rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-30
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-30
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2087/13
KIO 2087/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2013 r. przez
GTS
Poland Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Sąd Apelacyjny w Krakowie
przy udziale wykonawców:
A.
NETIA Spółka Akcyjna w Warszawie
B.
Telekomunikacja Polska Spółka Akcyjna w Warszawie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2013 r. przez
GTS
Poland Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Sąd Apelacyjny w Krakowie
przy udziale wykonawców:
A.
NETIA Spółka Akcyjna w Warszawie
B.
Telekomunikacja Polska Spółka Akcyjna w Warszawie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –
Sądowi Apelacyjnemu w
Krakowie – unieważnienie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
polegającej na wykreśleniu pkt 22 części I Zał. Nr 4 Opis przedmiotu zamówienia w
brzmieniu Zamawiający dopuszcza, dla tych lokalizacji, do których wykonawca nie ma
możliwości dostarczenia usług własnymi łączami, świadczenie usług telefonii
publicznej z użyciem posiadanej przez zamawiającego sieci WAN (VPN Apelacja)
2. kosztami postępowania obciąża
Sąd Apelacyjny w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
GTS Poland
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od
Sądu Apelacyjnego w Krakowie na rzecz GTS Poland Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Krakowie.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 2087/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w przedmiocie świadczenia usług telefonii stacjonarnej wraz z
dzierżawą systemów telekomunikacyjnych dla jednostek organizacyjnych sądownictwa
powszechnego na podstawie umowy ramowej.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907), zwanej dalej
ustawą Pzp.
W dniu 29 sierpnia 2013 roku wykonawca GTS Poland Sp. z o.o. (dalej: odwołujący)
wniósł odwołanie wobec modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonanej
w dniu 19 sierpnia 2013 roku.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnioną
modyfikację opisu przedmiotu zamówienia, która doprowadziła do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz innych przepisów wskazanych
lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ poprzez
przywrócenie brzmienia opisu przedmiotu zamówienia sprzed modyfikacji z dnia 19 sierpnia
2013 roku, tj. poprzez dopuszczenie możliwości wykorzystania sieci WAN do dostarczania
łączy i usług będących przedmiotem postępowania.
Zamawiający oświadczeniem złożonym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że nie dysponuje siecią WAN i nie może jej udostępnić. Jedynym dysponentem
sieci WAN jest Ministerstwo Sprawiedliwości. Przyznał, że źle przygotował postępowanie.
Nie prowadził analiz w zakresie dostępu do dysponowania siecią WAN.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z załącznikiem nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
„Opis przedmiotu zamówienia”, część I pkt 22 w brzmieniu sprzed modyfikacji Zamawiający
dopuszcza, dla tych lokalizacji, do których Wykonawca nie ma możliwości dostarczenia usług
własnymi łączami, świadczenie usług telefonii publicznej z użyciem posiadanej przez
Zamawiającego sieci WAN [VPN Apelacja – zwanej dalej siecią korporacyjną na warunkach
określonych w tym punkcie.
W dniu 19 sierpnia 2013 roku zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
wyjaśnienia i modyfikacje treści SIWZ (Pytania – odpowiedzi nr 3). W pytaniu nr 1 jeden z
wykonawców wskazywał na uprzywilejowanie odwołującego, wynikające z faktu, że
odwołujący jako wykonawca sieci WAN posiada informacje, w jakich lokalizacjach
zamawiającego sieć WAN spełnia wymagania QoS oraz z okoliczności, że w lokalizacjach, w
których sieć WAN nie spełnia wymagań QoS oraz z okoliczności, że w lokalizacjach, w
których sieć nie spełnia wymagań QoS odwołujący będzie mógł zaimplementować na własne
potrzeby mechanizmy priorytetyzacji pakietów głosowych (QoS), a następnie wykorzystać
sieć zamawiającego w celu realizacji przedmiotowego zamówienia.
W związku z powyższym wykonawca wniósł o udzielenie odpowiedzi na pytanie:
1. Czy Zamawiający podtrzymuje wcześniejszą deklarację udostępnienia swojej sieci
WAN z parametrami (QoS) jakie są wymagane dla usług głosowych?
2. Jeżeli zamawiający nie ma takiej możliwości we wszystkich lokalizacjach to prosimy o
wskazanie na obecnym etapie postępowania lokalizacji spełniających parametru QoS
przy
jednoczesnym
zastrzeżeniu
braku
możliwości
wykorzystania
sieci
Zamawiającego nie objętych tą listą także przez GTS.
Na tak postawione pytanie zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Zamawiający nie będąc dysponentem sieci VPN Apelacja poszczególnych Sądów
Apelacyjnych, nie jest w stanie na obecnym etapie postępowania jednoznacznie stwierdzić, że dla wszystkich lokalizacji podłączonych do sieci WAN są spełnione parametry QoS. Z
uwagi na powyższe, Zamawiający dokonuje modyfikacji pkt 22 Części I Zał. Nr 4 Opis
przedmiotu zamówienia, poprzez jego wykreślenie, nie dopuszczając tym samym możliwości
wykorzystania sieci WAN do dostarczenia łączy i usług będących przedmiotem
postępowania. Tym samym wszystkie odpowiedzi Zamawiającego, udzielone w odpowiedzi
na pytania zadane w ramach postępowania, odnoszące się do sieci WAN, stają się
nieaktualne.
Na podstawie umowy nr 30 zawartej w dniu 9 sierpnia 2011 roku ze Skarbem
Państwa reprezentowanym przez Ministra Sprawiedliwości, działającego na rzecz Sądów
Apelacyjnych wymienionych i wskazanych jako płatników w Załączniku nr 5 do umowy
odwołujący świadczy usługi transmisji danych dla jednostek organizacyjnych wskazanych w
Załączniku nr 2 umowy. Zgodnie z załącznikiem Nr 2 zakresem umowy objęte zostały sądy
podległe Apelacji Krakowskiej.
Zgodnie z § 1 ust. 1 zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 25 lutego 2013 roku
w sprawie wskazania zamawiającego do przygotowywania i przeprowadzania postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, udzielania zamówień oraz zawierania umów ramowych
na rzecz sądów powszechnych (Dz. U. poz. 122) wydanym na podstawie art. 16 ust. 3
ustawy Pzp wskazuje się Sąd Apelacyjny w Krakowie jako zamawiającego właściwego do
przygotowywania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień oraz zawierania
umów ramowych na rzecz sądów powszechnych. W myśl § 1 ust. 1 Sąd Apelacyjny w
Krakowie jest zobowiązany do współpracy z sądami apelacyjnymi przy realizacji zamówień,
o których mowa w § 1 ust. 2, dla sądów z danej apelacji. Stosownie do § 8 ust. 2 sądy są
zobowiązane do współpracy z Sądem Apelacyjnym w Krakowie, w szczególności do
udzielania wyjaśnień i informacji niezbędnych do realizacji zamówień.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający w istocie jest uprawniony
do dysponowania siecią WAN. Wynika to z umowy z dnia 9 sierpnia 2011 roku, która została
zawarta ze Skarbem Państwa reprezentowanym przez Ministra Sprawiedliwości,
działającego na rzecz wskazanych w załączniku Sądów Apelacyjnych, w tym również Sądu
Apelacyjnego w Krakowie oraz oświadczenia Ministerstwa Sprawiedliwości Departamentu
Informatyzacji i Rejestrów Sądowych z dnia 17 września 2013 roku. Departament w
złożonym oświadczeniu potwierdził, że każdy sąd powszechny (w szczególności Sąd
Apelacyjny w Krakowie) wymieniony w załączniku nr 2 do umowy nr 30 zawartej w dniu 9
sierpnia 2011 roku uprawniony jest do korzystania z sieci WAN (w tym VPN Apelacja) oraz
posiada wiedzę, w których lokalizacjach jednostek organizacyjnych sądownictwa
powszechnego podłączonych do sieci WAN są spełnione parametry QoS (Quality of
Service).
Z dalszej części oświadczenia wynika, że potrzeby sądów dotyczące zmian wświadczonych usługach na podstawie ww. umowy oraz umów uzupełniających zawartych
zgodnie z postanowieniami Rozdziału XX SIWZ z postępowania BDG-II-3710-33/11,
realizowane są na wniosek sądów za pośrednictwem Ministerstwa Sprawiedliwości. Każdy z
sądów apelacyjnych, na podstawie zawartych umów wraz z aneksami oraz bieżących
kontaktów z Ministerstwem Sprawiedliwości, powinien mieć pełną wiedzę w zakresieświadczonych usług na terenie danej apelacji.
Zamawiający na rozprawie w dniu 11 września 2013 roku przyznał, że źle
przygotował postępowanie i nie dokonywał analizy w zakresie dysponowania siecią WAN. W
ocenie Izby nie jest to okoliczność usprawiedliwiająca zamawiającego. W myśl bowiem art.
29 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający obowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń
oraz – co w szczególności należy podkreślić – z uwzględnieniem wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenia oferty. Zapis ten służy realizacji
ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do
zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy. Zaniedbania zamawiającego w zakresie
ustalenia wszystkich istotnych dla postępowania okoliczności nie mogą obciążać
wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż w przedmiotowym postępowaniu nie
podlega badaniu, czy zamawiający mógł uzyskać uprawnienie do dysponowania sieciami
VPN WAN Apelacja czy sieci WAN oraz czy mógł uzyskać wiedzę w tej kwestii. Skoro
zamawiający, jako powód dokonanej modyfikacji, powołał się tylko i wyłącznie na brak
możliwości dysponowania siecią oraz brak wiedzy na temat parametrów QoS, okoliczności te
musiały zostać zbadane. Izba zwraca uwagę na treść art. 38 ust. 4 zd. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którą zamawiający może zmienić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia „w uzasadnionych przypadkach”. Odwołanie się przez ustawodawcę do
wyłącznie uzasadnionych podstaw modyfikacji SIWZ oznacza brak zupełnej dowolności
zamawiającego w dokonywaniu takich zmian. Ponadto modyfikacja SIWZ, jak każda
czynność zamawiającego, podlega kontroli poprzez zastosowanie środków ochrony prawnej,
co oznacza, że organ powołany do przeprowadzenia takiej kontroli (Krajowa Izba
Odwoławcza) może i powinien badać, czy w danym przypadku istotnie zaszły owe
uzasadnione przypadki, o których mowa w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby
zaniedbania zamawiającego, które potwierdził i do których się przyznał, nie mogą być
zakwalifikowane jako uzasadnione przypadki stanowiące podstawę modyfikacji SIWZ. Nawet
zaprezentowana przez zamawiającego teza, iż obecne sformułowanie „w uzasadnionych
przypadkach” oznacza, iż można dokonywać zmian zawsze, kiedy wymaga tego należyta
staranność w przeprowadzeniu postępowania, nie może być usprawiedliwiona faktem
niedołożenia należytej staranności przy opisie przedmiotu zamówienia.
Idąc dalej, Izba podziela argumentację zamawiającego, iż niemożność dysponowania
przez niego siecią WAN i brak wiedzy na temat jej parametrów, jest okolicznością
negatywną, co oznacza, że ciężar dowodu co do okoliczności przeciwnej obciąża
odwołującego. I odwołujący okoliczność tę udowodnił, w szczególności poprzez złożenie
oświadczenia Ministerstwa Sprawiedliwości Departamentu Informatyzacji i Rejestrów
Sądowych z dnia 17 września 2013 roku.
Odnosząc się do wątpliwości zamawiającego wyrażonych w piśmie z dnia 17
września 2013 roku, czy zamawiający musi angażować wszystkie sposoby, jakie
potencjalnie i technicznie są możliwe celem wykonania zamówienia, Izba zwraca uwagę, że
nie taka argumentacja legła u podstaw decyzji zamawiającego w kwestii modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Argumentacja ta pojawiła się dopiero w toku
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Izba analizowała zaś zasadność
modyfikacji, w tym w szczególności zaistnienie uzasadnionych przypadków, o których mowa
w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, na moment dokonywania zmiany. Jak wynika z powyższego,
zasadności modyfikacji w dniu jej dokonania Izba się nie dopatrzyła.
Na końcu należy też przeanalizować argumentację zamawiającego co do braku po
jego stronie wiedzy, w których lokalizacjach są spełnione parametry QoS. Abstrahując od
informacji
zawartej
w
oświadczeniu
Ministerstwa
Sprawiedliwości
Departamentu
Informatyzacji i Rejestrów Sądowych z dnia 17 września 2013 roku, iż każdy sąd
powszechny (w tym w szczególności Sąd Apelacyjny w Krakowie) posiada taką wiedzę,
należy zwrócić uwagę na fakt, iż zamawiający prowadzi postępowanie w imieniu i na rzecz
innych zamawiających, na podstawie zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 25 lutego
2013 roku w sprawie wskazania zamawiającego do przygotowywania i przeprowadzania
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, udzielania zamówień oraz zawierania
umów ramowych na rzecz sądów powszechnych (Dz. U. poz. 122). Stosownie do § 8 ust. 2
zarządzenia sądy są zobowiązane do współpracy z Sądem Apelacyjnym w Krakowie, w
szczególności do udzielania wyjaśnień i informacji niezbędnych do realizacji zamówień. A
zatem – jeżeli zamawiający nie posiadał wiedzy odnośnie lokalizacji, w których spełniony jest
wskazany parametr, był uprawniony i obowiązany do żądania takich informacji od sądów, na
rzecz których prowadzi przedmiotowe postępowanie. Te zaś – zgodnie z § 8 ust. 2
zarządzenia – takich informacji powinny mu były udzielić.
Podnoszone
przez
przystępujących
argumenty
dotyczące
uwarunkowań
technicznych związanych ze świadczeniem usługi objętej przedmiotem zamówienia za
pomocą sieci WAN nie były przedmiotem badania przez Izbę. Zamawiający bowiem w ogóle
nie powoływał się na te kwestie, koncentrując się wyłącznie na wskazanych wyżej
podstawach dokonanej modyfikacji.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –
Sądowi Apelacyjnemu w
Krakowie – unieważnienie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
polegającej na wykreśleniu pkt 22 części I Zał. Nr 4 Opis przedmiotu zamówienia w
brzmieniu Zamawiający dopuszcza, dla tych lokalizacji, do których wykonawca nie ma
możliwości dostarczenia usług własnymi łączami, świadczenie usług telefonii
publicznej z użyciem posiadanej przez zamawiającego sieci WAN (VPN Apelacja)
2. kosztami postępowania obciąża
Sąd Apelacyjny w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
GTS Poland
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od
Sądu Apelacyjnego w Krakowie na rzecz GTS Poland Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Krakowie.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 2087/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w przedmiocie świadczenia usług telefonii stacjonarnej wraz z
dzierżawą systemów telekomunikacyjnych dla jednostek organizacyjnych sądownictwa
powszechnego na podstawie umowy ramowej.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907), zwanej dalej
ustawą Pzp.
W dniu 29 sierpnia 2013 roku wykonawca GTS Poland Sp. z o.o. (dalej: odwołujący)
wniósł odwołanie wobec modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonanej
w dniu 19 sierpnia 2013 roku.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnioną
modyfikację opisu przedmiotu zamówienia, która doprowadziła do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz innych przepisów wskazanych
lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ poprzez
przywrócenie brzmienia opisu przedmiotu zamówienia sprzed modyfikacji z dnia 19 sierpnia
2013 roku, tj. poprzez dopuszczenie możliwości wykorzystania sieci WAN do dostarczania
łączy i usług będących przedmiotem postępowania.
Zamawiający oświadczeniem złożonym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że nie dysponuje siecią WAN i nie może jej udostępnić. Jedynym dysponentem
sieci WAN jest Ministerstwo Sprawiedliwości. Przyznał, że źle przygotował postępowanie.
Nie prowadził analiz w zakresie dostępu do dysponowania siecią WAN.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z załącznikiem nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
„Opis przedmiotu zamówienia”, część I pkt 22 w brzmieniu sprzed modyfikacji Zamawiający
dopuszcza, dla tych lokalizacji, do których Wykonawca nie ma możliwości dostarczenia usług
własnymi łączami, świadczenie usług telefonii publicznej z użyciem posiadanej przez
Zamawiającego sieci WAN [VPN Apelacja – zwanej dalej siecią korporacyjną na warunkach
określonych w tym punkcie.
W dniu 19 sierpnia 2013 roku zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
wyjaśnienia i modyfikacje treści SIWZ (Pytania – odpowiedzi nr 3). W pytaniu nr 1 jeden z
wykonawców wskazywał na uprzywilejowanie odwołującego, wynikające z faktu, że
odwołujący jako wykonawca sieci WAN posiada informacje, w jakich lokalizacjach
zamawiającego sieć WAN spełnia wymagania QoS oraz z okoliczności, że w lokalizacjach, w
których sieć WAN nie spełnia wymagań QoS oraz z okoliczności, że w lokalizacjach, w
których sieć nie spełnia wymagań QoS odwołujący będzie mógł zaimplementować na własne
potrzeby mechanizmy priorytetyzacji pakietów głosowych (QoS), a następnie wykorzystać
sieć zamawiającego w celu realizacji przedmiotowego zamówienia.
W związku z powyższym wykonawca wniósł o udzielenie odpowiedzi na pytanie:
1. Czy Zamawiający podtrzymuje wcześniejszą deklarację udostępnienia swojej sieci
WAN z parametrami (QoS) jakie są wymagane dla usług głosowych?
2. Jeżeli zamawiający nie ma takiej możliwości we wszystkich lokalizacjach to prosimy o
wskazanie na obecnym etapie postępowania lokalizacji spełniających parametru QoS
przy
jednoczesnym
zastrzeżeniu
braku
możliwości
wykorzystania
sieci
Zamawiającego nie objętych tą listą także przez GTS.
Na tak postawione pytanie zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Zamawiający nie będąc dysponentem sieci VPN Apelacja poszczególnych Sądów
Apelacyjnych, nie jest w stanie na obecnym etapie postępowania jednoznacznie stwierdzić, że dla wszystkich lokalizacji podłączonych do sieci WAN są spełnione parametry QoS. Z
uwagi na powyższe, Zamawiający dokonuje modyfikacji pkt 22 Części I Zał. Nr 4 Opis
przedmiotu zamówienia, poprzez jego wykreślenie, nie dopuszczając tym samym możliwości
wykorzystania sieci WAN do dostarczenia łączy i usług będących przedmiotem
postępowania. Tym samym wszystkie odpowiedzi Zamawiającego, udzielone w odpowiedzi
na pytania zadane w ramach postępowania, odnoszące się do sieci WAN, stają się
nieaktualne.
Na podstawie umowy nr 30 zawartej w dniu 9 sierpnia 2011 roku ze Skarbem
Państwa reprezentowanym przez Ministra Sprawiedliwości, działającego na rzecz Sądów
Apelacyjnych wymienionych i wskazanych jako płatników w Załączniku nr 5 do umowy
odwołujący świadczy usługi transmisji danych dla jednostek organizacyjnych wskazanych w
Załączniku nr 2 umowy. Zgodnie z załącznikiem Nr 2 zakresem umowy objęte zostały sądy
podległe Apelacji Krakowskiej.
Zgodnie z § 1 ust. 1 zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 25 lutego 2013 roku
w sprawie wskazania zamawiającego do przygotowywania i przeprowadzania postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, udzielania zamówień oraz zawierania umów ramowych
na rzecz sądów powszechnych (Dz. U. poz. 122) wydanym na podstawie art. 16 ust. 3
ustawy Pzp wskazuje się Sąd Apelacyjny w Krakowie jako zamawiającego właściwego do
przygotowywania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień oraz zawierania
umów ramowych na rzecz sądów powszechnych. W myśl § 1 ust. 1 Sąd Apelacyjny w
Krakowie jest zobowiązany do współpracy z sądami apelacyjnymi przy realizacji zamówień,
o których mowa w § 1 ust. 2, dla sądów z danej apelacji. Stosownie do § 8 ust. 2 sądy są
zobowiązane do współpracy z Sądem Apelacyjnym w Krakowie, w szczególności do
udzielania wyjaśnień i informacji niezbędnych do realizacji zamówień.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający w istocie jest uprawniony
do dysponowania siecią WAN. Wynika to z umowy z dnia 9 sierpnia 2011 roku, która została
zawarta ze Skarbem Państwa reprezentowanym przez Ministra Sprawiedliwości,
działającego na rzecz wskazanych w załączniku Sądów Apelacyjnych, w tym również Sądu
Apelacyjnego w Krakowie oraz oświadczenia Ministerstwa Sprawiedliwości Departamentu
Informatyzacji i Rejestrów Sądowych z dnia 17 września 2013 roku. Departament w
złożonym oświadczeniu potwierdził, że każdy sąd powszechny (w szczególności Sąd
Apelacyjny w Krakowie) wymieniony w załączniku nr 2 do umowy nr 30 zawartej w dniu 9
sierpnia 2011 roku uprawniony jest do korzystania z sieci WAN (w tym VPN Apelacja) oraz
posiada wiedzę, w których lokalizacjach jednostek organizacyjnych sądownictwa
powszechnego podłączonych do sieci WAN są spełnione parametry QoS (Quality of
Service).
Z dalszej części oświadczenia wynika, że potrzeby sądów dotyczące zmian wświadczonych usługach na podstawie ww. umowy oraz umów uzupełniających zawartych
zgodnie z postanowieniami Rozdziału XX SIWZ z postępowania BDG-II-3710-33/11,
realizowane są na wniosek sądów za pośrednictwem Ministerstwa Sprawiedliwości. Każdy z
sądów apelacyjnych, na podstawie zawartych umów wraz z aneksami oraz bieżących
kontaktów z Ministerstwem Sprawiedliwości, powinien mieć pełną wiedzę w zakresieświadczonych usług na terenie danej apelacji.
Zamawiający na rozprawie w dniu 11 września 2013 roku przyznał, że źle
przygotował postępowanie i nie dokonywał analizy w zakresie dysponowania siecią WAN. W
ocenie Izby nie jest to okoliczność usprawiedliwiająca zamawiającego. W myśl bowiem art.
29 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający obowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń
oraz – co w szczególności należy podkreślić – z uwzględnieniem wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenia oferty. Zapis ten służy realizacji
ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do
zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy. Zaniedbania zamawiającego w zakresie
ustalenia wszystkich istotnych dla postępowania okoliczności nie mogą obciążać
wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż w przedmiotowym postępowaniu nie
podlega badaniu, czy zamawiający mógł uzyskać uprawnienie do dysponowania sieciami
VPN WAN Apelacja czy sieci WAN oraz czy mógł uzyskać wiedzę w tej kwestii. Skoro
zamawiający, jako powód dokonanej modyfikacji, powołał się tylko i wyłącznie na brak
możliwości dysponowania siecią oraz brak wiedzy na temat parametrów QoS, okoliczności te
musiały zostać zbadane. Izba zwraca uwagę na treść art. 38 ust. 4 zd. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którą zamawiający może zmienić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia „w uzasadnionych przypadkach”. Odwołanie się przez ustawodawcę do
wyłącznie uzasadnionych podstaw modyfikacji SIWZ oznacza brak zupełnej dowolności
zamawiającego w dokonywaniu takich zmian. Ponadto modyfikacja SIWZ, jak każda
czynność zamawiającego, podlega kontroli poprzez zastosowanie środków ochrony prawnej,
co oznacza, że organ powołany do przeprowadzenia takiej kontroli (Krajowa Izba
Odwoławcza) może i powinien badać, czy w danym przypadku istotnie zaszły owe
uzasadnione przypadki, o których mowa w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby
zaniedbania zamawiającego, które potwierdził i do których się przyznał, nie mogą być
zakwalifikowane jako uzasadnione przypadki stanowiące podstawę modyfikacji SIWZ. Nawet
zaprezentowana przez zamawiającego teza, iż obecne sformułowanie „w uzasadnionych
przypadkach” oznacza, iż można dokonywać zmian zawsze, kiedy wymaga tego należyta
staranność w przeprowadzeniu postępowania, nie może być usprawiedliwiona faktem
niedołożenia należytej staranności przy opisie przedmiotu zamówienia.
Idąc dalej, Izba podziela argumentację zamawiającego, iż niemożność dysponowania
przez niego siecią WAN i brak wiedzy na temat jej parametrów, jest okolicznością
negatywną, co oznacza, że ciężar dowodu co do okoliczności przeciwnej obciąża
odwołującego. I odwołujący okoliczność tę udowodnił, w szczególności poprzez złożenie
oświadczenia Ministerstwa Sprawiedliwości Departamentu Informatyzacji i Rejestrów
Sądowych z dnia 17 września 2013 roku.
Odnosząc się do wątpliwości zamawiającego wyrażonych w piśmie z dnia 17
września 2013 roku, czy zamawiający musi angażować wszystkie sposoby, jakie
potencjalnie i technicznie są możliwe celem wykonania zamówienia, Izba zwraca uwagę, że
nie taka argumentacja legła u podstaw decyzji zamawiającego w kwestii modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Argumentacja ta pojawiła się dopiero w toku
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Izba analizowała zaś zasadność
modyfikacji, w tym w szczególności zaistnienie uzasadnionych przypadków, o których mowa
w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, na moment dokonywania zmiany. Jak wynika z powyższego,
zasadności modyfikacji w dniu jej dokonania Izba się nie dopatrzyła.
Na końcu należy też przeanalizować argumentację zamawiającego co do braku po
jego stronie wiedzy, w których lokalizacjach są spełnione parametry QoS. Abstrahując od
informacji
zawartej
w
oświadczeniu
Ministerstwa
Sprawiedliwości
Departamentu
Informatyzacji i Rejestrów Sądowych z dnia 17 września 2013 roku, iż każdy sąd
powszechny (w tym w szczególności Sąd Apelacyjny w Krakowie) posiada taką wiedzę,
należy zwrócić uwagę na fakt, iż zamawiający prowadzi postępowanie w imieniu i na rzecz
innych zamawiających, na podstawie zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 25 lutego
2013 roku w sprawie wskazania zamawiającego do przygotowywania i przeprowadzania
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, udzielania zamówień oraz zawierania
umów ramowych na rzecz sądów powszechnych (Dz. U. poz. 122). Stosownie do § 8 ust. 2
zarządzenia sądy są zobowiązane do współpracy z Sądem Apelacyjnym w Krakowie, w
szczególności do udzielania wyjaśnień i informacji niezbędnych do realizacji zamówień. A
zatem – jeżeli zamawiający nie posiadał wiedzy odnośnie lokalizacji, w których spełniony jest
wskazany parametr, był uprawniony i obowiązany do żądania takich informacji od sądów, na
rzecz których prowadzi przedmiotowe postępowanie. Te zaś – zgodnie z § 8 ust. 2
zarządzenia – takich informacji powinny mu były udzielić.
Podnoszone
przez
przystępujących
argumenty
dotyczące
uwarunkowań
technicznych związanych ze świadczeniem usługi objętej przedmiotem zamówienia za
pomocą sieci WAN nie były przedmiotem badania przez Izbę. Zamawiający bowiem w ogóle
nie powoływał się na te kwestie, koncentrując się wyłącznie na wskazanych wyżej
podstawach dokonanej modyfikacji.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
