rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2013-09-02
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-02
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2009/13
KIO 2009/13
po rozpoznaniu w Warszawie w dniu
2 września 2013 r. na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
19 sierpnia 2013 r. przez wykonawcę - konsorcjum w
składzie:
Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (lider), COMBIDATA
Poland sp. z o.o., ul. Emilii Plater 13, 81-777 Sopot, adres do korespondencji: ul. Żwirki
i Wigury 15 81-387 Gdynia, SYMETRIA W. W. , D. G. Sp. j. ul. Wyspiańskiego 10/4, 60-
749 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa -
Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich Al. Jerozolimskie 65/79, 00-679 Warszawa, przy
udziale wykonawców:
A. konsorcjum w składzie:
Sygnity S.A. (lider), PSDB Sp. z o.o. i Young Digital Planet
S.A.,
B. konsorcjum w składzie:
COMP S.A. (lider), Enigma Systemy Ochrony Informacji
Sp. z o.o., eo Networks S.A., Tomorrow Sp. z o.o., Artur D. MEGA SPORTS,
- przystępujących po stronie zamawiającego,
C. konsorcjum w składzie:
Telekomunikacja Polska S.A. (lider) ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa, Polska Telefonia Cyfrowa Centertel Sp. z o.o., Comarch S.A.,
WASKO S.A., Integrated Solutions Sp. z o.o., TP Edukacja i Wypoczynek Sp. z
o.o., Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Sp. z o.o., przystępującego po
stronie odwołującego,
2 września 2013 r. na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
19 sierpnia 2013 r. przez wykonawcę - konsorcjum w
składzie:
Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (lider), COMBIDATA
Poland sp. z o.o., ul. Emilii Plater 13, 81-777 Sopot, adres do korespondencji: ul. Żwirki
i Wigury 15 81-387 Gdynia, SYMETRIA W. W. , D. G. Sp. j. ul. Wyspiańskiego 10/4, 60-
749 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa -
Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich Al. Jerozolimskie 65/79, 00-679 Warszawa, przy
udziale wykonawców:
A. konsorcjum w składzie:
Sygnity S.A. (lider), PSDB Sp. z o.o. i Young Digital Planet
S.A.,
B. konsorcjum w składzie:
COMP S.A. (lider), Enigma Systemy Ochrony Informacji
Sp. z o.o., eo Networks S.A., Tomorrow Sp. z o.o., Artur D. MEGA SPORTS,
- przystępujących po stronie zamawiającego,
C. konsorcjum w składzie:
Telekomunikacja Polska S.A. (lider) ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa, Polska Telefonia Cyfrowa Centertel Sp. z o.o., Comarch S.A.,
WASKO S.A., Integrated Solutions Sp. z o.o., TP Edukacja i Wypoczynek Sp. z
o.o., Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Sp. z o.o., przystępującego po
stronie odwołującego,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie konsorcjum w składzie:
Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów (lider), COMBIDATA Poland Sp. z o.o. ul. Emilii Plater 13, 81-777
Sopot, adres do korespondencji: ul. Żwirki i Wigury 15 81-387 Gdynia, SYMETRIA
W. W. , D. G. Sp. j., ul. Wyspiańskiego 10/4, 60-749 Poznań,
2. Kosztami postępowania obciąża
odwołującego - konsorcjum w składzie: Asseco Poland
S.A. ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (lider), COMBIDATA Poland Sp. z o.o. ul.
Emilii Plater 13, 81-777 Sopot, adres do korespondencji: ul. Żwirki i Wigury 15 81-
387 Gdynia, SYMETRIA W. W. , D. G. Sp. j., ul. Wyspiańskiego 10/4, 60-749 Poznań,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego -
konsorcjum w składzie:
Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (lider),
COMBIDATA Poland Sp. z o.o. ul. Emilii Plater 13, 81-777 Sopot, adres do
korespondencji: ul. Żwirki i Wigury 15 81-387 Gdynia, SYMETRIA W. W. , D. G. Sp.
j., ul. Wyspiańskiego 10/4, 60-749 Poznań, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ….….……………
Członkowie: ……………………
………………………
Sygn. akt: KIO 2009/13
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego o zawarcie umowy
ramowej, której przedmiotem jest „Wykonanie, wdrożenie i rozwój Narzędzi Nowoczesnej
Komunikacji” (ogłoszenie: Dz. Urz. UE 2012/S 49-080450 z 10 marca 2012 r.), w dniu 19
sierpnia 2013 r. zostało wniesione w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę -
konsorcjum w składzie: Asseco Poland S.A. (lider), COMBIDATA Poland Sp. z o. o.,
SYMETRIA W. W. , D. G. Sp. j., w kopi przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Odwołanie zostało złożone wobec niezgodnej z prawem czynności zamawiającego
polegającej na zaniechaniu odrzuceniu oferty konsorcjum w składzie: Sygnity S.A. (lider),
PSDB Sp. z o. o. i Young Digital Planet S.A. zwane dalej „konsorcjum Sygnity” oraz oferty
konsorcjum w składzie COMP S.A. (lider), Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., eo
Networks S.A., Tomorrow Sp. z o.o., Artur D. MEGA SPORTS zwane dalej „konsorcjum
COMP.”
Wymienionym wyżej czynnościom zamawiającego: Skarbu Państwa - Centrum
Rozwoju Zasobów Ludzkich w Warszawie odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010, Nr 113,
poz.759 ze zm.) dalej zwaną „ustawą Pzp” oraz z ostrożności naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3
tej ustawy.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności zaproszenia do zawarcia umowy ramowej,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
zwrócenia się do konsorcjum Sygnity i konsorcjum COMP o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy,
4. odrzucenia ofert konsorcjum Sygnity i konsorcjum COMP na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy.
Z ostrożności procesowej, gdyby w wyniku analizy wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny złożonych przez wykonawców, zamawiający nie
zdecydował się na odrzucenie ofert konsorcjum Sygnity i konsorcjum COMP na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy odwołujący wnosił o odrzucenie ofert konsorcjum Sygnity i
konsorcjum COMP zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3, ponieważ ich złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wyjaśniał, że wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania powziął dnia 9 sierpnia 2013 r.,
to jest w dniu umożliwienia odwołującemu wglądu do zastrzeżonej przez konsorcjum Sygnity
części oferty, której odtajnienie zarządził zamawiający po stwierdzeniu, iż nie zawiera
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący przyznał, że zamawiający
umożliwił wgląd do ofert wcześniej, jednakże nie zezwolił na obejrzenie odtajnionej części
oferty konsorcjum Sygnity, czego dokonał na kolejny wniosek odwołującego. W
przeświadczeniu odwołującego, gdyby zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp,
złożona oferta pozwoliłaby mu zakwalifikować się do grupy wykonawców, z którymi
zamawiający zawarłby umowę ramową, co oznacza, iż odwołujący może ponieść szkodę.
Zaznaczał, że ma interes w zawarciu umowy ramowej w przedmiotowym postępowaniu, a
zaniechania zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu zawarcie przedmiotowej umowy.
Odwołujący wyjaśniał, że w przeprowadzonym postępowaniu wykonawcy złożyli
oferty na wykonanie usług: analizy, projektu, implementacji, wdrożenia i integracji
poszczególnych usług Narzędzi Nowoczesnej Komunikacji (zwanych dalej NNK), zarówno
istniejących, jak również planowanych do realizacji oraz działań o charakterze
organizacyjnym i promocyjnym, w tym usług edukacyjnych i popularyzacyjnych w celu
zawarcia z zamawiającym umowy ramowej. Zamawiający zaś zlecając konkretne usługi,
będzie wybierał wykonawców spośród tych, którzy podpiszą umowy generalne i udzielał im
zamówień szczegółowych. Oferty złożone zatem przez wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu, mają znaczenie dla uzyskania przyszłych zleceń usług.
Skoro przedmiotem kolejnego, konkretnego zamówienia szczegółowego ma być
usługa dzisiaj wyceniana przez wykonawców rażąco nisko, to oznacza, że kwestionowani
wykonawcy złożyli oferty zawierające ceny dyskwalifikujące ich z dalszego postępowania.
Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający
odrzuca ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Podczas otwarcia ofert zamawiający podał kwotę - szacunkową wartość zamówienia
określoną na ponad 37 milionów złotych, podczas gdy cena oferty konsorcjum Sygnity
wyniosła 17 971 951,79 złotych, a cena oferty konsorcjum COMP wyniosła 17 892 229,56
złotych. Odwołujący zaznaczał, że analiza elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - przed wezwaniem wykonawców do złożenia
stosownych wyjaśnień jest tym prostsza, że gros tych elementów zawiera formularz ofertowy
złożony w postępowaniu. Analizę własną wybranych elementów, dokonaną na podstawie
złożonych ofert, odwołujący przedstawił w załączniku nr 1 do odwołania.
Odwołujący podsumował, że wobec treści art.89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, oferty
wskazanych wykonawców powinny być odrzucone.
Z ostrożności procesowej, gdyby Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
powyższego zarzutu, odwołujący wnosił o uznanie złożenia ofert konsorcjum Sygnity i
konsorcjum COMP za czyny nieuczciwej konkurencji polegające na „zmowie cenowej”.
Argumentując powyższe twierdzenia, odwołujący przedstawił przykłady, zawarte w
analizie zamieszczonej w załączniku nr 1 do złożonego odwołania. Analiza ta – jak podał,
stanowi porównanie cen cząstkowych, składających się na cenę oferty. W tabelach pokazał
ceny konsorcjum Sygnity i konsorcjum COMP - wykonawców, co do których powziął
podejrzenie złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Ceny te porównał z
cenami zaoferowanymi przez konsorcjum 4SYSTEM (trzeci wykonawca, z którym
zamawiający zamierza zawrzeć umowę ramową) i konsorcjum ASSECO (odwołujący).
Ponadto w każdym przypadku pokazał procentowo ceny konsorcjum Sygnity i konsorcjum
COMP w stosunku do cen odwołującego.
Tytułem przykładu opisanego na stronie 1 Załącznika nr 2 do odwołania - działanie
wymienione w Rozdziale 4.4 OPZ: Wykonanie Wortalu PSZ (z uwzględnieniem rozdz.
4.1.2.3 OPZ: Katalog multimediów), odwołujący wyszczególnił, że:
-
konsorcjum Sygnity zaproponowało cenę: 19 987 zł,
-
konsorcjum COMP zaproponowało cenę: 107 000 zł,
-
konsorcjum ASSECO zaproponowało cenę: 52 663,10 zł,
-
konsorcjum 4SYSTEM zaproponowało cenę: 166 050,00 zł.
Odwołujący sugerował, że wobec rażąco niskiej ceny za tę usługę - przedstawionej w
ofercie konsorcjum Sygnity, nie złoży ono oferty zamawiającemu na jej wykonanie, podczas
składania ofert w postępowaniu szczegółowym na tę usługę, albowiem cena podana przez
wykonawcę w ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu jest na tyle niska, że wykonawca
ten musiałby sfinansować jej wykonanie z własnych środków. Dalej odwołujący wywodził, iż
nie składając oferty na wykonanie usługi o rażąco niskiej cenie, wykonawca „ustąpi miejsca”
na wykonanie danej usługi innemu wykonawcy, którego cena będzie stosunkowo wysoka.
Wyższa, niż ceny innych potencjalnych wykonawców, z którymi zamawiający nie zawarł
umowy generalnej. Konsekwentnie, zamawiający wobec braku oferty innego wykonawcy
będzie zobligowany do zawarcia umowy na wykonanie usługi na wysoką, a nawet zbyt
wysoką cenę.
Odwołujący przekonywał, że podobna, lecz odwrotna sytuacja zachodzi w
okoliczności opisanej na stronie 6 Załącznika nr 1 do odwołania, dotyczącej działania
wymienionego w Rozdz. 5.2 OPZ: Analizy w sprawie CBOP, gdzie:
-
konsorcjum Sygnity zaproponowało cenę: 69 741 zł,
-
konsorcjum COMP zaproponowało cenę: 24 000 zł,
-
wykonawca - konsorcjum ASSECO zaproponował cenę: 63 125,98 zł,
-
wykonawca - konsorcjum 4SYSTEM zaproponował cenę: 152 950,00 zł.
Odwołujący zakładał, że konsorcjum COMP analogicznie zachowa się wobec
zamawiającego, gdy ten będzie oczekiwał złożenia w postępowaniu szczegółowym oferty na
tę usługę. Wykonawca ten nie złoży oferty, pozostawiając konieczność wykonania usługi
przez konsorcjum Sygnity, które złoży ofertę na cenę wysoką, ale „ najkorzystniejszą” dla
zamawiającego.
Odwołujący wyjaśniał, że w niniejszym postępowaniu głównym i decydującym
kryterium oceny ofert była ich wartość (50%), stanowiąca sumę cen zamówień cząstkowych.
Zatem wyceniając pewne usługi (usługi, o zamówienie których wykonawca nie ma zamiaru
się ubiegać) na kwotę rażąco niską - w przekonaniu odwołującego - eliminowano
konkurencję. Wycena rażąco niska usług dotyczyła dwóch wykonawców - jak utrzymywał
odwołujący, sugerując jednocześnie, że oferty te uzupełniają się w pewnym sensie - wycena
dość wysoka usługi jednego wykonawcy, jest rażąco niska u drugiego i odwrotnie. Takie
krzyżowe ustawienie cen usług cząstkowych - stanowi znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji. Praktyki te, zdaniem odwołującego - dzieją się przy milczącym przyzwoleniu
zamawiającego, który przyjął obie oferty - zawierające wycenione skrośnie rażąco nisko
elementy zamówienia, nie umieszczając jednocześnie w umowie ramowej klauzuli
obligującej wykonawców do składania ofert podczas udzielania zamówień szczegółowych.
Mógł na przykład przewidzieć postanowienie o rozwiązaniu umowy ramowej z wykonawcą,
który dwa razy nie złoży oferty podczas udzielania zamówień szczegółowych, które to
rozwiązanie jest powszechnie stosowane w umowach ramowych - zabezpieczając
zamawiających przed zaniżaniem cen elementów zamówienia przez wykonawców, którzy nie
zamierzają ubiegać się o pewne zamówienia szczegółowe. Odwołujący przywołał definicję
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, według której czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący utrzymywał, że działania
wykonawców konsorcjum Sygnity i konsorcjum COMP naruszyły interes innych
przedsiębiorców, w tym interes odwołującego, albowiem podając cenę na jedno z zamówień
cząstkowych spowodowali obniżenie wartości swojej oferty eliminując konkurencję.
Jednocześnie według opinii odwołującego - zamiarem tych wykonawców było uzyskanie
możliwości wykonania usługi o wartości wysokiej, wyższej niż inni wykonawcy występujący w
postępowaniu. Ponieważ zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zamawiający z uwagi na dyspozycję
wskazanego artykułu ustawy Pzp w związku z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, winien oferty wskazanych wykonawców odrzucić.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2013 r. pisemne zgłoszenie
przystąpienia, w kopii przesłane stronom, złożyli:
A. W dniu 22.08.2013 r. - po stronie zamawiającego - konsorcjum w składzie:
Sygnity S.A. (lider), PSDB Sp. z o.o. i Young Digital Planet S.A., który wnosił o
odrzucenie odwołania powołując się na fakt zawarcia umowy ramowej z
zamawiającym i związany z tym interes w popieraniu stanowiska zamawiającego.
Podnosił, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem terminu. Stosownie do
postanowień art.180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje od niezgodnej z jej
przepisami czynności podjętej w postępowaniu lub od zaniechania czynności, do
której zamawiający był zobowiązany przepisami ustawy. Przystępujący
wskazywał, że bieg terminu do wniesienia odwołania od zarzucanego zaniechania
odrzucenia oferty konsorcjum Sygnity, jako zawierającej rażąco niską cenę,
rozpoczął się w dniu powzięcia przez odwołującego informacji o wykonawcach
zaproszonych do zawarcia umowy ramowej, co miało miejsce w dniu 22 lipca
2013 r. Podkreślał, że przedmiotem złożonego odwołania jest zaniechanie
czynności odrzucenia oferty przystępującego, a nie zaniechanie odtajnienia
części oferty przystępującego. Decyzja co do sposobu oceny ofert wykonawców,
skutkująca zaproszeniem przystępującego do zawarcia umowy ramowej znana
była odwołującemu znacznie wcześniej, niż wskazywana w odwołaniu data 9
sierpnia 2013 r. tym samym odwołanie wniesione 19 sierpnia 2013 r. należy
uznać za podlegające odrzuceniu, jako złożone po upływie terminu
przewidzianego w ustawie.
B. W dniu 23.08.2013 r. - po stronie zamawiającego - przystąpiło konsorcjum w
składzie: COMP S.A. (lider), Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., eo
Networks S.A., Tomorrow Sp. z o.o., Artur D. MEGA SPORTS, które wnosiło o
odrzucenie odwołania podając, co następuje.
1.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie gdy zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Z kolei, stosownie do ust. 2 pkt
7 przywołanego przepisu, Izba odrzuca odwołania, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie
przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Stwierdził, że
na gruncie prowadzonego postępowania zachodzą wymienione wyżej przesłanki
skutkujące odrzuceniem odwołania. Odwołujący wniósł odwołanie z uchybieniem
terminu określonego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, a w konsekwencji nie
przesłał zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp.
2.
Stosownie do przepisu art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w
terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób.
3.
Dnia 19 lipca 2013 r. zamawiający poprzez wiadomość e-mail przekazał
wykonawcom zaproszenie do zawarcia umowy ramowej, w której wskazał, że
dokonał badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, którego celem jest zawarcie umowy
ramowej. W zaproszeniu, zamawiający podał trzech wykonawców, których zaprosił
do zawarcia umowy ramowej oraz dwóch pozostałych wykonawców, którzy
złożyli oferty w postępowaniu. Jednocześnie, zamawiający zawiadomił, że zgodnie z
art. 94 ust 1 pkt 1 Pzp, umowy w sprawie zamówienia publicznego zostaną zawarte w
terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zaproszenia.
4.
Termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania przez zamawiającego
odrzucenia oferty uczestnika postępowania oraz oferty konsorcjum Sygnity rozpoczął
bieg w dniu przesłania przez zamawiającego zaproszenia do zawarcia umowy
ramowej, tj. w dniu 19 lipca 2013 r. i upłynął 29 lipca 2013 r. Odwołanie wniesione w
dniu 19 sierpnia 2013 r. jest zatem odwołaniem wniesionym z uchybieniem terminu
określonego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. Biorąc pod uwagę, że termin na
wniesienie odwołania upłynął w dniu 29 lipca 2013 r., zaś kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 19 sierpnia 2013 r., odwołujący stwierdził, iż
odwołujący nie wypełnił obowiązku nałożonego na niego na podstawie art. 180 ust, 5
Pzp, gdyż nie dostarczył zamawiającemu kopii odwołania przed upływem terminu do
jego wniesienia. Tym samym, wniesione przez odwołującego odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 7 ustawy Pzp.
5.
Bez znaczenia pozostaje w tym przypadku wskazywanie przez odwołującego
na to, iż „wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania
powziął dnia 9 sierpnia 2013 r., to jest w dniu umożliwienia odwołującemu wglądu do
zastrzeżonej przez konsorcjum Sygnity części oferty, której odtajnienie zarządził
zamawiający po stwierdzeniu, iż nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający umożliwił odwołującemu wgląd do ofert wcześniej,
jednakże nie zezwolił na obejrzenie odtajnionej części oferty konsorcjum Sygnity,
czego dokonał na kolejny wniosek odwołującego.
6.
Oceniając zachowanie terminu na wniesienie odwołania należy, bowiem
zawsze mieć na względzie zarzuty podniesione w odwołaniu. Na gruncie
przedmiotowej sprawy odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia ofert
uczestnika postępowania oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia zgodnie z art. 23 Pzp, tj. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, PSDB Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Young Digital Planet S.A. z siedzibą w Gdańsku
(dalej: „konsorcjum Sygnity") i zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp oraz z ostrożności naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
7.
W przypadku zawarcia umowy ramowej po przeprowadzeniu przetargu
ograniczonego zdarzeniem, od którego wykonawcy, przy zachowaniu należytej
staranności, mogą powziąć informację o wyniku przeprowadzonego przez
zamawiającego badania i oceny ofert, a co za tym idzie również zaniechaniu przez
zamawiającego odrzucenia oferty z przyczyn wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp, jest
przekazanie zaproszenia do zawarcia umowy ramowej. Termin na wniesienie
odwołania wobec zaniechania przez zamawiającego dokonania odrzucenia oferty z
uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny oraz z uwagi na fakt, że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji biegnie, zatem od dnia przekazania
zaproszenia. Za zasadnością takiego stanowiska przemawia przede wszystkim
wymóg zachowania pewności procedury. Zarówno zamawiający jak i wykonawcy
powinni bowiem mieć pewność, iż po upływie terminów na wniesienie odwołania
wobec dokonanej przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert, a w
konsekwencji zaproszenia do zawarcia umowy ramowej czynność ta staje się
ostateczna, a tym samym możliwe jest zawarcie umowy ramowej. W tym celu
ustanowione zostały przepisy regulujące terminy na wniesienie odwołania, których
niedochowanie skutkuje odrzuceniem odwołania przez Izbę. Odmienne stanowisko w
tym zakresie doprowadziłoby do sytuacji, w której decyzje zamawiającego zawsze
mogłyby być skutecznie kwestionowane, o ile tylko wykonawca powziąłby informację
o podstawach dla stawianych przez siebie zarzutów w terminie późniejszym, niż
termin ustalony od dnia przesłania wykonawcom zaproszenia do zawarcia umowy
ramowej (zob. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2012 r.,
sygn. akt KIO 479/12, w którym dokonano oceny zachowania terminu na wniesienie
odwołania w związku z przekazaniem informacji o ocenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu).
8.
Powołując się na udostępnienie części oferty Konsorcjum Sygnity w dniu 9
sierpnia 2013 r., odwołujący usiłuje de facto przywrócić termin na wniesienie
odwołania wobec czynności zamawiającego - badania i oceny ofert, o której
dowiedział się w dniu 19 lipca 2013 r. W sprawie nie pojawiły się bowiem żadne nowe
okoliczności, których wystąpienie umożliwiałoby uznanie, że odwołanie zostało
wniesione w terminie. Wynik czynności badania ofert, w tym również pod kątem art.
89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp był odwołującemu znany od dnia przesłania zaproszenia do
zawarcia umowy ramowej, czyli od dnia 19 lipca 2013 r. Udostępnienie
odwołującemu części oferty konsorcjum Sygnity nic w tym zakresie nie zmienia, a
zatem nie może być traktowane jako przesłanka do przywrócenia terminu na
wniesienie odwołania.
9. Za reprezentatywne w powyższym zakresie uznał przystępujący przywoływane
powyżej postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2012 r., sygn.
akt KIO 479/12, w którym jednoznacznie stwierdzono: „Zdaniem składu orzekającego,
Odwołujący powoływał się na fakt zapoznania się po dniu 28 lutego 2012 r. z
ujawnionymi mu dokumentami złożonymi przez wykonawców: Polską Wytwórnię
Papierów Wartościowych S.A. oraz Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. usiłując
zapewnić sobie przywrócenie terminu na wniesienie odwołania wobec czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, o której to dokonaniu został
poinformowany faksem w dniu 20 lutego 2012 r. Brak podstaw, aby uznać, iż w
sprawie pojawiły się nowe okoliczności, pozwalające przyjąć, iż odwołanie zostało
wniesione w terminie. Sam fakt uzyskania przez Odwołującego dostępu do
odtajnionych dokumentów złożonych wraz z wnioskami powołanych wykonawców o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być traktowany jako przesłanka
do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania. W interesie Odwołującego było
dążenie do zapoznania się z pełną treścią każdego z konkurencyjnych w tym
postępowaniu dla niego wniosków w jak najkrótszym okresie czasu po terminie
przesłania informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
tak, aby mógł on w pełnym zakresie kwestionować ich prawidłowość celem
zabezpieczenia własnych interesów. Zasada koncentracji środków ochrony prawnej
(wywodzona z art. 189 ust. 2 pkt 4) i 5) ustawy Pzp) wymaga od wykonawców
przedstawienia wszystkich zarzutów podnoszonych w odniesieniu do tych samych
dokumentów lub oświadczeń przed upływem terminu na wniesienie odwołania wobec
konkretnej czynności Zamawiającego. Pominięcie jakiegokolwiek zarzutu przez
Wykonawcę, a następnie próba wniesienia odwołania w terminie późniejszym, aniżeli
określony przepisami art. 182, uznać należy za spóźnione. Zgodnie, bowiem z art.
180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się od czynności Zamawiającego, albo też od
zaniechania wykonania tej czynności. Data przesłania informacji o podjęciu przez
Zamawiającego kwestionowanych w obecnie rozpoznawanym odwołaniu czynności
nie budzi wątpliwości. Sam fakt ujawnienia w terminie późniejszym informacji
objętych pierwotnie zastrzeżeniem tajemnicy nie może, w ocenie Izby, oddziaływać
na ustalenie terminu przesłania informacji o czynnościach stanowiących podstawę do
wniesienia odwołania, czy też, co równie istotne na ustalenie terminu na wniesienie
odwołania wobec czynności, które nie były, po poinformowaniu wykonawców o ich
dokonaniu modyfikowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Zaznaczyć
w tym miejscu jedynie należy, iż przepis art. 182 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie stanowi,
iż określa on zasady liczenia terminu na wniesienie odwołania dla czynności innych,
niż wymienione w ust. 1 i 2 tegoż artykułu. Tym samym nie można uznać, iż art. 182
ust. 3 ustawy Pzp może mieć zastosowanie do ustalenia terminu na wniesienie
odwołania wobec czynności, o których informacja została przesłana wykonawcom, a -
co ważne - przesłanie tej informacji stanowiło wypełnienie obowiązku nałożonego na
Zamawiającego na mocy art. 51 ust, 1a ustawy Pzp). Dlatego też w tym przypadku
nie sposób wykluczyć zastosowania art. 182 ust. 1 ustawy Pzp, jest on bowiem
jedynym właściwym dla ustalenia terminu na wniesienie odwołania opartego na
zarzutach wyżej opisanych. W ocenie Izby, ustanowiony przez ustawodawcę podział
na czynności, o których mowa w art. 182 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, oraz na inne, do
których odnosi się ustęp trzeci tegoż artykułu, ma charakter dychotomiczny. Stąd też
nie można przyjmować, że odwołanie odnoszące się do czynności, o której
informację zamawiający przysyła wykonawcom (do czego jest zobowiązany na mocy
ustawy), można, po upływie terminu ustanowionego w art. 182 ust. 1 ustawy Pzp,
następnie wnosić w terminie ustalanym na podstawie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp. (...)
Mając na uwadze fakt, iż termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 1 marca
2012 r., zaś kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 9
marca 2012 r., Izba uznała, iż Odwołujący nie wypełnił obowiązku nałożonego na
niego na podstawie art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba
uznała, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3) i 7)
ustawy Pzp. "
10. Ponadto, przystępujący zauważył, iż odwołujący powołuje się jedynie na
okoliczności związane z udostępnieniem mu w dniu 9 sierpnia 2013 r. części oferty
konsorcjum Sygnity, pomija zaś okoliczności dotyczące oferty uczestnika
postępowania, co już samo w sobie budzi uzasadnione wątpliwości - co do
zachowania terminu na wniesienie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących oferty
uczestnika postępowania.
II. Brak możliwości uwzględnienia odwołania.
1.
Mając na uwadze, sformułowane w odwołaniu zarzuty, odwołujący wniósł o
unieważnienie czynności zaproszenia do zawarcia umowy ramowej, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, zwrócenia się do konsorcjum Sygnity i uczestnika
postępowania o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp oraz odrzucenie oferty
konsorcjum Sygnity i uczestnika postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zamawiający, zachowując okres zawieszenia (standstill), dnia 5 sierpnia 2013 r.
zawarł umowę ramową z uczestnikiem postępowania, konsorcjum Sygnity oraz
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia zgodnie z
przepisem art. 23 Pzp, tj. 4 System Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze
oraz Online-Skills Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
2.
Zgodnie z przepisem art. 192-195 Pzp, zakres możliwych rozstrzygnięć, które
może podjąć Krajowa Izba Odwoławcza orzekając co do istoty sprawy podlega
ograniczeniu, w szczególności w sytuacji, gdy umowa o zamówienie publiczne
została już zawarta.
3.
Zgodnie, bowiem z brzmieniem art. 192 ust. 3 pkt 2 Pzp, już zawarta umowa o
zamówienie publiczne podlega unieważnieniu, jedynie w przypadku zaistnienia
przesłanek określonych w art. 146 ust. 1 Pzp. Żadna z przesłanek wskazanych w
powyższym przepisie nie zostaje spełniona na gruncie przedmiotowej sprawy, co
oznacza iż rozstrzygając co do istoty sprawy, Izba mogłaby jedynie stwierdzić
naruszenie przepisów ustawy (art. 192 ust. 3 pkt 3 Pzp), nie może zaś unieważnić
zawartej umowy. Naruszenie przepisów ustawy, o którym mowa w art. 192 ust. 3 pkt
3 dotyczy jedynie czynności podejmowanych przez zamawiającego. Wyrok
stwierdzający, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy, nie ma wpływu na ważność
i realizację już zawartej umowy, a daje jedynie wykonawcy wnoszącemu odwołanie
lub skargę podstawę dla dochodzenia roszczeń odszkodowawczych z tytułu
nieuzyskanego kontraktu.
4.
W przypadku niniejszej sprawy, gdy odwołanie wnoszone jest po zawarciu
umowy ramowej, przystępujący wskazywał na brak możliwości uwzględnienia
odwołania, w którym odwołujący powołuje się na naruszenie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pki 3 Pzp. Orzeczenie stwierdzające naruszenie ww.
przepisów w żaden sposób nie wpłynęłoby bowiem na wynik postępowania (zawarta
umowa).
5. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. W okolicznościach niniejszej sprawy uwzględnienie odwołania
nie będzie zatem możliwe ze względu na ograniczenia wynikające z art. 192 Pzp.
Brak jest bowiem możliwości orzeczenia co do istoty sprawy w sposób, który
zmieniałby wynik postępowania.
III. W przypadku nie uwzględnienia przez Izbę powyższej argumentacji uczestnik
podnosił, że zarzuty podniesione przez odwołującego nie znajdują uzasadnienie tak
faktycznego jak i prawnego. Zamawiający nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy Pzp, a zatem odwołanie podlega oddaleniu, jako
oczywiście bezzasadne.
C. W dniu 23.08.2013 r. zgłosiło przystąpienie po stronie odwołującego konsorcjum
w składzie: Telekomunikacja Polska S.A. (lider), Polska Telefonia Cyfrowa
Centertel Sp. z o.o., Comarch S.A., WASKO S.A., Integrated Solutions Sp. z o.o.,
TP Edukacja i Wypoczynek Sp. z o.o., Centrum Badań Marketingowych
INDICATOR Sp. z o.o., które podało, że oferta przez niego złożona w
przedmiotowym postępowaniu została przez zamawiającego sklasyfikowana na 5
miejscu, a do zawarcia umowy ramowej zostało zaproszonych 3 wykonawców.
Uwzględnienie przez Izbę wniesionego odwołania w zakresie zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm: Sygnity S.A. (lider], PSDB Sp. z
o.o. i Young Digital Planet SA oraz oferty złożonej przez konsorcjum firm: COMP
SA (lider), Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., eo Networks SA,
Tomorrow Sp. z o.o., Artur D. MEGA SPORTS, prowadziłoby zaś do uplasowania
się oferty przystępującego na 3 miejscu, gwarantującym otrzymanie zaproszenia
do zawarcia umowy ramowej. Przystępujący ma, więc interes w zawarciu umowy
ramowej. Dodatkowo, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
Prawa zamówień publicznych - przystępujący utrzymywał, że poniósł szkodę. W
związku z tym - ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść
odwołującego, polegający zarówno na możliwości uzyskania zaproszenia do
zawarcia umowy ramowej (w konsekwencji zaś - możliwości ubiegania się o
udzielenie zamówień na podstawie zawartej umowy ramowej), jak i na możliwości
dochodzenia roszczeń odszkodowawczych wobec zamawiającego opartych na
stwierdzonych przez Izbę naruszeniach przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników ustaliła, że odwołanie dotyczy
przetargu ograniczonego o zawarcie umowy ramowej, którego przedmiotem jest „Wykonanie,
wdrożenie i rozwój Narzędzi Nowoczesnej Komunikacji”.
Należało, zatem uwzględnić regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych,
odnoszące się do umowy ramowej. Przepis art. 99 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający
może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio
przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego, lub negocjacji z ogłoszeniem. W oparciu o art. 100 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp,
umowę ramową zawiera się, co najmniej z trzema wykonawcami, chyba że oferty
niepodlegające odrzuceniu złożyło mniej wykonawców. Z kolei przepis art. 101 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, upoważnia wprost zamawiającego do udzielenia zamówienia, którego przedmiot
jest objęty umową ramową wykonawcom, z którymi zawarł umowę ramową, zapraszając ich
do składania ofert. Udzielając zamówienia, zamawiający może dokonać zmiany warunków
zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej, jeżeli zmiana ta nie jest istotna.
Oferta składana w wyniku zaproszenia, o którym mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
nie może być mniej korzystna od oferty złożonej w postępowaniu o zawarcie umowy
ramowej.
Jak wynika z ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE
Dz. Urz. UE 2012/S 49-080450 z 10 marca 2012 r., zamawiający zastosował procedurę
przetargu ograniczonego i przewidział zawarcie tej umowy maksymalnie z trzema
wykonawcami. Oprócz kryterium ceny z przypisaną wagą 50%, zamawiający przewidział
ocenę ofert w oparciu o kryterium techniczne, również z wagą 50%.
Skład orzekający Izby uznał rozpoznawane odwołanie, za wniesione z uchybieniem
terminu.
Nie było przedmiotem sporu pomiędzy stronami, iż zamawiający, mając na celu
wypełnienie ciążącego na nim obowiązku, w dniu 19 lipca 2013 r. drogą elektroniczną
doręczył trzem wykonawcom, których oferty uzyskały najwyższa ocenę w postępowaniu - jak
było przewidziane w ogłoszeniu - zaproszenie do zawarcia umowy ramowej. Poinformowanie
o zaproszeniu do zawarcia umowy ramowej ma równoważne skutki - jak powiadomienie o
wyborze oferty.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy
Pzp. Zakaz utajniania identyfikacji podmiotu składającego ofertę, jego statusu i adresu
wynika wprost z treści art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Nie można również zastrzec tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do cen (nawet jednostkowych), za które wykonawca
podejmuje się realizacji zamówienia. We wzorze specyfikacji cenowej zamawiający
zidentyfikował zamawiane usługi z odesłaniem do odpowiedniej pozycji opisu przedmiotu
zamówienia. Jedyne, co zobowiązany był uczynić wykonawca to wpisać ich ceny i
podsumować wartość, jako cenę netto oferty. Ceny podane w specyfikacji cenowej,
załączniku do oferty, jako wyjściowe ceny ofertowe do udzielania zamówień realizacyjnych,
obok ceny całkowitej oferty, winny być podawane zgodnie z art. 86 ust. 4 podczas otwarcia
ofert. Z tych względów stanowisko zamawiającego, co do powstrzymania się przed
odtajnieniem wymienionego dokumentu w ofercie konsorcjum Sygnity było nieprawidłowe i
odwołujący mógł w tym zakresie - w stosownym terminie skorzystać z możliwości wniesienia
odwołania.
Postanowienia art. 96 ust. 2 ustawy Pzp stanowią, że oferty, opinie biegłych,
oświadczenia, informacje z zebrania, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje
składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia
publicznego stanowią załączniki do protokołu. Mimo, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół
wraz z załącznikami jest jawny, to przepis ten dozwala na udostępnianie załączników do
protokołu dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty lub po unieważnieniu postępowania, z
tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Pewne odstępstwo w tym zakresie
dopuszcza przepis § 5 ust 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 26 października
2010r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr
223, poz. 1458), który mówi o tym, że w celu zapewnienia sprawnego toku prac dotyczących
badania i oceny ofert, zamawiający w wyjątkowych wypadkach udostępnia oferty lub
przesyła ich kopie w terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż w dniu
przesłania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zatem prawo dopuszcza takie
rozwiązanie, żeby nawet oferty zostały udostępnione nie natychmiast po ich otwarciu - jak
stanowi art. 96 ust. 3 Pzp, ale w późniejszym terminie podyktowanym względami
organizacyjnymi zamawiającego. Najdalej jednak winny zostać ujawnione w dniu przesłania
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym przypadku – zaproszenia wybranych
wykonawców do zawarcia umowy ramowej, tj. w terminie umożliwiającym złożenie odwołania
na czynność zamawiającego - obejmującą wybór określonej oferty, przy zaniechaniu
odtajnienia jej dokumentów, skoro odwołujący uznawał, że nie zachodzą podstawy do
objęcia oznaczonych informacji oferty konsorcjum Sygnity tajemnicą przedsiębiorstwa.
Tym samym w chwili, gdy zamawiający komunikuje wykonawcom swoją decyzję o
ocenie ofert, jest też zobowiązany mieć sprecyzowane stanowisko w sprawie zasadności
zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych dokumentów oferty przez
każdego wykonawcę. Z powyższego wynika, że na dzień 19 lipca 2013 r. - przesłania
informacji o zaproszeniu oznaczonych wykonawców do zawarcia umowy ramowej,
zamawiający znajdował się w zwłoce z wykonaniem czynności udostępnienia dokumentów
oferty, która mogłyby stanowić podstawę do skutecznego wnoszenia środków ochrony
prawnej.
Stawiany zarzut, niezamieszczenia w umowie ramowej klauzuli obligującej
wykonawców do składania ofert podczas udzielania zamówień szczegółowych, to z zasady
zarzut na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym wzoru umowy,
który w sposób oczywisty należało uznać za spóźniony, po dokonaniu wyboru ofert do
zawarcia umowy ramowej.
Odwołanie zasadniczo zostało wniesione od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia ofert konsorcjum COMP i
konsorcjum Sygnity w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz z ostrożności o przepis
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od
dnia przesłania faksem lub elektronicznie informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia. Termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania przez
zamawiającego odrzucenia oferty konsorcjum COMP oraz oferty konsorcjum Sygnity
rozpoczął bieg w dniu następnym od przesłania przez zamawiającego zaproszenia do
zawarcia umowy ramowej, tj. w dniu 20 lipca 2013 r. i upłynął bezskutecznie 29 lipca 2013 r.
Odwołanie wniesione w dniu 19 sierpnia 2013 r. jest zatem odwołaniem wniesionym z
uchybieniem terminu określonego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Zdaniem składu orzekającego, bez znaczenia pozostaje okoliczność, że odwołujący
powoływał się na fakt umożliwienia zapoznania się w dniu 9 sierpnia 2013 r.
z ujawnionymi mu dokumentami złożonymi przez konsorcjum Sygnity, usiłując zapewnić
sobie z tego względu - przywrócenie terminu na wniesienie odwołania wobec czynności
oceny ofert i zaproszenia konsorcjum Sygnity oraz konsorcjum COMP do zawarcia umowy
ramowej. Jak wyjaśniono wyżej, również można było przypisać zamawiającemu zwłokę
(zaniechanie) na dzień 19 lipca 2013 r. z wykonaniem czynności udostępnienia dokumentów
oferty konsorcjum Sygnity.
Brak podstaw, aby uznać, aby w sprawie pojawiły się nowe okoliczności,
pozwalające przyjąć, iż odwołanie zostało wniesione w terminie - poprzez sam fakt
uzyskania przez odwołującego dostępu do odtajnionych dokumentów w dniu 9 sierpnia
2013r., jako przesłanki wykazania zachowania zawitego terminu z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
Reguła koncentracji środków ochrony prawnej wymaga od wykonawców
przedstawienia wszystkich zarzutów podnoszonych w odniesieniu do tych samych
dokumentów lub oświadczeń przed upływem terminu na wniesienie odwołania wobec
konkretnej czynności zamawiającego. Pominięcie jakiegokolwiek zarzutu przez wykonawcę,
a następnie próba wniesienia odwołania w terminie późniejszym, aniżeli określony
przepisami art. 182, uznać należy za spóźnione. Zgodnie, bowiem z art. 180 ust. 1 ustawy
Pzp odwołanie wnosi się od czynności zamawiającego, albo też od zaniechania wykonania
tej czynności. Data przesłania informacji o podjęciu przez zamawiającego kwestionowanych
w obecnie rozpoznawanym odwołaniu czynności nie jest wątpliwa. Sam fakt ujawnienia w
terminie późniejszym informacji objętych pierwotnie zastrzeżeniem tajemnicy, nie może w
ocenie Izby, oddziaływać na ustalenie terminu na wniesienie odwołania wobec czynności,
które nie były po poinformowaniu wykonawców o ich dokonaniu, modyfikowane w toku
postępowania o udzielenie zamówienia.
Przepis art. 182 ust. 3 ustawy Pzp nie znajdował zastosowania, stanowi bowiem, iż
określa on zasady liczenia terminu na wniesienie odwołania dla czynności innych, niż
wymienione w ust. 1 i 2 tegoż artykułu. Tym samym nie można uznać, iż art. 182 ust. 3
ustawy Pzp powinien być uwzględniany przy ustaleniu terminu na wniesienie odwołania
wobec czynności, o których informacja została przesłana wykonawcom, a przesłanie tej
informacji stanowiło wypełnienie obowiązku nałożonego na zamawiającego z mocy ustawy
Pzp. Dlatego też w tym przypadku, nie sposób wykluczyć zastosowania art. 182 ust. 1
ustawy Pzp, jest on bowiem jednym właściwym - dla ustalenia terminu na wniesienie
odwołania - opartego na zarzutach przedstawionych w rozpatrywanym odwołaniu
Każdy z wykonawców, któremu zamawiający bezzasadnie odmówi udostępnienia
jakiegokolwiek dokumentu z oferty konkurenta, musi się liczyć z tym, iż termin na wniesienie
odwołania wobec zaniechania odtajnienia poszczególnych dokumentów biegnie od dnia
przekazania informacji o wyborze oferty, równoczesnej z zaproszeniem do podpisania
umowy ramowej, gdyż w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej, odpowiednie
zastosowanie znajdują przepisy ustawy Pzp, stosowne dla obranego trybu postępowania.
Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia wymóg pewności ustalonego wyniku
postępowania. Tak zamawiający, jak i wykonawcy biorący udział w postępowaniu powinni
bowiem mieć pewność, iż po upływie terminów na wniesienie odwołania wobec dokonanej
przez zamawiającego oceny ofert, czynność nie może zostać wzruszona przez żadnego z
wykonawców, a zatem zamawiający może prowadzić dalsze działania polegające na
zawarciu umów realizacyjnych i uzyskać oczekiwane usługi. Tym bardziej, że ustawa Pzp w
art. 94 ust. 2 pkt 2 przewiduje wyjątek, i w przypadku umowy dotyczącej zamówienia w
oparciu o umowę ramową zezwala na pominięcie dyspozycji art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, jako
odstępstwa od standstill.
Dla uczestników postępowania o udzielenie zamówienia oczywistym powinno być,
iż konsekwencją niedochowania wyznaczonych terminów będzie odrzucenie odwołania
przez Izbę. Przyjęcie stanowiska odmiennego, doprowadziłoby do sytuacji, w której decyzje
zamawiającego mogłyby być skutecznie wzruszane, o ile tylko wykonawca powziąłby
informację o podstawach dla stawianych przez siebie zarzutów w terminie późniejszym, niż
termin ustalony od dnia przesłania wykonawcom zaproszenia do zawarcia umowy ramowej.
Nie można było pominąć, iż nawet w przypadku, gdyby Izba podała odwołanie
merytorycznemu rozstrzygnięciu, to również ze względów proceduralnych, nie mogłoby być
ono uwzględnione. Skład odwołujący Izby podzielił w tym względzie stanowisko
przystępującego konsorcjum COMP.
Odwołujący nawet nie wspomniał, że przed złożeniem odwołania - w dniu 5 sierpnia
2013 r. doszło do zawarcia umowy ramowej, ani też nie domagał się stwierdzenia na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy, że zawarcie tej umowy naruszyło przepisy ustawy
Pzp, gdzie analogiczne do umowy w sprawie zamówienia publicznego – należy traktować
umowę ramową. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zaproszenia do zawarcia
umowy ramowej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, zwrócenia się do konsorcjum
Sygnity i uczestnika postępowania o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp oraz odrzucenie oferty
konsorcjum Sygnity i uczestnika postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp.
Zamawiający, zachowując okres zawieszenia (standstill), dnia 5 sierpnia 2013 r. zawarł
umowę ramową z konsorcjum COMP, z konsorcjum Sygnity oraz wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, tj. 4 System Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Zielonej Górze oraz Online-Skills Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Mając na uwadze, sformułowane w odwołaniu zarzuty i wskazania art. 192 ust. 7 Pzp
oraz stosownie do regulacji art. 192-195 Pzp, zakres możliwych rozstrzygnięć, które może
podjąć Krajowa Izba Odwoławcza, orzekając co do istoty sprawy podlega ograniczeniu, w
szczególności w sytuacji, gdy umowa ramowa została już zawarta. Zgodnie, bowiem z
brzmieniem art. 192 ust. 3 pkt 2 Pzp, już zawarta umowa o zamówienie publiczne podlega
unieważnieniu, jedynie w przypadku zaistnienia przesłanek określonych w art. 146 ust. 1
Pzp. Żadna z przesłanek tego przepisu nie była przywoływana i nie zachodzi w tej sprawie -
co oznacza, iż rozstrzygając co do istoty sprawy, Izba mogłaby jedynie stwierdzić naruszenie
przepisów ustawy (art. 192 ust. 3 pkt 3 Pzp), nie mogłaby zaś unieważnić zawartej umowy.
Wyrok stwierdzający, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy, nie miałby wpływu na
ważność i realizację już zawartej umowy, mógłby jedynie stanowić dla wykonawcy
wnoszącego
odwołanie,
podstawę
dla
dochodzenia
ewentualnych
roszczeń
odszkodowawczych z tytułu nieuzyskanego kontraktu.
W przypadku rozpatrywanej sprawy, gdy odwołanie wniesione zostało po zawarciu
umowy ramowej, brak byłoby możliwości uwzględnienia odwołania, w którym odwołujący
powołuje się na naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Orzeczenie stwierdzające naruszenie ww. przepisów w żaden sposób nie wpłynęłoby
bowiem na wynik postępowania (zawarta umowa). Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba może
uwzględnić odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W okolicznościach tej sprawy
uwzględnienie odwołania nie byłoby nawet możliwe ze względu na ograniczenia
proceduralne, wynikające z normy art. 192 Pzp. Brak jest, bowiem możliwości orzeczenia co
do istoty sprawy w sposób, który zmieniałby wynik postępowania.
Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity i jego bezskuteczny upływ
spowodował wygaśnięcie uprawnień wykonawcy do skorzystania z tego środka ochrony
prawnej. Z tych względów Izba nie miała podstaw do merytorycznego rozpoznania
odwołania. Postępowanie w sprawie wykazało, że odwołanie zostało wniesione z
uchybieniem terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co obligowało Izbę do
jego odrzucenia w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego po upływie
terminu określonego w ustawie.
Zaistnienie którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, które są
ustalane z urzędu, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania. Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. W tym stanie rzeczy Izba
odrzuciła odwołanie, o czym orzekła postanowieniem na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. W oparciu o § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
Izba zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczoną kwotę wpisu od
odwołania.
Przewodniczący: …………………..
Członkowie: ………………….
..…..……….......
1. Odrzuca odwołanie konsorcjum w składzie:
Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów (lider), COMBIDATA Poland Sp. z o.o. ul. Emilii Plater 13, 81-777
Sopot, adres do korespondencji: ul. Żwirki i Wigury 15 81-387 Gdynia, SYMETRIA
W. W. , D. G. Sp. j., ul. Wyspiańskiego 10/4, 60-749 Poznań,
2. Kosztami postępowania obciąża
odwołującego - konsorcjum w składzie: Asseco Poland
S.A. ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (lider), COMBIDATA Poland Sp. z o.o. ul.
Emilii Plater 13, 81-777 Sopot, adres do korespondencji: ul. Żwirki i Wigury 15 81-
387 Gdynia, SYMETRIA W. W. , D. G. Sp. j., ul. Wyspiańskiego 10/4, 60-749 Poznań,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego -
konsorcjum w składzie:
Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (lider),
COMBIDATA Poland Sp. z o.o. ul. Emilii Plater 13, 81-777 Sopot, adres do
korespondencji: ul. Żwirki i Wigury 15 81-387 Gdynia, SYMETRIA W. W. , D. G. Sp.
j., ul. Wyspiańskiego 10/4, 60-749 Poznań, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ….….……………
Członkowie: ……………………
………………………
Sygn. akt: KIO 2009/13
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego o zawarcie umowy
ramowej, której przedmiotem jest „Wykonanie, wdrożenie i rozwój Narzędzi Nowoczesnej
Komunikacji” (ogłoszenie: Dz. Urz. UE 2012/S 49-080450 z 10 marca 2012 r.), w dniu 19
sierpnia 2013 r. zostało wniesione w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę -
konsorcjum w składzie: Asseco Poland S.A. (lider), COMBIDATA Poland Sp. z o. o.,
SYMETRIA W. W. , D. G. Sp. j., w kopi przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Odwołanie zostało złożone wobec niezgodnej z prawem czynności zamawiającego
polegającej na zaniechaniu odrzuceniu oferty konsorcjum w składzie: Sygnity S.A. (lider),
PSDB Sp. z o. o. i Young Digital Planet S.A. zwane dalej „konsorcjum Sygnity” oraz oferty
konsorcjum w składzie COMP S.A. (lider), Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., eo
Networks S.A., Tomorrow Sp. z o.o., Artur D. MEGA SPORTS zwane dalej „konsorcjum
COMP.”
Wymienionym wyżej czynnościom zamawiającego: Skarbu Państwa - Centrum
Rozwoju Zasobów Ludzkich w Warszawie odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010, Nr 113,
poz.759 ze zm.) dalej zwaną „ustawą Pzp” oraz z ostrożności naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3
tej ustawy.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności zaproszenia do zawarcia umowy ramowej,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
zwrócenia się do konsorcjum Sygnity i konsorcjum COMP o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy,
4. odrzucenia ofert konsorcjum Sygnity i konsorcjum COMP na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy.
Z ostrożności procesowej, gdyby w wyniku analizy wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny złożonych przez wykonawców, zamawiający nie
zdecydował się na odrzucenie ofert konsorcjum Sygnity i konsorcjum COMP na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy odwołujący wnosił o odrzucenie ofert konsorcjum Sygnity i
konsorcjum COMP zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3, ponieważ ich złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wyjaśniał, że wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania powziął dnia 9 sierpnia 2013 r.,
to jest w dniu umożliwienia odwołującemu wglądu do zastrzeżonej przez konsorcjum Sygnity
części oferty, której odtajnienie zarządził zamawiający po stwierdzeniu, iż nie zawiera
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący przyznał, że zamawiający
umożliwił wgląd do ofert wcześniej, jednakże nie zezwolił na obejrzenie odtajnionej części
oferty konsorcjum Sygnity, czego dokonał na kolejny wniosek odwołującego. W
przeświadczeniu odwołującego, gdyby zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp,
złożona oferta pozwoliłaby mu zakwalifikować się do grupy wykonawców, z którymi
zamawiający zawarłby umowę ramową, co oznacza, iż odwołujący może ponieść szkodę.
Zaznaczał, że ma interes w zawarciu umowy ramowej w przedmiotowym postępowaniu, a
zaniechania zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu zawarcie przedmiotowej umowy.
Odwołujący wyjaśniał, że w przeprowadzonym postępowaniu wykonawcy złożyli
oferty na wykonanie usług: analizy, projektu, implementacji, wdrożenia i integracji
poszczególnych usług Narzędzi Nowoczesnej Komunikacji (zwanych dalej NNK), zarówno
istniejących, jak również planowanych do realizacji oraz działań o charakterze
organizacyjnym i promocyjnym, w tym usług edukacyjnych i popularyzacyjnych w celu
zawarcia z zamawiającym umowy ramowej. Zamawiający zaś zlecając konkretne usługi,
będzie wybierał wykonawców spośród tych, którzy podpiszą umowy generalne i udzielał im
zamówień szczegółowych. Oferty złożone zatem przez wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu, mają znaczenie dla uzyskania przyszłych zleceń usług.
Skoro przedmiotem kolejnego, konkretnego zamówienia szczegółowego ma być
usługa dzisiaj wyceniana przez wykonawców rażąco nisko, to oznacza, że kwestionowani
wykonawcy złożyli oferty zawierające ceny dyskwalifikujące ich z dalszego postępowania.
Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający
odrzuca ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Podczas otwarcia ofert zamawiający podał kwotę - szacunkową wartość zamówienia
określoną na ponad 37 milionów złotych, podczas gdy cena oferty konsorcjum Sygnity
wyniosła 17 971 951,79 złotych, a cena oferty konsorcjum COMP wyniosła 17 892 229,56
złotych. Odwołujący zaznaczał, że analiza elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - przed wezwaniem wykonawców do złożenia
stosownych wyjaśnień jest tym prostsza, że gros tych elementów zawiera formularz ofertowy
złożony w postępowaniu. Analizę własną wybranych elementów, dokonaną na podstawie
złożonych ofert, odwołujący przedstawił w załączniku nr 1 do odwołania.
Odwołujący podsumował, że wobec treści art.89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, oferty
wskazanych wykonawców powinny być odrzucone.
Z ostrożności procesowej, gdyby Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
powyższego zarzutu, odwołujący wnosił o uznanie złożenia ofert konsorcjum Sygnity i
konsorcjum COMP za czyny nieuczciwej konkurencji polegające na „zmowie cenowej”.
Argumentując powyższe twierdzenia, odwołujący przedstawił przykłady, zawarte w
analizie zamieszczonej w załączniku nr 1 do złożonego odwołania. Analiza ta – jak podał,
stanowi porównanie cen cząstkowych, składających się na cenę oferty. W tabelach pokazał
ceny konsorcjum Sygnity i konsorcjum COMP - wykonawców, co do których powziął
podejrzenie złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. Ceny te porównał z
cenami zaoferowanymi przez konsorcjum 4SYSTEM (trzeci wykonawca, z którym
zamawiający zamierza zawrzeć umowę ramową) i konsorcjum ASSECO (odwołujący).
Ponadto w każdym przypadku pokazał procentowo ceny konsorcjum Sygnity i konsorcjum
COMP w stosunku do cen odwołującego.
Tytułem przykładu opisanego na stronie 1 Załącznika nr 2 do odwołania - działanie
wymienione w Rozdziale 4.4 OPZ: Wykonanie Wortalu PSZ (z uwzględnieniem rozdz.
4.1.2.3 OPZ: Katalog multimediów), odwołujący wyszczególnił, że:
-
konsorcjum Sygnity zaproponowało cenę: 19 987 zł,
-
konsorcjum COMP zaproponowało cenę: 107 000 zł,
-
konsorcjum ASSECO zaproponowało cenę: 52 663,10 zł,
-
konsorcjum 4SYSTEM zaproponowało cenę: 166 050,00 zł.
Odwołujący sugerował, że wobec rażąco niskiej ceny za tę usługę - przedstawionej w
ofercie konsorcjum Sygnity, nie złoży ono oferty zamawiającemu na jej wykonanie, podczas
składania ofert w postępowaniu szczegółowym na tę usługę, albowiem cena podana przez
wykonawcę w ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu jest na tyle niska, że wykonawca
ten musiałby sfinansować jej wykonanie z własnych środków. Dalej odwołujący wywodził, iż
nie składając oferty na wykonanie usługi o rażąco niskiej cenie, wykonawca „ustąpi miejsca”
na wykonanie danej usługi innemu wykonawcy, którego cena będzie stosunkowo wysoka.
Wyższa, niż ceny innych potencjalnych wykonawców, z którymi zamawiający nie zawarł
umowy generalnej. Konsekwentnie, zamawiający wobec braku oferty innego wykonawcy
będzie zobligowany do zawarcia umowy na wykonanie usługi na wysoką, a nawet zbyt
wysoką cenę.
Odwołujący przekonywał, że podobna, lecz odwrotna sytuacja zachodzi w
okoliczności opisanej na stronie 6 Załącznika nr 1 do odwołania, dotyczącej działania
wymienionego w Rozdz. 5.2 OPZ: Analizy w sprawie CBOP, gdzie:
-
konsorcjum Sygnity zaproponowało cenę: 69 741 zł,
-
konsorcjum COMP zaproponowało cenę: 24 000 zł,
-
wykonawca - konsorcjum ASSECO zaproponował cenę: 63 125,98 zł,
-
wykonawca - konsorcjum 4SYSTEM zaproponował cenę: 152 950,00 zł.
Odwołujący zakładał, że konsorcjum COMP analogicznie zachowa się wobec
zamawiającego, gdy ten będzie oczekiwał złożenia w postępowaniu szczegółowym oferty na
tę usługę. Wykonawca ten nie złoży oferty, pozostawiając konieczność wykonania usługi
przez konsorcjum Sygnity, które złoży ofertę na cenę wysoką, ale „ najkorzystniejszą” dla
zamawiającego.
Odwołujący wyjaśniał, że w niniejszym postępowaniu głównym i decydującym
kryterium oceny ofert była ich wartość (50%), stanowiąca sumę cen zamówień cząstkowych.
Zatem wyceniając pewne usługi (usługi, o zamówienie których wykonawca nie ma zamiaru
się ubiegać) na kwotę rażąco niską - w przekonaniu odwołującego - eliminowano
konkurencję. Wycena rażąco niska usług dotyczyła dwóch wykonawców - jak utrzymywał
odwołujący, sugerując jednocześnie, że oferty te uzupełniają się w pewnym sensie - wycena
dość wysoka usługi jednego wykonawcy, jest rażąco niska u drugiego i odwrotnie. Takie
krzyżowe ustawienie cen usług cząstkowych - stanowi znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji. Praktyki te, zdaniem odwołującego - dzieją się przy milczącym przyzwoleniu
zamawiającego, który przyjął obie oferty - zawierające wycenione skrośnie rażąco nisko
elementy zamówienia, nie umieszczając jednocześnie w umowie ramowej klauzuli
obligującej wykonawców do składania ofert podczas udzielania zamówień szczegółowych.
Mógł na przykład przewidzieć postanowienie o rozwiązaniu umowy ramowej z wykonawcą,
który dwa razy nie złoży oferty podczas udzielania zamówień szczegółowych, które to
rozwiązanie jest powszechnie stosowane w umowach ramowych - zabezpieczając
zamawiających przed zaniżaniem cen elementów zamówienia przez wykonawców, którzy nie
zamierzają ubiegać się o pewne zamówienia szczegółowe. Odwołujący przywołał definicję
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, według której czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący utrzymywał, że działania
wykonawców konsorcjum Sygnity i konsorcjum COMP naruszyły interes innych
przedsiębiorców, w tym interes odwołującego, albowiem podając cenę na jedno z zamówień
cząstkowych spowodowali obniżenie wartości swojej oferty eliminując konkurencję.
Jednocześnie według opinii odwołującego - zamiarem tych wykonawców było uzyskanie
możliwości wykonania usługi o wartości wysokiej, wyższej niż inni wykonawcy występujący w
postępowaniu. Ponieważ zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zamawiający z uwagi na dyspozycję
wskazanego artykułu ustawy Pzp w związku z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, winien oferty wskazanych wykonawców odrzucić.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2013 r. pisemne zgłoszenie
przystąpienia, w kopii przesłane stronom, złożyli:
A. W dniu 22.08.2013 r. - po stronie zamawiającego - konsorcjum w składzie:
Sygnity S.A. (lider), PSDB Sp. z o.o. i Young Digital Planet S.A., który wnosił o
odrzucenie odwołania powołując się na fakt zawarcia umowy ramowej z
zamawiającym i związany z tym interes w popieraniu stanowiska zamawiającego.
Podnosił, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem terminu. Stosownie do
postanowień art.180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje od niezgodnej z jej
przepisami czynności podjętej w postępowaniu lub od zaniechania czynności, do
której zamawiający był zobowiązany przepisami ustawy. Przystępujący
wskazywał, że bieg terminu do wniesienia odwołania od zarzucanego zaniechania
odrzucenia oferty konsorcjum Sygnity, jako zawierającej rażąco niską cenę,
rozpoczął się w dniu powzięcia przez odwołującego informacji o wykonawcach
zaproszonych do zawarcia umowy ramowej, co miało miejsce w dniu 22 lipca
2013 r. Podkreślał, że przedmiotem złożonego odwołania jest zaniechanie
czynności odrzucenia oferty przystępującego, a nie zaniechanie odtajnienia
części oferty przystępującego. Decyzja co do sposobu oceny ofert wykonawców,
skutkująca zaproszeniem przystępującego do zawarcia umowy ramowej znana
była odwołującemu znacznie wcześniej, niż wskazywana w odwołaniu data 9
sierpnia 2013 r. tym samym odwołanie wniesione 19 sierpnia 2013 r. należy
uznać za podlegające odrzuceniu, jako złożone po upływie terminu
przewidzianego w ustawie.
B. W dniu 23.08.2013 r. - po stronie zamawiającego - przystąpiło konsorcjum w
składzie: COMP S.A. (lider), Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., eo
Networks S.A., Tomorrow Sp. z o.o., Artur D. MEGA SPORTS, które wnosiło o
odrzucenie odwołania podając, co następuje.
1.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie gdy zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Z kolei, stosownie do ust. 2 pkt
7 przywołanego przepisu, Izba odrzuca odwołania, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie
przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Stwierdził, że
na gruncie prowadzonego postępowania zachodzą wymienione wyżej przesłanki
skutkujące odrzuceniem odwołania. Odwołujący wniósł odwołanie z uchybieniem
terminu określonego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, a w konsekwencji nie
przesłał zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp.
2.
Stosownie do przepisu art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w
terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób.
3.
Dnia 19 lipca 2013 r. zamawiający poprzez wiadomość e-mail przekazał
wykonawcom zaproszenie do zawarcia umowy ramowej, w której wskazał, że
dokonał badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, którego celem jest zawarcie umowy
ramowej. W zaproszeniu, zamawiający podał trzech wykonawców, których zaprosił
do zawarcia umowy ramowej oraz dwóch pozostałych wykonawców, którzy
złożyli oferty w postępowaniu. Jednocześnie, zamawiający zawiadomił, że zgodnie z
art. 94 ust 1 pkt 1 Pzp, umowy w sprawie zamówienia publicznego zostaną zawarte w
terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zaproszenia.
4.
Termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania przez zamawiającego
odrzucenia oferty uczestnika postępowania oraz oferty konsorcjum Sygnity rozpoczął
bieg w dniu przesłania przez zamawiającego zaproszenia do zawarcia umowy
ramowej, tj. w dniu 19 lipca 2013 r. i upłynął 29 lipca 2013 r. Odwołanie wniesione w
dniu 19 sierpnia 2013 r. jest zatem odwołaniem wniesionym z uchybieniem terminu
określonego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. Biorąc pod uwagę, że termin na
wniesienie odwołania upłynął w dniu 29 lipca 2013 r., zaś kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 19 sierpnia 2013 r., odwołujący stwierdził, iż
odwołujący nie wypełnił obowiązku nałożonego na niego na podstawie art. 180 ust, 5
Pzp, gdyż nie dostarczył zamawiającemu kopii odwołania przed upływem terminu do
jego wniesienia. Tym samym, wniesione przez odwołującego odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 7 ustawy Pzp.
5.
Bez znaczenia pozostaje w tym przypadku wskazywanie przez odwołującego
na to, iż „wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania
powziął dnia 9 sierpnia 2013 r., to jest w dniu umożliwienia odwołującemu wglądu do
zastrzeżonej przez konsorcjum Sygnity części oferty, której odtajnienie zarządził
zamawiający po stwierdzeniu, iż nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający umożliwił odwołującemu wgląd do ofert wcześniej,
jednakże nie zezwolił na obejrzenie odtajnionej części oferty konsorcjum Sygnity,
czego dokonał na kolejny wniosek odwołującego.
6.
Oceniając zachowanie terminu na wniesienie odwołania należy, bowiem
zawsze mieć na względzie zarzuty podniesione w odwołaniu. Na gruncie
przedmiotowej sprawy odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia ofert
uczestnika postępowania oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia zgodnie z art. 23 Pzp, tj. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, PSDB Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Young Digital Planet S.A. z siedzibą w Gdańsku
(dalej: „konsorcjum Sygnity") i zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp oraz z ostrożności naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
7.
W przypadku zawarcia umowy ramowej po przeprowadzeniu przetargu
ograniczonego zdarzeniem, od którego wykonawcy, przy zachowaniu należytej
staranności, mogą powziąć informację o wyniku przeprowadzonego przez
zamawiającego badania i oceny ofert, a co za tym idzie również zaniechaniu przez
zamawiającego odrzucenia oferty z przyczyn wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp, jest
przekazanie zaproszenia do zawarcia umowy ramowej. Termin na wniesienie
odwołania wobec zaniechania przez zamawiającego dokonania odrzucenia oferty z
uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny oraz z uwagi na fakt, że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji biegnie, zatem od dnia przekazania
zaproszenia. Za zasadnością takiego stanowiska przemawia przede wszystkim
wymóg zachowania pewności procedury. Zarówno zamawiający jak i wykonawcy
powinni bowiem mieć pewność, iż po upływie terminów na wniesienie odwołania
wobec dokonanej przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert, a w
konsekwencji zaproszenia do zawarcia umowy ramowej czynność ta staje się
ostateczna, a tym samym możliwe jest zawarcie umowy ramowej. W tym celu
ustanowione zostały przepisy regulujące terminy na wniesienie odwołania, których
niedochowanie skutkuje odrzuceniem odwołania przez Izbę. Odmienne stanowisko w
tym zakresie doprowadziłoby do sytuacji, w której decyzje zamawiającego zawsze
mogłyby być skutecznie kwestionowane, o ile tylko wykonawca powziąłby informację
o podstawach dla stawianych przez siebie zarzutów w terminie późniejszym, niż
termin ustalony od dnia przesłania wykonawcom zaproszenia do zawarcia umowy
ramowej (zob. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2012 r.,
sygn. akt KIO 479/12, w którym dokonano oceny zachowania terminu na wniesienie
odwołania w związku z przekazaniem informacji o ocenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu).
8.
Powołując się na udostępnienie części oferty Konsorcjum Sygnity w dniu 9
sierpnia 2013 r., odwołujący usiłuje de facto przywrócić termin na wniesienie
odwołania wobec czynności zamawiającego - badania i oceny ofert, o której
dowiedział się w dniu 19 lipca 2013 r. W sprawie nie pojawiły się bowiem żadne nowe
okoliczności, których wystąpienie umożliwiałoby uznanie, że odwołanie zostało
wniesione w terminie. Wynik czynności badania ofert, w tym również pod kątem art.
89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp był odwołującemu znany od dnia przesłania zaproszenia do
zawarcia umowy ramowej, czyli od dnia 19 lipca 2013 r. Udostępnienie
odwołującemu części oferty konsorcjum Sygnity nic w tym zakresie nie zmienia, a
zatem nie może być traktowane jako przesłanka do przywrócenia terminu na
wniesienie odwołania.
9. Za reprezentatywne w powyższym zakresie uznał przystępujący przywoływane
powyżej postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2012 r., sygn.
akt KIO 479/12, w którym jednoznacznie stwierdzono: „Zdaniem składu orzekającego,
Odwołujący powoływał się na fakt zapoznania się po dniu 28 lutego 2012 r. z
ujawnionymi mu dokumentami złożonymi przez wykonawców: Polską Wytwórnię
Papierów Wartościowych S.A. oraz Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. usiłując
zapewnić sobie przywrócenie terminu na wniesienie odwołania wobec czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, o której to dokonaniu został
poinformowany faksem w dniu 20 lutego 2012 r. Brak podstaw, aby uznać, iż w
sprawie pojawiły się nowe okoliczności, pozwalające przyjąć, iż odwołanie zostało
wniesione w terminie. Sam fakt uzyskania przez Odwołującego dostępu do
odtajnionych dokumentów złożonych wraz z wnioskami powołanych wykonawców o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być traktowany jako przesłanka
do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania. W interesie Odwołującego było
dążenie do zapoznania się z pełną treścią każdego z konkurencyjnych w tym
postępowaniu dla niego wniosków w jak najkrótszym okresie czasu po terminie
przesłania informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
tak, aby mógł on w pełnym zakresie kwestionować ich prawidłowość celem
zabezpieczenia własnych interesów. Zasada koncentracji środków ochrony prawnej
(wywodzona z art. 189 ust. 2 pkt 4) i 5) ustawy Pzp) wymaga od wykonawców
przedstawienia wszystkich zarzutów podnoszonych w odniesieniu do tych samych
dokumentów lub oświadczeń przed upływem terminu na wniesienie odwołania wobec
konkretnej czynności Zamawiającego. Pominięcie jakiegokolwiek zarzutu przez
Wykonawcę, a następnie próba wniesienia odwołania w terminie późniejszym, aniżeli
określony przepisami art. 182, uznać należy za spóźnione. Zgodnie, bowiem z art.
180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się od czynności Zamawiającego, albo też od
zaniechania wykonania tej czynności. Data przesłania informacji o podjęciu przez
Zamawiającego kwestionowanych w obecnie rozpoznawanym odwołaniu czynności
nie budzi wątpliwości. Sam fakt ujawnienia w terminie późniejszym informacji
objętych pierwotnie zastrzeżeniem tajemnicy nie może, w ocenie Izby, oddziaływać
na ustalenie terminu przesłania informacji o czynnościach stanowiących podstawę do
wniesienia odwołania, czy też, co równie istotne na ustalenie terminu na wniesienie
odwołania wobec czynności, które nie były, po poinformowaniu wykonawców o ich
dokonaniu modyfikowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Zaznaczyć
w tym miejscu jedynie należy, iż przepis art. 182 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie stanowi,
iż określa on zasady liczenia terminu na wniesienie odwołania dla czynności innych,
niż wymienione w ust. 1 i 2 tegoż artykułu. Tym samym nie można uznać, iż art. 182
ust. 3 ustawy Pzp może mieć zastosowanie do ustalenia terminu na wniesienie
odwołania wobec czynności, o których informacja została przesłana wykonawcom, a -
co ważne - przesłanie tej informacji stanowiło wypełnienie obowiązku nałożonego na
Zamawiającego na mocy art. 51 ust, 1a ustawy Pzp). Dlatego też w tym przypadku
nie sposób wykluczyć zastosowania art. 182 ust. 1 ustawy Pzp, jest on bowiem
jedynym właściwym dla ustalenia terminu na wniesienie odwołania opartego na
zarzutach wyżej opisanych. W ocenie Izby, ustanowiony przez ustawodawcę podział
na czynności, o których mowa w art. 182 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, oraz na inne, do
których odnosi się ustęp trzeci tegoż artykułu, ma charakter dychotomiczny. Stąd też
nie można przyjmować, że odwołanie odnoszące się do czynności, o której
informację zamawiający przysyła wykonawcom (do czego jest zobowiązany na mocy
ustawy), można, po upływie terminu ustanowionego w art. 182 ust. 1 ustawy Pzp,
następnie wnosić w terminie ustalanym na podstawie art. 182 ust. 3 ustawy Pzp. (...)
Mając na uwadze fakt, iż termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 1 marca
2012 r., zaś kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 9
marca 2012 r., Izba uznała, iż Odwołujący nie wypełnił obowiązku nałożonego na
niego na podstawie art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba
uznała, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3) i 7)
ustawy Pzp. "
10. Ponadto, przystępujący zauważył, iż odwołujący powołuje się jedynie na
okoliczności związane z udostępnieniem mu w dniu 9 sierpnia 2013 r. części oferty
konsorcjum Sygnity, pomija zaś okoliczności dotyczące oferty uczestnika
postępowania, co już samo w sobie budzi uzasadnione wątpliwości - co do
zachowania terminu na wniesienie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących oferty
uczestnika postępowania.
II. Brak możliwości uwzględnienia odwołania.
1.
Mając na uwadze, sformułowane w odwołaniu zarzuty, odwołujący wniósł o
unieważnienie czynności zaproszenia do zawarcia umowy ramowej, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, zwrócenia się do konsorcjum Sygnity i uczestnika
postępowania o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp oraz odrzucenie oferty
konsorcjum Sygnity i uczestnika postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zamawiający, zachowując okres zawieszenia (standstill), dnia 5 sierpnia 2013 r.
zawarł umowę ramową z uczestnikiem postępowania, konsorcjum Sygnity oraz
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia zgodnie z
przepisem art. 23 Pzp, tj. 4 System Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze
oraz Online-Skills Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
2.
Zgodnie z przepisem art. 192-195 Pzp, zakres możliwych rozstrzygnięć, które
może podjąć Krajowa Izba Odwoławcza orzekając co do istoty sprawy podlega
ograniczeniu, w szczególności w sytuacji, gdy umowa o zamówienie publiczne
została już zawarta.
3.
Zgodnie, bowiem z brzmieniem art. 192 ust. 3 pkt 2 Pzp, już zawarta umowa o
zamówienie publiczne podlega unieważnieniu, jedynie w przypadku zaistnienia
przesłanek określonych w art. 146 ust. 1 Pzp. Żadna z przesłanek wskazanych w
powyższym przepisie nie zostaje spełniona na gruncie przedmiotowej sprawy, co
oznacza iż rozstrzygając co do istoty sprawy, Izba mogłaby jedynie stwierdzić
naruszenie przepisów ustawy (art. 192 ust. 3 pkt 3 Pzp), nie może zaś unieważnić
zawartej umowy. Naruszenie przepisów ustawy, o którym mowa w art. 192 ust. 3 pkt
3 dotyczy jedynie czynności podejmowanych przez zamawiającego. Wyrok
stwierdzający, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy, nie ma wpływu na ważność
i realizację już zawartej umowy, a daje jedynie wykonawcy wnoszącemu odwołanie
lub skargę podstawę dla dochodzenia roszczeń odszkodowawczych z tytułu
nieuzyskanego kontraktu.
4.
W przypadku niniejszej sprawy, gdy odwołanie wnoszone jest po zawarciu
umowy ramowej, przystępujący wskazywał na brak możliwości uwzględnienia
odwołania, w którym odwołujący powołuje się na naruszenie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pki 3 Pzp. Orzeczenie stwierdzające naruszenie ww.
przepisów w żaden sposób nie wpłynęłoby bowiem na wynik postępowania (zawarta
umowa).
5. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. W okolicznościach niniejszej sprawy uwzględnienie odwołania
nie będzie zatem możliwe ze względu na ograniczenia wynikające z art. 192 Pzp.
Brak jest bowiem możliwości orzeczenia co do istoty sprawy w sposób, który
zmieniałby wynik postępowania.
III. W przypadku nie uwzględnienia przez Izbę powyższej argumentacji uczestnik
podnosił, że zarzuty podniesione przez odwołującego nie znajdują uzasadnienie tak
faktycznego jak i prawnego. Zamawiający nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy Pzp, a zatem odwołanie podlega oddaleniu, jako
oczywiście bezzasadne.
C. W dniu 23.08.2013 r. zgłosiło przystąpienie po stronie odwołującego konsorcjum
w składzie: Telekomunikacja Polska S.A. (lider), Polska Telefonia Cyfrowa
Centertel Sp. z o.o., Comarch S.A., WASKO S.A., Integrated Solutions Sp. z o.o.,
TP Edukacja i Wypoczynek Sp. z o.o., Centrum Badań Marketingowych
INDICATOR Sp. z o.o., które podało, że oferta przez niego złożona w
przedmiotowym postępowaniu została przez zamawiającego sklasyfikowana na 5
miejscu, a do zawarcia umowy ramowej zostało zaproszonych 3 wykonawców.
Uwzględnienie przez Izbę wniesionego odwołania w zakresie zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm: Sygnity S.A. (lider], PSDB Sp. z
o.o. i Young Digital Planet SA oraz oferty złożonej przez konsorcjum firm: COMP
SA (lider), Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., eo Networks SA,
Tomorrow Sp. z o.o., Artur D. MEGA SPORTS, prowadziłoby zaś do uplasowania
się oferty przystępującego na 3 miejscu, gwarantującym otrzymanie zaproszenia
do zawarcia umowy ramowej. Przystępujący ma, więc interes w zawarciu umowy
ramowej. Dodatkowo, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
Prawa zamówień publicznych - przystępujący utrzymywał, że poniósł szkodę. W
związku z tym - ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść
odwołującego, polegający zarówno na możliwości uzyskania zaproszenia do
zawarcia umowy ramowej (w konsekwencji zaś - możliwości ubiegania się o
udzielenie zamówień na podstawie zawartej umowy ramowej), jak i na możliwości
dochodzenia roszczeń odszkodowawczych wobec zamawiającego opartych na
stwierdzonych przez Izbę naruszeniach przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników ustaliła, że odwołanie dotyczy
przetargu ograniczonego o zawarcie umowy ramowej, którego przedmiotem jest „Wykonanie,
wdrożenie i rozwój Narzędzi Nowoczesnej Komunikacji”.
Należało, zatem uwzględnić regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych,
odnoszące się do umowy ramowej. Przepis art. 99 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający
może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio
przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego, lub negocjacji z ogłoszeniem. W oparciu o art. 100 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp,
umowę ramową zawiera się, co najmniej z trzema wykonawcami, chyba że oferty
niepodlegające odrzuceniu złożyło mniej wykonawców. Z kolei przepis art. 101 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, upoważnia wprost zamawiającego do udzielenia zamówienia, którego przedmiot
jest objęty umową ramową wykonawcom, z którymi zawarł umowę ramową, zapraszając ich
do składania ofert. Udzielając zamówienia, zamawiający może dokonać zmiany warunków
zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej, jeżeli zmiana ta nie jest istotna.
Oferta składana w wyniku zaproszenia, o którym mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
nie może być mniej korzystna od oferty złożonej w postępowaniu o zawarcie umowy
ramowej.
Jak wynika z ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE
Dz. Urz. UE 2012/S 49-080450 z 10 marca 2012 r., zamawiający zastosował procedurę
przetargu ograniczonego i przewidział zawarcie tej umowy maksymalnie z trzema
wykonawcami. Oprócz kryterium ceny z przypisaną wagą 50%, zamawiający przewidział
ocenę ofert w oparciu o kryterium techniczne, również z wagą 50%.
Skład orzekający Izby uznał rozpoznawane odwołanie, za wniesione z uchybieniem
terminu.
Nie było przedmiotem sporu pomiędzy stronami, iż zamawiający, mając na celu
wypełnienie ciążącego na nim obowiązku, w dniu 19 lipca 2013 r. drogą elektroniczną
doręczył trzem wykonawcom, których oferty uzyskały najwyższa ocenę w postępowaniu - jak
było przewidziane w ogłoszeniu - zaproszenie do zawarcia umowy ramowej. Poinformowanie
o zaproszeniu do zawarcia umowy ramowej ma równoważne skutki - jak powiadomienie o
wyborze oferty.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy
Pzp. Zakaz utajniania identyfikacji podmiotu składającego ofertę, jego statusu i adresu
wynika wprost z treści art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Nie można również zastrzec tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do cen (nawet jednostkowych), za które wykonawca
podejmuje się realizacji zamówienia. We wzorze specyfikacji cenowej zamawiający
zidentyfikował zamawiane usługi z odesłaniem do odpowiedniej pozycji opisu przedmiotu
zamówienia. Jedyne, co zobowiązany był uczynić wykonawca to wpisać ich ceny i
podsumować wartość, jako cenę netto oferty. Ceny podane w specyfikacji cenowej,
załączniku do oferty, jako wyjściowe ceny ofertowe do udzielania zamówień realizacyjnych,
obok ceny całkowitej oferty, winny być podawane zgodnie z art. 86 ust. 4 podczas otwarcia
ofert. Z tych względów stanowisko zamawiającego, co do powstrzymania się przed
odtajnieniem wymienionego dokumentu w ofercie konsorcjum Sygnity było nieprawidłowe i
odwołujący mógł w tym zakresie - w stosownym terminie skorzystać z możliwości wniesienia
odwołania.
Postanowienia art. 96 ust. 2 ustawy Pzp stanowią, że oferty, opinie biegłych,
oświadczenia, informacje z zebrania, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje
składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia
publicznego stanowią załączniki do protokołu. Mimo, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół
wraz z załącznikami jest jawny, to przepis ten dozwala na udostępnianie załączników do
protokołu dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty lub po unieważnieniu postępowania, z
tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Pewne odstępstwo w tym zakresie
dopuszcza przepis § 5 ust 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 26 października
2010r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr
223, poz. 1458), który mówi o tym, że w celu zapewnienia sprawnego toku prac dotyczących
badania i oceny ofert, zamawiający w wyjątkowych wypadkach udostępnia oferty lub
przesyła ich kopie w terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż w dniu
przesłania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zatem prawo dopuszcza takie
rozwiązanie, żeby nawet oferty zostały udostępnione nie natychmiast po ich otwarciu - jak
stanowi art. 96 ust. 3 Pzp, ale w późniejszym terminie podyktowanym względami
organizacyjnymi zamawiającego. Najdalej jednak winny zostać ujawnione w dniu przesłania
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym przypadku – zaproszenia wybranych
wykonawców do zawarcia umowy ramowej, tj. w terminie umożliwiającym złożenie odwołania
na czynność zamawiającego - obejmującą wybór określonej oferty, przy zaniechaniu
odtajnienia jej dokumentów, skoro odwołujący uznawał, że nie zachodzą podstawy do
objęcia oznaczonych informacji oferty konsorcjum Sygnity tajemnicą przedsiębiorstwa.
Tym samym w chwili, gdy zamawiający komunikuje wykonawcom swoją decyzję o
ocenie ofert, jest też zobowiązany mieć sprecyzowane stanowisko w sprawie zasadności
zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych dokumentów oferty przez
każdego wykonawcę. Z powyższego wynika, że na dzień 19 lipca 2013 r. - przesłania
informacji o zaproszeniu oznaczonych wykonawców do zawarcia umowy ramowej,
zamawiający znajdował się w zwłoce z wykonaniem czynności udostępnienia dokumentów
oferty, która mogłyby stanowić podstawę do skutecznego wnoszenia środków ochrony
prawnej.
Stawiany zarzut, niezamieszczenia w umowie ramowej klauzuli obligującej
wykonawców do składania ofert podczas udzielania zamówień szczegółowych, to z zasady
zarzut na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym wzoru umowy,
który w sposób oczywisty należało uznać za spóźniony, po dokonaniu wyboru ofert do
zawarcia umowy ramowej.
Odwołanie zasadniczo zostało wniesione od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia ofert konsorcjum COMP i
konsorcjum Sygnity w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz z ostrożności o przepis
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od
dnia przesłania faksem lub elektronicznie informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia. Termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania przez
zamawiającego odrzucenia oferty konsorcjum COMP oraz oferty konsorcjum Sygnity
rozpoczął bieg w dniu następnym od przesłania przez zamawiającego zaproszenia do
zawarcia umowy ramowej, tj. w dniu 20 lipca 2013 r. i upłynął bezskutecznie 29 lipca 2013 r.
Odwołanie wniesione w dniu 19 sierpnia 2013 r. jest zatem odwołaniem wniesionym z
uchybieniem terminu określonego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Zdaniem składu orzekającego, bez znaczenia pozostaje okoliczność, że odwołujący
powoływał się na fakt umożliwienia zapoznania się w dniu 9 sierpnia 2013 r.
z ujawnionymi mu dokumentami złożonymi przez konsorcjum Sygnity, usiłując zapewnić
sobie z tego względu - przywrócenie terminu na wniesienie odwołania wobec czynności
oceny ofert i zaproszenia konsorcjum Sygnity oraz konsorcjum COMP do zawarcia umowy
ramowej. Jak wyjaśniono wyżej, również można było przypisać zamawiającemu zwłokę
(zaniechanie) na dzień 19 lipca 2013 r. z wykonaniem czynności udostępnienia dokumentów
oferty konsorcjum Sygnity.
Brak podstaw, aby uznać, aby w sprawie pojawiły się nowe okoliczności,
pozwalające przyjąć, iż odwołanie zostało wniesione w terminie - poprzez sam fakt
uzyskania przez odwołującego dostępu do odtajnionych dokumentów w dniu 9 sierpnia
2013r., jako przesłanki wykazania zachowania zawitego terminu z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
Reguła koncentracji środków ochrony prawnej wymaga od wykonawców
przedstawienia wszystkich zarzutów podnoszonych w odniesieniu do tych samych
dokumentów lub oświadczeń przed upływem terminu na wniesienie odwołania wobec
konkretnej czynności zamawiającego. Pominięcie jakiegokolwiek zarzutu przez wykonawcę,
a następnie próba wniesienia odwołania w terminie późniejszym, aniżeli określony
przepisami art. 182, uznać należy za spóźnione. Zgodnie, bowiem z art. 180 ust. 1 ustawy
Pzp odwołanie wnosi się od czynności zamawiającego, albo też od zaniechania wykonania
tej czynności. Data przesłania informacji o podjęciu przez zamawiającego kwestionowanych
w obecnie rozpoznawanym odwołaniu czynności nie jest wątpliwa. Sam fakt ujawnienia w
terminie późniejszym informacji objętych pierwotnie zastrzeżeniem tajemnicy, nie może w
ocenie Izby, oddziaływać na ustalenie terminu na wniesienie odwołania wobec czynności,
które nie były po poinformowaniu wykonawców o ich dokonaniu, modyfikowane w toku
postępowania o udzielenie zamówienia.
Przepis art. 182 ust. 3 ustawy Pzp nie znajdował zastosowania, stanowi bowiem, iż
określa on zasady liczenia terminu na wniesienie odwołania dla czynności innych, niż
wymienione w ust. 1 i 2 tegoż artykułu. Tym samym nie można uznać, iż art. 182 ust. 3
ustawy Pzp powinien być uwzględniany przy ustaleniu terminu na wniesienie odwołania
wobec czynności, o których informacja została przesłana wykonawcom, a przesłanie tej
informacji stanowiło wypełnienie obowiązku nałożonego na zamawiającego z mocy ustawy
Pzp. Dlatego też w tym przypadku, nie sposób wykluczyć zastosowania art. 182 ust. 1
ustawy Pzp, jest on bowiem jednym właściwym - dla ustalenia terminu na wniesienie
odwołania - opartego na zarzutach przedstawionych w rozpatrywanym odwołaniu
Każdy z wykonawców, któremu zamawiający bezzasadnie odmówi udostępnienia
jakiegokolwiek dokumentu z oferty konkurenta, musi się liczyć z tym, iż termin na wniesienie
odwołania wobec zaniechania odtajnienia poszczególnych dokumentów biegnie od dnia
przekazania informacji o wyborze oferty, równoczesnej z zaproszeniem do podpisania
umowy ramowej, gdyż w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej, odpowiednie
zastosowanie znajdują przepisy ustawy Pzp, stosowne dla obranego trybu postępowania.
Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia wymóg pewności ustalonego wyniku
postępowania. Tak zamawiający, jak i wykonawcy biorący udział w postępowaniu powinni
bowiem mieć pewność, iż po upływie terminów na wniesienie odwołania wobec dokonanej
przez zamawiającego oceny ofert, czynność nie może zostać wzruszona przez żadnego z
wykonawców, a zatem zamawiający może prowadzić dalsze działania polegające na
zawarciu umów realizacyjnych i uzyskać oczekiwane usługi. Tym bardziej, że ustawa Pzp w
art. 94 ust. 2 pkt 2 przewiduje wyjątek, i w przypadku umowy dotyczącej zamówienia w
oparciu o umowę ramową zezwala na pominięcie dyspozycji art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, jako
odstępstwa od standstill.
Dla uczestników postępowania o udzielenie zamówienia oczywistym powinno być,
iż konsekwencją niedochowania wyznaczonych terminów będzie odrzucenie odwołania
przez Izbę. Przyjęcie stanowiska odmiennego, doprowadziłoby do sytuacji, w której decyzje
zamawiającego mogłyby być skutecznie wzruszane, o ile tylko wykonawca powziąłby
informację o podstawach dla stawianych przez siebie zarzutów w terminie późniejszym, niż
termin ustalony od dnia przesłania wykonawcom zaproszenia do zawarcia umowy ramowej.
Nie można było pominąć, iż nawet w przypadku, gdyby Izba podała odwołanie
merytorycznemu rozstrzygnięciu, to również ze względów proceduralnych, nie mogłoby być
ono uwzględnione. Skład odwołujący Izby podzielił w tym względzie stanowisko
przystępującego konsorcjum COMP.
Odwołujący nawet nie wspomniał, że przed złożeniem odwołania - w dniu 5 sierpnia
2013 r. doszło do zawarcia umowy ramowej, ani też nie domagał się stwierdzenia na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy, że zawarcie tej umowy naruszyło przepisy ustawy
Pzp, gdzie analogiczne do umowy w sprawie zamówienia publicznego – należy traktować
umowę ramową. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zaproszenia do zawarcia
umowy ramowej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, zwrócenia się do konsorcjum
Sygnity i uczestnika postępowania o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp oraz odrzucenie oferty
konsorcjum Sygnity i uczestnika postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp.
Zamawiający, zachowując okres zawieszenia (standstill), dnia 5 sierpnia 2013 r. zawarł
umowę ramową z konsorcjum COMP, z konsorcjum Sygnity oraz wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, tj. 4 System Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Zielonej Górze oraz Online-Skills Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Mając na uwadze, sformułowane w odwołaniu zarzuty i wskazania art. 192 ust. 7 Pzp
oraz stosownie do regulacji art. 192-195 Pzp, zakres możliwych rozstrzygnięć, które może
podjąć Krajowa Izba Odwoławcza, orzekając co do istoty sprawy podlega ograniczeniu, w
szczególności w sytuacji, gdy umowa ramowa została już zawarta. Zgodnie, bowiem z
brzmieniem art. 192 ust. 3 pkt 2 Pzp, już zawarta umowa o zamówienie publiczne podlega
unieważnieniu, jedynie w przypadku zaistnienia przesłanek określonych w art. 146 ust. 1
Pzp. Żadna z przesłanek tego przepisu nie była przywoływana i nie zachodzi w tej sprawie -
co oznacza, iż rozstrzygając co do istoty sprawy, Izba mogłaby jedynie stwierdzić naruszenie
przepisów ustawy (art. 192 ust. 3 pkt 3 Pzp), nie mogłaby zaś unieważnić zawartej umowy.
Wyrok stwierdzający, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy, nie miałby wpływu na
ważność i realizację już zawartej umowy, mógłby jedynie stanowić dla wykonawcy
wnoszącego
odwołanie,
podstawę
dla
dochodzenia
ewentualnych
roszczeń
odszkodowawczych z tytułu nieuzyskanego kontraktu.
W przypadku rozpatrywanej sprawy, gdy odwołanie wniesione zostało po zawarciu
umowy ramowej, brak byłoby możliwości uwzględnienia odwołania, w którym odwołujący
powołuje się na naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Orzeczenie stwierdzające naruszenie ww. przepisów w żaden sposób nie wpłynęłoby
bowiem na wynik postępowania (zawarta umowa). Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba może
uwzględnić odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W okolicznościach tej sprawy
uwzględnienie odwołania nie byłoby nawet możliwe ze względu na ograniczenia
proceduralne, wynikające z normy art. 192 Pzp. Brak jest, bowiem możliwości orzeczenia co
do istoty sprawy w sposób, który zmieniałby wynik postępowania.
Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity i jego bezskuteczny upływ
spowodował wygaśnięcie uprawnień wykonawcy do skorzystania z tego środka ochrony
prawnej. Z tych względów Izba nie miała podstaw do merytorycznego rozpoznania
odwołania. Postępowanie w sprawie wykazało, że odwołanie zostało wniesione z
uchybieniem terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co obligowało Izbę do
jego odrzucenia w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego po upływie
terminu określonego w ustawie.
Zaistnienie którejkolwiek z podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, które są
ustalane z urzędu, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania. Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. W tym stanie rzeczy Izba
odrzuciła odwołanie, o czym orzekła postanowieniem na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. W oparciu o § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
Izba zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczoną kwotę wpisu od
odwołania.
Przewodniczący: …………………..
Członkowie: ………………….
..…..……….......
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
