pod numerem 2013/S 112-192113) 12 czerwca 2013 r.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego, polegających na:
1)
wykluczeniu Odwołującego z postępowania pomimo wykazania przez
Odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2)
dokonaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 3) w związku z § 4 ust. 1
pkt 1) lit a) tiret drugi i § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo wykazania przez Odwołującego
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie braku podstaw do wykluczenia
z postępowania w okolicznościach wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp;
2)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i zaniechanie naruszenia przepisów
ustawy Pzp poprzez:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia oceny spełniania warunków udziału
w
postępowaniu,
w
szczególności
unieważnienia
wykluczenia
Odwołującego
z postępowania;
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem zarzutów opisanych w niniejszym odwołaniu.
3)
nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty
w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu
zamówienia, ponieważ w wyniku dokonania przez Zamawiającego, niezgodnego
z przepisami ustawy Pzp, wykluczenia Odwołującego z postępowania, Odwołujący został
pozbawiony możliwości złożenia oferty, a tym samym uniemożliwiono mu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, co w efekcie naraża Odwołującego na poniesienie szkody
w postaci utraty spodziewanych korzyści wynikających z zawarcia i wykonania umowy
dotyczącej robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia. Prawidłowa - zgodna
z przepisami prawa - ocena wniosku Odwołującego skutkowałby pozytywną oceną
spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu i zaproszeniem
Odwołującego do złożenia oferty, co umożliwiłoby mu złożenie oferty i uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Zawiadomienie o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
zostało przesłane Odwołującemu 29 sierpnia 2013 r. Tym samym termin na wniesienie
odwołania wynikający z 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp został zachowany. Odwołujący uiścił
wpis od odwołania w wymaganej wysokości i w terminie, a Zamawiający otrzymał kopię
odwołania.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający pismem z 29 sierpnia 2013 r.
wykluczył Odwołującego z postępowania wskazując, że Odwołujący nie wylegitymował się
właściwym dokumentem potwierdzającym brak zaległości w opłacaniu składek na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, przez co nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W ocenie Zamawiającego, załączone do wniosku Odwołującego (str. 76-77)
zaświadczenie z Generalnego Wydziału Finansowego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
(Tesorera General de la Seguridad Social), nie stanowi dokumentu potwierdzającego
odpowiednio, że Odwołujący nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenia społeczne
i zdrowotne, ponieważ, jak wskazał Zamawiający (w piśmie z 25 lipca 2013 r., zawierającym
wezwanie do uzupełnienia/wyjaśnienia określonych dokumentów), w treści tego
zaświadczenia nie zawarto wprost sformułowania „o opłacaniu składek na ubezpieczenia
społeczne i zdrowotne”, a jedynie wynika z niego, że „nie istnieją żadne zaległości z tytułu
płatności składek i zadłużenia w stosunku do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych”.
Taka konstatacja Zamawiającego, doprowadziła do - błędnego w ocenie
Odwołującego - przekonania, że przedłożone przez Odwołującego zaświadczenie
z Generalnego Wydziału Finansowego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, nie stanowi
dokumentu potwierdzającego odpowiednio, że Odwołujący nie zalega z uiszczaniem składek
na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Zatem w ocenie Zamawiającego, Odwołujący
winien przedłożyć stosowne oświadczenie przed notariuszem (a nie własne wyjaśnienia
odnoszące się do przedmiotowego zaświadczenia), czego nie uczynił i w związku z tym
podlega wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że argumentacja Zamawiającego przytoczona w piśmie
z 25 lipca 2013 r. zawierającym wezwanie do uzupełnienia/wyjaśnienia określonych
dokumentów, oraz w piśmie z 29 sierpnia 2013 r. zawierającym wyniki oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, sprowadza się do przytoczenia przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) - (dalej „Rozporządzenie
w sprawie dokumentów”) - bez głębszej ich analizy w odniesieniu do zaistniałych
okoliczności faktycznych, a lakoniczne uzasadnione wnioski są chybione i nie mają oparcia
zarówno w literalnym brzmieniu cytowanych przepisów, jak również są sprzeczne z celem,
dla których prawodawca te przepisy ustanowił.
Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego. Z załączonego do wniosku
Odwołującego (str. 76-77) zaświadczenia z Generalnego Wydziału Finansowego Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych (Tesorera General de la Seguridad Social) wynika, że wobec
Odwołującego „nie istnieją żadne zaległości z tytułu płatności składek i zadłużenia
w stosunku do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych”. Jednocześnie pismem z dnia 1 sierpnia
2013 r. (stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z 25 lipca 2013 r.),
Wykonawca wyjaśnił Zamawiającemu, że w Królestwie Hiszpanii Generalny Wydział
Finansowy Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (Tesorería General de la Seguridad Social)
jest jedynym podmiotem, do którego odprowadzane są składki zarówno na ubezpieczenia
społeczne i zdrowotne oraz jest uprawniony do wystawiania zaświadczeń potwierdzających
brak zaległości w uiszczaniu tych składek.
Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, składane
przez Wykonawców (zarówno krajowych jak i zagranicznych) nie muszą zawierać
sformułowań o identycznym brzmieniu, jak sformułowania użyte w Rozporządzeniu
w sprawie dokumentów. Celem ich żądania jest wszakże potwierdzenie, że Wykonawca
spełnia dany warunek udziału, a nie cytowanie regulacji prawnych. Użyte w dokumencie
urzędowym właściwego organu stwierdzenie, że wobec Odwołującego „nie istnieją żadne
zaległości z tytułu płatności składek i zadłużenia w stosunku do Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych” w sposób oczywisty i jasny potwierdza spełnianie warunku braku zaległości
w opłacaniu przedmiotowych składek zwłaszcza w powiązaniu z wyjaśnieniem Wykonawcy,
że organ wystawiający jest jedynym podmiotem, do którego odprowadzane są składki
zarówno na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.
Odwołujący zwrócił uwagę na orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
z 24 listopada 2010 r. (sygn. V SA/Wa 1175/10), w którym sąd podniósł, że postępowanie
o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do
zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zdolność
wykonawcy do wykonania zamówienia nie może przekraczać granic wyznaczonych przez
ustawodawcę. Ta granica została przez Zamawiającego w sposób oczywisty przekroczona.
Zgodnie z par. 4 ust. 1 pkt 1) lit. a) tiret drugi Rozporządzenia w sprawie
dokumentów, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej zamiast aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń
Społecznych
lub
Kasy
Rolniczego
Ubezpieczenia
Społecznego,
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
zdrowotne i społeczne (...), składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie zalega
z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne (...). Już sama literalna treść
wyżej przywołanego przepisu, wskazuje, że zastrzeżenia Zamawiającego, by w treści
dokumenty znalazło się sformułowanie o „opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne
i zdrowotne” są chybione, gdyż prawodawca wymaga przedłożenia dokumentu
potwierdzającego brak zaległości w uiszczaniu tych składek, a nie dokumentu wskazującego
na ich odprowadzanie (opłacanie).
Przede wszystkim jednak Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów
posługuje się wyrażeniem „potwierdzające odpowiednio” , na co Zamawiający wprawdzie
zwraca uwagę poprzez „pogrubienie” tego sformułowania, jednakże nie dokonuje właściwej
wykładni tego przepisu. Zamawiający, nie bierze pod uwagę, że dokument przedłożony
przez Odwołującego, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
w okolicznościach wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, jest zaświadczeniem
wydawanym na podstawie przepisów prawa Królestwa Hiszpanii przez odpowiednio
umocowane ograny tego państwa (jest dokumentem urzędowym), a nie oświadczeniem
własnym wykonawcy. W związku z powyższym wymaganie Zamawiającego by dokument
urzędowy, wydawany w oparciu o przepisy prawa obcego, zawierał ściśle określoną treść,
nie licuje z § 4 ust. 1 pkt 1) lit. a) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, który nakazuje
przedłożenia dokumentu potwierdzającego odpowiednio - tzn. z uwzględnieniem porządku
prawnego w oparciu, o który ów dokument został wydany - zaistnienie lub brak zaistnienia
określonych okoliczności. W ocenie Odwołującego, wyrażenie „dokumentu potwierdzającego
odpowiednio” nie można utożsamiać z wyrażeniem „dokumentu potwierdzającego wprost”.
Powyższa ocena, znalazła aprobatę Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z 14
listopada 2011 r., sygn. akt: KIO 2319/11, KIO 2330/11, KIO 2335/11, KIO 2336/11. Takiej
wykładni tego paragrafu przeczy przede wszystkim treść pkt 1 ust. 1 § 4 rozporządzenia,
w której ustawodawca wyrazie posłużył się sformułowaniem „dokument lub dokumenty
potwierdzające
odpowiednio”.
„Odpowiednio”
oznacza
z
uwzględnieniem
różnic
wynikających z systemów prawnych w państwie pochodzenia.
W związku z powyższym do oceny kwestionowanego przez Zamawiającego
zaświadczenia z Generalnego Wydziału Finansowego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych,
zastosowanie znajdują przepisy hiszpańskie, jako kraju ich wystawienia. Wynika to
z przepisów prawa prywatnego międzynarodowego (vide art. 6 ust 1 i art. 17 ust. 1 ustawy
Prawo prywatne międzynarodowe) oraz cytowanych wyżej przepisów Rozporządzenia
w sprawie dokumentów, które statuują równoważność dokumentów wystawionych w kraju
siedziby wykonawcy. Oczywistym jest bowiem, że dokumenty sporządzane przez organy
państwa hiszpańskiego, nie są wydawane na podstawie prawa polskiego.
Jak już Odwołujący wskazał w Królestwie Hiszpanii wydaje się urzędowe
zaświadczenie o braku zaległości w płatności składek na ubezpieczenia społeczne
i zdrowotne. Zaświadczenie takie wydaje Generalny Wydział Finansowy Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych (Tesorería General de la Seguridad Social), który w świetle prawa
hiszpańskiego jest jedynym podmiotem, do którego odprowadzane są składki zarówno na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne oraz jest uprawniony do wystawiania zaświadczeń
potwierdzających brak zaległości w uiszczaniu tych składek. Tym samym logiczną
konsekwencją wskazania w treści zaświadczenia wystawionego przez Generalny Wydział
Finansowy Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, iż „nie istnieją żadne zaległości z tytułu
płatności składek i zadłużenia w stosunku do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych”, musi być
uznanie, że Odwołujący nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenia społeczne
i zdrowotne.
Nadto zaświadczenie wydawane przez Generalny Wydział Finansowy Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych (Tesorería General de la Seguridad Social), w którym wskazuje
się iż „nie istnieją żadne zaległości z tytułu płatności składek i zadłużenia w stosunku do
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych”, stanowi dokument potwierdzający odpowiednio, że
dany podmiot nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne,
znalazło potwierdzenie w następujących źródłach (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej -
z 7 stycznia 2011 r., sygn. akt.: KIO/UZP 2745/10; KIO/UZP 2762/10). Izba wskazała, że:
W informacjach opublikowanych na oficjalnej stronie internetowej prowadzonej przez
Dyrekcję Generalną ds. Rynku Wewnętrznego i Usług Komisji Europejskiej -
http://ec.europa.eu/markt/ecertis/loain.do „zaświadczeniem o wypełnieniu zobowiązań
z tytułu zabezpieczeń społecznych” jest:
a.
w Polsce - Zakład Ubezpieczeń Społecznych
b.
w Królestwie Hiszpanii - zaświadczenie wydawane przez Tesorería General
de la Seguridad Social (Generalny Wydział Finansowy Zakładu Ubezpieczeń Społecznych).
Powyższa inicjatywa Komisji jest konsekwencją obowiązku nałożonego na państwa
członkowskie poprzez art. 45 ust. 4 dyrektywy klasycznej 2004/18/WE. Zgodnie z tym
artykułem państwa członkowskie zobowiązane zostały do wyznaczenia podmiotów
właściwych do wydawania dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
(określonych w dyrektywie) oraz niezwłocznego powiadomienia o tym fakcie Komisji.
Na gruncie Rozporządzenia w sprawie rodzajów, „wykonawca zagraniczny” może
przedłożyć oświadczenie własne złożone np. przed notariuszem, w zastępstwie określonego
dokumentu, wyłącznie w przypadku, jak stanowi § 4 ust. 3 cyt. rozporządzenia, jeżeli w kraju
miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania nie wydaje się takich dokumentów. Innymi słowy Rozporządzanie w sprawie
rodzajów dokumentów nie dopuszcza możliwości zamiennego składania dokumentu
pochodzącego od uprawnionego organu lub dokumentu zawierającego oświadczenie
wykonawcy. Dlatego jeżeli Odwołujący złożył dokument, który jest wydawany wg prawa jego
kraju, Zamawiający nie może żądać dodatkowo by Odwołujący przedstawił dokument
zawierający oświadczenie złożone np. przed notariuszem. Powyższe nawiązuje do
ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie: wyrok KIO z 18
grudnia 2012 r. (sygn. akt: KIO 2660/12); wyrok KIO z 5 lipca 2011 r. (sygn. akt: KIO
1306/11).
Z Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wynika, że zastąpienie
zaświadczenia oświadczeniem jest możliwe tylko w okolicznościach tam uregulowanych, tj.
gdy wykonawca nie może uzyskać urzędowego potwierdzenia okoliczności w formie
zaświadczenia, z tych przyczyn, że w kraju jego siedziby takiego zaświadczenia nie wydaje
się. Ponieważ oświadczenie samego wykonawcy jest najmniej pożądanym dokumentem
z punktu widzenia weryfikacji warunków udziału w postępowaniu to przepis traktujący
możliwości zastąpienia zaświadczenia oświadczeniem należy interpretować ściśle.
Oczywistym było dla Odwołującego, że pomiędzy porządkami prawnymi różnych
państw występują różnice, w tym różnice co do sposobu potwierdzania faktu niezalegania
z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Należy jednak z całą
stanowczością podkreślić, że są do różnice odnoszące się do sfery wyłącznie redakcyjnej.
W ocenie Odwołującego nie może to oznaczać, że takie różnice powodują obowiązek
zastąpienia w procedurze zamówieniowej zaświadczenia urzędowego, o braku jakikolwiek
zaległości wobec organu odpowiedzialnego za ściąganie składek na ubezpieczenia
społeczne i zdrowotne, oświadczeniem. Takie podejście sprowadzałoby się bowiem do
składania przez wykonawców zagranicznych wyłącznie oświadczeń w omawianym zakresie,
a więc zakładałoby nieracjonalność ustawodawcy.
W świetle wskazanych powyżej argumentów wskazano, że wykluczenie
Odwołującego z postępowania było działaniem bezprawnym.
Odwołujący przedłożył dokument wskazujący odpowiednio, że Odwołujący nie zalega
z uiszczaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w związku z powyższym
chybione jest stanowisko o niewykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu
poprzez brak przedłożenia przez Odwołującego stosownego oświadczenia przed
notariuszem.
Z tym powodów wnoszono o uwzględnienie odwołania.
W dniu 9 września 2013 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S. A., Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w
Warszawie. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania, wskazując, że jego uwzględnienie
spowodować może, że wykonawca podczas ponownej oceny wniosków może nie zostać
zaproszony do złożenia oferty.
W dniu 9 września 2013 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Hochtief Polska S.A., DIMARK Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
w Warszawie. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania, wskazując, że jego uwzględnienie
spowodować może, że wykonawca podczas ponownej oceny wniosków może nie zostać
zaproszony do złożenia oferty.
Zamawiający na rozprawie złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
przedstawił szeroką argumentację przemawiającą jego zdaniem za oddaleniem odwołania.
Wraz z odpowiedzią złożono wyciąg z publikacji „Twoje uprawnienia do zabezpieczenia
społecznego w Hiszpanii”.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Ustalono następnie, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania i ponownej oceny i badania
wniosków może On zostać zaproszony przez Zamawiającego do złożenia oferty
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Ustalono także, że wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej
w odwołaniu prawidłowo przedstawił stan faktyczny, w tym treść wezwania Zamawiającego
o uzupełnienie dokumentów oraz złożone przez Odwołującego wyjaśnienia będące
odpowiedzią na powyższe wezwanie.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, iż odwołanie
podlegało uwzględnieniu, ponieważ potwierdził się zarzut dotyczący nieprawidłowego
wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
wskazanych w odwołaniu.
Jak wynika z przedłożonej przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie nie
przeczy On faktowi, iż Tesorería General de la Seguridad Social (Generalny Wydział
Finansowy Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) jest na terenie Królestwa Hiszpanii jedynym
podmiotem, do którego odprowadzane są składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne
oraz że jest on uprawniony do wystawiania zaświadczeń potwierdzających brak zaległości
w uiszczaniu składek dotyczących tych ubezpieczeń. Powyższe wynika także bezpośrednio
z publikacji złożonej wraz z odpowiedzią na odwołanie dotyczącą systemu zabezpieczenia
społecznego w Hiszpanii. Problematyczna, w ocenie Zamawiającego, jest treść
wystawionego Odwołującemu zaświadczenia, która nie potwierdza faktu niezalegania ze
składkami na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Z dokumentu, tego zdaniem
Zamawiającego, w ogóle nie wynika o jakie składki chodzi. Zatem wykonawca, oprócz
zaświadczenia, winien złożyć dodatkowe oświadczenie przed notariuszem, zgodnie
z brzmieniem § 4 ust. 3 zd. 1 Rozporządzenia o dokumentach.
Z argumentacją przedstawioną przez Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak już
stwierdzono powyżej, bez wątpienia Tesorería General de la Seguridad Social jest organem
uprawnionym do wydawania dokumentów potwierdzających niezaleganie przez wykonawcę
ze składkami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Wydane przez ten organ
zaświadczenie o nazwie „Świadectwo stanu opłacania składek” jest w ocenie składu
orzekającego Izby dokumentem spełniającym wymogi Rozporządzenia o dokumentach i jest
jednocześnie dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie braku postaw do wykluczenia wykonawcy ubiegającego się o zaproszenie do
złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści wystawionego
zaświadczenia wynika, że „Nie istnieją żadne zaległości z tytułu płatności składek
i zadłużenia w stosunku do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych”. Z powyższej informacji
wynika, że właściwy dla Hiszpanii organ w zakresie ubezpieczeń podał, iż wykonawca nie
posiada żadnych zaległości w zakresie zobowiązań z tytułu płatności składek (a więc
wszystkich składek, bez zróżnicowania jakich uprawnień te składki dotyczą) i że nie istnieje
inne zadłużenie w stosunku do organu. W zdaniu pierwszym zaświadczenia zaakcentowano
w sposób kategoryczny przez wyboldowanie i opisanie dużym drukiem, że podmiot NIE ma
zaległości. Złożony dokument, zawarte w im treści należy czytać w całości, przyjmując, że są
wzajemnie niesprzecznymi i spójnymi. Wystawca tego zaświadczenia podał, iż wykonawca
przedstawiający dokument nie ma zaległości. Do czego więc odnosić miałaby się treść
oświadczenia, którego złożenia od wykonawcy żąda dodatkowo Zamawiający?.
W oświadczeniu można byłoby wskazać jedynie, że zgodnie z regulacją prawa polskiego
wystawca dokumentu miał na myśli składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, co
w ocenie Izby nie wymaga dodatkowego dokumentu, który przyjąć miałby formę
oświadczenia przed notariuszem, ponieważ wymagana treść wynika z zaświadczenia
wystawionego przez właściwy organ, skoro mowa w nim o „składkach”. Oświadczenie
o braku zaległości z tytułu płatności składek, w tym kontekście musi być czytane jako
potwierdzające brak takich zaległości. Nie jest rzeczą postępowania prowadzenie
dochodzenia w odniesieniu do regulacji prawa hiszpańskiego, jeśli w treści zaświadczenia
podano niezbędne informacje, to jest te, że wykonawca nie ma zaległości w zakresie
zobowiązań w stosunku do właściwego organu.
W tych warunkach brak jest podstaw do przyjęcia tezy, by zawarte w ofercie
Odwołującego zaświadczenie z dnia 2 kwietnia 2013 roku pochodzące z Generalnego
Wydziału Finansowego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych nie potwierdzało faktu braku
zaległości w uiszczaniu składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.
Akceptowalną była czynność wezwania przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
odnośnie tego dokumentu, jako wynikająca z daleko idącej wnikliwości i mająca zmierzać do
rozwiania wątpliwości, jakie Zamawiający powziął na gruncie wspomnianego zaświadczenia.
Złożone przez wykonawcę wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie przedstawionego
z wnioskiem dokumentu były jednakże w ocenie składu orzekającego Izby wystarczające i
nie rodziły konieczności podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Izba podziela stanowisko prezentowane w dotychczasowym orzecznictwie,
zachowujące aktualność, mimo wydania nowego Rozporządzenia o dokumentach, że nie
jest konieczne, aby składane dokumenty (takie jak zaświadczenie o niezaleganiu
z uiszczaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne) potwierdzały ściśle
okoliczności wskazane w odpowiednich paragrafach rozporządzenia. Ustawodawca bowiem
wyraźnie posłużył się sformułowaniem „dokument lub dokumenty potwierdzające
odpowiednio”. „Odpowiednio” oznacza z uwzględnieniem różnic wynikających z systemów
prawnych w państwie pochodzenia.
Reasumując, brak jest podstaw do wnioskowania na podstawie złożonego w ofercie
zaświadczenia, by wykonawca Odwołujący nie wykazał, że nie zalega z uiszczaniem składek
na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Tym samym, potwierdziły się zarzuty naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1) lit a) tiret drugi i § 4 ust. 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od konsorcjum, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
skutkujący nieprawidłowym wykluczeniem Odwołującego z postępowania. Oznacza to
również, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
