rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-02
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-02
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2040/13
KIO 2040/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2013 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę
VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. ul. Zagańska 232a, 25-563 Kielce
w postępowaniu prowadzonym przez
Związek Celowy Gmin MG-6, ul. Sikorskiego 3-4, 66-400 Gorzów Wielkopolski
przy udziale wykonawcy
TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o. ul. Szosa Bytomska
1, 67-100 Kiełcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę
VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. ul. Zagańska 232a, 25-563 Kielce
w postępowaniu prowadzonym przez
Związek Celowy Gmin MG-6, ul. Sikorskiego 3-4, 66-400 Gorzów Wielkopolski
przy udziale wykonawcy
TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o. ul. Szosa Bytomska
1, 67-100 Kiełcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez VEOLIA
Usługi dla Środowiska S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. na rzecz Związku Celowego
Gmin MG-6 kwotę 134 zł 00 gr (słownie: sto trzydzieści cztery złote zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2040/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Związek Celowy Gmin MG-6 w Gorzowie Wielkopolskim prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbieranie odpadów komunalnych
z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Związku Celowego Gmin
MG-6 – Sektor II” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 lipca 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2013/S 127-218378. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
22 sierpnia 2013 r. odwołujący – Veolia Usługi dla Środowiska S.A. wniósł odwołanie
zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 24 ust. 1 pkt 11 i ust. 4 w zw. z art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych i z § 3 ust.
1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten
nie spełnił warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VI ust. 2 pkt g)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. nie przedstawił aktualnej informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
2. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych i z § 3 ust. 1 pkt 7) ww.
rozporządzenia przez zaniechanie wezwania TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o. do
złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i w zw. z art. 25 ustawy Prawo zamówień
publicznych i z § 1 ust. 1 pkt 3) ww. rozporządzenia przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Laguna Sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, zgodnie
z wymaganiami określonymi w rozdziale VI ust. 1 pkt c) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w
zakresie wiedzy
i doświadczenia,
4. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych i z § 1 ust. 1 pkt 3)
ww. rozporządzenia przez zaniechanie wezwania Laguna Sp. z o.o. do złożenia wykazu
usług głównych zgodnego z wymaganiami rozdziału VI ust. 1 pkt c) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i do złożenia wyjaśnień odnośnie przedstawionego wykazu
w zestawieniu z dokumentami referencji,
5. art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców przez niezastosowanie wobec TEW Gospodarowanie Odpadami
Sp. z o.o. oraz Laguna Sp. z o.o. przepisów wskazanych w punktach 1-4.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenie
z postępowania wykonawców: TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o. i Laguna Sp.
z o.o. i uznanie ich ofert za odrzucone,
3. nakazanie zamawiającemu wezwania TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o. do
przedłożenia aktualnych na dzień składania ofert informacji z KRK w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczących wszystkich
członków zarządu tej spółki,
4. nakazanie zamawiającemu wezwania Laguna Sp. z o.o. do złożenia prawidłowego
dokumentu wykazu głównych usług potwierdzającego spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w rozdziale VI ust. 1 pkt c)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i złożenia wyjaśnień odnośnie właściwego
okresu wykonywanych usług,
5. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania wg norm przepisanych
i zgodnie ze spisem kosztów.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający dokonał wyboru oferty TEW
Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o. niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż wykonawca ten podlega wykluczeniu z powodu niezłożenia aktualnej
informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień
publicznych dotyczącej członków zarządu: Bartosza L. i Dariusza B. Załączone do oferty
tego wykonawcy informacje z KRK dotyczące wyżej wskazanych osób ograniczają się
wyłącznie do zapytania wskazanego przez samego wykonawcę w punkcie 11. „Zapytania o
udzielenie informacji o osobie” w ściśle ograniczonym zakresie tj. „Prawo zamówień
publicznych art. 24 ust. 1 pkt 4-8”. Wykonawca w powyższym wniosku samodzielnie określił
zakres informacji z KRK, który chce pozyskać i ograniczył go wyłącznie do punktu 4-8 art. 24
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie przedstawił zatem aktualnej informacji z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a taki dokument był wymagany przez zamawiającego.
Zamawiający powinien egzekwować od wykonawców ustalone przez siebie warunki
dokładnie w sposób, w jaki zostały przewidziane. W rozdziale VI ust. 2 pkt g) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia braku
podstaw do wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wykonawca przedłoży aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający zaniechał wezwania tego wykonawcy do przedłożenia dokumentu aktualnej
informacji z KRK.
Zgodnie z ust. 1 pkt c) rozdziału VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wykazu głównych usług według załącznika
nr 4 do specyfikacji, w którym wykonawca miał wskazać usługi na łączną wartość brutto
minimum 1.000.000.00 PLN polegające na odbieraniu w sposób ciągły przez okres co
najmniej 12 miesięcy, odpadów komunalnych z nieruchomości oraz załączyć dowody
potwierdzające, że usługi te wykonane zostały należycie.
Wykonawca Laguna Sp. z o.o. złożył wykaz, w którym wskazywane przez niego terminy
wykonania zamówienia i odnoszące się do nich kwoty nie pokrywają się z terminami
podanymi przez odbiorców tych usług w załączonych referencjach. Przykładowo z referencji
od Spółdzielni Mieszkaniowej „Dolinka” w Gorzowie Wlkp. wynika, że wykonawca w latach
2011-2013 wykonał należycie usługi odbioru odpadów komunalnych o łącznej wartości
1.768.383,90 zł, a w wykazie głównych usług sam wykonawca podaje przy tej samej kwocie,
co wskazana w referencjach, termin wykonania zamówienia: „od 01.10.2000 – ”.
Wszystkie pozostałe referencje, z wyjątkiem pochodzących od Państwowej Wyższej Szkoły
Zawodowej, w zestawieniu z wykazem głównych usług wypełnionym przez wykonawcę
wskazują na inny okres realizacji usług niż podany w referencjach przez odbiorców usług.
W tych okolicznościach trudno uznać, czy kwoty wskazane w wykazie odnoszą się do lat
2011-2013, czy też do dłuższego niż 3 lata okresu wykonywania usług.
Zgodność dat realizacji usług z informacjami wynikającymi z referencji jest istotna z uwagi na
zakreślone przez zamawiającego oczekiwania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia,
tj. wykazania wykonania usług o łącznej wartości min. 1 mln zł realizowanych w sposób
ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem składania
ofert, nie zaś w ciągu 13 lat.
Z uwagi na powyższe nieścisłości i rozbieżność pomiędzy wykazem głównych usług
a załączonymi referencjami zamawiający powinien wezwać Laguna Sp. z o.o. do złożenia
prawidłowego dokumentu wykazu oraz do złożenia wyjaśnień.
W sytuacji, w której zamawiający dokonywał oceny i wyboru ofert bez wcześniejszego
wezwania wykonawcy, nie istniały podstawy do zweryfikowania przedstawionego wykazu
głównych usług i przyjęcia przez zamawiającego, że załączone dokumenty potwierdzają
spełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, zatem wykonawca
powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a jego oferta uznana za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz
zamawiającego od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami
zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W ocenie zamawiającego brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy TEW
Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o. w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z § 3 pkt 7 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Wykonawca ten złożył na dzień otwarcia ofert zaświadczenie o niekaralności z Krajowego
Rejestru Karnego z adnotacją „NIE FIGURUJE”. Niezawarcie w treści nawiązania do art. 24
ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych co do zasady potwierdza również brak
podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu, jeżeli bowiem dane
osobowe osoby lub podmiotu zbiorowego, których dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są
zgromadzone w Krajowym Rejestrze Karnym i zostały wydane z adnotacją na zapytaniu „NIE
FIGURUJE”, osoba taka lub podmiot zbiorowy w ogóle nie figuruje w Rejestrze z tytułu
skazania za jakiekolwiek przestępstwo. Skoro więc dana osoba w ogóle nie figuruje
w Krajowym Rejestrze Karnym, to również nie została skazana za przestępstwo, o którym
mowa w art. 9 oraz art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania
wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769).
Ponadto TEW Gospodarowanie Odpadami Komunalnymi Sp. z o. o. złożył oświadczenie
o braku podstaw do wykluczenia, w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc
również jego punktu 11.
Powyższy sposób udzielania informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczy zarówno
przypadku, gdy w zapytaniu lub wniosku określono zakres i rodzaj danych, które mają być
przedmiotem informacji, jak również przypadku, gdy nie został on w ogóle określony.
W § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 maja 2012 r. w sprawie
udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych
zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (Dz.U. z 2012 r. poz. 518) określono, że
jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek: 1) nie są zgromadzone
w Rejestrze, 2) są zgromadzone w Rejestrze z zastrzeżeniem, o którym mowa w art. 20 ust.
1c ustawy, przy czym skazanie objęte zastrzeżeniem jest jedynym skazaniem osoby, której
dotyczy zapytanie lub wniosek – zapytanie lub wniosek zwraca się podmiotowi zapytującemu
lub wnioskodawcy z adnotacją „NIE FIGURUJE”. Stosownie do § 9 ust. 1 ww.
rozporządzenia, jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, są
zgromadzone w Rejestrze, informacji o osobie z Rejestru udziela się na formularzu, o którym
mowa w § 8 pkt 2. Do informacji załącza się nadesłane zapytanie lub wniosek. Oznacza to,że także brzmienie przepisu wykonawczego dotyczącego Krajowego Rejestru Karnego
dopuszcza jeden sposób podania informacji o osobie w przypadku niepopełnienia
przestępstwa w znaczeniu formalnym.
Przełożony przez wykonawcę Laguna Sp. z o.o. wykaz głównych usług został sporządzony
na załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia i stanowi oświadczenie
wykonawcy. Wykonawca dla usług o charakterze ciągłym konsekwentnie nie wpisywał dat
końca ich realizacji, gdyż byłoby to nieprawdą – usługi są ciągle realizowane. W takiej
sytuacji nie ma przesłanki, aby uznać taki dokument za wadliwy i żądać jego uzupełnienia.
Dołączone do wykazu listy referencyjne i inne dokumenty poświadczające wykonanie usług
mogą stanowić uzupełnienie informacji o wykonanych lub wykonywanych usługach i tak jest
w tym przypadku. List referencyjny Spółdzielni Mieszkaniowej „Dolinka" w Gorzowie
Wielkopolskim stanowi dokument poświadczający jednoznacznie wykonanie usługi w latach
2011-2013 o łącznej wartości 1.768.383,90 zł, co potwierdza spełnienie warunku udziału
w postępowaniu.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca TEW Gospodarowanie
Odpadami Komunalnymi Sp. z o. o. wnosząc o oddalenie odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny nie jest sporny pomiędzy stronami.
Co do zarzutu dotyczącego przedstawienia przez TEW Gospodarowanie Odpadami
Komunalnymi Sp. z o. o. nieprawidłowej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla
członków zarządu spółki Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Wykonawca ten załączył do oferty informację z Krajowego Rejestru Karnego w postaci
standardowego formularza „Zapytania o udzielenie informacji o osobie” opatrzonego przez
Punkt Informacyjny Krajowego Rejestru Karnego adnotacją „NIE FIGURUJE w Kartotece
Karnej KRK”. Oba formularze zawierały w punkcie 11. pod nazwą. „Wskazanie
postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wpis
„Prawo zamówień publicznych, art. 24 ust 1 pkt 4-8”. Natomiast w punkcie 13. formularza
pod nazwą „Zakres danych, które mają być przedmiotem informacji o osobie” brak jest
jakichkolwiek wpisów.
Należy zwrócić uwagę, iż wskazanie w punkcie 11. zapytania postępowania, o którym mowa
w art. 6 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym, w związku z którym zachodzi potrzeba
uzyskania informacji o osobie dotyczy zapytań kierowanych przez sądy, Trybunał Stanu
i Trybunał Konstytucyjny, prokuratorów, policji, organy prowadzące postępowania
i wykonujące orzeczenia w sprawach karnych, karno-skarbowych i o wykroczenia, organy
administracji, pracodawców itd. Natomiast osoby fizyczne kierująca zapytanie ich dotyczące,
nie muszą wskazywać przyczyn takiego zapytania (art. 19 ust. 3 ustawy).
Z kolei osoby pytające nie ograniczyły zapytania poprzez wskazanie zakresu danych, które
mają być przedmiotem informacji o osobie.
Tym samym można przyjąć, iż, punkt informacyjny KRK udzielił odpowiedzi w pełnym
zakresie danych z Rejestru, a informacja „NIE FIGURUJE” oznacza, że zachodzi sytuacja
opisana w § 9 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 maja 2012 r.
w sprawie udzielania informacji o osobach oraz podmiotach zbiorowych na podstawie
danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym, tj. osoba, której dotyczy zapytanie,
nie figuruje w tym rejestrze. Samo zapytanie zaś nie jest błędne i stanowi dowód na
okoliczność braku skazania również za przestępstwo, o którym w ustawie z dnia 15 czerwca
2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew
przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Tym samym zamawiający poprawnie uznał, że wykonawca udowodnił, iż nie podlega
wykluczeniu.
Co do zarzutu dotyczącego wad treści wykazu usług przygotowanego przez Laguna Sp.
z o.o. Izba uznała, że również ten zarzut się nie potwierdził.
Wykonawca ten wskazał w przedmiotowym wykazie szereg usług, które wykonał lub
wykonuje. W kolumnie odnoszącej się do wartości zamówienia wskazał kwoty, a w kolumnie
dotyczącej okresu wykonywania usług daty, które w dużej części wykraczają poza
wymagany przez zamawiającego okres trzyletni liczony wstecz od upływu terminu składania
ofert.
Rzeczywiście, na podstawie tak przygotowanego wykazu można mieć wątpliwości, czy
podane przez wykonawcę kwoty odnoszą się do wymaganego dla spełnienia warunku
okresu 3 lat, czy też całości umów, które to wątpliwości powinny być rozwiane poprzez
stosowne wyjaśnienia, które ewentualnie mogą skutkować też uzupełnieniem dokumentu.
Jednak w połączeniu z informacjami pochodzącymi od odbiorców tych usług, którzy
potwierdzając ich należyte wykonanie wskazują też wartość usług wykonanych w latach
2011-2013, łatwo można dostrzec, iż są to te same kwoty, które wykonawca wskazał
w wykazie usług. Zatem w konsekwencji zamawiający zyskał wyjaśnienia, jakiego okresu
wykonywania umowy dotyczą podane kwoty. Nie ma więc potrzeby, by tę kwestię wyjaśniać
(jest to jednoznaczne) lub tym bardziej dokument uzupełniać (nie wskazano okoliczności,
które wskazywałyby, że kwoty te są błędne czy nieprawdziwe).
Dotyczy to również dat wykonania usług. Owszem, szczególnie w pozycji 1. dotyczącej
Spółdzielni Mieszkaniowej „Dolinka” wykonawca podał datę rozpoczęcia świadczenia usługi
oraz myślnik (w znaczeniu „do”), który wskazywałby, iż powinien być dalszy ciąg, tj. data
zakończenia, brak też określenia typu „nadal”. Jednak wobec wiedzy wynikającej z innych
dokumentów, iż usługa jest wciąż świadczona, zbędne jest wzywanie wykonawcy, by pro
forma
taką informację wpisał.
Tym samym Izba nie stwierdziła ani podstaw do wykluczenia wykonawcy Laguna Sp. z o.o.,
ani zaniechania zamawiającego w zakresie wyjaśnienia lub uzupełnienia tych dokumentów.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez VEOLIA
Usługi dla Środowiska S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. na rzecz Związku Celowego
Gmin MG-6 kwotę 134 zł 00 gr (słownie: sto trzydzieści cztery złote zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2040/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Związek Celowy Gmin MG-6 w Gorzowie Wielkopolskim prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbieranie odpadów komunalnych
z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Związku Celowego Gmin
MG-6 – Sektor II” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 lipca 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2013/S 127-218378. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
22 sierpnia 2013 r. odwołujący – Veolia Usługi dla Środowiska S.A. wniósł odwołanie
zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 24 ust. 1 pkt 11 i ust. 4 w zw. z art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych i z § 3 ust.
1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten
nie spełnił warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VI ust. 2 pkt g)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. nie przedstawił aktualnej informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
2. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych i z § 3 ust. 1 pkt 7) ww.
rozporządzenia przez zaniechanie wezwania TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o. do
złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i w zw. z art. 25 ustawy Prawo zamówień
publicznych i z § 1 ust. 1 pkt 3) ww. rozporządzenia przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Laguna Sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, zgodnie
z wymaganiami określonymi w rozdziale VI ust. 1 pkt c) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w
zakresie wiedzy
i doświadczenia,
4. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych i z § 1 ust. 1 pkt 3)
ww. rozporządzenia przez zaniechanie wezwania Laguna Sp. z o.o. do złożenia wykazu
usług głównych zgodnego z wymaganiami rozdziału VI ust. 1 pkt c) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i do złożenia wyjaśnień odnośnie przedstawionego wykazu
w zestawieniu z dokumentami referencji,
5. art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców przez niezastosowanie wobec TEW Gospodarowanie Odpadami
Sp. z o.o. oraz Laguna Sp. z o.o. przepisów wskazanych w punktach 1-4.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenie
z postępowania wykonawców: TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o. i Laguna Sp.
z o.o. i uznanie ich ofert za odrzucone,
3. nakazanie zamawiającemu wezwania TEW Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o. do
przedłożenia aktualnych na dzień składania ofert informacji z KRK w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczących wszystkich
członków zarządu tej spółki,
4. nakazanie zamawiającemu wezwania Laguna Sp. z o.o. do złożenia prawidłowego
dokumentu wykazu głównych usług potwierdzającego spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w rozdziale VI ust. 1 pkt c)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i złożenia wyjaśnień odnośnie właściwego
okresu wykonywanych usług,
5. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania wg norm przepisanych
i zgodnie ze spisem kosztów.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający dokonał wyboru oferty TEW
Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o. niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż wykonawca ten podlega wykluczeniu z powodu niezłożenia aktualnej
informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień
publicznych dotyczącej członków zarządu: Bartosza L. i Dariusza B. Załączone do oferty
tego wykonawcy informacje z KRK dotyczące wyżej wskazanych osób ograniczają się
wyłącznie do zapytania wskazanego przez samego wykonawcę w punkcie 11. „Zapytania o
udzielenie informacji o osobie” w ściśle ograniczonym zakresie tj. „Prawo zamówień
publicznych art. 24 ust. 1 pkt 4-8”. Wykonawca w powyższym wniosku samodzielnie określił
zakres informacji z KRK, który chce pozyskać i ograniczył go wyłącznie do punktu 4-8 art. 24
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie przedstawił zatem aktualnej informacji z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a taki dokument był wymagany przez zamawiającego.
Zamawiający powinien egzekwować od wykonawców ustalone przez siebie warunki
dokładnie w sposób, w jaki zostały przewidziane. W rozdziale VI ust. 2 pkt g) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia braku
podstaw do wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wykonawca przedłoży aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający zaniechał wezwania tego wykonawcy do przedłożenia dokumentu aktualnej
informacji z KRK.
Zgodnie z ust. 1 pkt c) rozdziału VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wykazu głównych usług według załącznika
nr 4 do specyfikacji, w którym wykonawca miał wskazać usługi na łączną wartość brutto
minimum 1.000.000.00 PLN polegające na odbieraniu w sposób ciągły przez okres co
najmniej 12 miesięcy, odpadów komunalnych z nieruchomości oraz załączyć dowody
potwierdzające, że usługi te wykonane zostały należycie.
Wykonawca Laguna Sp. z o.o. złożył wykaz, w którym wskazywane przez niego terminy
wykonania zamówienia i odnoszące się do nich kwoty nie pokrywają się z terminami
podanymi przez odbiorców tych usług w załączonych referencjach. Przykładowo z referencji
od Spółdzielni Mieszkaniowej „Dolinka” w Gorzowie Wlkp. wynika, że wykonawca w latach
2011-2013 wykonał należycie usługi odbioru odpadów komunalnych o łącznej wartości
1.768.383,90 zł, a w wykazie głównych usług sam wykonawca podaje przy tej samej kwocie,
co wskazana w referencjach, termin wykonania zamówienia: „od 01.10.2000 – ”.
Wszystkie pozostałe referencje, z wyjątkiem pochodzących od Państwowej Wyższej Szkoły
Zawodowej, w zestawieniu z wykazem głównych usług wypełnionym przez wykonawcę
wskazują na inny okres realizacji usług niż podany w referencjach przez odbiorców usług.
W tych okolicznościach trudno uznać, czy kwoty wskazane w wykazie odnoszą się do lat
2011-2013, czy też do dłuższego niż 3 lata okresu wykonywania usług.
Zgodność dat realizacji usług z informacjami wynikającymi z referencji jest istotna z uwagi na
zakreślone przez zamawiającego oczekiwania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia,
tj. wykazania wykonania usług o łącznej wartości min. 1 mln zł realizowanych w sposób
ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem składania
ofert, nie zaś w ciągu 13 lat.
Z uwagi na powyższe nieścisłości i rozbieżność pomiędzy wykazem głównych usług
a załączonymi referencjami zamawiający powinien wezwać Laguna Sp. z o.o. do złożenia
prawidłowego dokumentu wykazu oraz do złożenia wyjaśnień.
W sytuacji, w której zamawiający dokonywał oceny i wyboru ofert bez wcześniejszego
wezwania wykonawcy, nie istniały podstawy do zweryfikowania przedstawionego wykazu
głównych usług i przyjęcia przez zamawiającego, że załączone dokumenty potwierdzają
spełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, zatem wykonawca
powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a jego oferta uznana za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz
zamawiającego od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami
zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W ocenie zamawiającego brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy TEW
Gospodarowanie Odpadami Sp. z o.o. w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z § 3 pkt 7 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Wykonawca ten złożył na dzień otwarcia ofert zaświadczenie o niekaralności z Krajowego
Rejestru Karnego z adnotacją „NIE FIGURUJE”. Niezawarcie w treści nawiązania do art. 24
ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych co do zasady potwierdza również brak
podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu, jeżeli bowiem dane
osobowe osoby lub podmiotu zbiorowego, których dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są
zgromadzone w Krajowym Rejestrze Karnym i zostały wydane z adnotacją na zapytaniu „NIE
FIGURUJE”, osoba taka lub podmiot zbiorowy w ogóle nie figuruje w Rejestrze z tytułu
skazania za jakiekolwiek przestępstwo. Skoro więc dana osoba w ogóle nie figuruje
w Krajowym Rejestrze Karnym, to również nie została skazana za przestępstwo, o którym
mowa w art. 9 oraz art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania
wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769).
Ponadto TEW Gospodarowanie Odpadami Komunalnymi Sp. z o. o. złożył oświadczenie
o braku podstaw do wykluczenia, w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc
również jego punktu 11.
Powyższy sposób udzielania informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczy zarówno
przypadku, gdy w zapytaniu lub wniosku określono zakres i rodzaj danych, które mają być
przedmiotem informacji, jak również przypadku, gdy nie został on w ogóle określony.
W § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 maja 2012 r. w sprawie
udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych
zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (Dz.U. z 2012 r. poz. 518) określono, że
jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek: 1) nie są zgromadzone
w Rejestrze, 2) są zgromadzone w Rejestrze z zastrzeżeniem, o którym mowa w art. 20 ust.
1c ustawy, przy czym skazanie objęte zastrzeżeniem jest jedynym skazaniem osoby, której
dotyczy zapytanie lub wniosek – zapytanie lub wniosek zwraca się podmiotowi zapytującemu
lub wnioskodawcy z adnotacją „NIE FIGURUJE”. Stosownie do § 9 ust. 1 ww.
rozporządzenia, jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, są
zgromadzone w Rejestrze, informacji o osobie z Rejestru udziela się na formularzu, o którym
mowa w § 8 pkt 2. Do informacji załącza się nadesłane zapytanie lub wniosek. Oznacza to,że także brzmienie przepisu wykonawczego dotyczącego Krajowego Rejestru Karnego
dopuszcza jeden sposób podania informacji o osobie w przypadku niepopełnienia
przestępstwa w znaczeniu formalnym.
Przełożony przez wykonawcę Laguna Sp. z o.o. wykaz głównych usług został sporządzony
na załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia i stanowi oświadczenie
wykonawcy. Wykonawca dla usług o charakterze ciągłym konsekwentnie nie wpisywał dat
końca ich realizacji, gdyż byłoby to nieprawdą – usługi są ciągle realizowane. W takiej
sytuacji nie ma przesłanki, aby uznać taki dokument za wadliwy i żądać jego uzupełnienia.
Dołączone do wykazu listy referencyjne i inne dokumenty poświadczające wykonanie usług
mogą stanowić uzupełnienie informacji o wykonanych lub wykonywanych usługach i tak jest
w tym przypadku. List referencyjny Spółdzielni Mieszkaniowej „Dolinka" w Gorzowie
Wielkopolskim stanowi dokument poświadczający jednoznacznie wykonanie usługi w latach
2011-2013 o łącznej wartości 1.768.383,90 zł, co potwierdza spełnienie warunku udziału
w postępowaniu.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca TEW Gospodarowanie
Odpadami Komunalnymi Sp. z o. o. wnosząc o oddalenie odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny nie jest sporny pomiędzy stronami.
Co do zarzutu dotyczącego przedstawienia przez TEW Gospodarowanie Odpadami
Komunalnymi Sp. z o. o. nieprawidłowej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla
członków zarządu spółki Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Wykonawca ten załączył do oferty informację z Krajowego Rejestru Karnego w postaci
standardowego formularza „Zapytania o udzielenie informacji o osobie” opatrzonego przez
Punkt Informacyjny Krajowego Rejestru Karnego adnotacją „NIE FIGURUJE w Kartotece
Karnej KRK”. Oba formularze zawierały w punkcie 11. pod nazwą. „Wskazanie
postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wpis
„Prawo zamówień publicznych, art. 24 ust 1 pkt 4-8”. Natomiast w punkcie 13. formularza
pod nazwą „Zakres danych, które mają być przedmiotem informacji o osobie” brak jest
jakichkolwiek wpisów.
Należy zwrócić uwagę, iż wskazanie w punkcie 11. zapytania postępowania, o którym mowa
w art. 6 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym, w związku z którym zachodzi potrzeba
uzyskania informacji o osobie dotyczy zapytań kierowanych przez sądy, Trybunał Stanu
i Trybunał Konstytucyjny, prokuratorów, policji, organy prowadzące postępowania
i wykonujące orzeczenia w sprawach karnych, karno-skarbowych i o wykroczenia, organy
administracji, pracodawców itd. Natomiast osoby fizyczne kierująca zapytanie ich dotyczące,
nie muszą wskazywać przyczyn takiego zapytania (art. 19 ust. 3 ustawy).
Z kolei osoby pytające nie ograniczyły zapytania poprzez wskazanie zakresu danych, które
mają być przedmiotem informacji o osobie.
Tym samym można przyjąć, iż, punkt informacyjny KRK udzielił odpowiedzi w pełnym
zakresie danych z Rejestru, a informacja „NIE FIGURUJE” oznacza, że zachodzi sytuacja
opisana w § 9 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 maja 2012 r.
w sprawie udzielania informacji o osobach oraz podmiotach zbiorowych na podstawie
danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym, tj. osoba, której dotyczy zapytanie,
nie figuruje w tym rejestrze. Samo zapytanie zaś nie jest błędne i stanowi dowód na
okoliczność braku skazania również za przestępstwo, o którym w ustawie z dnia 15 czerwca
2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew
przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Tym samym zamawiający poprawnie uznał, że wykonawca udowodnił, iż nie podlega
wykluczeniu.
Co do zarzutu dotyczącego wad treści wykazu usług przygotowanego przez Laguna Sp.
z o.o. Izba uznała, że również ten zarzut się nie potwierdził.
Wykonawca ten wskazał w przedmiotowym wykazie szereg usług, które wykonał lub
wykonuje. W kolumnie odnoszącej się do wartości zamówienia wskazał kwoty, a w kolumnie
dotyczącej okresu wykonywania usług daty, które w dużej części wykraczają poza
wymagany przez zamawiającego okres trzyletni liczony wstecz od upływu terminu składania
ofert.
Rzeczywiście, na podstawie tak przygotowanego wykazu można mieć wątpliwości, czy
podane przez wykonawcę kwoty odnoszą się do wymaganego dla spełnienia warunku
okresu 3 lat, czy też całości umów, które to wątpliwości powinny być rozwiane poprzez
stosowne wyjaśnienia, które ewentualnie mogą skutkować też uzupełnieniem dokumentu.
Jednak w połączeniu z informacjami pochodzącymi od odbiorców tych usług, którzy
potwierdzając ich należyte wykonanie wskazują też wartość usług wykonanych w latach
2011-2013, łatwo można dostrzec, iż są to te same kwoty, które wykonawca wskazał
w wykazie usług. Zatem w konsekwencji zamawiający zyskał wyjaśnienia, jakiego okresu
wykonywania umowy dotyczą podane kwoty. Nie ma więc potrzeby, by tę kwestię wyjaśniać
(jest to jednoznaczne) lub tym bardziej dokument uzupełniać (nie wskazano okoliczności,
które wskazywałyby, że kwoty te są błędne czy nieprawdziwe).
Dotyczy to również dat wykonania usług. Owszem, szczególnie w pozycji 1. dotyczącej
Spółdzielni Mieszkaniowej „Dolinka” wykonawca podał datę rozpoczęcia świadczenia usługi
oraz myślnik (w znaczeniu „do”), który wskazywałby, iż powinien być dalszy ciąg, tj. data
zakończenia, brak też określenia typu „nadal”. Jednak wobec wiedzy wynikającej z innych
dokumentów, iż usługa jest wciąż świadczona, zbędne jest wzywanie wykonawcy, by pro
forma
taką informację wpisał.
Tym samym Izba nie stwierdziła ani podstaw do wykluczenia wykonawcy Laguna Sp. z o.o.,
ani zaniechania zamawiającego w zakresie wyjaśnienia lub uzupełnienia tych dokumentów.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
