rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-03
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-03
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2007/13
KIO 2007/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2013 roku przez
wykonawcę
Biuro Plus Kitta i spółka sp. j. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu
prowadzonym przez
Jednostkę Wojskową 3294 w Świdwinie,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam P., z
siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2013 roku przez
wykonawcę
Biuro Plus Kitta i spółka sp. j. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu
prowadzonym przez
Jednostkę Wojskową 3294 w Świdwinie,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam P., z
siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Biuro Plus Kitta i spółka sp. j. z siedzibą
w Szczecinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00
gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Biuro Plus Kitta i spółka sp. j. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z dnia 9 sierpnia 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Koszalinie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2007/13
UZASADNIENIE
W dniu 19 sierpnia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity: Dz. U. z 9 sierpnia 2013 roku, poz. 907 - dalej: „ustawa Pzp”), odwołanie złożył
wykonawca Biuro Plus Kitta i Spółka sp. j. z siedzibą w Szczecinie - dalej: „Odwołujący”.
Postępowanie prowadzi Zamawiający: Jednostka Wojskowa nr 3294 w Świdwinie
w trybie przetargu nieograniczonego pt.: „Dostawa tonerów, tuszy i innych materiałów
eksploatacyjnych do urządzeń powielających oraz drukarek i faksów”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 lipca 2013 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych nr 279112 - 2013.
Odwołanie wniesiono wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, że treść oferty Odwołującego odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), zatem nie zachodzi
wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przesłanka odrzucenia oferty.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1 i 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wadliwe ich zastosowanie albo zaniechanie ich zastosowania.
Powyższe nastąpiło poprzez:
-
wadliwe wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących oferty w zakresie dokumentu, który jest zbędny dla badania i oceny
ofert, gdyż z analizy pozostałych dokumentów jednoznacznie wynika, że treść oferty
odpowiada treści SIWZ;
-
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze
wskazaniem w uzasadnieniu, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, gdy w rzeczywistości
jej treść odpowiada treści SIWZ, albowiem zawarte są w niej dokumenty, które powyższe
należycie potwierdzają;
-
wybór oferty najkorzystniejszej konkurencyjnego wykonawcy z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp, w tym zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art.
7 ust. 1 ustawy Pzp), w sytuacji gdy to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o:
-
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej konkurencyjnego wykonawcy;
-
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
odrzuceniu
oferty
Odwołującego;
-
przeprowadzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem wszelkich dokumentów
zawartych w ofercie Odwołującego i pominięciem dokumentów zbędnych dla badania
i oceny oferty Odwołującego;
-
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zaznaczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą
zdolnym do jego wykonania, który złożył ofertę, która powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, albowiem
ma najniższą spośród nich cenę. Odwołujący, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, może ponieść realną szkodę w postaci nie uzyskania zamówienia,
które powinien uzyskać. W trakcie postępowania Zamawiający z niezrozumiałych powodów
wadliwie odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo że oferta ta nie podlegała odrzuceniu i jako
taka powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Bez wątpienia dokonany wybór
najkorzystniejszej oferty odbył się z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, które negatywnie
skutkuje w sferze interesów Odwołującego, który nie może uzyskać zamówienia w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Wskazano, że Zamawiający poinformował o wynikach badania i oceny ofert oraz
o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 13 sierpnia 2013 r. Za najkorzystniejszą została
uznana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam P. z
siedzibą w Bydgoszczy.
W uzasadnieniu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ, a to ze względu na rzekome zaoferowanie w pozycji 172.
formularza cenowego Odwołującego produktu równoważnego, tj.: „JetWord, kod OEM Kx-Fa
84, rodzaj REGENEROWANY”, co nie odpowiada prawdziwej treści wymienionego
formularza cenowego oferty Odwołującego.
Powyższe nie polega na prawdzie, albowiem z treści oferty Odwołującego wprost
i jednoznacznie wynika, że 172. pozycja formularza cenowego zawiera w kolumnie: „Marka
i model” następującą treść: „IC-PKXFA83”. Opis ten wskazuje więc wprost na użycie innego
produktu niż wskazany przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Nie wiadomo więc dlaczego Zamawiający uznał, że treść 172. pozycji formularza cenowego
jest inna niż rzeczywiście w niej wpisana. Dodatkowo, w ofercie Odwołującego zawarte jest
oświadczenie producenta z dnia 24.07.2013 r. „z którego treści jednoznacznie wynika, że:
„Niżej wymienione produkty firmy IC PLUS: [...] IC-PKXFA83
-
są w pełni kompatybilne z zalecanymi przez producentów drukarek. Ich użycie nie
narusza gwarancji urządzenia.
-
Wytwarzane są w systemie zarządzania jakości zgodnym z ISO 900 1:2000 oraz
w systemie zarządzania środowiskiem ISO 14001:2004
-
wydajność kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych testowana jest według
normy ISO/IEC 19752
-
wydajność głowic atramentowych testowana jest według normy ISO/IEC 24711 oraz
ISO/IEC 24712
-
dostarczane o przez nas jako produkty 100% new są produktami nowymi, nie poddanymi
uprzednio regeneracji i wykonane są z fabrycznie nowych komponentów
-
objęte są 2 letnią gwarancją
-
stosowanie wyrobów firmy IC PLUS w urządzeniach drukujących nie narusza oraz nie
ogranicza
gwarancji
producentów
urządzeń.
Proces
produkcji
i
stosowanie
wyprodukowanych materiałów eksploatacyjnych nie narusza praw patentowych producentów
oryginalnych tonerów, tuszy i kaset.”
Zgodnie natomiast z treścią SIWZ: rozdział 3. „Opis przedmiotu zamówienia”:
„6.
Dostarczony przedmiot zamówienia, musi być fabrycznie nowy, dostarczony do
Zamawiającego w oryginalnych opakowaniach producenta.
7.
Zamawiający dopuszcza złożenie oferty równoważnej. Nazwy wkładów barwiących
odnoszące się do produktów konkretnych marek takie jak np. „TONER MINOLTA CZARNY
AODK0910H3N3” i inne zostały użyte przez Zamawiającego tylko przykładowo. Oferowane
produkty muszą być równoważne jakościowo, czyli powinny posiadać parametry techniczne
równe lub wyższe określone w formularzu cenowym (zał. nr 7 do SIWZ).
8.
Nie wykazanie równoważności skutkować będzie odrzuceniem oferty zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
9.
W przypadku wątpliwości dotyczących równoważności oferowanych produktów na
Wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia równoważności.
10.
Termin gwarancji zakupionego towaru musi być nie krótszy niż 12 miesiące od daty
przyjęcia towaru przez Zamawiającego chyba, że okres gwarancji producenta jest dłuższy.
11.
Wykonawca jest obowiązany do dostarczania przedmiotu zamówienia wg producenta
oraz typu określonego w złożonej ofercie."
Odwołujący zaoferował w pozycji nr 172. Formularza cenowego produkt, który
spełnia te wymagania SIWZ, tj. produkt oznaczony symbolem: IC-PKXFA83. Powyższe
wynika wprost z załączonego do oferty dokumentu, w postaci oświadczenia producenta
zaoferowanych produktów, który potwierdza informacje m.in. na temat produktu.
Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, że Odwołujący zaoferował w 172.
pozycji formularza cenowego produkt, który jest w 100% zgodny z treścią SIWZ, a nie
produkt o nazwie: „JetWord, kod OEM Kx-Fa 84, rodzaj REGENEROWANY” - jak wynika
z decyzji Zamawiającego. Powyższe wynikało wprost z treści oferty i jako takie nie
wymagało wyjaśnienia. Treść oferty była w tym zakresie spójna, jednoznaczna i nie budziłażadnych wątpliwości. Dla każdej z 228. pozycji formularza ofertowego załączono dokumenty
potwierdzające, że są one w pełni zgodne z treścią SIWZ. Jak wskazuje się natomiast w
orzecznictwie: „Zamawiający nie ma podstaw do żądania wyjaśnień treści oferty, która nie
budzi wątpliwości.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06.11.2012 roku, sygn. akt:
KIO 2298/12). Podobnie w innym wyroku: „Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy
wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty w sytuacji, gdy treść oferty zawiera
niejasności. Brak jest obowiązku korzystania z tego uprawnienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy
oferta zawiera jasne postanowienia i jej treść można wywieść bez udziału wykonawcy."
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.11.2012 roku, sygn. akt: KIO 2311/12).
W toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający wystosował jednak do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej
oferty, w zakresie jednego z dokumentów. Mając jednak na uwadze cytowane wyżej
orzeczenia, działanie Zamawiającego, który dysponował jednoznaczną treścią oferty, która
w zakresie wszelkich zaoferowanych 228. produktów była kompletna i zawierała dokumenty
potwierdzające, że wszystkie te produkty spełniają wszelkie wymagania SIWZ, a pomimo
tego zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie zbędnego
dokumentu, uznać należy za błędne.
W tym wezwaniu Zamawiający wskazał, że: „Wykonawca dołączył do oferty
informacje o produkcie, który zamierza dostarczyć zamiast wskazanego w opisie, bez
podania pozycji w formularzu cenowym co skutecznie uniemożliwia dopasowanie opisów do
asortymentu w załączniku nr 7 do SIWZ. Zamawiający wzywa zatem do wyjaśnień, której
pozycji w formularzu cenowym - załącznik nr 7 do SIWZ dotyczy opis, którego kopie
Zamawiający dołącza do niniejszego pisma. ”
Do wezwania załączony był dokument z 47. strony oferty Odwołującego, który
w ocenie Odwołującego był dokumentem zbędnym dla czynności badania i oceny ofert
i zbędnym dla treści oferty, która był kompletna i jednoznaczna. Wada opisanego wyżej
postępowania doprowadziła do sytuacji, w której wprowadzony w błąd Odwołujący
w odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie wyjaśnił, że: „Na wezwanie zamawiającego do
wyjaśnień informujemy, że załączona karta produktów dotyczy pozycji nr 172 w formularzu
cenowym stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ.” Powyższe nie powinno jednak zostać
wzięte pod uwagę wobec jednoznacznej treści oferty Odwołującego, ewentualnie winno
zostać wyjaśnione, gdyż mogło wywołać wątpliwość, której wcześniej nie było. Nie ulega
bowiem wątpliwości, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu ze względu na fakt, że
jej treść odpowiada treści SIWZ, gdyż jej treść odpowiada treści SIWZ, zatem nie zachodzi
wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przesłanka jej odrzucenia. Zamawiający nie miał
natomiast podstaw do wyjaśniania treści oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp w sytuacji gdy ta treść była jednoznaczna i nie budziła żadnych wątpliwości. W ofercie
Odwołującego zawarte były bowiem wszelkie dokumenty, które dla każdej z 228. pozycji
formularza cenowego potwierdzały, że oferta w każdej pozycji spełnia wszelkie wymagania
Zamawiającego. Wyjaśnienia złożone w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP winny ograniczać
się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, dlatego wobec
jednoznaczności treści oferty odwołującego zamawiający nie ma potrzeby zwracać się
o takie wyjaśnienia - wyjaśnia Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19.11.2012 roku
(sygn. akt: KIO 2437/12). W załączniku nr 7 do SIWZ - formularzu cenowym - Odwołujący
zaoferował produkty, dla których załączył dokumenty pochodzące od ich producentów
potwierdzające, że spełniają one wszelkie wymagania Zamawiającego. Dokument z 47.
strony oferty Odwołującego nie odnosił się do żadnej z ww. pozycji formularza cenowego,
a więc był dokumentem zbędnym dla badania i oceny ofert. Dokument, jako taki nie powinien
być brany pod uwagę przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert, gdyż jak słusznie
zauważył sam Zamawiający - nie podano pozycji formularza cenowego, której dokument
miałby dotyczyć, a pozostałe dokumenty potwierdzały zgodność oferty z SIWZ. Taki wniosek
winien wyprowadzić z powyższego Zamawiający. Ten jednak, swoim nieuzasadnionym
i błędnym postępowaniem doprowadził do sytuacji, w której faktycznie oferta Odwołującego
mogła zacząć budzić w jego ocenie wątpliwości. Z jednej bowiem strony jej treść była
jednoznaczna i wynikało z niej, że oferta jest złożona prawidłowo. Z drugiej jednak strony
złożone wyjaśnienia mogły wywołać u Zamawiającego wątpliwość (do czego zresztą sam
doprowadził swoim wezwaniem), która winna być rozstrzygnięta w drodze ponownego
wezwania do złożenia wyjaśnień, wywołanego pierwszym, nieuprawnionym wezwaniem.
Tak więc wyjaśnienia Odwołującego, powinny zostać przez Zamawiającego
zweryfikowane z treścią oferty, a w szczególności z treścią cytowanego wyżej oświadczenia
producenta zaoferowanych produktów, z którego treści jednoznacznie wynika że produkt
z pozycji nr 172 formularza cenowego, tj.: IC-PKXFA83 spełnia wszelkie wymagania SIWZ
i nie jest produktem regenerowanym.
Taki wniosek winien wyprowadzić z powyższego Zamawiający. Winien on uznać, że
skoro wyjaśnienia nie są spójne z treścią oferty, która nie budzi wątpliwości, to powstałą
w toku postępowania wątpliwość należy wyjaśnić, poprzez zwrócenie uwagi na fakt istnienia
w ofercie dokumentu, który wprost dotyczy pozycji nr 172 formularza cenowego, tj.
oświadczenia producenta. W tym przypadku można byłoby mówić o dochowaniu należytej
staranności przez Zamawiającego w zakresie badania i oceny ofert (tak KIO w wyroku z dnia
15.01.2013, sygn. akt KIO 19/13 oraz KIO w wyroku z dnia 08.01.2013 roku, sygn. akt: KIO
2707/12).
Tymczasem w analizowanej sytuacji Zamawiający dysponował ofertą, której treść nie
budziła wątpliwości i z nieznanych przyczyn, zamiast wyjaśnić rozbieżność, jaka według
jego oceny mogła powstać pomiędzy treścią oferty a treścią wyjaśnień Odwołującego, podjął
decyzję o odrzuceniu prawidłowo złożonej oferty i zaniechał jednoznacznego ustalenia jej
treści. Natomiast Zamawiający każdorazowo, przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp winien uzyskać całkowite przekonanie, że oferta jest niezgodna z SIWZ (tak
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2013 roku, sygn. akt: KIO 20/13 i KIO 29/13).
W analizowanym przypadku takiego całkowitego przekonania Zamawiający nie mógł mieć,
skoro oferta złożona była prawidłowo, a jedynie wyjaśnienia mogły budzić określone
wątpliwości. Jak jednak podnosi się w jednym z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej:
„Żądanie wyjaśnień jest kompetencją zamawiającego, a ze względu na obowiązek
prowadzenia postępowania zgodnie z należytą starannością - jest obowiązkiem
zamawiającego. Wykonawca jest obowiązany udzielić wyjaśnień, a zamawiający musi wziąć
pod uwagę te wyjaśnienia, bez względu na ich zawartość. [...] Zgodne z przepisem art. 87
ust. 1 p.z.p. żądanie i składanie wyjaśnień nie może przynieść negatywnych skutków dla
zamawiającego i wykonawcy.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.10.2012 roku,
sygn. akt: KIO 2070/12). Tym czasem w przedmiotowej sprawie wyjaśnienia, w przekonaniu
Zamawiającego zastąpiły treść poprawnie złożonej oferty, co przecież nie może zostać
uznane za działanie prawidłowe. Oczywiście, że wyjaśnienia nie mogą przynieść
negatywnych skutków dla zamawiającego i wykonawcy albowiem ich celem nie jest
doprowadzenie do zmiany treści oferty, ale wyjaśnienie jej nieprecyzyjnie sformułowanych
aspektów treściowych. Z tego właśnie powodu w przedmiotowej sprawie nie było podstaw
do wzywania Odwołującego do złożenia wyjaśnień i z tego samego powodu, gdy już
wadliwe prawnie wezwanie nastąpiło a udzielona odpowiedź spowodowała wątpliwość,
należało ją wyjaśnić.
Zamawiający podjął jednak decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego czyniąc zarzut
nie tyle z jej treści, co ze złożonych wyjaśnień, co nie znajduje podstaw w przepisach prawa.
Zauważyć bowiem należy, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tylko oferta, której treść
nie odpowiada treści SIWZ może zostać odrzucona. Nie ma natomiast podstaw prawnych
dla odrzucenia oferty, której wyjaśnienia mogą budzić dalsze wątpliwości.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako przesłanki odrzucenia
oferty wykonawcy zostało szeroko omówione w doktrynie, orzecznictwie sądów okręgowych
i Krajowej Izby Odwoławczej. W oparciu o powyższe wywieść można, że niezgodność treści
oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, a ponadto dotyczyć powinna
sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego
w ofercie. Polegać może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny
z wyrażonymi w SIWZ wymaganiami co do treści, a w końcu możliwe być winno wskazanie
i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest
zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi fragmentami czy normami SIWZ.
Można przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy PZP polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego
przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ
sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet
przy jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego).
W przedmiotowym postępowaniu jednak informacje uzyskane od Odwołującego
w wyjaśnieniach skonfrontowane z treścią oferty uznać można co najwyżej za wskazanie na
niezgodność wyjaśnień wykonawcy z treścią jego oferty, ale nie na niezgodność treści jego
oferty z treścią SIWZ. Jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy, składane w jakimkolwiek trybie,
nie mogą w myśl art. 87 ust. 1 ustawy PZP zmienić jasnej, wyrażonej na piśmie i zgodnie
z SIWZ, treści oferty. Punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty
z treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań tego dokumentu,
zarówno co do zakresu zobowiązania (przedmiotu zamówienia), jak i sposobu jego
wyrażenia i potwierdzenia w ofercie, (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
22.01.2013 roku, sygn. akt: KIO 41/13).
Tak więc Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego winien wskazać
precyzyjnie w jakim konkretnie punkcie i zakresie treść jego oferty jest niezgodna
z wymaganiami SIWZ, jakich dokumentów potwierdzających spełnianie merytorycznych
warunków specyfikacji w niej brakuje lub w jaki sposób i w jakim zakresie nie odnosi się ona
do opisu przedmiotu zamówienia lub w jaki sposób z jej treści wynika, że oferowany jest
przedmiot świadczenia niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Tym samym wskazane
i opisane przez zamawiającego przyczyny odrzucenia oferty w istocie nie odnoszą się do
niezgodności treści złożonej oferty i zakresu wynikającego z tej oferty zobowiązania.
Jak już wyżej wskazano, nie ma innej treści oferty niż wyrażona na piśmie w sposób
zgodny z wymaganiami SIWZ. Pismami wskazanymi w treści odwołania, zamawiający
w istocie nie zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty, która pozostawała jasna i zakresowo
zamknięta i dookreślona, a także zgodna z SIWZ, ale oczekiwał wyjaśnienia dokumentu
zbędnego dla czynności badania i oceny ofert. Przez przedstawienie tego typu wyjaśnień
wykonawca nie mógł natomiast zmienić treści swojego zobowiązania wyrażonego w ofercie,
które pozostaje w mocy i ciągle obliguje go do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ. (tak
w dalszej treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2013 roku, sygn. akt: KIO
41/13).
Odrzucenie oferty ze względu na rzekome zaoferowanie produktu równoważnego, tj.:
„JetWord, kod OEM Kx-Fa 84, rodzaj REGENEROWANY” nie może zostać uznane za
uzasadnione, albowiem jednoznaczna treść formularza cenowego Odwołującego wskazuje,że zaoferowanym produktem jest produkt firmy IC PLUS: IC-PKXFA83, dla którego w ofercie
zawarte są wymagane dokumenty producenta. Poprawność przyjętego wyżej wywodu
potwierdza wiele orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, jak i liczne poglądy doktryny prawa.
Z tych powodów uznano wniesienie odwołania za konieczne.
W dniu 22 sierpnia 2013 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 19
sierpnia 2013 roku, do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie
Zamawiającego złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam P. z
siedzibą w Bydgoszczy.
Przystępujący oświadczył, że ma interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia
niniejszego odwołania na korzyść Zamawiającego, ponieważ w wyniku prawidłowo
przeprowadzonego postępowania oferta Przystępujące została uznana za najkorzystniejszą.
Ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezprzedmiotowego.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuścił złożenie oferty
równoważnej, wskazując że nie wykazanie równoważności skutkować będzie odrzuceniem
oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zaznaczył dodatkowo, że w przypadku
wątpliwości dotyczących równoważności oferowanych produktów na Wykonawcy ciąży
obowiązek udowodnienia równoważności. Wykonawca Odwołujący dołączył do oferty m. in.
karty
produktów.
Dołączył
również
kartę
tonera
zatytułowaną
„INFORMACJE
O PRODUKCIE" przeznaczoną dla urządzeń Panasonic KX-FLM653, KX-FL613, KX-FL611,
KX-FL513, KX-FL512, KX-FL511, KX-FL541. W związku z załączoną kartą Zamawiający
prawidłowo zastosował art. 87 Pzp żądając wyjaśnienia treści oferty skoro dołączono
sprzeczne dokumenty. Mógł przypuszczać, że informacja o produkcie dotyczy pozycji 172
formularza cenowego skoro wskazane są w niej urządzenia posiadane przez
Zamawiającego. Mógł również domniemywać, że karta została dołączona omyłkowo.
Zamawiający nie posiadał wiedzy oraz nie mógł samodzielnie podjąć decyzji, że dokument
został dołączony omyłkowo skoro znajdował się w ofercie wśród dokumentów
potwierdzających spełnienie równoważności oferowanych materiałów eksploatacyjnych.
Zamawiający może wyjaśnić na podstawie art. 87 Pzp wątpliwości co do treści oferty,
czyli dotyczące tylko treści złożonego przez wykonawcę treści oświadczenia woli, tj. treści
związanych z istotnymi postanowieniami umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający na tej podstawie może żądać wyjaśnień dotyczących wszystkich aspektów
oferty niejasnych czy też budzących jego wątpliwości. Pzp nie nakłada na Zamawiającego
obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jednak pozwala to Zamawiającemu
uzyskać absolutną pewność w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia (wyrok KIO
z 29.3.2011 r., sygn. akt KIO 528/11). Biorąc pod uwagę obowiązek rzetelnego
przeprowadzenia postępowania i prawidłowej oceny ofert, art. 87 ust. 1 Pzp należy
odczytywać nie tylko jako uprawnienie Zamawiającego zależne od jego uznania, ale raczej
kompetencję, tj. prawo do żądania wyjaśnień powiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu
dochowania wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert. Tym samym
możliwość, o której mówi art. 87 ust. 1 Pzp, przeradza się wręcz w obowiązek, gdy oferta
zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne tub gdy jej treści nie da się jednoznacznie
i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy (por. wyrok KIO z 13.8.2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 992/09; wyrok KIO z 3.12.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1519/09, KIO/UZP 1520/09).Żądanie złożenia wyjaśnień wskazane jest ze względu na konieczność dołożenia przez
Zamawiającego należytej staranności w prowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut Odwołującego, jakoby pismo
Zamawiającego doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący został wprowadzony w błąd
na źle sformułowane wezwanie. W wezwaniu Zamawiający wskazał wątpliwości, które w jego
opinii wymagają złożenia wyjaśnień jednoznacznie żądając, której pozycji w formularzu
cenowym - załącznik nr 7 do SIWZ dotyczy opis, którego kopię dołączył również do
wezwania, aby nie było wątpliwości o jaki dokument chodzi. Odwołujący mógł wyjaśnić, że
dokument został dołączony omyłkowo, jednak jednoznacznie wskazał, że załączona karta
produktów dotyczy pozycji nr 172 w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 7 do
SIWZ. Dopiero w wyniku odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zmienił
decyzję i w odwołaniu podniósł, że dokument został dołączony omyłkowo.
Sankcją za złożenie wyjaśnień, które prowadzą do sprzeczności oferty ze
specyfikacją lub zmieniających treść oferty, jest odrzucenie oferty wykonawcy. Zamawiający
dochował wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert stosując art. 87 ust. 1
Pzp i prawidłowo odrzucił ofertę wykonawcy Biuro Plus Kitta i Spółka sp. j. z uwagi na
zaoferowanie w pozycji 172 formularza cenowego tonera regenerowanego zamiast
fabrycznie nowego. Treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Uwzględnienie
odwołania naruszy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W związku z przedstawionymi zarzutami uznać
należy, iż odwołanie jest bezzasadne.
W dniu 26 sierpnia 2013 roku Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wnosił o jego oddalenie w całości.
Wykonawca Odwołujący złożył ofertę na wykonanie zamówienia, która zawierała
dokumenty potwierdzające spełnienie przez niego wymagań Zamawiającego stawianych
w SIWZ. Były to formularz cenowy składający się z 228 pozycji i zawierający w kolumnie
„Marka i model" konkretny produkt służący wykonaniu zamówienia oraz odrębne dokumenty
pn. „Informacje o produkcie" odnoszące się do każdej z pozycji formularza. Jeden z tych
dokumentów, stanowiący stronę 47 oferty stwierdzał, że Odwołujący wykona zamówienie
przy użyciu tonera regenerowanego, a zatem niedopuszczalnego przez SIWZ. Zamawiający
nie był jednak w stanie na podstawie zawartych w nim informacji, jak również w konfrontacji
z pozostałym materiałem oferty jednoznacznie przyporządkować tegoż dokumentu do
konkretnej pozycji formularza. Z kolei wpisane w formularzu cenowym produkty miały być
rzekomo w pełni nowe a nie regenerowane. Na tym etapie procedowania pojawiła się zatem
po stronie Zamawiającego poważna wątpliwość, którą należało bezwzględnie wyjaśnić, co
kwestionował w odwołaniu Wykonawca. Zamawiający w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp
wezwał więc Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej przez niego oferty. Sformułowane
przez Zamawiającego w wezwaniu pytanie w żaden sposób, nawet pośredni nie ingerowało
w ofertę lub sugerowało udzielenia odpowiedzi o określonej treści. Wykonawca miał pełną
swobodę do wyjaśnienia zaistniałej sprzeczności. W udzielonej przez siebie odpowiedzi
Wykonawca stwierdził, że dołączony do wezwania dokument „Informacja o produkcie"
dotyczy pozycji 172 formularza cenowego. Tym samym Wykonawca jednoznacznie
potwierdził, iż do wykonania przedmiotowego zamówienia może użyć tonera
regenerowanego co jest jednoznacznie sprzeczne z SIWZ.
Ponadto, należy mieć również na uwadze fakt, iż dokument pn. „Informacje
o produkcie" odnoszący się do pozycji 172 formularza cenowego oceniany z punktu widzenia
produkcji i źródła dostawy jest odrębny i nie ma nic wspólnego z dokumentem w postaci
oświadczenia producenta również dotyczącego pozycji 172 formularza cenowego, na które
powołuje się Odwołujący. To oznacza że oba dokumenty stojące ze sobą w sprzeczność co
do nowości i regeneracji mogłyby być podstawą wykonania zamówienia.
W tej sytuacji Zamawiający uznał, iż ma obowiązek wykluczyć na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp ofertę odwołującego się Wykonawcy z powodu tego, iż treść jego oferty nie
odpowiada treści SIWZ.
Stwierdzono, iż każdy z postawionych zarzutów jest chybiony i nie znajduje
potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Uzasadnienie zaś jest wewnętrznie
sprzeczne, nie logiczne i prowadzi do próby manipulowania stanem faktycznym sprawy. Co
więcej większość przytoczonych przez Wykonawcę w odwołaniu, orzeczeń jest korzystna dla
Zamawiającego i potwierdza jego prawidłowe zachowanie. Już pobieżna analiza stanu
faktycznego pozwala stwierdzić, iż powstały problem sprowadza się właściwie wyłącznie do
kwestii pozostawienia w ofercie w/w Wykonawcy możliwości realizacji zamówienia
publicznego w sposób sprzeczny z SIWZ i zasadności wykluczenia z tegoż powodu
Wykonawcy z postępowania. Wykonawca w odwołaniu nie odnosi się wprost do tych kwestii,
nie tłumaczy swojego zachowania skupiając się prawie wyłącznie na bezprawnym
narzucaniu Zamawiającemu podejmowania decyzji z domniemań wbrew logice, faktom,
z pominięciem zastosowania koniecznych procedur wynikających z ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający nie zgadza się z zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo Pzp.
Zasada równości nakłada na Zamawiającego obowiązek równego traktowania wszystkich
wykonawców. Zapewnienie równego udziału w postępowaniu jest podstawowym.
obowiązkiem, realizowanym w ustawie przez zobowiązanie Zamawiającego do jednakowego
traktowania Wykonawców, choćby do podejmowania takich samych działań w trakcie
prowadzonego postępowania. Równe traktowanie odnosi się zarówno do aspektu
formalnego, jak i merytorycznego, czyli oceny złożonej oferty według takich samych
kryteriów. W każdym aspekcie niniejszej sprawy przedmiotowe kryteria zostały dochowane
w należyty sposób bez uchybień dla uszczerbku prowadzonego postępowania w stosunku do
każdego z Wykonawców.
Z kolei zasada uczciwej konkurencji nakłada na zamawiającego obowiązek
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji. Prawo nie pozwala żadnego z Wykonawców traktować w sposób
uprzywilejowany lub restrykcyjny. Zamawiający postawił jednakowe wymagania wszystkim
Wykonawcom i nie dopuścił się do stosowania żadnych preferencji podmiotowych.
Przestrzeganie zasad równości i uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznychściśle związane jest właśnie z obowiązkiem Zamawiającego do podejmowania wszelkich
działań w ramach uprawnień ustawowych. Zakres uprawnień Zamawiającego nie może tylko
wykraczać poza. granice określone w ustawie, a to oznacza, że w oparciu o przedstawiony
materiał dowodowy i ustalony stan faktyczny nie można czynić Zamawiającemu zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1, jeżeli wypełnił ustawowy obowiązek (zob. wyrok KIO UZP z 23 lipca
2010 r.„ KIO/UZP 1448/10).
Zamawiający nie zgadza się z zarzutem naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Bezsporne jest uprawnienie i jednocześnie obowiązek Zamawiającego do żądania od
Wykonawców wyjaśnień odnoszących się do treści złożonych ofert. Obowiązkiem
zamawiającego jest prowadzenie postępowania z należytą starannością. Należy zatem
stwierdzić że gdy oferta zawiera postanowienia sprzeczne jak w niniejszej sprawie lub gdy jej
treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału Wykonawcy obowiązkowe
jest wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Na marginesie
należy dodać, że prawo żądania wyjaśnień obejmuje zadanie wyjaśnień w stosunku do treści
oferty w szerokim znaczeniu tego pojęcia, a więc z załącznikami i innymi elementami,
o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, a nie tylko oferty sensu stricte co potwierdza
m.in. wyrok KIO UZP z 27 lipca 2009 r., KIO/UZP 867/09.
Zamawiający nie zgadza się także z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Jedną z przesłanek odrzucenia oferty jest jej niezgodność z treścią SIWZ. Chodzi tutaj
o niezgodność materialną oferty z wymaganiami SIWZ, przy czym wymagania te powinny
być wymienione w sposób jasny, wyraźny, z uwzględnieniem, celu ich wprowadzenia
w SIWZ. Wszystkie te wymagania zostały dochowane w niniejszym postępowaniu przez
Zamawiającego W stosunku do oferty Odwołującego się mamy do czynienia
z zaoferowaniem przez niego innego przedmiotu zamówienia tj. produktu regenerowanego
a nie nowego, w stosunku do tego co stanowi SIWZ. Ponadto niewątpliwym jest, iż w pojęciu
niezgodności między ofertą Wykonawcy a SIWZ chodzi przede wszystkim błędy
o charakterze materialnym, a zatem takim, gdzie w konsekwencji wykonanie zamówienia
publicznego stałoby w sprzeczności w ustalonymi i przyjętymi wymaganiami merytorycznymi
SIWZ. W niniejszej sprawie wybór wykluczonego Wykonawcy mógłby w konsekwencji
spowodować, że wykonałby on zamówienie świadcząc toner regenerowany, gdyż ocena jego
oferty dokonana przed i po złożonych, wyjaśnieniach prowadzi do takiej konkluzji. W tej
sytuacji jedynym prawidłowym działaniem Zamawiającego ugruntowanym w przepisach
prawa, było wykluczenie tegoż Wykonawcy z postępowania.
Całościowa ocena jakości i zasadności odwołania Wykonawcy Biuro Plus Kitta
i Spółka sp. j. dokonana przez Zamawiającego jest w pełnej rozciągłości i w każdym
aspekcie sprawy negatywna.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, wezwań Zamawiającego oraz wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego, stanowisk i oświadczeń Stron oraz Uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W postępowaniu ustalono następujący stan faktyczny:
W rozdziale 3. Opis przedmiotu zamówienia pkt 6 Zamawiający określił, że
dostarczony przedmiot zamówienia musi być fabrycznie nowy, dostarczony w oryginalnych
opakowaniach producenta. Dopuszczono zaoferowanie produktów równoważnych. Produkty
miały być równoważne jakościowo, czyli powinny posiadać parametry techniczne równe lub
wyższe do produktów ujętych w formularzu cenowym. Na wykonawcy ciążył obowiązek
udowodnienia równoważności.
W dniu 07 sierpnia 2013 roku, w toku badania i oceny złożonych ofert, Zamawiający
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał do wyjaśnienia treści oferty wskazując, że
wykonawca dołączył do oferty informacje o produkcie, który zamierza dostarczyć zamiast
wskazanego w opisie, bez podania pozycji w formularzu cenowym, co skutecznie
uniemożliwia dopasowanie opisów do asortymentu w załączniku nr 7 do SIWZ. Wezwano
wykonawcę do wskazania, której pozycji w formularzu cenowym dotyczy opis, którego kopię
Zamawiający dołączył do wezwania, znajdujący się na stronie 47 oferty. W załączniku do
pisma wymieniono toner JetWorld, kod OEM Kx-Fa 84, rodzaj regenerowany.
Odpowiadając na wezwanie, w dniu 8 sierpnia 2013 roku wykonawca poinformował,że załączona przez Zamawiającego do wezwania karta produktu dotyczy pozycji nr 172
w formularzu cenowym
W dniu 13 sierpnia Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, za
którą uznana została oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam
P. z siedzibą w Bydgoszczy oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oferty Odwołującego. W uzasadnieniu zaznaczono, że wykonawca przedstawiając dane
techniczne oferowanego produktu w pozycji nr 172 zaproponował produkt równoważny
(rodzaj produktu – regenerowany). Zamawiający nie dopuścił produktów regenerowanych,
zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ (projekt umowy - § 1 pkt 2). Zamawiający uznał
regenerowane produkty za niezgodne z SIWZ.
Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, zarzuty podniesione
w odwołaniu oraz poczynione ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby uznał, iż odwołanie
nie mogło zostać uwzględnione.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym osią sporu pomiędzy stronami jest
odmienna ocena, czy w realiach rozpoznawanej sprawy Zamawiający był uprawniony do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dokonując oceny przedmiotowego zarzutu, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę wykonawcy
wnoszącego odwołanie nie naruszając reguł określonych w przywołanych przepisach ustawy
Pzp.
Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy
zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu
zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem
art. 87 ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści
SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Dostrzeżenia wymaga, że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ wraz z załącznikami. To na podstawie zapisów tego dokumentu
wykonawcy przygotowują składne następnie oferty. SIWZ i ogłoszenie o zamówieniu
powinny określać szczegółowy sposób i wskazywać według jakich kryteriów oceniana będzie
merytoryczna treść oferty. Są to dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego też powinny
one być precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą stwarzać
wykonawcom problemu z ich rozumieniem. Dokumenty te wiążą również drugą ze stron
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując
procesu badania i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się literalnym
brzmieniem SIWZ oraz ogłoszenia, a także zasadą równego traktowania wykonawców,
a więc do oceny każdej złożonej w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie podmiotowym,
jak też przedmiotowym, przyjąć jednakowe kryteria oceny wynikające z SIWZ. Wykonawcy
nie mogą pozostawać w niepewności co do kryteriów, jakimi będzie kierował się
Zamawiający przy ocenie złożonych ofert. Uznać zatem trzeba, że to Zamawiający wyznacza
granice oceny ofert, a także zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i podczas
dokonywania czynności oceny granic tych nie może przekroczyć. Niedopuszczalna jest
wobec tego ocena oparta o intencje Zamawiającego nie wyrażone wprost w SIWZ
i ogłoszeniu o zamówieniu.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ i jej załącznikach w sposób jasny
i precyzyjny określił po pierwsze jakiego rodzaju dokumenty są przez niego wymagane na
etapie składania oferty, na podstawie jakich dokumentów obywała będzie się ocena
merytoryczna treści oferty oraz szczegółowo określił przedmiot zamówienia. Podkreślenia
wymaga również okoliczność, że to wykonawca jest autorem oferty i to on decyduje
o sposobie sporządzenia tego dokumentu. On także decyduje jakie dokumenty w jego
ocenie będą wystarczające i niezbędne do wykazania spełnienia wymagań określonych
w SIWZ. Zamawiający badając i oceniając oferty zobowiązany jest skonfrontować treść
poczynionych wymagań w SIWZ z treścią znajdującą się w złożonych ofertach. Nie jest
natomiast, wbrew twierdzeniom Odwołującego, uprawniony do decydowania czy jakieś
dokumenty, które zostały załączone do oferty są przy jej ocenie zbędne lub nieistotne. Jeżeli
więc w toku oceny pojawią się wątpliwości lub niejasności dotyczące złożonej oferty, to
zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie tyle uprawnieniem, a obowiązkiem Zamawiającego
jest rzetelne wyjaśnienie takich wątpliwości lub niejasności. Dlatego też w przedmiotowym
postępowaniu, skład orzekający Izby uznał, iż prawidłowo postąpił Zamawiający wzywając
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty jeżeli w ofercie umieszczono
dokument, który Zamawiający w sposób ostateczny i jednoznaczny nie był w stanie
przyporządkować do określonej pozycji formularza cenowego. To bowiem do wykonawcy
składającego ofertę należało takie przyporządkowanie wymaganych oświadczeń
producentów w przypadku oferowania produktu równoważnego do opisanych przez
Zamawiającego pozycji formularza. Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty Odwołującego
o nieuprawnionym i niewłaściwym zastosowaniu art. 87 w postępowaniu. Biorąc pod uwagę
obowiązek rzetelnego prowadzenia postępowania i prawidłowej oceny oferty, art. 87 ust. 1
ustawy Pzp należy odczytywać jako kompetencję Zamawiającego, prawo do żądania
wyjaśnień połączone z obowiązkiem ich żądania w celu zachowania należytej staranności
przy badaniu i ocenie ofert (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 sierpnia 2009
roku, sygn. akt KIO/UZP 992/09).
Jeżeli dokument ze strony 47 oferty Odwołującego budził wątpliwości lub był być może
zbędny, to decyzja o takiej treści musiała pochodzić od autora oferty, czyli wykonawcy
Odwołującego. Tymczasem w wyniku składanych wyjaśnień wykonawca nie oświadczył, że
dokument ze strony 47 jest zbędny ale że należy go przypisać do pozycji 172 formularza.
Skoro więc, składając wyjaśnienia, Odwołujący określił jakiej pozycji formularza cenowego
dotyczy dokument umieszczony w ofercie na stronie 47, a z zestawienia treści oferty oraz
złożonego oświadczenia wynikało, że wykonawca zaoferował produkt regenerowany -
niedopuszczalny przez SIWZ, to oznaczało, że wykonawca złożył ofertę, której treść nie
odpowiada treści SIWZ. Nie można zgodzić się z tezą, że to Zamawiający wzywając do
wyjaśnień wprowadził wykonawcę w błąd. Przekazując wykonawcy wezwanie, Zamawiający
nie narzucił w żaden sposób treści wyjaśnień. Decyzja o tym, że dane oświadczenie
producenta na stronie 47 przypisać należy do pozycji nr 172 w formularzu była suwerenną
decyzją Odwołującego wykonawcy. W ten sposób wykonawca sam potwierdził, że jego
oferta jest niezgodna w treści z treścią SIWZ.
Podsumowując, istotne jest, z punktu widzenia celowości danego postępowania,
ujęcie w ofercie wymagań określonych w SIWZ, w odpowiednim zakresie co do
wyszczególnienia
wszystkich
elementów
zamówienia,
tak
aby
z
kontekstu
i całościowej analizy oferty takie informacje można pozyskać, co nie miało miejsca
w rozpoznawanym przypadku.
Konkludując, uznano, iż wykonawca Odwołujący nie udowodnił zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, że badanie i ocena
oferty Odwołującego w postępowaniu dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa,
a oferta podlegała odrzuceniu z postępowania. W prowadzonym postępowaniu nie
dopatrzono się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców lub prowadzenia
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Biuro Plus Kitta i spółka sp. j. z siedzibą
w Szczecinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00
gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Biuro Plus Kitta i spółka sp. j. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z dnia 9 sierpnia 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Koszalinie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2007/13
UZASADNIENIE
W dniu 19 sierpnia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity: Dz. U. z 9 sierpnia 2013 roku, poz. 907 - dalej: „ustawa Pzp”), odwołanie złożył
wykonawca Biuro Plus Kitta i Spółka sp. j. z siedzibą w Szczecinie - dalej: „Odwołujący”.
Postępowanie prowadzi Zamawiający: Jednostka Wojskowa nr 3294 w Świdwinie
w trybie przetargu nieograniczonego pt.: „Dostawa tonerów, tuszy i innych materiałów
eksploatacyjnych do urządzeń powielających oraz drukarek i faksów”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 lipca 2013 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych nr 279112 - 2013.
Odwołanie wniesiono wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, że treść oferty Odwołującego odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), zatem nie zachodzi
wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przesłanka odrzucenia oferty.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1 i 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wadliwe ich zastosowanie albo zaniechanie ich zastosowania.
Powyższe nastąpiło poprzez:
-
wadliwe wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących oferty w zakresie dokumentu, który jest zbędny dla badania i oceny
ofert, gdyż z analizy pozostałych dokumentów jednoznacznie wynika, że treść oferty
odpowiada treści SIWZ;
-
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze
wskazaniem w uzasadnieniu, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, gdy w rzeczywistości
jej treść odpowiada treści SIWZ, albowiem zawarte są w niej dokumenty, które powyższe
należycie potwierdzają;
-
wybór oferty najkorzystniejszej konkurencyjnego wykonawcy z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp, w tym zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art.
7 ust. 1 ustawy Pzp), w sytuacji gdy to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o:
-
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej konkurencyjnego wykonawcy;
-
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
odrzuceniu
oferty
Odwołującego;
-
przeprowadzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem wszelkich dokumentów
zawartych w ofercie Odwołującego i pominięciem dokumentów zbędnych dla badania
i oceny oferty Odwołującego;
-
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zaznaczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą
zdolnym do jego wykonania, który złożył ofertę, która powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, albowiem
ma najniższą spośród nich cenę. Odwołujący, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, może ponieść realną szkodę w postaci nie uzyskania zamówienia,
które powinien uzyskać. W trakcie postępowania Zamawiający z niezrozumiałych powodów
wadliwie odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo że oferta ta nie podlegała odrzuceniu i jako
taka powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Bez wątpienia dokonany wybór
najkorzystniejszej oferty odbył się z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, które negatywnie
skutkuje w sferze interesów Odwołującego, który nie może uzyskać zamówienia w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Wskazano, że Zamawiający poinformował o wynikach badania i oceny ofert oraz
o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 13 sierpnia 2013 r. Za najkorzystniejszą została
uznana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam P. z
siedzibą w Bydgoszczy.
W uzasadnieniu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ, a to ze względu na rzekome zaoferowanie w pozycji 172.
formularza cenowego Odwołującego produktu równoważnego, tj.: „JetWord, kod OEM Kx-Fa
84, rodzaj REGENEROWANY”, co nie odpowiada prawdziwej treści wymienionego
formularza cenowego oferty Odwołującego.
Powyższe nie polega na prawdzie, albowiem z treści oferty Odwołującego wprost
i jednoznacznie wynika, że 172. pozycja formularza cenowego zawiera w kolumnie: „Marka
i model” następującą treść: „IC-PKXFA83”. Opis ten wskazuje więc wprost na użycie innego
produktu niż wskazany przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Nie wiadomo więc dlaczego Zamawiający uznał, że treść 172. pozycji formularza cenowego
jest inna niż rzeczywiście w niej wpisana. Dodatkowo, w ofercie Odwołującego zawarte jest
oświadczenie producenta z dnia 24.07.2013 r. „z którego treści jednoznacznie wynika, że:
„Niżej wymienione produkty firmy IC PLUS: [...] IC-PKXFA83
-
są w pełni kompatybilne z zalecanymi przez producentów drukarek. Ich użycie nie
narusza gwarancji urządzenia.
-
Wytwarzane są w systemie zarządzania jakości zgodnym z ISO 900 1:2000 oraz
w systemie zarządzania środowiskiem ISO 14001:2004
-
wydajność kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych testowana jest według
normy ISO/IEC 19752
-
wydajność głowic atramentowych testowana jest według normy ISO/IEC 24711 oraz
ISO/IEC 24712
-
dostarczane o przez nas jako produkty 100% new są produktami nowymi, nie poddanymi
uprzednio regeneracji i wykonane są z fabrycznie nowych komponentów
-
objęte są 2 letnią gwarancją
-
stosowanie wyrobów firmy IC PLUS w urządzeniach drukujących nie narusza oraz nie
ogranicza
gwarancji
producentów
urządzeń.
Proces
produkcji
i
stosowanie
wyprodukowanych materiałów eksploatacyjnych nie narusza praw patentowych producentów
oryginalnych tonerów, tuszy i kaset.”
Zgodnie natomiast z treścią SIWZ: rozdział 3. „Opis przedmiotu zamówienia”:
„6.
Dostarczony przedmiot zamówienia, musi być fabrycznie nowy, dostarczony do
Zamawiającego w oryginalnych opakowaniach producenta.
7.
Zamawiający dopuszcza złożenie oferty równoważnej. Nazwy wkładów barwiących
odnoszące się do produktów konkretnych marek takie jak np. „TONER MINOLTA CZARNY
AODK0910H3N3” i inne zostały użyte przez Zamawiającego tylko przykładowo. Oferowane
produkty muszą być równoważne jakościowo, czyli powinny posiadać parametry techniczne
równe lub wyższe określone w formularzu cenowym (zał. nr 7 do SIWZ).
8.
Nie wykazanie równoważności skutkować będzie odrzuceniem oferty zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
9.
W przypadku wątpliwości dotyczących równoważności oferowanych produktów na
Wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia równoważności.
10.
Termin gwarancji zakupionego towaru musi być nie krótszy niż 12 miesiące od daty
przyjęcia towaru przez Zamawiającego chyba, że okres gwarancji producenta jest dłuższy.
11.
Wykonawca jest obowiązany do dostarczania przedmiotu zamówienia wg producenta
oraz typu określonego w złożonej ofercie."
Odwołujący zaoferował w pozycji nr 172. Formularza cenowego produkt, który
spełnia te wymagania SIWZ, tj. produkt oznaczony symbolem: IC-PKXFA83. Powyższe
wynika wprost z załączonego do oferty dokumentu, w postaci oświadczenia producenta
zaoferowanych produktów, który potwierdza informacje m.in. na temat produktu.
Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, że Odwołujący zaoferował w 172.
pozycji formularza cenowego produkt, który jest w 100% zgodny z treścią SIWZ, a nie
produkt o nazwie: „JetWord, kod OEM Kx-Fa 84, rodzaj REGENEROWANY” - jak wynika
z decyzji Zamawiającego. Powyższe wynikało wprost z treści oferty i jako takie nie
wymagało wyjaśnienia. Treść oferty była w tym zakresie spójna, jednoznaczna i nie budziłażadnych wątpliwości. Dla każdej z 228. pozycji formularza ofertowego załączono dokumenty
potwierdzające, że są one w pełni zgodne z treścią SIWZ. Jak wskazuje się natomiast w
orzecznictwie: „Zamawiający nie ma podstaw do żądania wyjaśnień treści oferty, która nie
budzi wątpliwości.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06.11.2012 roku, sygn. akt:
KIO 2298/12). Podobnie w innym wyroku: „Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy
wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty w sytuacji, gdy treść oferty zawiera
niejasności. Brak jest obowiązku korzystania z tego uprawnienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy
oferta zawiera jasne postanowienia i jej treść można wywieść bez udziału wykonawcy."
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.11.2012 roku, sygn. akt: KIO 2311/12).
W toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający wystosował jednak do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej
oferty, w zakresie jednego z dokumentów. Mając jednak na uwadze cytowane wyżej
orzeczenia, działanie Zamawiającego, który dysponował jednoznaczną treścią oferty, która
w zakresie wszelkich zaoferowanych 228. produktów była kompletna i zawierała dokumenty
potwierdzające, że wszystkie te produkty spełniają wszelkie wymagania SIWZ, a pomimo
tego zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie zbędnego
dokumentu, uznać należy za błędne.
W tym wezwaniu Zamawiający wskazał, że: „Wykonawca dołączył do oferty
informacje o produkcie, który zamierza dostarczyć zamiast wskazanego w opisie, bez
podania pozycji w formularzu cenowym co skutecznie uniemożliwia dopasowanie opisów do
asortymentu w załączniku nr 7 do SIWZ. Zamawiający wzywa zatem do wyjaśnień, której
pozycji w formularzu cenowym - załącznik nr 7 do SIWZ dotyczy opis, którego kopie
Zamawiający dołącza do niniejszego pisma. ”
Do wezwania załączony był dokument z 47. strony oferty Odwołującego, który
w ocenie Odwołującego był dokumentem zbędnym dla czynności badania i oceny ofert
i zbędnym dla treści oferty, która był kompletna i jednoznaczna. Wada opisanego wyżej
postępowania doprowadziła do sytuacji, w której wprowadzony w błąd Odwołujący
w odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie wyjaśnił, że: „Na wezwanie zamawiającego do
wyjaśnień informujemy, że załączona karta produktów dotyczy pozycji nr 172 w formularzu
cenowym stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ.” Powyższe nie powinno jednak zostać
wzięte pod uwagę wobec jednoznacznej treści oferty Odwołującego, ewentualnie winno
zostać wyjaśnione, gdyż mogło wywołać wątpliwość, której wcześniej nie było. Nie ulega
bowiem wątpliwości, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu ze względu na fakt, że
jej treść odpowiada treści SIWZ, gdyż jej treść odpowiada treści SIWZ, zatem nie zachodzi
wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przesłanka jej odrzucenia. Zamawiający nie miał
natomiast podstaw do wyjaśniania treści oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp w sytuacji gdy ta treść była jednoznaczna i nie budziła żadnych wątpliwości. W ofercie
Odwołującego zawarte były bowiem wszelkie dokumenty, które dla każdej z 228. pozycji
formularza cenowego potwierdzały, że oferta w każdej pozycji spełnia wszelkie wymagania
Zamawiającego. Wyjaśnienia złożone w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP winny ograniczać
się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, dlatego wobec
jednoznaczności treści oferty odwołującego zamawiający nie ma potrzeby zwracać się
o takie wyjaśnienia - wyjaśnia Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19.11.2012 roku
(sygn. akt: KIO 2437/12). W załączniku nr 7 do SIWZ - formularzu cenowym - Odwołujący
zaoferował produkty, dla których załączył dokumenty pochodzące od ich producentów
potwierdzające, że spełniają one wszelkie wymagania Zamawiającego. Dokument z 47.
strony oferty Odwołującego nie odnosił się do żadnej z ww. pozycji formularza cenowego,
a więc był dokumentem zbędnym dla badania i oceny ofert. Dokument, jako taki nie powinien
być brany pod uwagę przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert, gdyż jak słusznie
zauważył sam Zamawiający - nie podano pozycji formularza cenowego, której dokument
miałby dotyczyć, a pozostałe dokumenty potwierdzały zgodność oferty z SIWZ. Taki wniosek
winien wyprowadzić z powyższego Zamawiający. Ten jednak, swoim nieuzasadnionym
i błędnym postępowaniem doprowadził do sytuacji, w której faktycznie oferta Odwołującego
mogła zacząć budzić w jego ocenie wątpliwości. Z jednej bowiem strony jej treść była
jednoznaczna i wynikało z niej, że oferta jest złożona prawidłowo. Z drugiej jednak strony
złożone wyjaśnienia mogły wywołać u Zamawiającego wątpliwość (do czego zresztą sam
doprowadził swoim wezwaniem), która winna być rozstrzygnięta w drodze ponownego
wezwania do złożenia wyjaśnień, wywołanego pierwszym, nieuprawnionym wezwaniem.
Tak więc wyjaśnienia Odwołującego, powinny zostać przez Zamawiającego
zweryfikowane z treścią oferty, a w szczególności z treścią cytowanego wyżej oświadczenia
producenta zaoferowanych produktów, z którego treści jednoznacznie wynika że produkt
z pozycji nr 172 formularza cenowego, tj.: IC-PKXFA83 spełnia wszelkie wymagania SIWZ
i nie jest produktem regenerowanym.
Taki wniosek winien wyprowadzić z powyższego Zamawiający. Winien on uznać, że
skoro wyjaśnienia nie są spójne z treścią oferty, która nie budzi wątpliwości, to powstałą
w toku postępowania wątpliwość należy wyjaśnić, poprzez zwrócenie uwagi na fakt istnienia
w ofercie dokumentu, który wprost dotyczy pozycji nr 172 formularza cenowego, tj.
oświadczenia producenta. W tym przypadku można byłoby mówić o dochowaniu należytej
staranności przez Zamawiającego w zakresie badania i oceny ofert (tak KIO w wyroku z dnia
15.01.2013, sygn. akt KIO 19/13 oraz KIO w wyroku z dnia 08.01.2013 roku, sygn. akt: KIO
2707/12).
Tymczasem w analizowanej sytuacji Zamawiający dysponował ofertą, której treść nie
budziła wątpliwości i z nieznanych przyczyn, zamiast wyjaśnić rozbieżność, jaka według
jego oceny mogła powstać pomiędzy treścią oferty a treścią wyjaśnień Odwołującego, podjął
decyzję o odrzuceniu prawidłowo złożonej oferty i zaniechał jednoznacznego ustalenia jej
treści. Natomiast Zamawiający każdorazowo, przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp winien uzyskać całkowite przekonanie, że oferta jest niezgodna z SIWZ (tak
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2013 roku, sygn. akt: KIO 20/13 i KIO 29/13).
W analizowanym przypadku takiego całkowitego przekonania Zamawiający nie mógł mieć,
skoro oferta złożona była prawidłowo, a jedynie wyjaśnienia mogły budzić określone
wątpliwości. Jak jednak podnosi się w jednym z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej:
„Żądanie wyjaśnień jest kompetencją zamawiającego, a ze względu na obowiązek
prowadzenia postępowania zgodnie z należytą starannością - jest obowiązkiem
zamawiającego. Wykonawca jest obowiązany udzielić wyjaśnień, a zamawiający musi wziąć
pod uwagę te wyjaśnienia, bez względu na ich zawartość. [...] Zgodne z przepisem art. 87
ust. 1 p.z.p. żądanie i składanie wyjaśnień nie może przynieść negatywnych skutków dla
zamawiającego i wykonawcy.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.10.2012 roku,
sygn. akt: KIO 2070/12). Tym czasem w przedmiotowej sprawie wyjaśnienia, w przekonaniu
Zamawiającego zastąpiły treść poprawnie złożonej oferty, co przecież nie może zostać
uznane za działanie prawidłowe. Oczywiście, że wyjaśnienia nie mogą przynieść
negatywnych skutków dla zamawiającego i wykonawcy albowiem ich celem nie jest
doprowadzenie do zmiany treści oferty, ale wyjaśnienie jej nieprecyzyjnie sformułowanych
aspektów treściowych. Z tego właśnie powodu w przedmiotowej sprawie nie było podstaw
do wzywania Odwołującego do złożenia wyjaśnień i z tego samego powodu, gdy już
wadliwe prawnie wezwanie nastąpiło a udzielona odpowiedź spowodowała wątpliwość,
należało ją wyjaśnić.
Zamawiający podjął jednak decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego czyniąc zarzut
nie tyle z jej treści, co ze złożonych wyjaśnień, co nie znajduje podstaw w przepisach prawa.
Zauważyć bowiem należy, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tylko oferta, której treść
nie odpowiada treści SIWZ może zostać odrzucona. Nie ma natomiast podstaw prawnych
dla odrzucenia oferty, której wyjaśnienia mogą budzić dalsze wątpliwości.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako przesłanki odrzucenia
oferty wykonawcy zostało szeroko omówione w doktrynie, orzecznictwie sądów okręgowych
i Krajowej Izby Odwoławczej. W oparciu o powyższe wywieść można, że niezgodność treści
oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, a ponadto dotyczyć powinna
sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego
w ofercie. Polegać może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny
z wyrażonymi w SIWZ wymaganiami co do treści, a w końcu możliwe być winno wskazanie
i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest
zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi fragmentami czy normami SIWZ.
Można przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy PZP polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego
przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ
sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet
przy jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego).
W przedmiotowym postępowaniu jednak informacje uzyskane od Odwołującego
w wyjaśnieniach skonfrontowane z treścią oferty uznać można co najwyżej za wskazanie na
niezgodność wyjaśnień wykonawcy z treścią jego oferty, ale nie na niezgodność treści jego
oferty z treścią SIWZ. Jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy, składane w jakimkolwiek trybie,
nie mogą w myśl art. 87 ust. 1 ustawy PZP zmienić jasnej, wyrażonej na piśmie i zgodnie
z SIWZ, treści oferty. Punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty
z treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań tego dokumentu,
zarówno co do zakresu zobowiązania (przedmiotu zamówienia), jak i sposobu jego
wyrażenia i potwierdzenia w ofercie, (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
22.01.2013 roku, sygn. akt: KIO 41/13).
Tak więc Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego winien wskazać
precyzyjnie w jakim konkretnie punkcie i zakresie treść jego oferty jest niezgodna
z wymaganiami SIWZ, jakich dokumentów potwierdzających spełnianie merytorycznych
warunków specyfikacji w niej brakuje lub w jaki sposób i w jakim zakresie nie odnosi się ona
do opisu przedmiotu zamówienia lub w jaki sposób z jej treści wynika, że oferowany jest
przedmiot świadczenia niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Tym samym wskazane
i opisane przez zamawiającego przyczyny odrzucenia oferty w istocie nie odnoszą się do
niezgodności treści złożonej oferty i zakresu wynikającego z tej oferty zobowiązania.
Jak już wyżej wskazano, nie ma innej treści oferty niż wyrażona na piśmie w sposób
zgodny z wymaganiami SIWZ. Pismami wskazanymi w treści odwołania, zamawiający
w istocie nie zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty, która pozostawała jasna i zakresowo
zamknięta i dookreślona, a także zgodna z SIWZ, ale oczekiwał wyjaśnienia dokumentu
zbędnego dla czynności badania i oceny ofert. Przez przedstawienie tego typu wyjaśnień
wykonawca nie mógł natomiast zmienić treści swojego zobowiązania wyrażonego w ofercie,
które pozostaje w mocy i ciągle obliguje go do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ. (tak
w dalszej treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2013 roku, sygn. akt: KIO
41/13).
Odrzucenie oferty ze względu na rzekome zaoferowanie produktu równoważnego, tj.:
„JetWord, kod OEM Kx-Fa 84, rodzaj REGENEROWANY” nie może zostać uznane za
uzasadnione, albowiem jednoznaczna treść formularza cenowego Odwołującego wskazuje,że zaoferowanym produktem jest produkt firmy IC PLUS: IC-PKXFA83, dla którego w ofercie
zawarte są wymagane dokumenty producenta. Poprawność przyjętego wyżej wywodu
potwierdza wiele orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, jak i liczne poglądy doktryny prawa.
Z tych powodów uznano wniesienie odwołania za konieczne.
W dniu 22 sierpnia 2013 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 19
sierpnia 2013 roku, do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie
Zamawiającego złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam P. z
siedzibą w Bydgoszczy.
Przystępujący oświadczył, że ma interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia
niniejszego odwołania na korzyść Zamawiającego, ponieważ w wyniku prawidłowo
przeprowadzonego postępowania oferta Przystępujące została uznana za najkorzystniejszą.
Ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezprzedmiotowego.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuścił złożenie oferty
równoważnej, wskazując że nie wykazanie równoważności skutkować będzie odrzuceniem
oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zaznaczył dodatkowo, że w przypadku
wątpliwości dotyczących równoważności oferowanych produktów na Wykonawcy ciąży
obowiązek udowodnienia równoważności. Wykonawca Odwołujący dołączył do oferty m. in.
karty
produktów.
Dołączył
również
kartę
tonera
zatytułowaną
„INFORMACJE
O PRODUKCIE" przeznaczoną dla urządzeń Panasonic KX-FLM653, KX-FL613, KX-FL611,
KX-FL513, KX-FL512, KX-FL511, KX-FL541. W związku z załączoną kartą Zamawiający
prawidłowo zastosował art. 87 Pzp żądając wyjaśnienia treści oferty skoro dołączono
sprzeczne dokumenty. Mógł przypuszczać, że informacja o produkcie dotyczy pozycji 172
formularza cenowego skoro wskazane są w niej urządzenia posiadane przez
Zamawiającego. Mógł również domniemywać, że karta została dołączona omyłkowo.
Zamawiający nie posiadał wiedzy oraz nie mógł samodzielnie podjąć decyzji, że dokument
został dołączony omyłkowo skoro znajdował się w ofercie wśród dokumentów
potwierdzających spełnienie równoważności oferowanych materiałów eksploatacyjnych.
Zamawiający może wyjaśnić na podstawie art. 87 Pzp wątpliwości co do treści oferty,
czyli dotyczące tylko treści złożonego przez wykonawcę treści oświadczenia woli, tj. treści
związanych z istotnymi postanowieniami umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający na tej podstawie może żądać wyjaśnień dotyczących wszystkich aspektów
oferty niejasnych czy też budzących jego wątpliwości. Pzp nie nakłada na Zamawiającego
obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jednak pozwala to Zamawiającemu
uzyskać absolutną pewność w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia (wyrok KIO
z 29.3.2011 r., sygn. akt KIO 528/11). Biorąc pod uwagę obowiązek rzetelnego
przeprowadzenia postępowania i prawidłowej oceny ofert, art. 87 ust. 1 Pzp należy
odczytywać nie tylko jako uprawnienie Zamawiającego zależne od jego uznania, ale raczej
kompetencję, tj. prawo do żądania wyjaśnień powiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu
dochowania wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert. Tym samym
możliwość, o której mówi art. 87 ust. 1 Pzp, przeradza się wręcz w obowiązek, gdy oferta
zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne tub gdy jej treści nie da się jednoznacznie
i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy (por. wyrok KIO z 13.8.2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 992/09; wyrok KIO z 3.12.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1519/09, KIO/UZP 1520/09).Żądanie złożenia wyjaśnień wskazane jest ze względu na konieczność dołożenia przez
Zamawiającego należytej staranności w prowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut Odwołującego, jakoby pismo
Zamawiającego doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący został wprowadzony w błąd
na źle sformułowane wezwanie. W wezwaniu Zamawiający wskazał wątpliwości, które w jego
opinii wymagają złożenia wyjaśnień jednoznacznie żądając, której pozycji w formularzu
cenowym - załącznik nr 7 do SIWZ dotyczy opis, którego kopię dołączył również do
wezwania, aby nie było wątpliwości o jaki dokument chodzi. Odwołujący mógł wyjaśnić, że
dokument został dołączony omyłkowo, jednak jednoznacznie wskazał, że załączona karta
produktów dotyczy pozycji nr 172 w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 7 do
SIWZ. Dopiero w wyniku odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zmienił
decyzję i w odwołaniu podniósł, że dokument został dołączony omyłkowo.
Sankcją za złożenie wyjaśnień, które prowadzą do sprzeczności oferty ze
specyfikacją lub zmieniających treść oferty, jest odrzucenie oferty wykonawcy. Zamawiający
dochował wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert stosując art. 87 ust. 1
Pzp i prawidłowo odrzucił ofertę wykonawcy Biuro Plus Kitta i Spółka sp. j. z uwagi na
zaoferowanie w pozycji 172 formularza cenowego tonera regenerowanego zamiast
fabrycznie nowego. Treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Uwzględnienie
odwołania naruszy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W związku z przedstawionymi zarzutami uznać
należy, iż odwołanie jest bezzasadne.
W dniu 26 sierpnia 2013 roku Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wnosił o jego oddalenie w całości.
Wykonawca Odwołujący złożył ofertę na wykonanie zamówienia, która zawierała
dokumenty potwierdzające spełnienie przez niego wymagań Zamawiającego stawianych
w SIWZ. Były to formularz cenowy składający się z 228 pozycji i zawierający w kolumnie
„Marka i model" konkretny produkt służący wykonaniu zamówienia oraz odrębne dokumenty
pn. „Informacje o produkcie" odnoszące się do każdej z pozycji formularza. Jeden z tych
dokumentów, stanowiący stronę 47 oferty stwierdzał, że Odwołujący wykona zamówienie
przy użyciu tonera regenerowanego, a zatem niedopuszczalnego przez SIWZ. Zamawiający
nie był jednak w stanie na podstawie zawartych w nim informacji, jak również w konfrontacji
z pozostałym materiałem oferty jednoznacznie przyporządkować tegoż dokumentu do
konkretnej pozycji formularza. Z kolei wpisane w formularzu cenowym produkty miały być
rzekomo w pełni nowe a nie regenerowane. Na tym etapie procedowania pojawiła się zatem
po stronie Zamawiającego poważna wątpliwość, którą należało bezwzględnie wyjaśnić, co
kwestionował w odwołaniu Wykonawca. Zamawiający w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp
wezwał więc Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej przez niego oferty. Sformułowane
przez Zamawiającego w wezwaniu pytanie w żaden sposób, nawet pośredni nie ingerowało
w ofertę lub sugerowało udzielenia odpowiedzi o określonej treści. Wykonawca miał pełną
swobodę do wyjaśnienia zaistniałej sprzeczności. W udzielonej przez siebie odpowiedzi
Wykonawca stwierdził, że dołączony do wezwania dokument „Informacja o produkcie"
dotyczy pozycji 172 formularza cenowego. Tym samym Wykonawca jednoznacznie
potwierdził, iż do wykonania przedmiotowego zamówienia może użyć tonera
regenerowanego co jest jednoznacznie sprzeczne z SIWZ.
Ponadto, należy mieć również na uwadze fakt, iż dokument pn. „Informacje
o produkcie" odnoszący się do pozycji 172 formularza cenowego oceniany z punktu widzenia
produkcji i źródła dostawy jest odrębny i nie ma nic wspólnego z dokumentem w postaci
oświadczenia producenta również dotyczącego pozycji 172 formularza cenowego, na które
powołuje się Odwołujący. To oznacza że oba dokumenty stojące ze sobą w sprzeczność co
do nowości i regeneracji mogłyby być podstawą wykonania zamówienia.
W tej sytuacji Zamawiający uznał, iż ma obowiązek wykluczyć na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp ofertę odwołującego się Wykonawcy z powodu tego, iż treść jego oferty nie
odpowiada treści SIWZ.
Stwierdzono, iż każdy z postawionych zarzutów jest chybiony i nie znajduje
potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Uzasadnienie zaś jest wewnętrznie
sprzeczne, nie logiczne i prowadzi do próby manipulowania stanem faktycznym sprawy. Co
więcej większość przytoczonych przez Wykonawcę w odwołaniu, orzeczeń jest korzystna dla
Zamawiającego i potwierdza jego prawidłowe zachowanie. Już pobieżna analiza stanu
faktycznego pozwala stwierdzić, iż powstały problem sprowadza się właściwie wyłącznie do
kwestii pozostawienia w ofercie w/w Wykonawcy możliwości realizacji zamówienia
publicznego w sposób sprzeczny z SIWZ i zasadności wykluczenia z tegoż powodu
Wykonawcy z postępowania. Wykonawca w odwołaniu nie odnosi się wprost do tych kwestii,
nie tłumaczy swojego zachowania skupiając się prawie wyłącznie na bezprawnym
narzucaniu Zamawiającemu podejmowania decyzji z domniemań wbrew logice, faktom,
z pominięciem zastosowania koniecznych procedur wynikających z ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający nie zgadza się z zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo Pzp.
Zasada równości nakłada na Zamawiającego obowiązek równego traktowania wszystkich
wykonawców. Zapewnienie równego udziału w postępowaniu jest podstawowym.
obowiązkiem, realizowanym w ustawie przez zobowiązanie Zamawiającego do jednakowego
traktowania Wykonawców, choćby do podejmowania takich samych działań w trakcie
prowadzonego postępowania. Równe traktowanie odnosi się zarówno do aspektu
formalnego, jak i merytorycznego, czyli oceny złożonej oferty według takich samych
kryteriów. W każdym aspekcie niniejszej sprawy przedmiotowe kryteria zostały dochowane
w należyty sposób bez uchybień dla uszczerbku prowadzonego postępowania w stosunku do
każdego z Wykonawców.
Z kolei zasada uczciwej konkurencji nakłada na zamawiającego obowiązek
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji. Prawo nie pozwala żadnego z Wykonawców traktować w sposób
uprzywilejowany lub restrykcyjny. Zamawiający postawił jednakowe wymagania wszystkim
Wykonawcom i nie dopuścił się do stosowania żadnych preferencji podmiotowych.
Przestrzeganie zasad równości i uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznychściśle związane jest właśnie z obowiązkiem Zamawiającego do podejmowania wszelkich
działań w ramach uprawnień ustawowych. Zakres uprawnień Zamawiającego nie może tylko
wykraczać poza. granice określone w ustawie, a to oznacza, że w oparciu o przedstawiony
materiał dowodowy i ustalony stan faktyczny nie można czynić Zamawiającemu zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1, jeżeli wypełnił ustawowy obowiązek (zob. wyrok KIO UZP z 23 lipca
2010 r.„ KIO/UZP 1448/10).
Zamawiający nie zgadza się z zarzutem naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Bezsporne jest uprawnienie i jednocześnie obowiązek Zamawiającego do żądania od
Wykonawców wyjaśnień odnoszących się do treści złożonych ofert. Obowiązkiem
zamawiającego jest prowadzenie postępowania z należytą starannością. Należy zatem
stwierdzić że gdy oferta zawiera postanowienia sprzeczne jak w niniejszej sprawie lub gdy jej
treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału Wykonawcy obowiązkowe
jest wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Na marginesie
należy dodać, że prawo żądania wyjaśnień obejmuje zadanie wyjaśnień w stosunku do treści
oferty w szerokim znaczeniu tego pojęcia, a więc z załącznikami i innymi elementami,
o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, a nie tylko oferty sensu stricte co potwierdza
m.in. wyrok KIO UZP z 27 lipca 2009 r., KIO/UZP 867/09.
Zamawiający nie zgadza się także z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Jedną z przesłanek odrzucenia oferty jest jej niezgodność z treścią SIWZ. Chodzi tutaj
o niezgodność materialną oferty z wymaganiami SIWZ, przy czym wymagania te powinny
być wymienione w sposób jasny, wyraźny, z uwzględnieniem, celu ich wprowadzenia
w SIWZ. Wszystkie te wymagania zostały dochowane w niniejszym postępowaniu przez
Zamawiającego W stosunku do oferty Odwołującego się mamy do czynienia
z zaoferowaniem przez niego innego przedmiotu zamówienia tj. produktu regenerowanego
a nie nowego, w stosunku do tego co stanowi SIWZ. Ponadto niewątpliwym jest, iż w pojęciu
niezgodności między ofertą Wykonawcy a SIWZ chodzi przede wszystkim błędy
o charakterze materialnym, a zatem takim, gdzie w konsekwencji wykonanie zamówienia
publicznego stałoby w sprzeczności w ustalonymi i przyjętymi wymaganiami merytorycznymi
SIWZ. W niniejszej sprawie wybór wykluczonego Wykonawcy mógłby w konsekwencji
spowodować, że wykonałby on zamówienie świadcząc toner regenerowany, gdyż ocena jego
oferty dokonana przed i po złożonych, wyjaśnieniach prowadzi do takiej konkluzji. W tej
sytuacji jedynym prawidłowym działaniem Zamawiającego ugruntowanym w przepisach
prawa, było wykluczenie tegoż Wykonawcy z postępowania.
Całościowa ocena jakości i zasadności odwołania Wykonawcy Biuro Plus Kitta
i Spółka sp. j. dokonana przez Zamawiającego jest w pełnej rozciągłości i w każdym
aspekcie sprawy negatywna.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, wezwań Zamawiającego oraz wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego, stanowisk i oświadczeń Stron oraz Uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W postępowaniu ustalono następujący stan faktyczny:
W rozdziale 3. Opis przedmiotu zamówienia pkt 6 Zamawiający określił, że
dostarczony przedmiot zamówienia musi być fabrycznie nowy, dostarczony w oryginalnych
opakowaniach producenta. Dopuszczono zaoferowanie produktów równoważnych. Produkty
miały być równoważne jakościowo, czyli powinny posiadać parametry techniczne równe lub
wyższe do produktów ujętych w formularzu cenowym. Na wykonawcy ciążył obowiązek
udowodnienia równoważności.
W dniu 07 sierpnia 2013 roku, w toku badania i oceny złożonych ofert, Zamawiający
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał do wyjaśnienia treści oferty wskazując, że
wykonawca dołączył do oferty informacje o produkcie, który zamierza dostarczyć zamiast
wskazanego w opisie, bez podania pozycji w formularzu cenowym, co skutecznie
uniemożliwia dopasowanie opisów do asortymentu w załączniku nr 7 do SIWZ. Wezwano
wykonawcę do wskazania, której pozycji w formularzu cenowym dotyczy opis, którego kopię
Zamawiający dołączył do wezwania, znajdujący się na stronie 47 oferty. W załączniku do
pisma wymieniono toner JetWorld, kod OEM Kx-Fa 84, rodzaj regenerowany.
Odpowiadając na wezwanie, w dniu 8 sierpnia 2013 roku wykonawca poinformował,że załączona przez Zamawiającego do wezwania karta produktu dotyczy pozycji nr 172
w formularzu cenowym
W dniu 13 sierpnia Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, za
którą uznana została oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam
P. z siedzibą w Bydgoszczy oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oferty Odwołującego. W uzasadnieniu zaznaczono, że wykonawca przedstawiając dane
techniczne oferowanego produktu w pozycji nr 172 zaproponował produkt równoważny
(rodzaj produktu – regenerowany). Zamawiający nie dopuścił produktów regenerowanych,
zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ (projekt umowy - § 1 pkt 2). Zamawiający uznał
regenerowane produkty za niezgodne z SIWZ.
Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, zarzuty podniesione
w odwołaniu oraz poczynione ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby uznał, iż odwołanie
nie mogło zostać uwzględnione.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym osią sporu pomiędzy stronami jest
odmienna ocena, czy w realiach rozpoznawanej sprawy Zamawiający był uprawniony do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dokonując oceny przedmiotowego zarzutu, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę wykonawcy
wnoszącego odwołanie nie naruszając reguł określonych w przywołanych przepisach ustawy
Pzp.
Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy
zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu
zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem
art. 87 ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści
SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Dostrzeżenia wymaga, że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ wraz z załącznikami. To na podstawie zapisów tego dokumentu
wykonawcy przygotowują składne następnie oferty. SIWZ i ogłoszenie o zamówieniu
powinny określać szczegółowy sposób i wskazywać według jakich kryteriów oceniana będzie
merytoryczna treść oferty. Są to dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego też powinny
one być precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą stwarzać
wykonawcom problemu z ich rozumieniem. Dokumenty te wiążą również drugą ze stron
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując
procesu badania i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się literalnym
brzmieniem SIWZ oraz ogłoszenia, a także zasadą równego traktowania wykonawców,
a więc do oceny każdej złożonej w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie podmiotowym,
jak też przedmiotowym, przyjąć jednakowe kryteria oceny wynikające z SIWZ. Wykonawcy
nie mogą pozostawać w niepewności co do kryteriów, jakimi będzie kierował się
Zamawiający przy ocenie złożonych ofert. Uznać zatem trzeba, że to Zamawiający wyznacza
granice oceny ofert, a także zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i podczas
dokonywania czynności oceny granic tych nie może przekroczyć. Niedopuszczalna jest
wobec tego ocena oparta o intencje Zamawiającego nie wyrażone wprost w SIWZ
i ogłoszeniu o zamówieniu.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ i jej załącznikach w sposób jasny
i precyzyjny określił po pierwsze jakiego rodzaju dokumenty są przez niego wymagane na
etapie składania oferty, na podstawie jakich dokumentów obywała będzie się ocena
merytoryczna treści oferty oraz szczegółowo określił przedmiot zamówienia. Podkreślenia
wymaga również okoliczność, że to wykonawca jest autorem oferty i to on decyduje
o sposobie sporządzenia tego dokumentu. On także decyduje jakie dokumenty w jego
ocenie będą wystarczające i niezbędne do wykazania spełnienia wymagań określonych
w SIWZ. Zamawiający badając i oceniając oferty zobowiązany jest skonfrontować treść
poczynionych wymagań w SIWZ z treścią znajdującą się w złożonych ofertach. Nie jest
natomiast, wbrew twierdzeniom Odwołującego, uprawniony do decydowania czy jakieś
dokumenty, które zostały załączone do oferty są przy jej ocenie zbędne lub nieistotne. Jeżeli
więc w toku oceny pojawią się wątpliwości lub niejasności dotyczące złożonej oferty, to
zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie tyle uprawnieniem, a obowiązkiem Zamawiającego
jest rzetelne wyjaśnienie takich wątpliwości lub niejasności. Dlatego też w przedmiotowym
postępowaniu, skład orzekający Izby uznał, iż prawidłowo postąpił Zamawiający wzywając
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty jeżeli w ofercie umieszczono
dokument, który Zamawiający w sposób ostateczny i jednoznaczny nie był w stanie
przyporządkować do określonej pozycji formularza cenowego. To bowiem do wykonawcy
składającego ofertę należało takie przyporządkowanie wymaganych oświadczeń
producentów w przypadku oferowania produktu równoważnego do opisanych przez
Zamawiającego pozycji formularza. Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty Odwołującego
o nieuprawnionym i niewłaściwym zastosowaniu art. 87 w postępowaniu. Biorąc pod uwagę
obowiązek rzetelnego prowadzenia postępowania i prawidłowej oceny oferty, art. 87 ust. 1
ustawy Pzp należy odczytywać jako kompetencję Zamawiającego, prawo do żądania
wyjaśnień połączone z obowiązkiem ich żądania w celu zachowania należytej staranności
przy badaniu i ocenie ofert (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 sierpnia 2009
roku, sygn. akt KIO/UZP 992/09).
Jeżeli dokument ze strony 47 oferty Odwołującego budził wątpliwości lub był być może
zbędny, to decyzja o takiej treści musiała pochodzić od autora oferty, czyli wykonawcy
Odwołującego. Tymczasem w wyniku składanych wyjaśnień wykonawca nie oświadczył, że
dokument ze strony 47 jest zbędny ale że należy go przypisać do pozycji 172 formularza.
Skoro więc, składając wyjaśnienia, Odwołujący określił jakiej pozycji formularza cenowego
dotyczy dokument umieszczony w ofercie na stronie 47, a z zestawienia treści oferty oraz
złożonego oświadczenia wynikało, że wykonawca zaoferował produkt regenerowany -
niedopuszczalny przez SIWZ, to oznaczało, że wykonawca złożył ofertę, której treść nie
odpowiada treści SIWZ. Nie można zgodzić się z tezą, że to Zamawiający wzywając do
wyjaśnień wprowadził wykonawcę w błąd. Przekazując wykonawcy wezwanie, Zamawiający
nie narzucił w żaden sposób treści wyjaśnień. Decyzja o tym, że dane oświadczenie
producenta na stronie 47 przypisać należy do pozycji nr 172 w formularzu była suwerenną
decyzją Odwołującego wykonawcy. W ten sposób wykonawca sam potwierdził, że jego
oferta jest niezgodna w treści z treścią SIWZ.
Podsumowując, istotne jest, z punktu widzenia celowości danego postępowania,
ujęcie w ofercie wymagań określonych w SIWZ, w odpowiednim zakresie co do
wyszczególnienia
wszystkich
elementów
zamówienia,
tak
aby
z
kontekstu
i całościowej analizy oferty takie informacje można pozyskać, co nie miało miejsca
w rozpoznawanym przypadku.
Konkludując, uznano, iż wykonawca Odwołujący nie udowodnił zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, że badanie i ocena
oferty Odwołującego w postępowaniu dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa,
a oferta podlegała odrzuceniu z postępowania. W prowadzonym postępowaniu nie
dopatrzono się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców lub prowadzenia
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
