rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-13
rok: 2013

sygnatury akt.:

KIO 2070/13
KIO 2074/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 26 sierpnia 2013 r. przez wykonawcę
NextiraOne Polska Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie,
B. w dniu 26 sierpnia 2013 r. przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia:
Integrated Solutions Sp. z o.o., Telekomunikacja Polska
S. A. z siedzibą dla lidera w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Integrated
Solutions Sp. z o.o., Telekomunikacja Polska S. A. z siedzibą dla lidera
w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 2070/13 - po stronie odwołującego,
B. wykonawcy
Siemens Enterprise Communications Sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2070/13,
KIO 2074/13 - po stronie odwołującego,
C. wykonawcy
Infover Sp. z o.o., S.K.A. w Kielcach zgłaszającego przystąpienie do
postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2070/13 oraz KIO 2074/13 - po stronie
zamawiającego,

D. wykonawcy
Trecom Sp. z o.o. S.K.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2070/13 oraz KIO 2074/13 - po stronie
zamawiającego,
E. wykonawcy
ZETO-RZESZÓW Sp. z o.o. w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie
do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2070/13 oraz KIO 2074/13 - po stronie
zamawiającego,
F. wykonawcy
NextiraOne Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2074/13 - po stronie
odwołującego,
G. wykonawcy
Betacom S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2074/13 - po stronie zamawiającego,
H. wykonawcy
Decsoft S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2074/13 - po stronie zamawiającego,

orzeka:
1.
Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu,
1A) w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2070/13, wezwanie w trybie przepisu art.
26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
posiadającymi odpowiednie kwalifikacje zawodowe wykonawców: ZETO-
Rzeszów sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie oraz Trecom sp. z o.o. S.K.A.
z siedzibą w Warszawie,
1B) w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2074/13, wykluczenie z postępowania na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wykonawcy Infover sp. z o.o.
S.K.A. z siedzibą w Kielcach, wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie wiedzy i doświadczenia,
wyjaśnienia poz. 7 wykazu zamówień wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Telekomunikacja
Polska S. A. z siedzibą dla lidera w Warszawie,
dokonanie czynności badania i oceny wniosków.

2. Kosztami postępowania obciąża
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

NextiraOne Polska Sp. z o. o. w Warszawie (15 000 zł 00 gr) i wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Integrated Solutions Sp. z
o.o., Telekomunikacja Polska S. A. z siedzibą dla lidera w Warszawie (15 000
zł 00 gr) tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie na rzecz
wykonawcy
NextiraOne Polska Sp. z o. o. w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Integrated
Solutions Sp. z o.o., Telekomunikacja Polska S. A. z siedzibą dla lidera w
Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Warszawie.

Przewodniczący:
…………………………


Członkowie:
…………………………



…………………………




U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3, 5 01-748 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wdrożenie rozwiązania
Telefonii IP w ZUS” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz.
1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240,
poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101 i poz. 1529).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 22 stycznia 2013 roku pod numerem 2013/S 015-021132.
Zamawiający dnia 16 sierpnia 2013 roku poinformował wykonawców o wynikach
prowadzonego postępowania kwalifikacyjnego, w trybie przetargu ograniczonego.

KIO 2070/13

Dnia 26 sierpnia 2013 roku wykonawca NextiraOne Polska sp. z o.o., ul. Chmielna 85/87;
00-805 Warszawa (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 51 ust. 1-3 ustawy Pzp, poprzez błędną ocenę wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez odwołującego,
polegającą na zaniżeniu punktacji przyznawanej dla potrzeb ustalenia grupy
wykonawców zaproszonych do składania ofert (zaniechaniu przyznania punktacji za
zamówienia wskazane w poz. 3 i poz. 5 wykazu załączonego do wniosku
odwołującego), a w konsekwencji zaniechanie zaproszenia odwołującego do
składania ofert.
2. Naruszenie art. 51 ust. 1 -3 pzp przez:
1) uznanie, że wykonawca ZETO-Rzeszów sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, złożył
dokumenty potwierdzające wiedzę i doświadczenie, uzasadniające przyznanie mu
433 punktów,
2) uznanie, że wykonawca Trecom sp. z o.o. SKA z siedzibą w Warszawie, złożył
dokumenty potwierdzające wiedzę i doświadczenie, uzasadniające przyznanie mu
564 punktów,
3) uznanie, że wykonawca lnfover sp. z o.o. SKA z siedzibą w Kielcach, złożył
dokumenty potwierdzające wiedzę i doświadczenie, uzasadniające przyznanie mu
559 punktów,
w oparciu o udostępnioną tym wykonawcom wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego
(Huawei Technologies Co. Ltd.) i w konsekwencji poprzez zaproszenie tych wykonawców do

składania ofert, pomimo że wykonawcy ci nie wykazali, iż będą realnie dysponowali
zasobami podmiotu trzeciego, a tym samym nie było podstaw do przyznawania punktów za
udostępnione w ten sposób wiedzę i doświadczenie.
3. Naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawców:
lnfover, ZETO-Rzeszów, Trecom, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku dysponowania osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje
zawodowe, mimo że wykonawcy ci nie wykazali, że będą dysponowali w tym zakresie
zasobami podmiotu trzeciego, a tym samym nie wykazali, że spełniają powyższy
warunek udziału w postępowaniu.
4. Naruszenie art. 8 ust. 3 pzp i art. 96 ust. 3 pzp przez zaniechanie ujawnienia
odwołującemu:
1) treści
wniosku
Trecom
w
zakresie:
wykazu
zamówień,
dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zamówień, wykazu osób, rachunków
zysków i strat oraz opinii biegłego rewidenta,
2) treści wniosku ZETO-Rzeszów w zakresie wykazu osób,
3) treści wniosku lnfover w zakresie: wykazu zamówień w części dotyczącej poz. 15,
wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia
w odniesieniu do poz. 15,
mimo że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

W związku z powyższym, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1) unieważnienia
czynności
oceny
wniosków
o
dopuszczenie
do
udziału
w postępowaniu,
2) udostępnienia treści wniosków:
a) wykonawcy Trecom w zakresie: wykazu zamówień, dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie zamówienia, wykazu osób, rachunków zysków i strat oraz
opinii biegłego rewidenta,
b) wykonawcy ZETO- Rzeszów w zakresie wykazu osób,
c) wykonawcy Infover w zakresie: wykazu zamówień w części dotyczącej poz. 15,
wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia
w odniesieniu do poz. 15.
3) ponownego badania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego
przez odwołującego i przyznania wnioskowi odwołującego wyższej punktacji poprzez
uwzględnienie zamówień wskazanych w poz. 3 i poz. 5 wykazu załączonego do
wniosku odwołującego,

4) ponownego badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonych
przez ZETO-Rzeszów, Trecom i Infover bez uwzględnienia wiedzy i doświadczenia
Huawei Technologies Co. Ltd.,
5) wezwania ZETO-Rzeszów, Trecom i Infover do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku dysponowania osobami posiadającymi
odpowiednie kwalifikacje zawodowe, a w wypadku ustalenia, że wezwanie jest
niedopuszczalne - nakazanie wykluczenia tych wykonawców z postępowania,
6) dokonania powtórnej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
z uwzględnieniem powyższych czynności oraz zarzutów objętych niniejszym
odwołaniem.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył
w niniejszym postępowaniu wniosek, w którym wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, w tym wykazał się wiedzą i doświadczeniem w stopniu, który w świetle
kryteriów opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu powinien uzasadniać zaproszenie
odwołującego do udziału w postępowaniu. Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2013 r. zaprosił
do składania ofert pięciu wykonawców: ZETO- Rzeszów, Infover, Trecom, a także Betacom
S.A. z siedzibą w Warszawie i Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący nie został
zaproszony do składania ofert, co w ocenie odwołującego jest wynikiem bezzasadnego
zaniżenia punktacji przyznanej jego wnioskowi oraz bezzasadnego przyznania punktów
wykonawcom ZETO-Rzeszów, Infover oraz Trecom. W konsekwencji, istnieje możliwość
poniesienia szkody przez odwołującego, albowiem pominięcie odwołującego w gronie
wykonawców zaproszonych do składania ofert pozbawia go szans na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.

Do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego - zgłosili przystąpienie:
1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions sp.
z o.o., Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie,
2) wykonawca Siemens Enterprise Communications sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - zgłosili przystąpienie:
1) wykonawca Infover sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Kielcach,
2) wykonawca ZETO-Rzeszów sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie,
3) wykonawca Trecom sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie.

Zamawiający, dnia 9 września 2013 roku, na posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

KIO 2074/13

Dnia 26 sierpnia 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Integrated Solution sp. z o.o., ul. Moniuszki 1A; 00-014 Warszawa, Telekomunikacja Polska
S.A., ul. Twarda 18; 00-105 Warszawa (zwani dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 7, art. 14, art. 82 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 58 §
1 k.c. i 5 k.c., poprzez przyjęcie, iż przepisy te nie ustanawiają normy, która
nakazuje wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawców składających wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dla upozorowania konkurencji.

2. Art. 7, art. 14, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 3, art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz.
1503 z późn. zm.), zwanej
dalej „UZNK”, w związku z art. 58 k.c. i 5 k.c., poprzez
przyjęcie, iż przepisy te nie ustanawiają normy, która nakazuje wykluczyć z udziału
w postępowaniu wykonawców składających wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu dla upozorowania konkurencji.
3. Art. 7, art. 51 ust. 1, 1a i 2, art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 3, art. 15 ust. 1 pkt 5
UZNK, w związku z art. 58 i 5 k.c., poprzez przyjęcie, że z przepisy te nie ustanawiają
normy, która zakazuje przyznania punktów za ocenę spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, w przypadku gdy posłużenie się zobowiązaniem do udostępnienia
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, narusza zasady uczciwej konkurencji.
4. Art. 51 ust. 1-2 ustawy Pzp, w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 7 ustawy
Pzp, poprzez przyznanie punktów za usługi i dostawy wykazane na podstawie
zobowiązań do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia,
w stopniu wyższym niż tylko mającym na celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
ewentualnie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z art. 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania odwołującego do uzupełnienia zobowiązań do udostępniania zasobów
w zakresie wiedzy i doświadczenia, podczas gdy są to dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i jako takie podlegają uzupełnieniu.
5. Art. 51 ust. 1-2 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
przyznania punktacji z tytułu zamówienia wskazanego w poz. 7 „wykazu zamówień”,
dołączonego do wniosku odwołującego, ewentualnie zaniechanie wyjaśnienia
rozbieżności w treści „Wykazu zamówień” w zakresie tego zamówienia.

6. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w odniesieniu do komplementariusza spółki Trecom sp. z o.o. S.K.A.
7. Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy lnfover sp. z o.o. S.K.A. pomimo tego, że
dokument potwierdzający zdolność finansową tego wykonawcy, złożony na wezwanie
zamawiającego, nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności oceny spełniania warunków w postępowaniu oraz przyznania
punktów z tytułu spełniania tych warunków,
2) wezwanie odwołującego do uzupełnienia zobowiązań do udostępnienia zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia,
3) wezwanie odwołującego do wyjaśnienia rozbieżności w treści „Wykazu zamówień”
dołączonego do wniosku odwołującego, w zakresie zamówienia wskazanego pod
pozycją nr 7,
4) wezwanie Trecom sp. z o,o. S.K.A do uzupełniania informacji z KRK dotyczącej
komplementariusza,

5) przeprowadzenie ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
z uwzględnieniem uzupełnionych przez odwołującego dokumentów oraz złożonych
wyjaśnień,

6) wykluczenie z postępowania wykonawców: Decsoft S.A., Trecom sp. z o.o. S.K.A,
Zeto-Rzeszów sp. z o.o., Infower sp. z o.o. S.K.A, Betacom S.A., ewentualnie
przeprowadzenie ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
z pominięciem zamówień wykazanych przez wszystkich wykonawców na podstawie
zobowiązań do udostępnienia zasobów.

Do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego - zgłosili przystąpienie:
1) wykonawca NextiraOne Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2) wykonawca Siemens Enterprise Communications sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - zgłosili przystąpienie:
1) Infover sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Kielcach,
2) ZETO-Rzeszów sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie,
3) Trecom sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie.
4) BETACOM S.A. z siedzibą w Warszawie,
5) DECSOFT S.A. z siedzibą w Warszawie.

Zamawiający, dnia 9 września 2013 roku, na posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania zasługują na
uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

KIO 2070/13

Odnosząc się do zarzutów odwołującego, Izba stwierdziła, co następuje.

1. Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny wniosku odwołującego.

Odwołujący podniósł, iż w zawiadomieniu o wynikach oceny wniosków zamawiający
stwierdził dla zamówienia z poz. 3 wykazu załączonego do wniosku odwołującego, że skoro
5-letni serwis gwarancyjny został zakończony w listopadzie 2012 r., to „usługa nie spełnia
warunku (dostawa i wdrożenie w ostatnich trzech latach)”. W odniesieniu do zamówienia
wskazanego w poz. 5 wykazu załączonego do wniosku odwołującego, zamawiający
stwierdził: „nie spełnia warunku - jej wdrożenie nastąpiło przed trzyletnim wymaganym
okresem”.
W ocenie odwołującego, stanowisko zamawiającego nie ma podstaw w świetle
postawionego warunku udziału w postępowaniu, ponieważ zamawiający pomija kluczową
część tego warunku. Z treści ogłoszenia wynika jednoznacznie, że warunek zostanie uznany
za spełniony dopiero w przypadku wykazania, że zamówienie składało się z trzech
elementów: dostawy, wdrożenia i serwisu gwarancyjnego dla systemu telefonii IP. Skoro tak,

wszystkie powyższe elementy powinny być brane pod uwagę dla ustalania, kiedy
zamówienie zostało wykonane.
Skoro w wypadku zamówienia z poz. 3 wszystkie świadczenia były realizowane do
listopada 2012 r., nie można uznać, że zamówienie zostało wykonane przed wymaganym
terminem. Zamawiający nie miał zatem podstaw, aby odmówić przyznania odwołującemu
punktacji za to zamówienie (łącznie 9 punktów za 9 000 użytkowników dla poz. 3).
Analogiczny problem dotyczy poz. 5 wykazu. W tym wypadku wszystkie świadczenia
zostały zrealizowane dopiero w grudniu 2010 r. (na rozprawie odwołujący sprostował, iż
chodziło o listopad 2010 r.), a zatem w wymaganym okresie trzech lat przed upływem
terminu składania wniosków. Zamawiający nie miał podstaw, aby odmówić przyznania
punktacji za to zamówienie (łącznie 35 punktów za 35 000 użytkowników dla poz. 5).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Izba stwierdziła, że zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu sprecyzował
przedmiotowy warunek w ten sposób, iż o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy: „wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwa zamówienia obejmujące swoim
zakresem dostawę i wdrożenie systemu telefonii 1P (...) wraz ze świadczeniem usługi
serwisu gwarancyjnego przez okres, co najmniej roku dla każdego z nich, przy czym:
a) jedno zamówienie obejmowało swoim zakresem, co najmniej 10 000 użytkowników,
b) drugie obejmowało swoim zakresem, co najmniej 3 000 użytkowników.
Dopuszcza się usługę serwisu gwarancyjnego w trakcie realizacji z zastrzeżeniem, że
usługa powinna być realizowana przez okres, co najmniej 12 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków”.
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wykonawca wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, miał złożyć: „Wykaz usług z podaniem przedmiotu (w tym ilości
lokalizacji, ilości użytkowników, okres gwarancji), dat wykonania i odbiorców oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających, że to zamówienie zostało wykonane
należycie.”.
Odwołujący, do złożonego przez siebie wniosku załączył stosowny wykaz, w którym
w poz. 3 przedstawił realizację, która zakończyła się w listopadzie 2012 roku i była to data
zakończenia realizacji całego projektu, łącznie z 12 miesięcznym serwisem gwarancyjnym.
W poz. 5 wykazu odwołujący przedstawił realizację, w której wykonanie usługi dostawy
i wdrożenia zakończyło się 26 listopada 2009 roku, rozpoczęcie serwisu 26 listopada 2009
roku, zakończenie serwisu 25 listopada 2010 roku.

Zamawiający, pismem z dnia 17 czerwca 2013 roku, zwrócił się do odwołującego, w trybie
przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, o „złożenie wyjaśnień w zakresie podanych w wykazie dat
wykonania – wdrożenia usług (od którego dnia rozpoczął się serwis gwarancyjny).
W przypadku usług z poz. 3, 12 i 14 wykazu występują rozbieżności dotyczące dat
wdrożenia usług podanych w wykazie i w potwierdzających je referencjach. Prosimy
o wyjaśnienia również w tym przypadku.”.
Odwołujący na powyższe pismo nie odpowiedział.
Następnie zamawiający, pismem z dnia 7 sierpnia 2013 roku, wezwał odwołującego,
w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów, wykazu usług
w zakresie poz. 1, 2, 4, 5, (…), w których nie podano informacji wymaganych przez
zamawiającego w ogłoszeniu, tj. daty (dnia, miesiąca, roku) wykonania usługi (…) oraz
informacji, jaki okres obejmuje usługa serwisu gwarancyjnego (…). Zamawiający wskazał, że
na podstawie informacji, które zawiera wykaz, zamawiający nie jest w stanie ocenić, czy
usługi spełniają warunek udziału w postępowaniu.
Odwołujący, pismem z dnia 13 sierpnia 2013 roku, złożył wykaz usług „zmodyfikowany
zgodnie z wezwaniem we wskazanych pozycjach, tj. obejmujący daty dzienne wykonania
usługi oraz informacje, jaki okres obejmuje usługa serwisu gwarancyjnego.”
W ocenie Izby, odnosząc się do pozycji 5 wykazu wykonanych usług, brak jest podstaw
do uznania, że odwołujący potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, który
mógłby skutkować przyznaniem dodatkowych punktów. Zgodnie bowiem w warunkiem
opisanym przez zamawiającego, należało się wylegitymować dostawą i wdrożeniem
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Skoro zatem odwołujący wskazał, iż wykonanie usługi dostawy i
wdrożenia zakończyło się 26 listopada 2009 roku, to okres 3-letni nie został wykazany. Fakt,że usługa serwisu gwarancyjnego obejmuje wskazany okres pozostaje bez znaczenia dla
oceny tej pozycji wykazu, gdyż kumulatywne (zgodnie z opisem warunku poczynionym przez
zamawiającego) spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia wypełnione zostaje przez
wykazanie łącznie dostawy, wdrożenia i serwisu gwarancyjnego – w 3 letnim okresie
poprzedzającym składanie wniosków, Skoro zatem jeden ze wskazanych elementów nie
mieści się w tym okresie to oznacza, ze wykonawca nie potwierdził spełniania tego warunku.
Dlatego też czynność zamawiającego w zakresie poz. 5 uznać należało za prawidłową.
Odnosząc się do poz. 3 wykazu, Izba wskazuje, że ze złożonego wykazu nie wynika
okoliczność, która miała potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, tj.
dostawa i wdrożenie w okresie 3 lat przed terminem składania wniosków, odwołujący nie
przedstawił informacji zgodnie z żądaniem zamawiającego. Z treści referencji przedłożonych
do rzeczonej usługi wynika bowiem fakt wykonania dostawy i wdrożenia oraz serwis
gwarancyjny świadczony przez 5 lat. Z powyższego twierdzenia wynika zatem okoliczność,
że jedynie czas świadczenia usługi gwarancyjnej obejmuje wymagany, opisany przez
zamawiającego warunek udziału w postępowaniu.
Z uwagi na fakt, że przedmiotem wezwania zamawiającego z dnia 7 sierpnia 2013 roku
nie była pozycja 3 wykazu, zamawiający powinien w tym zakresie wezwać odwołującego do
uzupełnienia wykazu o wymagane warunkiem udziału w postępowaniu informacje. Niemiej,
jako, że Izba pozostaje związana zarzutami zawartymi w odwołaniu, a odwołujący nie
podniósł zarzutu w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do tej
pozycji wykazu wykonanych usług, to w ocenie Izby zarzut odwołującego należało uznać za
niezasadny, gdyż treść wykazu z poz. 3 nie potwierdza spełniania warunku, w konsekwencji
brak jest podstaw do przyznania odwołującemu dodatkowych punktów.

2. Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny wniosków ZETO-Rzeszów, Trecom i Infover.

Odwołujący wskazał, że z treści wniosków ZETO-Rzeszów, Trecom i Infover wynika, że
wszyscy ci wykonawcy powołują się na wiedzę i doświadczenie Huawei Technologies Co.
Ltd. Wszyscy trzej wykonawcy przedłożyli praktycznie identyczne dokumenty, z których
wywodzą fakt dysponowania zasobami Huawei Technologies Co. Ltd. Jedyne merytoryczne
różnice w dokumentach sprowadzają się do zmian nazw spółek w treści zobowiązań do
udostępnienia zasobów.
Wiedza i doświadczenie jako zasoby, z których wykonawca może korzystać w trybie
przewidzianym w art. 26 ust. 2b pzp, mają specyficzny charakter. Zwłaszcza w przypadku
doświadczenia powszechnie przyjmuje się, że nie jest możliwy prosty „transfer tego zasobu,
ponieważ doświadczenie nie funkcjonuje w obrocie prawnym jako samodzielne „dobro”.
Z kolei art. 26 ust. 2b pzp nakazuje wykonawcy powołującemu się na zewnętrzne zasoby,
aby udowodnił dysponowanie tymi zasobami. Jeśli wykonawca w tym celu przedstawia
zamawiającemu jedynie pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, to treść tego
zobowiązania powinna wykazywać, że dysponowanie wiedzą i doświadczeniem będzie mieć
realny charakter. W przypadku wiedzy i doświadczenia oznacza to określenie, w jaki sposób
podmiot udostępniający doświadczenie będzie to czynił (czy weźmie udział w realizacji
zamówienia, jako podwykonawca, czy będzie szkolił lub nadzorował personel wykonawcy,
czy zapewni mu wsparcie odpowiednio wykwalifikowanego personelu, dostęp do bazy
wiedzy itp.).
Odwołujący podkreślił, że zobowiązania Huawei Technologies Co. Ltd. zawierają jedynie
ogólną, praktycznie nieegzekwowalną deklarację „współpracy”, ale w żaden sposób nie
odnoszą się do sposobu udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Nie potwierdzają zatem
rzeczywistego dysponowania wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego.

Wskazani przez odwołującego wykonawcy, do swoich wniosków załączyli zobowiązanie
podmiotu trzeciego, tj. firmy Huawei Technologies Co. Ltd. Treść rzeczonych wniosków, jak
to słusznie wskazał odwołujący poza wskazaniem podmiotu na czyją rzecz jest wystawiane,
nie różni się w swojej treści, cyt. „Niniejszym zobowiązujemy się do współpracy
w wykonawcą (…), który może polegać na naszej wiedzy i doświadczeniu, w trakcie wyżej
wspomnianego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i w okresie
wykonania wyżej wspomnianego zamówienia przez wykonawcę. Niniejszym zobowiązujemy
się do oddania wykonawcy do dyspozycji naszą wiedzę i doświadczenie oraz udostępnienie
zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia w trakcie wspomnianego postępowania
o udzielenie zamówienia, jak i na okres realizacji zamówienia przez wykonawcę.”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Zakres informacji podany przez zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu nie
wyklucza obowiązku wykazania się realnym udziałem podmiotu, z którego zasobów
zamierza skorzystać wykonawca, w realizacji przedmiotu zamówienia, tym bardziej, że
wykonawca korzystający z takiego udostępnionego zasobu, zobowiązaniem tego podmiotu
udowadnia spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówieniu. Przepis ten przewiduje możliwość skorzystania przez wykonawcę z zasobów
należących do innego podmiotu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4, w przypadku
obowiązku wykazania określonych zasobów, w związku z ich niezbędnością dla realizacji
zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, które służą
wykazaniu, że zamówienie uzyska wykonawca, który będzie w stanie należycie wykonać
zamówienie, pomimo, iż sam nie posiada wymaganego doświadczenia.
Wskazać należy w tym miejscu na specyfikę zasobu wiedzy i doświadczenia. Pojęcie
„doświadczenie” wiąże się jednoznacznie ze stroną praktyczną posiadanych umiejętności.
Wiedzę teoretyczną można przekazać w postaci szkoleń, porad, konsultacji ale
„doświadczenie” jest inną kategorią pojęciową: obejmuje umiejętności praktyczne, nabywane
w sposób empiryczny w zakresie danego zagadnienia. Aby tę empiryczną wiedzę uzyskać,
konieczny jest osobisty udział w wykonywaniu przedsięwzięć, a zatem nie można nabyć
doświadczenia w procesie konsultacji czy doradztwa.

Podkreślić należy, że odwołanie się przez wykonawców do zasobów podmiotu trzeciego
musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że dane zasoby będą wykorzystywane
przy wykonaniu zamówienia. Należy mieć na uwadze, iż doświadczenie nie stanowi dobra,
które może być przedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi składnik
przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa
(arg. z art. 55
1
i art. 55
2
k.c.). Nie jest zatem możliwe udostępnienie doświadczenia bez
jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane.
Z tych też względów dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie
spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział
podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Jak wynika z brzmienia art. 26 ust. 2 b,
przepis ten pozostawia woli i decyzji wykonawcy i podmiotu trzeciego określenie charakteru
prawnego wzajemnych stosunków ich łączących. Wykonawca, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp,
musi jednak udowodnić zamawiającemu, że podmiot udostępniający dany zasób
rzeczywiście go posiada, oraz że jego udostępnienie nastąpi w sposób realny na rzecz
wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie - na czas i w celu realizacji tego zamówienia.
Podkreślić należy, że w przypadku korzystania przez wykonawcę z możliwości powołania się
na zasoby innego podmiotu, obowiązek wykazania przez wykonawcę spełniania warunku
udziału w postępowaniu został wzmocniony, poprzez obowiązek udowodnienia (por.
Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów, Aleksandra Sołtysińska,
Grzegorz Wicik, kwartalnik Prawo zamówień publicznych nr 4/2009, str. 10-34), że
wykonawca będzie dysponował w sposób realny odpowiednimi umiejętnościami, które
wyrażać się muszą wykonywaniem części przedmiotu zamówienia przez podmiot
udostępniający zasoby, co powinno zostać w zobowiązaniu do udostępnienia wiedzy
i doświadczenia przez podmiot udostępniający wyrażone (patrz orzeczenie ETS z dnia 2
grudnia 1999 roku w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari), (vide
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt KIO 953/13).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należało stwierdzić, że
przedstawione przez wykonawców Zeto-Rzeszów sp. z o.o., Trecom sp. z o.o. S.K.A.,
Infover sp. z o.o. S.K.A. dokumenty - zobowiązanie firmy (…) do udostępnienia posiadanej
wiedzy i doświadczenia nie potwierdzają realnego przekazania tego zasobu. Skoro bowiem
poleganie za zasobach podmiotu trzeciego ma zostać udowodnione zamawiającemu, tożadne istotne okoliczności w tym zakresie nie mogą być pozostawione domysłom.
Tymczasem, z treści załączonego do wniosków ww. wykonawców zobowiązania
w zakresie udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez firmę (…) nie wynika, że
udostępnienie będzie miało charakter na tyle realny, że będzie mogło być wykorzystane
przez wykonawców w sposób zapewniający prawidłową realizację zamówienia. Okoliczność
powyższa nie została udowodniona.

Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest zasadny, gdyż zamawiający na podstawie
załączonego do wniosku ww. wykonawców zobowiązania podmiotu trzeciego nie miał
podstaw do uznania, iż zobowiązanie posiada realny charakter udostępnienia zasobów
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Biorąc pod uwagę treść postawionego przez
odwołującego zarzutu (art. 51 ust. 1-3 ustawy Pzp), który de facto prowadzi do wniosku, iż
zamawiający nie mógł brać pod uwagę doświadczenia i wiedzy w ocenie punktowej
wniosków w zakresie pozycji wykazu, w których wykonawcy powołują się zasoby podmiotu
trzeciego, przyjmując stanowisko Izby, iż możliwym i zasadnym jest uwzględnienie zasobów
podmiotu trzeciego do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu i zaliczenia
tego rodzaju doświadczenia do punktacji (wyrażone w treści uzasadnienia dotyczącego
odwołania o sygn. akt KIO 2074/13 (zarzut Nr 4), Izba stwierdziła, że co do zasady zarzut
jest zasadny.
Niemniej Izba zwraca uwagę, mając na względzie pierwszeństwo zastosowania przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, że zamawiający przed podjęciem decyzji o nieuwzględnianiu
wskazanych pozycji (dotyczących potencjału podmiotu trzeciego) winien dokonać czynności
wezwania ww. wykonawców, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, tj. zobowiązania podmiotu udostępniającego swoją wiedzę
i doświadczenie o informacje, które będą udowadniały szczegółowy zakres udostępnionego
potencjału odnoszący się do przekazanego doświadczenia w realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Izba, w powyższym zakresie (jako, że pozostaje związana treścią zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, a odwołujący w tym zakresie zarzutu alternatywnego (art. 26
ust. 3 ustawy Pzp) nie postawił) nie mogła (w sentencji) nakazywać zamawiającemu
wzywania ww. wykonawców do uzupełnienia dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, w zakresie zobowiązania do udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Jednakże
czynność taką, jako zgodną z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, zamawiający winien
wykonać.

Odwołujący podniósł również zarzut, że powyższe zobowiązania podpisywał pan (…),
przy czym pełnomocnictwo dla tej osoby, którego kopia została załączona do wniosków (…),
dotyczy jedynie czynności dotyczących „procedury przetargowej” i „zawierania transakcji”.
Pan (…) nie jest zatem upoważniony, w ocenie odwołującego do zawierania umów o
współpracy, których treść dotyczy realizacji zamówienia dla klienta, a nie jego
„pozyskiwania”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej pełnomocnictwo udzielone panu (…), jest poprawne
i upoważnia tę osobę do podpisywania zobowiązania do współpracy. Z treści

przedmiotowego pełnomocnictwa wynika bowiem, iż pełnomocnicy, w tym pan (…) jako
osoby upoważnione do podpisywania dokumentów z potencjalnymi klientami, nabywcami,
partnerami handlowymi i innymi stronami trzecimi w imieniu Spółki w trakcie procedury
przetargowej lub w trakcie zawierania transakcji.
Powyższe „dokumenty" obejmują m.in. (...) umowy współpracy,
oraz - w razie potrzeby -
pisma i/lub inne dokumenty związane z powyższymi kwestiami.”.
W konsekwencji powyższych ustaleń, zarzut odwołującego uznać należało za
bezzasadny.

3. Zarzuty dotyczące zaniechania wezwania wykonawców lnfover, ZETO-Rzeszów i
Trecom do udostępnienia dokumentów w zakresie dysponowania osobami.

Odwołujący wskazał, że z treści wykazu osób załączonych do wniosku lnfover wynika, że
w celu wykazania spełnienia tych warunków udziału w postępowaniu wykonawca ten
powołuje się na dysponowanie osobami (…). We wszystkich wypadkach wykonawca lnfover
powołał się na dysponowanie na podstawie art. 26 ust. 2b pzp. Z pozostałych dokumentów
załączonych do wniosku wynika z kolei, że przynajmniej jedna z tych osób (p. …) jest
pracownikiem Huawei Technology Co. Ltd., czyli podmiotu, na którego zobowiązanie do
udostępnienia zasobów powołuje się lnfover. Tymczasem ze zobowiązania Huawei
Technologies Co. Ltd. do udostępnienia wykonawcy Infover zasobów w żaden sposób nie
wynika, że przedmiotem udostępnienia jest także personel, a zwłaszcza osoby wskazane
w wykazie. Według wiedzy odwołującego, wniosek Infover nie zawiera żadnego innego
zobowiązania do udostępnienia zasobów, które potwierdzałoby dysponowanie wymienionymi
wyżej osobami. Tym samym, wykonawca Infover nie udowodnił, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu odnoszące się do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia.
We wnioskach wykonawców ZETO-Rzeszów i Trecom znajdują się identyczne, co do
treści zobowiązania Huawei Technologies Co. Ltd. W ocenie odwołującego istnieje duże
prawdopodobieństwo, że dokładnie te same osoby, udostępnione przez ten sam podmiot,
zostały wskazane także w wykazach załączonych do wniosków tych wykonawców.
Wykonawcy ci objęli jednak treść wykazów tajemnicą przedsiębiorstwa, czego dotyczy
osobny zarzut niniejszego odwołania. Niemniej jednak, w przypadku potwierdzenia przez
Izbę tożsamości wykazów osób, oznaczałoby to, że także wykonawcy ZETO-Rzeszów
i Trecom nie potwierdzili spełnienia wspomnianych wyżej warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest zasadny.

W zakresie oceny złożonego zobowiązania, Izba podtrzymuje wcześniej prezentowane
stanowisko (argumentacja jak w zakresie zarzutu Nr 2) dodatkowo wskazując, że
udostępniający swoje zasoby podmiot (…), nie zobowiązał się do udostępnienia swojego
zasobu w postaci osób zdolnych do wykonania zamówienia. Jak słusznie zauważył
odwołujący we wniosku wykonawcy Infover, znajduje się wykaz osób z adnotacją wykonawcy
„dysponowanie na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy.” W dalszej części oferty nie
odnajdujemy jednakże informacji, z zasobu jakiej firmy, jakiego wykonawcy, czy też jakiego
podmiotu, wykonawca Infover zamierza korzystać wykorzystując wymienione w wykazie
osoby. Powyższa informacja nie wynika również ze zobowiązania firmy (…) załączonego do
wykazu, gdyż zakres powyższego zobowiązania, w ocenie Izby nie obejmuje udostępnienia
osób, co upoważnia do przyjęcia przez Izbę stanowiska, że wykonawca Infover nie
potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
(art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Tym samym zachodzi okoliczność potwierdzająca stawiany
zarzut, tj. zaniechanie zamawiającego do wezwania wykonawcy w trybie przepisu art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z uwagi na okoliczność, iż treść wykazu osób, we wnioskach wykonawców ZETO-
Rzeszów sp. z o.o. i Trecom sp. z o.o. S.K.A., została skutecznie zastrzeżona tajemnicą
przedsiębiorstwa (o czym Izba wypowiedziała się w odniesieniu do zarzutu Nr 4), Izba
wskazuje, iż w odniesieniu do wykonawcy Zeto-Rzeszów sp. z o.o., z dokumentów
załączonych do wniosku nie wynika na podstawie, jakiego dokumentu (umowy,
zobowiązania, itp.) wykonawca ten powołuje się na wskazane w wykazie osoby. W ocenie
Izby, z treści zobowiązania firmy (…) załączonego do wniosku taka okoliczność nie wynika.
W zakresie wniosku wykonawcy Zeto-Rzeszów sp. z o.o., zachodzi okoliczność
potwierdzająca stawiany zarzut, tj. zaniechanie zamawiającego do wezwania wykonawcy
w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Odnoszą się zaś do wniosku złożonego przez wykonawcę Trecom sp. z o.o. S.K.A., Izba
stwierdziła, iż wykaz osób sporządzony przez tego wykonawcę, jego treść, budzi
zastrzeżenia Izby jedynie w zakresie osób wymienionych na stronie, na której wykaz został
ograniczony do dwóch osób. W ocenie Izby wykonawca nie udowodnił zamawiające sposobu
dysponowania tymi osobami, nie przedstawił pisemnego zobowiązania tych osób do
udostępnienia swojego zasobu. Powyższa okoliczność nie wynika również z treści
zobowiązania firmy (…) załączonego do wniosku. W zakresie wniosku wykonawcy Trecom
sp. z o.o. S.K.A., zachodzi okoliczność potwierdzająca stawiany zarzut, tj. zaniechanie

zamawiającego do wezwania wykonawcy w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ograniczony jedynie do dwóch
wyżej wskazanych osób.

4. Zarzuty dotyczące zaniechania udostępnienia wniosków ZETO-Rzeszów, Trecom
i Infover.

Odwołujący wskazał, iż zamawiający w niniejszym postępowaniu, wzywał wykonawców
do złożenia wyjaśnień i wskazania, w oparciu o jakie okoliczności faktyczne i prawne dany
wykonawca opatrzył dokumenty klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa”. W ocenie
odwołującego, zamawiający w części wypadków nieprawidłowo ocenił złożone wyjaśnienia
lub nie dostrzegł, że pewne informacje zostały ujawnione przez samych wykonawców.
Odnosząc się do treści wniosku Infover odwołujący wskazał, że wykonawca ten w dniu 21
czerwca 2013 r. złożył wyjaśnienia dotyczące poz. 15 wykazu zamówień. Z wyjaśnień tych
wynika, że odbiorcą zamówienia była firma Saudi Aramco, a zamówienie zostało
zrealizowane w dniu 4 marca 2012 r. i w tym dniu rozpoczął się pięcioletni okres gwarancji.
Wykonawca Infover powołuje się w swoim wniosku na wiedzę i doświadczenie Huawei
Technologies Co Ltd. Informacje dostępne publicznie, udostępniane przez samą korporację
Huawei na jej stronach internetowych, potwierdzają z kolei realizację przez Huawei
rozwiązania telefonii IP, czyli takiego zamówienia, jak wymagane przez zamawiającego
w niniejszym postępowaniu. W tej sytuacji należy przyjąć, że wszystkie kluczowe informacje
dotyczące przynajmniej tej części wniosku wykonawcy Infover nie mają charakteru tajemnicy,
a zatem powinny zostać ujawnione.
W przypadku wniosku ZETO-Rzeszów, zamawiający nie ujawnił odwołującemu m.in.
zawartości wykazu osób. Ujawnił natomiast załączone do wniosku tego wykonawcy
dokumenty potwierdzające kompetencje p. Ryszarda Rzyma. Już z tego powodu należy
uznać, że przynajmniej w zakresie informacji o tej osobie, odwołujący powinien uzyskać
dostęp do wykazu osób złożonego przez ZETO-Rzeszów.
Niezależnie od tego odwołujący podniósł, że ZETO-Rzeszów powołuje się na zasoby
spółki Huawei Technologies Co. Ltd. w identyczny sposób, jak wykonawca lnfover. Wykaz
osób przedłożony przez lnfover został udostępniony odwołującemu, a zatem nie zawiera
tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego istnieje duże prawdopodobieństwo, że
dokładnie te same osoby, udostępnione przez ten sam podmiot, zostały wskazane także
w wykazie załączonym do wniosków ZETO-Rzeszów i Trecom. W przypadku potwierdzenia
tej okoliczności, odwołujący powinien uzyskać dostęp do wykazu osób złożonego przez
ZETO-Rzeszów i Trecom także w części obejmującej te osoby, skoro informacje te są
dostępne publicznie.

Wykonawca Trecom w żaden sposób nie opisuje negatywnych skutków, ani nie wyjaśnia,
jakie środki są podejmowane przez tę spółkę w celu zachowania poufnego charakteru
informacji. Twierdzenia o poufnym charakterze informacji są zatem bez pokrycia.
Niezrozumiałe jest także powoływanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa Huawei Polska
sp. z o.o., skoro z pozostałych dokumentów załączonych do wniosku wynika, że podmiotem
udostępniającym zasoby jest Huawei Technologies Co. Ltd. Ponadto, w ocenie
odwołującego, zwłaszcza z uwagi na fakt, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca
Trecom powołuje się na zasoby tego samego podmiotu, co m.in. wykonawcy ZETO-
Rzeszów i lnfover, wątpliwości budzi też teza, że dokumenty "objęte klauzulą poufności
„przez firmę Huawei” (nie wskazano, o którą spółkę z tej grupy chodzi) są udostępniane
„tylko i wyłącznie" zamawiającemu.
Odwołujący wskazał, że wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnił, z jakiej przyczyny
zastrzeżono wykaz osób wraz z dokumentami potwierdzającymi ich kwalifikacje - za takie
wyjaśnienie nie można uznać opisanych wyżej ogólnikowych deklaracji, a ponadto istnieje
wysokie prawdopodobieństwo, że wykaz o tej samej treści znajduje się w jawnej części
wniosku lnfover, co wyklucza uznanie za tajemnicę identycznych informacji podanych przez
Trecom. Sam fakt, że pewne podmioty „nie podlegają obowiązkowi do publikacji w zakresie
przewidzianym przez PZP” nie przesądza jeszcze, że informacje o zamówieniach
realizowanych na rzecz tych podmiotów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a Trecom nie
wskazał w wyjaśnieniach żadnych konkretnych okoliczności, uzasadniających objęcie ich
tajemnicą.
Sprawozdania finansowe i opinia biegłego rewidenta nie mogą być zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, skoro są to dokumenty składane w sądzie rejestrowym zgodnie
z art. 69 ust. 1 ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości, a z mocy art. 10 ust. 1 ustawy
z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym każdy ma dostęp do akt rejestrowych.
Wyjaśnienia winny dać zamawiającemu jednoznaczny obraz, co do sposobu
zakwalifikowania zastrzeżonej informacji. Ogólnikowe wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
Trecom nie spełniają tego standardu, a zatem zamawiający nie miał podstaw, aby podzielić
stanowisko tego wykonawcy w kwestii utrzymania tajności elementów wniosku.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Odwołujący nie udowodnił, że informacje zastrzeżone tajemnica przedsiębiorstwa, są
informacjami publicznymi, ogólnie dostępnymi. Zarzuty odwołującego pozostają bowiem
jedynie w kwestii domniemań i hipotetycznych założeń, które nie znajdują uzasadnienia w
okolicznościach przedmiotowej sprawy. Izba wskazuje, że odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu, który mógłby uprawdopodabniać stanowisko, iż informacje zastrzeżone
tajemnica przedsiębiorstwa zostały objęte tą klauzulą nadmiernie czy niezasadnie.

Wskazać należy, że ustawodawca na podstawie przepisu art. 86 ust. 4 ustawy Pzp,
a contrario dopuścił możliwość objęcia pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Wykonawca Infover w sposób częściowy ujawnił informacje, które zostały zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wciąż nieznane są takie informacje jak liczba użytkowników
oraz ilość lokalizacji, objętych w ramach wykonanej usługi z poz. 15 wykazu usług.
Podkreślić należy, że wykonawcy ZETO-Rzeszów, Infover oraz Trecom są samodzielnymi
wykonawcami, którzy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
samodzielnie korzystają z przyznanych im przez ustawę Pzp uprawnień i praw. Działania lub
zaniechania jednego z ww. wykonawcy nie mogą wpływać negatywnie na status innego
wykonawcy. Są to podmioty niezależne od siebie, które same decydują o tym, czy
skorzystają z prawa do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa lub też tego zaniechają.
Poza tym, z treści odwołania jednoznacznie wynika, iż odwołujący tylko spekuluje co do
składu osobowego wykonawcy ZETO-Rzeszów oraz Trecom. Odwołujący nie ma informacji
w tym zakresie. Co oznacza, że informacja ta nie została ujawniona do wiadomości
publicznej w żaden sposób. Natomiast jeśli odwołujący twierdzi, że przedmiotowe informacje
są publicznie dostępne tym samym nie zostałaby spełniona przesłanka naruszenia interesu
w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ustawy Pzp - gdyż odwołujący
mógłby uzyskać przedmiotowe informacje w legalny sposób, a więc z możliwością ich
ewentualnej oceny z własnego punktu widzenia, w tym wymogami ogłoszenia. Dlatego
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, zawarty we wnioskach
ZETO-Rzeszów oraz Trecom będzie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ posiada
charakter organizacyjny oraz posiada wartość gospodarczą i dotyczy sytuacji, gdy nie został
ujawniony do wiadomości publicznej. Wobec powyższego brak jest podstaw prawnych
dotyczących możliwości odtajnienia wykazu osób wykonawców ZETO-Rzeszów oraz Trecom
bez narażenia się na naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W zakresie zastrzeżenia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy Trecom,
zdaniem Izby, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w sposób wystarczający uzasadniają
przesłankę zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający prawidłowo, za podstawie
otrzymanych wyjaśnień uznał za zasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zostało
to potwierdzone w wyroku Izby z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1173/13: wobec
powszechnego zastrzeżenia wykazu usług, zamawiający może samodzielnie, nawet bez
wymagania wyjaśnień od wykonawców, uznać, iż działania te są usprawiedliwione, traktując
tym samym wykonawców w równy sposób. Nie może zostać pominięty fakt, iż sam

odwołujący tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie wykazu usług wraz z referencjami oraz
wykazu osób zastrzegł.
Izba nie widzi również przeciwwskazań do zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
sprawozdania finansowego oraz opinii biegłego rewidenta. Zgodnie z wyrokiem Izby (KIO
223/12; KIO 248/12; KIO 261/12), ustawodawca przewidział możliwość zastrzeżenia
wszystkich informacji poza wskazanymi w przepisie art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, utajnienie części oferty wykonawcy, jak również zaniechanie tego przez
ww. wykonawców nie może mieć wpływu na prawo do skorzystania z instytucji tajemnicy
przedsiębiorstwa przez pozostałych wykonawców.

Biorąc powyższe pod uwagę, mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.

KIO 2074/13

Odnosząc się do zarzutów 1 – 3 odwołania, Izba stwierdziła, co następuje.

Odwołujący wskazał, iż z informacji o wynikach oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu wynika, że najwyższą liczbę punktów, kwalifikującą do zaproszenia do
składania ofert uzyskali wykonawcy: Decsoft SA, Trecom sp. z o.o. S.K.A, Zeto-Rzeszów sp.
z o.o., Infower sp. z o.o. S.K.A, Betacom S.A. Z nieutajnionej części dokumentów oraz
dotychczasowej praktyki tych wykonawców w kilku poprzednich przetargach ograniczonych
organizowanych przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych wynika, że wykonawcy ci w celu
uzyskania jak najwyższej punktacji posłużyli się jednobrzmiącymi zobowiązaniami do
udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, wystawionymi przez Huawei
Technologies Co Ltd., oraz zamówieniami realizowanymi przez tego przedsiębiorcę.
Określając ogólnie treść zasady uczciwej konkurencji w sposób pozytywny należy
stwierdzić, że jej istota odnosi się do obowiązku uczciwego ubiegania się o zamówienie
publiczne ze strony wykonawców. Działania podejmowane przez wykonawców nie zaburzają
konkurencji, o ile wynikają wyłącznie z jej istoty. Definiując uczciwą konkurencję w sensie
negatywnym, należy stwierdzić czym uczciwa konkurencja z pewnością nie jest - z zasadą tą
sprzeczna jest jakakolwiek manipulacja przetargiem, czy wynikami postępowania.
Jak podkreśla się w piśmiennictwie, zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, w przypadku tolerowania zachowań wykonawców sprzecznych z dobrymi
obyczajami, polegających na jakimkolwiek uzgadnianiu stawania do konkurencji, gdyż od
każdego z nich oczekuje się rzeczywistej, a nie pozornej konkurencji. Tak więc każda
czynność lub zaniechania zamawiającego podlega ocenie z perspektywy klauzuli generalnej

wyrażonej w art. 7 ust.1 ustawy. Klauzula uczciwej konkurencji wyznacza granice, w ramach
których dopuszczalne jest korzystanie z uprawnień określonych w ustawie, a także
możliwość zaniechania pewnych czynności określonych ustawą. Taki wniosek wypływa
również z treści art. 5 zd. 2 k.c., który ma zastosowanie do postępowania w sprawie
zamówienia publicznego na zasadzie art. 14 ustawy Pzp. Zgodnie wyrażoną w tym przepisie
normą działanie polegające na czynieniu ze swego prawa użytku sprzecznego z zasadami
współżycia społecznego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Podstawową zasadą współżycia społecznego, w postępowaniu w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego jest nakaz prowadzenia tego postępowania z zachowaniem zasad
uczciwej konkurencji. Bez wątpienia więc klauzula generalna wyrażona w art. 7 ustawy Pzp,
stanowi konkretyzację zasad współżycia społecznego. Ustalenie, że dany czyn lub
zaniechanie (wykonawcy, zamawiającego czy podmiotu trzeciego) narusza zasady uczciwej
konkurencji jest tożsame z ustaleniem, że narusza on zasady współżycia społecznego.
Czynność prawna, dokonywana na podstawie szczegółowego przepisu kompetencyjnego,
jeżeli jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, jest czynnością prawna
dokonywana poza zakresem kompetencji, a wiec nieważna na podstawie art. 58 6 1 k.c.
Zachowanie wyżej wskazanych wykonawców, oraz podmiotu udostępniającego swoje
zasoby, w ocenie odwołującego prowadzi do wniosku, że wykonawcy ci, uzyskali tożsame
oświadczenia o udostępnieniu zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, wraz z
referencjami, od Huawei Technologies, co skutkuje otrzymaniem przez pięciu wykonawców
liczby punktów, która gwarantuje zaproszenie tych wykonawców do składania ofert oraz
eliminację z postępowania pozostałych wykonawców. Oznacza to, że niezależnie od tego,
który z ww. wykonawców złoży swoją ofertę, zamawiający de facto uzyska ofertę na produkty
firmy Huawei Technologies. Ponadto w takiej sytuacji Huawei Technologies, poprzez warunki
umów negocjowanych z uczestnikami przetargu, będzie miał wpływ na cenę ofert
wykonawców (ustali cenę minimalną ofert). Tym samym jest to działanie stanowiące przejaw
nieuczciwej konkurencji, a mające na celu wymuszenie na zamawiającym wyboru, jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy, poprzez ograniczenie w istotny sposób lub
wyłączenie możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy, co
wypełnia dyspozycję art. 3 UZNK, art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK oraz art. 7 ustawy Pzp. Działania
powyższe, jako sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji, były prowadzone poza zakresem
kompetencji wynikającej z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. (arg. z art. 5 k.c.).
Zaniechanie przez zamawiającego czynności wskazanych w petitum odwołania pozwala,
zdaniem odwołującego, na przyjęcie, że zamawiający uznał, że na etapie oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w przetargu, nie ma podstaw prawnych do usunięcia
z postępowania jego uczestników uzgadniających wspólnie z podmiotem udostępniającym

swoje zasoby konkurencję celem wyeliminowania z postępowania pozostałych jego
uczestników.
Zdaniem odwołującego wykonawcy, którzy uzgodnili z podmiotem udostępniającym swoje
zasoby stawanie do konkurencji, tylko formalnie biorą udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jako odrębni, niezależni konkurenci. Uzgadniając (pozorując)
konkurencję faktycznie stają do przetargu, jako jeden konkurent. Składając kilka wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mają na widoku możliwość złożenia kilku ofert,
a więc zmierzają do zrealizowania stanu faktycznego zakazanego przez art. 82 ust. 1 ustawy
Pzp, zgodnie za którym wykonawca może złożyć jedną ofertę.
Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zmierzające do obejścia normy art.
82 ust. 1 ustawy Pzp są nieważne na podstawie art. 58 § 2 kc. Ten ostatni przepis ma
zastosowanie do wniosków na podstawie art. 14 Pzp, zgodnie z którym do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego.
Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składa się celem wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 51 ustawy Pzp). Nieważny wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie wywołujeżadnych skutków prawnych, a zatem wykonawca składając nieważny wniosek nie potwierdził
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Należy go wykluczyć z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie, z którym
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie
wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie odwołującego, uzgodnienie, pomiędzy wykonawcami i podmiotem
udostępniającym swoje zasoby, zasad konkurencji dotyczyło składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz przekazywania dołączonych do wniosków
pisemnych zobowiązań o oddaniu do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do
realizacji zamówienia, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Uzgodnione składanie
wniosków miało na celu wyeliminowanie z przetargu konkurentów, dlatego należy je
zakwalifikować, jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK („czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta") oraz art. 15 ust. 1 pkt 5
UZNK (czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy).
Sprzeczność wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z przepisami UZNK
pociąga za sobą nieważność tych wniosków na podstawie art. 58 § 2 kc, w związku z art. 5

k.c., a w konsekwencji powinno skutkować wykluczeniem wykonawców z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie zarzut nieważności dotyczy nie tylko samego wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ale również pisemnych zobowiązań podmiotów
trzecich o oddaniu do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zobowiązania te stanowią
zasadniczą część uzgodnienia zasad konkurencji, mającego na celu wyeliminowanie
z postępowania pozostałych uczestników przetargu. Będąc elementem takiego uzgodnienia
pozostają w sprzeczności z cyt. art. 3 ust. 1 UZNK oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK. Pociąga to
za sobą nieważność tych zobowiązań na podstawie art. 58 § 1 kc, w związku z art. 5 k.c.
Zobowiązania te nie mogą więc stanowić dowodu dysponowania przez wykonawcę
wskazanymi w nich zasobami podmiotów trzecich. Powinno to skutkować przyznaniem
wykonawcom uzgadniającym konkurencję niższej oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne i nie znajdują
oparcia w okolicznościach przedmiotowej sprawy.

Oceniając zarzuty odwołującego, Izba w pełni identyfikuje się ze stanowiskiem
wyrażonym w wyroku Izby z dnia 13 stycznia 2011 roku, sygn. akt KIO 2816/10, KIO 14/11,
w którym Izba wskazał, iż „W ocenie Izby w pierwszym rzędzie należy wskazać, iż spółka
Huawei Technologies udostępniająca swoje zasoby kilku wykonawcom, którzy złożyli wnioski
nie ma statusu wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy, bowiem nie ubiega się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia, nie złożyła wniosku i nie będzie także uprawniona
do złożenia w przedmiotowym postępowaniu oferty. Przywołany przez odwołującego TP S.A.
art. 82 ust. 1 ustawy zakazujący złożenia wykonawcy więcej niż jednej oferty nie znajduje
zastosowania w stanie faktycznym analizowanej sprawy w odniesieniu do grupy spółek
korzystających na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy z zasobów udostępnionych przez spółkę
Huawei Technologies. Podkreślenia wymaga, iż inny jest status podmiotu składającego
wniosek, a inny podmiotu, którego wykonawca doświadczeniem się posługuje - nie ma on
statusu wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy ani nie ubiega się wspólnie
z wykonawcą o zamówienie. W konsekwencji zasadnym jest stwierdzenie, iż nie doszło do
naruszenia zakazu określonego w art. 82 ust. 1 ustawy. Trzeba podkreślić, iż ustawa daje
swobodę wykonawcom co do wyboru sposobu, w jaki chcą ubiegać się o zamówienie (czy
chcą wystąpić samodzielnie, czy też wspólnie z innymi wykonawcami albo - co umożliwia art.
26 ust. 2 b ustawy - oprzeć się na zasobach podmiotów trzecich). Ustawodawca postanowił,
wprowadzając do ustawy art. 26 ust. 2b, zwiększyć konkurencję w ubieganiu się

o zamówienie, dając zainteresowanym podmiotom możliwość wyboru zasad współpracy
stosownie do ich potrzeb. Skorzystanie z przysługującego wykonawcom prawa w stanie
faktycznym sprawy nie stanowi o nieważności czynności prawnej na podstawie art. 58 kc
w zw. z art. 5 kc. Nie sposób zakwalifikować jako sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego działania poszczególnych wykonawców, którzy zgodnie z ustawą, wystąpili do
tego samego podmiotu o udostępnienie zasobu doświadczenia i wiedzy. Odwołujący TP S.A.
nie przedstawił także przekonujących dowodów mogących przemawiając za stwierdzeniem,
iż wnioski złożone przez wykonawców korzystających z zasobów spółki Huawei
Technologies zmierzają do obejścia normy art. 82 ust. 1 ustawy, a w konsekwencji są
nieważne na podstawie art. 14 Pzp w zw. z art. 58 par. 2 kc. Odwołujący TP S.A. uważa, iż
wykonawcy ci w istocie biorą udział w postępowaniu jako jedne konkurent - zatem składając
kilka wniosków, a następnie mając możliwość złożenia kilku ofert zmierzają do realizacji
stanu faktycznego zakazanego przez art. 82 ust. 1 Pzp.
Teza postawiona przez
odwołującego TP S.A. nie znajduje uzasadnienia przede wszystkim dlatego, że nie sposób
wywieść, iż wykonawcy, którzy skorzystali z zasobu tego samego podmiotu trzeciego,
stanowią jednego wnioskodawcę (...). Zatem za nie znajdującą uzasadnienia w treści ustawy,
a w szczególności w art. 7 ust. 1 Pzp trzeba uznać próbę ograniczania wykonawcom i
podmiotom z nimi współpracującym przysługujących im ustawowych uprawnień do
swobodnego kształtowania relacji handlowych i wyboru, w jaki sposób ubiegać się
o udzielenie zamówienia publicznego (samodzielnie, wraz z innym wykonawcom wspólnie
czy też korzystając z zasobów podmiotu trzeciego albo posługując się podmiotem trzecim
jako podwykonawcą dla potrzeb realizacji kontraktu). (...) Tym samym Izba nie ocenia
działań podjętych zarówno przez spółkę Huawei Technologies oraz podmioty, którym
udostępniła ona swoje zasoby, jak i odwołującego HP i podmioty, którym spółka ta
udostępniła zasoby, jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji czy zasady współżycia
społecznego, co – jak postuluje odwołujący TP S.A. (…). Zamawiający nie uchybił ustawie
uwzględniając w punktacji zamówienia zrealizowane przez podmioty udostępniające zasoby
wymienionym powyżej spółkom. (…). Ustawa nie zobowiązuje zamawiającego do
dokonywania ustaleń, czy złożenie przez danego wykonawcę wniosku stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji - brak jest w tym zakresie regulacji analogicznej do tej zawartej
w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nakazującej odrzucić ofertę, jeśli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji (podobnie: wyrok KIO z dnia 23 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/1448/10,
KIO/1450/10, KIO/1451/10). Katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia
oferty ma charakter zamknięty, co determinuje zakaz dokonywania rozszerzającej
interpretacji przepisów statuujących te przesłanki. Niedopuszczalne jest stosowanie analogii
legis w ten sposób, że utworzona zostanie nowa przesłanka o restrykcyjnym, sanacyjnym
charakterze. Ustawa wyznacza granice stosowania prawa i nie można uzupełniać jej treści

nie narażając się na zarzut dowolności stosowania wykraczającego poza granice
dopuszczalnej swobody interpretacyjnej (vide: wyrok KIO z dnia 5 listopada 2010 r. sygn. akt
KIO 2287/10 i KIO 2307/10). Zamawiający badając i oceniając wniosek ustala na podstawie
załączonych do niego dokumentów, czy wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu, nie ma natomiast podstaw prawnych, aby ustalać, czy jego złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ustawa nie zawiera również normy, która
zobowiązywałaby przepisy dotyczące przesłanek odrzucenia oferty stosować odpowiednio
do wniosków (...). Izba nie jest kompetentna do orzekania, czy złożenie wniosku w przetargu
ograniczonym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK, co wynika również
wprost z wyrażonej w Konstytucji zasady legalizmu (art. 7 Konstytucji), zgodnie z którą
organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Oznacza to, iż organy
władzy publicznej nie mogą podejmować działań bez podstawy prawnej zawartej
w odpowiednich przepisach kompetencyjnych. Nie sposób natomiast znaleźć takiej podstawy
w ustawie. Nie stanowi jej art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy ani art. 14 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1
formułującym zasadę zobowiązującą zamawiającego do przygotowania i prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji stanowiąc dyrektywę interpretacyjną,
która powinna być uwzględniana w każdym stadium postępowania. Jej konkretyzację
i gwarancję stanowią poszczególne przepisy ustawy. Jak słusznie zauważono w wyroku KIO
z dnia 5 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2287/10, KIO 2307/10) normy zawarte w art. 7 Pzp
adresowane są przede wszystkim do zamawiającego i stanowią klauzulę generalną
adresowaną do zachowań przewidzianych wyłącznie w ustawie. Art. 7 ust. 1 Pzp, nie może
stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze winien odnosić się do
czynności lub zaniechań wynikających z ustawy. Zatem nie jest także samodzielną podstawą
pozwalającą stosować do wniosków złożonych przez wykonawców UZNK. Odwołanie do
ustawy szczególnej w odniesieniu do czynności podejmowanych m.in. przez wykonawców
i zamawiającego musi wynikać wprost z przepisu ustawy - przykładowo art. 14, art. 89 ust. 3
Pzp, art. 8 ust. 3 ustawy. Powyższe potwierdza, że zamawiający nie jest uprawniony do
weryfikowania, czy złożenie wniosku wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu UZNK, czy też stanowi niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję,
o której mowa w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Właściwym organem w tym
zakresie jest Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który prowadzi
postępowania wyjaśniające oraz antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających
konkurencję (art. 31 w zw. z art. 47 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) i
ewentualnie wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającej konkurencję i nakazuje
zaniechania jej stosowania. W sprawach o zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej
konkurencji w działalności gospodarczej uregulowanych w UZNK przedsiębiorca, którego
interes został zagrożony lub naruszony w razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji,

przysługują określone w art. 18 tej ustawy roszczenia rozpoznawane przez sąd powszechny
(sąd okręgowy - art. 17 pkt 43 kpc). Kompetencje zamawiającego ograniczają się zasadniczo
więc do badania, czy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp). Brak jest zatem podstaw do uwzględnienia stanowiska odwołującego TP S.A., który
przekonywał, iż Izba powinna stwierdzić nieważność wniosków wykonawców Betacom, Copi
S.A., Henwar Anna Z.- M., ATM Systemy Informatyczne sp. z o.o. i ATM S.A., odwołującego
HP, a także Logon, Zeto - Rzeszów, Unizeto, Trecom, Centrum Informatyki Zeto, NetLine
Group sp. z o.o.”.
Jedynie na marginesie, Izba poddaje pod refleksję zamawiającemu czy w sprawach
zbliżonych do przedmiotu niniejszego zamówienia, mając doświadczenie z innych
postępowań zasadne jest zastosowanie trybu przetargu ograniczonego. Izba nie kwestionuje
w tym zakresie kompetencji zamawiającego, co do możliwości wyboru tego trybu udzielania
zamówienia publicznego, określonego przez ustawodawcę, jako jeden z dwóch trybów
podstawowych (art. 10 ust. 1 ustawy Pzp), jednakże biorąc pod uwagę problemy, jakie
nastręcza zastosowanie tego trybu, w tego typu rodzajach zamówienia, koniecznym zdaje
się zastanowienie, czy drugi z podstawowych trybów udzielania zamówienia publicznego nie
byłby właściwszym.

Odnosząc się do zarzutu Nr 4 odwołującego, Izba stwierdziła, co następuje.

Odwołujący wskazał, że niedopuszczalność uwzględnienia zobowiązań do udostępnienia
zasobów podmiotów trzecich, w celu uzyskania wyższej oceny spełnienia warunków, wynika
samej treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz niezależnie od brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, również z ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem odwołującego norma wyrażona w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, stanowi szczególną regulację umożliwiającą wykonawcy, który
samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ubieganie się o zamówienie.
Przede wszystkim przepis ten nie wymaga od wykonawcy powoływania się na zasoby innych
podmiotów w zakresie szerszym niż niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia. Wynika
to wprost z treści ww. regulacji, zgodnie z którą wykonawca jest „zobowiązany udowodnić, że
będzie dysponował niezbędnymi zasobami do realizacji zamówienia”, przedstawiając
„zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów”. Pod pojęciem „niezbędnych
zasobów do realizacji zamówienia”, zgodnie z wykładnią językową należy rozumieć zasoby,
którymi dysponowanie stanowi warunek konieczny do realizacji zamówienia, tj. takie zasoby,
bez których prawidłowa realizacja zamówienia nie byłaby w ogóle możliwa.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego minimalny poziom zasobów
wskazanych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp określa zamawiający zamieszczając w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia opis sposobu dokonywania

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Opis ten, rozumiany jako konkretyzacja
warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje zasoby, jakie w ocenie
zamawiającego są niezbędne do realizacji zamówienia i którymi musi dysponować
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia.
Nieco inaczej kwestia ta wygląda w przypadku postępowań prowadzonych w trybie
przetargu ograniczonego. Stosownie bowiem do przepisów art. 51 ust. 2 ustawy Pzp,
w przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest
większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza do składania ofert,
tylko tych wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Zatem
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego dysponowanie niezbędnym
potencjałem nie gwarantuje zaproszenia do składania ofert w sytuacji, gdy wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgłosiła większa liczba wykonawców.
W takim bowiem przypadku zaproszenie do składania ofert otrzymują ci wykonawcy, którzy
dysponują potencjałem większym niż ten, który został przez zamawiającego uznany za
niezbędny.
Istotą regulacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest zwiększenie konkurencyjności postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego przez stworzenie możliwości ubiegania się o
zamówienie publiczne wykonawcom, którzy sami nie posiadają wystarczającego potencjału
do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a mają możliwość
wykorzystania przy realizacji zamówienia potencjału swoich partnerów gospodarczych.
Ponadto, jak już wcześniej wskazano, zgodnie z ww. przepisem wykonawca powołuje się
jedynie na niezbędne do realizacji zamówienia zasoby podmiotu trzeciego. Powyższe
prowadzi do wniosku, że zarówno na gruncie wykładni literalnej, jak też celowościowej
powoływanie się przez wykonawcę na potencjał podmiotu trzeciego jedynie w celu
zwiększenia swoich szans na zakwalifikowanie się do kolejnego etapu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Innymi słowy, zamawiający - w przypadku, gdy wykonawca w postępowaniu prowadzonym
np. w trybie przetargu ograniczonego, powołuje się na potencjał (np. doświadczenie) wielu
podmiotów, wykazując w ten sposób spełnianie warunków udziału w postępowaniu w stopniu
wyższym, niż wynika to z minimalnych wymogów określonych w opisie sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - nie powinien
uwzględniać takiego potencjału w punktacji przyznanej w ramach ocen spełniania warunków
udziału w postępowaniu (nie powinien przyznawać dodatkowych punktów). Nie ma bowiem
podstaw do premiowania takich wykonawców, którzy są w stanie nawiązać współpracę ze
znaczną liczbą podmiotów posiadających określone zasoby (uzyskać od nich zobowiązanie
do udostępnienia potencjału) kosztem innych, którzy samodzielnie dysponują stosunkowo
szerokimi zasobami.

Zdaniem odwołującego, z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu, gdzie najwyższą punktację za doświadczenie nie otrzymali wykonawcy, którzy
rzeczywiście wdrażali duże systemy telefonii IP (w tym Odwołujący), lecz wykonawcy, którzy
doświadczenie
to
posiadają
w
niewielkim
stopniu,
lecz
zostali
wyposażeni
w odpowiednie dokumenty przez Huawei Technologies Co. Ltd.
Odwołujący dodatkowo zwrócił uwagę na brzmienie sekcji IV 1.2) ogłoszenia pt.
„Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub do
udziału.” W ust. 2 zawarte jest zastrzeżenie, że „Zamawiający spośród Wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu wyłoni 5 Wykonawców, którzy w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej
dwa zamówienia obejmujące swoim zakresem dostawę i wdrożenie systemu telefonii IP
Postanowienie to ma charakter autonomiczny względem opisu warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zawartego w sekcji III.2.3), tj. nie zawierażadnych odniesień do opisu warunków, a tym bardziej w odróżnieniu od opisu warunków
udziału w postępowaniu (sekcja III 2.3), Zamawiający w sekcji IV 1.2) nie wspomina w ogóle
o możliwości korzystania z potencjału udostępnionego, a co więcej wyraźnie wskazuje na to,że do składania ofert zaproszeni będą wykonawcy, którzy samodzielnie wykonali co najmniej
dwa zamówienia dotyczące wdrożenia telefonii IP.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.

W zakresie powyższego zarzutu, Izba wskazuje, że orzecznictwo sądów okręgowych
jednoznacznie wskazuje na możliwość posługiwania się potencjałem pozyskanym w zakresie
udostępnienia od podmiotów trzecich (zobowiązanie do udostępnienia zasobów), w celu
uwzględnienia tego potencjału przy ocenie punktowej w procesie prekwalifikacji
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert. Za zasadne, w ocenie
powyższego zarzutu należy przytoczyć uzasadnienie wyroku sądu okręgowego w Piotrkowie
Trybunalskim z dnia 6 grudnia 2012 roku, sygn. akt II Ca 757/12, w którym sąd stwierdził, że
„Zasadnie podnosi skarżący, że interpretacja przepisu art. 26 ust. 2b P.z.p. przez KIO
w zaskarżonym wyroku prowadzi do ewidentnego ograniczenia konkurencyjności podmiotów
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bowiem przyjęte ograniczenie prawa wykonawców
do korzystania z zasobów osób trzecich tylko do wykazania minimalnych warunków udziału
w postępowaniu oznacza, iż żaden z takich wykonawców nie ma realnej możliwości
przystąpienia do konkurencji punktowej i przejście do następnego etapu tj. złożenia oferty
wstępnej. Zaprezentowane w zaskarżonym wyroku stanowisko KIO praktycznie eliminuje z
rynku zamówień publicznych mniejszych wykonawców, którzy muszą korzystać z

udostępnionych im przez podmioty trzecie zasobów wiedzy i doświadczenia. Stanowisko KIO
zawarte w zaskarżonym uzasadnieniu narusza także przepis art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. tj.
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasady wskazane w art. 7
P.z.p. sprowadzają się do zapewnienia jak najszerszego dostępu wykonawców do ubiegania
się o udzielenie zamówienia. Oznacza powyższe, że zamawiającyprzygotowując i
prowadząc postępowanie, powinien dążyć do udzielenia zamówienia, unikając działań
mogących skutkować ograniczeniem dostępu do postępowania. Zasada równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji znajduje potwierdzenie w art. 10 Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej
procedury
udzielania
zamówień
przez
podmioty
działające
w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dyrektywa
sektorowa), który stanowi, iż podmioty zamawiające traktują wykonawców jednakowo
i w sposób niedyskryminujący oraz postępują w sposób przejrzysty.”.
Powyższe stanowisko potwierdzone zostało również wyrokiem sądu okręgowego
w Warszawie z dnia 14 grudnia 2012 roku, sygn. akt V Ca 936/12, gdzie sąd wskazał, iż
„Zaznaczyć należy, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i w doktrynie w zakresie
wykładni art. 26 ust. 2 b ustawy p.z.p. istnieje rozbieżność jednakże w ocenie Sądu
Okręgowego nie zachodzą podstawy do skierowania do Sądu Najwyższego pytania
prawnego w tym zakresie. Oceniając powyższe zagadnienie zdaniem Sądu Okręgowego, że
posłużenie się zasobami osób trzecich w rozumieniu analizowanego przepisu może mieć
miejsce, nie tylko na potrzeby wykazania warunków brzegowych udziału w postępowanie,
których niespełnienie skutkuje wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wykazanie tych zasobów może przekraczać również i tę bazową granicę
udziału w postępowaniu celem zwiększenia atrakcyjności oferty, uatrakcyjnienia jej, czy też
jak to ma miejsce w niniejszym przypadku - celem uzyskania wyższej pozycji w rankingu
wykonawców.”.
Zdaniem Izby, powyższe stanowisko sądów okręgowych, jak orzecznictwo KIO (vide:
wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2816/10, KIO 14/11, wyrok KIO z dnia 10
czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1099/11, wyrok KIO z dnia 6 lutego 2012 i\, sygn. akt KIO
133/12, wyrok z dnia 5 marca 2012 r., sygn. akt KIO 223/12, KIO 248/12, KIO 261/12, wyrok
z dnia 27 grudnia 2012 r. KIO 2678/12), pozwalają na przyjęcie stanowiska, że zarzut
odwołującego jest niezasadny.

Biorąc powyższą argumentację za zasadną, Izba za zasadny uznała zarzut (alternatywny)
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 w związku z art. 7 ustawy Pzp.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający nie wzywając odwołującego do uzupełnienia
zobowiązań do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, nierówno

traktował wykonawców, gdyż dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu (zobowiązania podmiotów trzecich), jako takie podlegają uzupełnieniu.
Nadmienić jednakże trzeba, że wezwanie takie, w celu zachowania zasady uczciwej
konkurencji może odbywać się tylko i wyłącznie w zakresie usług i dostaw (zgodnie
z przedmiotem zamówienia) już wskazanych przez wykonawcę w wykazie załączonym do
wniosku. Niedopuszczalne jest, w ocenie Izby wzywanie wykonawców do uzupełnienia
wykazu o zadania, pierwotnie nie wyszczególnione w wykazie. Prowadzić to bowiem może
do patologii, ujawniającej się sztucznym „nabijaniem” punktów, w zależności od sytuacji
podmiotu w postępowaniu.
Dlatego też, Izba uznała, że decyzja zamawiającego, że warunków udziału
w postępowaniu nie spełniają usługi wskazane w poz. 4, 5, 6, 8 (str. 108-109 wniosku
odwołującego), ze względu na brak zobowiązań do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia, stanowiło decyzję dyskryminującą, nieznajdującą znamion konsekwencji
wynikających w uznania zamawiającego w zakresie możliwości punktowania wiedzy
i doświadczenia udostępnionego przez podmiot trzeci. Zamawiający zaniechał wezwania
odwołującego do uzupełnienia tych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
Oznacza to, że zdaniem zamawiającego udostępnienie zasobów na podstawie art. 26 ust. 2b
ustawy pozwala na uzyskanie dodatkowych punktów w ramach prekwalifikacji, a z drugiej
strony dokumenty służące uzyskaniu dodatkowej punktacji nie mogą być uzupełniane.
Zamawiający pomija więc to, że w obu sytuacjach mamy do czynienia z dokumentami
potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a oba przepisy ustanawiają
pewien wyjątek od reguł ustawowych, a zatem powinny być wykładane w sposób jednolity.
Podnieść należy, że w przetargu ograniczonym obowiązują ogólne reguły rządzące
uzupełnianiem dokumentów i zamawiający zobowiązany jest wezwać do uzupełnienia
dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w szczególności, gdy kwalifikacja wykonawców do drugiego etapu postępowania
dokonywana jest przez zamawiającego na podstawie tych samych dokumentów, które
stanowią podstawę oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
W związku z faktem, uznania przez Izbę, za zasadny zarzutu alternatywnego,
zamawiający winien wezwać odwołującego do uzupełnienia dokumentów, w trybie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie pozycji wykazu 4, 5, 6, 8, w zakresie uzupełnienia
zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia swoich zasobów w zakresie wiedzy
i doświadczenia.

W zakresie zarzutu Nr 5, Izba stwierdziła, co następuje.

Odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał przyznania punktacji z tytułu zamówienia
wskazanego w poz. 7 „wykazu zamówień”, dołączonego do wniosku odwołującego
stwierdzając, że usługa została wdrożona w marcu 2013 r. w związku z tym usługa
gwarancyjna nie była realizowana przez okres 12 miesięcy.
Zdaniem odwołującego, ustalenie zamawiającego pozostaje w sprzeczności z treścią
Wykazu usług, gdzie odwołujący wyraźnie wskazał na, co najmniej roczny okres świadczenia
usług gwarancyjnych.
Nawet jeżeli zamawiający miał wątpliwości i dostrzegał rozbieżności pomiędzy wskazaną
datą wdrożenia systemu, a okresem świadczenia usług serwisu gwarancyjnego, miał
obowiązek wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest zasadny.
Izba wskazuje, że odwołujący w Wykazie zamówień, w poz. 7 wylegitymował się
wykonaniem zamówienia, które zakończyło się dostawą i wdrożeniem w marcu 2013 roku,
Jednocześnie odwołujący oświadczył, że okres świadczenia usługi gwarancyjnej trwał ponad
1 rok. Z cała pewnością z treści wykazu wynika wątpliwość, czy odwołujący realizując
zamówienie z datą marzec 2013 roku, był w stanie świadczyć usługę serwisu gwarancyjnego
przez okres ponad roku. Dlatego też zasadnym w tym zakresie było odniesienie się do treści
referencji (strona 123 i 124 wniosku). Z treści rzeczonej referencji, w ocenie Izby nie wynika
okoliczność, iż w trakcie realizacji zamówienia był wykonywany serwis gwarancyjny, przez
ponad rok.
Zamawiający konstruując treść warunku udziału w postępowaniu dopuścił następujące
rozwiązanie, które będzie możliwe do uwzględnienia przy ocenie spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia: Dopuszcza się usługę serwisu gwarancyjnego w trakcie realizacji
z zastrzeżeniem, że usługa powinna być realizowana przez okres, co najmniej 12 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków.
Skoro zatem zamawiający przewidział taką możliwość, ujawniającą się uznaniem sytuacji
jednoczesnego wdrażania i dostawy ze świadczeniem serwisu gwarancyjnego, to winien
wyciągnąć konsekwencje takiego postanowienia ogłoszenia. W ocenie Izby w omawianym
przypadku zaistniała okoliczność skutkująca koniecznością wezwania odwołującego, w trybie
przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie poz. 7 wykazu
zamówień.
Odnosząc się do dowodu zgłoszonego przez odwołującego na rozprawie w postaci
oświadczenia z dnia 6 września 2013 roku (treść zastrzeżona tajemnicą przedsiębiorstwa),
Izba wskazuje, że z treści oświadczenia wynika, iż serwis gwarancyjny jest świadczony od

ponad roku (…). Powyższe wyjaśnienie potwierdza spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Dlatego też, w ocenie Izby zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, nie wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie spornej usługi,
z poz. 7 wykazu zamówień.

W zakresie zarzutu Nr 6 odwołania, Izba stwierdziła, co następuje.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z postępowania
wyklucza
się
spółki
komandytowe
oraz
spółki
komandytowo-akcyjne,
których
komplementariusza prawomocnie skazano za przestępstwo wskazane w tym przepisie.
W związku z tym wykazanie, że wykonawca działający w formie spółki komandytowo-
akcyjnej nie podlega wykluczeniu z postępowania, następuje na podstawie informacji
z Krajowego Rejestru Karnego odnoszącej się do komplementariusza. Wykonawca Trecom
sp. z o.o. S.K.A złożył wraz z wnioskiem informację z KRK odnoszącą się do Trecom sp. z
o.o. S.K.A., pomijając informację odnoszącą się do komplementariusza, czyli Trecom sp. z
o.o. Z ostrożności odwołujący wskazał, że katalog przestępstw określony w art. 24 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp, obejmuje szereg przestępstw, za które, zgodnie z ustawą z dnia 28
października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zaborowych za czyny zabronione pod
groźbą kary (Dz. U. z 2012 r., poz. 768), można skazać podmiot zbiorowy.
Reasumując, w ocenie odwołującego, zamawiający zobowiązany był do wezwania
wykonawcy Trecom sp. z o.o. S.K.A. do uzupełnienia informacji z KRK dla
komplementariusza.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest niezasadny.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp, stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się […] spółki komandytowe oraz spółki komandytowo-akcyjne, których
komplementariusza prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. W przedmiotowej sprawie komplementariuszem
jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, która – będąc osobą prawną – nie może być
skazana za wymienione przestępstwa. Przestępstwa te mogą popełnić przez osoby fizyczne.
Dlatego art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp nie może być zastosowany.

Osoba prawna będąca komplemetariuszem firmy ubiegającej się o zamówienie publiczne
co najwyżej podlega odpowiedzialności w trybie ustawy z dnia 28 października 2002 r.
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźba kary (Dz. U. Nr
197, poz. 1661). W tym zakresie – zgodnie z przepisami tej ustawy - możliwe jest wydanie
wobec takiego podmiotu wyroku orzekającego brak podstaw lub też podstawy
odpowiedzialności takiego podmiotu. W trybie przepisów tej ustawy nie jest natomiast
możliwe uzyskanie wyroku skazującego za popełnienie przestępstw, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko Izby zostało już potwierdzone tak w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w stanowisku prezentowanym przez Urząd
Zamówień Publicznych (vide: wyrok KIO z dnia 17 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 733/10,
KIO/UZP 734/10).

W zakresie zarzutu Nr 7 odwołania, izba stwierdziła, co nastepuje.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z sekcją III 2.2) pkt 1 ogłoszenia, wykonawca powinien
wykazać, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, tj. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości minimum
10 000 000 złotych. Wykonawca lnfover sp. z o.o. S.K.A. na wezwanie do uzupełniania
dokumentu potwierdzającego spełnienie tego warunku, złożył „Opinię o zdolności
kredytowej" wystawioną przez Alior Bank, z której wynika zdolność kredytowa w zakresie
finansowania inwestycji do kwoty 10 100 000 zł, z zastrzeżeniem jednak, że klient „aktualnie
wykorzystuje kredyt w kwocie 4.000.000 PLN, który jest obsługiwany regularnie”.
Zdaniem odwołującego, wykorzystanie kredytu w kwocie 4 000 000 zł oznacza, że
wykonawca ten dysponuje zdolnością finansową jedynie w kwocie 7 100 000 zł.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest zasadny.
Jak słusznie wskazał odwołujący zadaniem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia jest wykazanie, że ma dostęp do źródeł finansowania, które umożliwią mu
poniesienie kosztów realizacji zamówienia do czasu otrzymania wynagrodzenia od
zamawiającego. Chodzi zatem o realny dostęp do środków finansowych przeznaczonych na
sfinansowanie konkretnego zamówienia, przy czym mogą to być zarówno środki własne
wykonawcy albo środki pożyczone przez stosowną instytucję finansową. Jeżeli wykonawca
nie ma własnych środków to jego zadaniem jest uzyskanie potwierdzenia od instytucji
finansowej, że pozytywnie ocenia zdolność wykonawcy do spłacenia kredytu
przeznaczonego na sfinansowanie zamówienia. Zatem nie chodzi o zdolność kredytową
w ogóle, tylko zdolność kredytową związaną z uzyskaniem środków na realizację
zamówienia.

Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że zdolność kredytowa to prognoza
granicząca z pewnością, że kredytobiorca w całym okresie, na jaki umowa kredytu została
zawarta, będzie w stanie sprostać obowiązkowi dokonywania spłat, a z upływem tego okresu
będzie mógł zwrócić kredyt i uregulować należności uboczne. Nie ma zatem znaczenia do
oceny potencjału finansowego wykonawcy, badanego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, iż skonsumował on częściowo zdolność kredytową, bowiem i tak
na etapie podejmowania przez bank konkretnej decyzji o udzieleniu kredytu, Wykonawca
będzie musiał spełnić dodatkowe wymagania związane m.in. z zabezpieczeniem kredytu,
które wpłyną na wysokość zdolności kredytowej Wykonawcy.
Jak słusznie wskazał zamawiający wykonawca Infover sp. z o.o. S.K.A. skonsumował
część swojej zdolności kredytowej, co oznacza, w ocenie Izby, że na dzień składania
wniosków nie dysponował zdolnością kredytową w określonej przez zamawiającego
wysokości 10 000 000 zł.
Z tego względu wskazywanie zdolności kredytowej w wysokości 10 100 000 zł, nie może
być uznane za potwierdzenie zdolności finansowej, skoro 4 000 000 zł z tej kwoty zostało
wykorzystane na cele niezwiązane z realizacją zamówienia.
W związku z tym, że opinia bankowa została złożona na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów, wykonawca lnfover sp. z o.o. S.K.A., w ocenie Izby powinien zostać
wykluczony z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ze
względu na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
finansowej.
Tym samym czynność zamawiającego należało uznać za wadliwą.

Biorąc powyższe pod uwagę, mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie:
…………………………

…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27