rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-09-02
rok: 2013
data dokumentu: 2013-09-02
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1998/13
KIO 1998/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2013 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. ul. Reja 8, 97-500 Radomsko
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi
ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o.
ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. ul. Reja 8, 97-500 Radomsko
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi
ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o.
ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp.
z o.o. ul. Reja 8, 97-500 Radomsko i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie:
dziesięć
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. ul. Reja 8, 97-500
Radomsko tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. ul. Reja 8,
97-500 Radomsko na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1998/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „roboty budowlane i usługi
w zakresie bieżącego utrzymania dróg krajowych i obiektów mostowych administrowanych
przez Rejon w Kutnie i Rejon w Radomsku w latach 2013-2016 z podziałem na 4 części
zamówienia – część nr 3 – roboty budowlane i usługi w zakresie nawierzchni, poboczy,
chodników, odwodnienia oraz robót drogowo-mostowych w ramach bieżącego utrzymania
dróg krajowych i obiektów mostowych administrowanych przez Rejon w Radomsku w latach
2013-2016” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 12 lipca 2013 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 274284. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
16 sierpnia 2013 r. odwołujący – Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o.
z siedzibą w Radomsku wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy
Prawo zamówień publicznych:
1. art. 7 ust. 1 nakazującego równe traktowanie wykonawców uczestniczących
w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zachowanie uczciwej konkurencji,
2. art. 7 ust. 3 nakazującego udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy,
3. art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez błędną ich wykładnię prowadzącą do bezpodstawnego przyjęcia, że odwołujący nie
wniósł wadium do upływu terminu składania ofert i w wyniku tego do bezpodstawnego
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty,
4. art. 65 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie wykładni oświadczeń woli odwołującego
i gwaranta zawartych w gwarancji wadialnej.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty odwołującego
dokonanej na skutek wykluczenia go z postępowania,
2. unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-
-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim,
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający wykluczył odwołującego
niezgodnie z prawem, bowiem nie zachodzą okoliczności skutkujące wykluczeniem go
z postępowania.
W punkcie 8.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zaznaczył, że
oferta musi być zabezpieczona wadium. W punkcie 10.1. wskazał wysokość wadium, w tym
dla części III, na którą ofertę złożył odwołujący, w wysokości 90.000 złotych. Zgodnie
z punktem 10.2. formę wniesienia wadium wybiera wykonawca. Odwołujący wniósł wadium
w formie gwarancji bankowej. Natomiast zgodnie z punktem 10.3. wadium wnoszone
w formie poręczeń lub gwarancji powinno być złożone w oryginale i musi obejmować cały
okres związania ofertą. W punkcie 12.1. zamawiający określił termin związania ofertą na 30
dni, określając początek jego biegu na dzień upływu terminu składania ofert. Termin
składania ofert został pierwotnie ustalony na 27 lipca 2013 r., następnie zmieniony na
31 lipca 2013 r. Zatem termin ważności gwarancji w niniejszym postępowaniu winien
stanowić przedział czasowy od 31 lipca do 29 sierpnia 2013 r.
W wykonaniu tego zobowiązania odwołujący przedstawił gwarancję bankową nr
GP/13/00028 wystawioną 30 lipca 2013 r. przez ESBANK Bank Spółdzielczy z siedzibą
w Radomsku, w której punkcie 3. został zawarty zapis: „Bank zobowiązuje się
bezwarunkowo, na każde żądanie zgłoszone przez Beneficjenta w okresie związania ofertą,
tj. od dnia 29 lipca 2013 roku do dnia 28 sierpnia 2013 roku zapłacić na rzecz Beneficjenta,
pełną kwotę wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.)”. Natomiast w punkcie 5. gwarancji zawarto zapis, iż: „Gwarancja jest ważna
w okresie od dnia 31 lipca 2013 roku do dnia 30 sierpnia 2013 roku”.
Wbrew dokonanej przez zamawiającego ocenie przedmiotowa gwarancja zabezpiecza ofertę
odwołującego na pełen okres związania ofertą (a nawet na okres o dzień dłuższy), gdyż
termin ważności gwarancji stanowi przedział czasowy od 31 lipca do 30 sierpnia 2013 roku.
W dacie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania odwołujący realnie posiadał zabezpieczenie swojej oferty wadium. Ponadto
zamawiający dysponował dokumentem, zgodnie z którym ważność gwarancji upływała
30 sierpnia 2013 r., a więc wadium zachowywało ważność przez cały okres, w którym
odwołujący był związany ofertą.
Tym samym zamawiający bezpodstawnie wykluczył odwołującego z postępowania poprzez
błędne uznanie, iż gwarancja nie zabezpieczała oferty na pełen okres związania ofertą, co
faktycznie nie miało miejsca, a wniesione wadium w sposób realny i nieprzerwany
zabezpieczało interes zamawiającego.
Istniejąca w gwarancji rozbieżność terminów pomiędzy terminem ważności gwarancji
a terminem związania gwarancją, stanowi jedynie omyłkę pisarską, która w żaden sposób
nie wypływa na zabezpieczenie oferty. Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia
wykonawcy z uwagi na niejasności zawarte w gwarancji, gdyż istotą wadium jest
zabezpieczenie zamawiającego poprzez możliwość zatrzymania przedmiotu wadium na
wypadek niezawarcia umowy przez wykonawcę, w sytuacji, gdy jego oferta zostanie uznana
za najkorzystniejszą.
Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe gwarancją bankową jest jednostronne
zobowiązanie banku – gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej
formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta
gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Niewątpliwie jednak okres jej obowiązywania (ważności) powinien obejmować co najmniej
okres związania ofertą i w przedmiotowym postępowaniu gwarancja bankowa jest ważna do
30 sierpnia 2013 r., co nie budzi żadnych wątpliwości.
Nawet gdyby przyjąć, że do gwarancji bankowej nie znajdują zastosowania przepisy art. 87
ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie oznacza to jednak,
iż ów dokument nie podlega jakimkolwiek wyjaśnieniom bądź wykładni. Zamawiający
zobowiązany jest do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości pojawiających się w toku
postępowania, a dotyczących składanych przez wykonawców dokumentów, w tym także
gwarancji bankowej. Nadto powinien dokonać wykładni złożonego przez gwaranta
oświadczenia woli kierując się regułami wynikającymi z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
W przedmiotowej sprawie zamiarem stron (odwołującego i gwaranta) było zawarcie umowy
celem przedłożenia dokumentu gwarancji bankowej w postępowaniu o zamówienie
publiczne, w którym odwołujący chciał wziąć udział i uzyskać w nim zamówienie. Dowodem
na powyższe jest oświadczenie gwaranta o sprostowaniu błędu pisarskiego i potwierdzenie
ważności i wykonalności gwarancji w okresie od 31 lipca do 30 sierpnia 2013 r.
Zamawiający, dostrzegając w treści gwarancji rozbieżne terminy, winien dokonać wykładni
gwarancji i wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących tego dokumentu.
Podstawę wystawienia spornej gwarancji stanowi umowa nr GP/13/00028 o udzielenie
gwarancji, w której § 1 ust. 3 wskazano, iż „Gwarancja zostanie udzielona z terminem
ważności od dnia 31 lipca 2013 roku do 30 sierpnia 2013 roku i będzie zabezpieczać w tym
okresie wymagalne i prawidłowo zgłoszone do zapłaty zobowiązania Zleceniodawcy wobec
Beneficjenta wynikające w umowy”, natomiast sam dokument gwarancji bankowej stanowi
jedynie „wyciąg” z opisanej wyżej umowy potwierdzający jej zawarcie. Nie ulega zatem
wątpliwości, iż przedmiotowa umowa obejmuje pełen okres związania ofertą, podobnie
zresztą, jak i sporna gwarancja bankowa, która w swej treści w punkcie 5. zawiera
prawidłowy okres końcowy ważności gwarancji.
Oczywisty błąd pisarski, mogący wynikać choćby z faktu zmiany terminu składania ofert, nie
może powodować negatywnych konsekwencji, gdyż cel w postaci odpowiedniego
zabezpieczenia wadialnego został w pełni zachowany.
W odpowiedzi zamawiający podtrzymał decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania
i wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stwierdził, iż nie ma możliwości dokonania jakiejkolwiek czynności związanej z wniesionym
wadium, gdyż ani art. 26, ani art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych nie odnoszą się
do tej instytucji. W ustawie Prawo zamówień publicznych wadium zostało potraktowane
oddzielnie od potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i stanowi inną
podstawę wykluczenia niż art. 24 ust. 2 pkt 4. Nie jest także częścią oferty, chociaż ją
zabezpiecza. Nie mógł też dokonywać wykładni oświadczenia banku, gdyż ani zamawiający,
ani odwołujący nie jest do tego uprawniony. Przedstawiona gwarancja jest wewnętrznie
sprzeczna, przez co nie daje zamawiającemu wymaganej ochrony. Badając gwarancję
zamawiający kierował się tylko jej treścią, umowa z bankiem nie została mu przedłożona
wraz z ofertą. Bank wskazał, jaki według niego jest okres związania ofertą i zobowiązał się
zapłacić kwotę wadium tylko na wezwanie zamawiającego dokonane w tym okresie.
Natomiast okres ważności gwarancji jest odrębnym okresem.
Niezależnie od tego, czy błąd był spowodowany zmianą terminu składania ofert i związania
ofertą, zamawiający nie jest władny do zmiany treści gwarancji i wyboru sobie jednego z tych
terminów. Zatem prawidłowo dokonał czynności wykluczenia odwołującego.
Art. 65 Kodeksu cywilnego ma zastosowanie w zamówieniach publicznych, ale nie dotyczy
zmiany treści gwarancji bankowej. Zamawiający musiałby poprawić lub żądać poprawienia
przez bank punktu 3. lub punktu 5., a bank musiałby potwierdzić nową datę, co jest
niedopuszczalne, a prawidłowo wniesione wadium byłoby wniesione dopiero po upływie
terminu składania ofert.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosiło Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-
-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim wnosząc o oddalenie
odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny nie jest sporny pomiędzy stronami.
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej nr GP/13/00028 wystawionej
30 lipca 2013 r. przez ESBANK Bank Spółdzielczy z siedzibą w Radomsku.
Zgodnie z punktem 5. tej gwarancji, jest ona ważna w okresie od dnia 31 lipca 2013 roku do
dnia 30 sierpnia 2013 roku i wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku: a) jeżeli
wezwanie do zapłaty wadium nie zostanie doręczone bankowi w terminie jej ważności,
b) upływu terminu jej ważności, c) zwolnienia banku przez beneficjenta ze wszystkich
zobowiązań przewidzianych w gwarancji przed upływem terminu jej ważności,
d) wyczerpania kwoty gwarancji.
Jednocześnie w punkcie 3. gwarancji został zawarty zapis: „Bank zobowiązuje się
bezwarunkowo, na każde żądanie zgłoszone przez Beneficjenta w okresie związania ofertą,
tj. od dnia 29 lipca 2013 roku do dnia 28 sierpnia 2013 roku zapłacić na rzecz Beneficjenta,
pełną kwotę wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.)”.
Termin składania ofert został wyznaczony na 31 lipca 2013 r., a okres związania ofertą
wynosił 30 dni (punkt 12.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Tym samym
gwarancja powinna zabezpieczać prawo zamawiającego do zatrzymania wadium do 30
sierpnia 2013 r.
W tym miejscu należy zauważyć, iż pogląd dotyczący wliczania dnia składania ofert do
terminu związania ofertą, jest błędny, gdyż brak jest podstaw prawnych do twierdzenia, że
art. 85 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi wyjątek od zasady określonej
w art. 111 § 2 Kodeksu cywilnego. Przepisy te stanowią o odmiennych okolicznościach –
pierwszy o początku biegu terminu (jest to dzień upływu terminu składania ofert, jednakowy
dla wszystkich wykonawców, a nie dzień faktycznego złożenia oferty, który może być różny
w przypadku różnych wykonawców), a drugi o jego końcu. Jednak pogląd ten, choć błędny,
jest tak rozpowszechniony w praktyce, iż Izba uważa, że nie można z tego powodu wyciągać
negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawców.
Jednak w przedmiotowym stanie faktycznym kwestia, czy okres związania ofertą upływa
29 czy 30 sierpnia nie ma znaczenia, gdyż sporna data to 28 sierpnia 2013 r.
Z treści gwarancji wynika, iż pomimo że ona sama jest ważna do 30 sierpnia 2013 r., prawo
zamawiającego do zgłoszenia do banku żądania zapłaty wadium zostało ograniczone do 28
sierpnia 2013 r. Jest to niezgodne z wymaganiami dotyczącymi gwarancji, gdyż tym samym
zamawiający nie może skutecznie dochodzić swoich praw do wadium w całym okresie
związania ofertą. A zatem okoliczność ta wypływa na zabezpieczenie oferty. W przypadku
bowiem zgłoszenia żądania wypłaty 29 lub 30 sierpnia zamawiający, aż do chwili decyzji
banku o dokonaniu wypłaty lub jej odmowie, nie może być pewien stanowiska banku.
Co prawda można zgodzić się z odwołującym, iż data ta została błędnie określona
prawdopodobnie przez przeoczenie – odnosi się ona do pierwotnie wyznaczonego terminu
składania ofert, a wystawca gwarancji ani odwołujący nie zauważyli, że w treści gwarancji
daty pojawiają się dwukrotnie.
Jednak nie zmienia to faktu, iż tego błędu nie można potraktować jako omyłki pisarskiej,
którą zamawiający czy odwołujący mogą sprostować czy też sobie wyinterpretować inną
datę wbrew jej wyraźnemu określeniu przez bank. Nie jest to bowiem oświadczenie
i zobowiązanie pomiędzy stronami – zamawiającym i odwołującym, które zależy od ich woli
i które mogą dowolnie zmienić, „wyjaśnić” lub interpretować i wykonać w terminie dłuższym
niż pierwotnie przewidziany, lecz zobowiązanie banku. Tym samym wszelkie działania
zamawiającego i odwołującego w tym zakresie nie mogłyby mieć skutków wobec banku,
a gwarancję poprawić mógłby jedynie bank.
Poprawienie błędu mogłoby nastąpić poprzez sprostowanie treści lub aneks do gwarancji,
czyli de facto poprzez uzupełnienie dokumentu gwarancji. Na gruncie ustawy Prawo
zamówień publicznych jednak nie przewiduje się takiej procedury. Tym samym oświadczenie
banku o zaistnieniu/sprostowaniu błędu pisarskiego załączone do odwołania jest
nieskuteczne.
Zamawiający ocenił wadium na podstawie treści gwarancji, którą otrzymał. Jest to działanie
standardowe i poprawne – zgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych. Należy bowiem
zwrócić uwagę, iż nośnikiem wadium w postępowaniu jest właśnie gwarancja bankowa, a nie
umowa pomiędzy bankiem a wykonawcą (art. 45 ust. 6 pkt 3). Tak samo – jeśli wystawiona
gwarancja jest niezgodna z umową, jest to sprawa pomiędzy wykonawcą a bankiem.
Tak samo stanowi też art. 81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe: gwarancją bankową jest
jednostronne zobowiązanie banku – gwaranta (a więc sama gwarancja, a nie umowa bank
– wykonawca), że po spełnieniu przez beneficjenta gwarancji określonych warunków zapłaty,
jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty (a więc
m.in. spełnienia warunków wskazanych w punkcie 3. gwarancji), bank ten wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji.
Należy też podkreślić, iż wykonawca, składając ofertę i wnosząc wadium, powinien
dochować należytej staranności, a więc zapoznać się z treścią gwarancji. Jest to dokument
zaledwie jednostronicowy, więc błąd ten z łatwością mógł być dostrzeżony przed złożeniem
oferty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp.
z o.o. ul. Reja 8, 97-500 Radomsko i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie:
dziesięć
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. ul. Reja 8, 97-500
Radomsko tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. ul. Reja 8,
97-500 Radomsko na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1998/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „roboty budowlane i usługi
w zakresie bieżącego utrzymania dróg krajowych i obiektów mostowych administrowanych
przez Rejon w Kutnie i Rejon w Radomsku w latach 2013-2016 z podziałem na 4 części
zamówienia – część nr 3 – roboty budowlane i usługi w zakresie nawierzchni, poboczy,
chodników, odwodnienia oraz robót drogowo-mostowych w ramach bieżącego utrzymania
dróg krajowych i obiektów mostowych administrowanych przez Rejon w Radomsku w latach
2013-2016” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 12 lipca 2013 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 274284. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
16 sierpnia 2013 r. odwołujący – Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o.
z siedzibą w Radomsku wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy
Prawo zamówień publicznych:
1. art. 7 ust. 1 nakazującego równe traktowanie wykonawców uczestniczących
w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zachowanie uczciwej konkurencji,
2. art. 7 ust. 3 nakazującego udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy,
3. art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez błędną ich wykładnię prowadzącą do bezpodstawnego przyjęcia, że odwołujący nie
wniósł wadium do upływu terminu składania ofert i w wyniku tego do bezpodstawnego
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty,
4. art. 65 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie wykładni oświadczeń woli odwołującego
i gwaranta zawartych w gwarancji wadialnej.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty odwołującego
dokonanej na skutek wykluczenia go z postępowania,
2. unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-
-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim,
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający wykluczył odwołującego
niezgodnie z prawem, bowiem nie zachodzą okoliczności skutkujące wykluczeniem go
z postępowania.
W punkcie 8.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zaznaczył, że
oferta musi być zabezpieczona wadium. W punkcie 10.1. wskazał wysokość wadium, w tym
dla części III, na którą ofertę złożył odwołujący, w wysokości 90.000 złotych. Zgodnie
z punktem 10.2. formę wniesienia wadium wybiera wykonawca. Odwołujący wniósł wadium
w formie gwarancji bankowej. Natomiast zgodnie z punktem 10.3. wadium wnoszone
w formie poręczeń lub gwarancji powinno być złożone w oryginale i musi obejmować cały
okres związania ofertą. W punkcie 12.1. zamawiający określił termin związania ofertą na 30
dni, określając początek jego biegu na dzień upływu terminu składania ofert. Termin
składania ofert został pierwotnie ustalony na 27 lipca 2013 r., następnie zmieniony na
31 lipca 2013 r. Zatem termin ważności gwarancji w niniejszym postępowaniu winien
stanowić przedział czasowy od 31 lipca do 29 sierpnia 2013 r.
W wykonaniu tego zobowiązania odwołujący przedstawił gwarancję bankową nr
GP/13/00028 wystawioną 30 lipca 2013 r. przez ESBANK Bank Spółdzielczy z siedzibą
w Radomsku, w której punkcie 3. został zawarty zapis: „Bank zobowiązuje się
bezwarunkowo, na każde żądanie zgłoszone przez Beneficjenta w okresie związania ofertą,
tj. od dnia 29 lipca 2013 roku do dnia 28 sierpnia 2013 roku zapłacić na rzecz Beneficjenta,
pełną kwotę wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.)”. Natomiast w punkcie 5. gwarancji zawarto zapis, iż: „Gwarancja jest ważna
w okresie od dnia 31 lipca 2013 roku do dnia 30 sierpnia 2013 roku”.
Wbrew dokonanej przez zamawiającego ocenie przedmiotowa gwarancja zabezpiecza ofertę
odwołującego na pełen okres związania ofertą (a nawet na okres o dzień dłuższy), gdyż
termin ważności gwarancji stanowi przedział czasowy od 31 lipca do 30 sierpnia 2013 roku.
W dacie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania odwołujący realnie posiadał zabezpieczenie swojej oferty wadium. Ponadto
zamawiający dysponował dokumentem, zgodnie z którym ważność gwarancji upływała
30 sierpnia 2013 r., a więc wadium zachowywało ważność przez cały okres, w którym
odwołujący był związany ofertą.
Tym samym zamawiający bezpodstawnie wykluczył odwołującego z postępowania poprzez
błędne uznanie, iż gwarancja nie zabezpieczała oferty na pełen okres związania ofertą, co
faktycznie nie miało miejsca, a wniesione wadium w sposób realny i nieprzerwany
zabezpieczało interes zamawiającego.
Istniejąca w gwarancji rozbieżność terminów pomiędzy terminem ważności gwarancji
a terminem związania gwarancją, stanowi jedynie omyłkę pisarską, która w żaden sposób
nie wypływa na zabezpieczenie oferty. Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia
wykonawcy z uwagi na niejasności zawarte w gwarancji, gdyż istotą wadium jest
zabezpieczenie zamawiającego poprzez możliwość zatrzymania przedmiotu wadium na
wypadek niezawarcia umowy przez wykonawcę, w sytuacji, gdy jego oferta zostanie uznana
za najkorzystniejszą.
Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe gwarancją bankową jest jednostronne
zobowiązanie banku – gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej
formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta
gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Niewątpliwie jednak okres jej obowiązywania (ważności) powinien obejmować co najmniej
okres związania ofertą i w przedmiotowym postępowaniu gwarancja bankowa jest ważna do
30 sierpnia 2013 r., co nie budzi żadnych wątpliwości.
Nawet gdyby przyjąć, że do gwarancji bankowej nie znajdują zastosowania przepisy art. 87
ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie oznacza to jednak,
iż ów dokument nie podlega jakimkolwiek wyjaśnieniom bądź wykładni. Zamawiający
zobowiązany jest do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości pojawiających się w toku
postępowania, a dotyczących składanych przez wykonawców dokumentów, w tym także
gwarancji bankowej. Nadto powinien dokonać wykładni złożonego przez gwaranta
oświadczenia woli kierując się regułami wynikającymi z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
W przedmiotowej sprawie zamiarem stron (odwołującego i gwaranta) było zawarcie umowy
celem przedłożenia dokumentu gwarancji bankowej w postępowaniu o zamówienie
publiczne, w którym odwołujący chciał wziąć udział i uzyskać w nim zamówienie. Dowodem
na powyższe jest oświadczenie gwaranta o sprostowaniu błędu pisarskiego i potwierdzenie
ważności i wykonalności gwarancji w okresie od 31 lipca do 30 sierpnia 2013 r.
Zamawiający, dostrzegając w treści gwarancji rozbieżne terminy, winien dokonać wykładni
gwarancji i wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących tego dokumentu.
Podstawę wystawienia spornej gwarancji stanowi umowa nr GP/13/00028 o udzielenie
gwarancji, w której § 1 ust. 3 wskazano, iż „Gwarancja zostanie udzielona z terminem
ważności od dnia 31 lipca 2013 roku do 30 sierpnia 2013 roku i będzie zabezpieczać w tym
okresie wymagalne i prawidłowo zgłoszone do zapłaty zobowiązania Zleceniodawcy wobec
Beneficjenta wynikające w umowy”, natomiast sam dokument gwarancji bankowej stanowi
jedynie „wyciąg” z opisanej wyżej umowy potwierdzający jej zawarcie. Nie ulega zatem
wątpliwości, iż przedmiotowa umowa obejmuje pełen okres związania ofertą, podobnie
zresztą, jak i sporna gwarancja bankowa, która w swej treści w punkcie 5. zawiera
prawidłowy okres końcowy ważności gwarancji.
Oczywisty błąd pisarski, mogący wynikać choćby z faktu zmiany terminu składania ofert, nie
może powodować negatywnych konsekwencji, gdyż cel w postaci odpowiedniego
zabezpieczenia wadialnego został w pełni zachowany.
W odpowiedzi zamawiający podtrzymał decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania
i wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stwierdził, iż nie ma możliwości dokonania jakiejkolwiek czynności związanej z wniesionym
wadium, gdyż ani art. 26, ani art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych nie odnoszą się
do tej instytucji. W ustawie Prawo zamówień publicznych wadium zostało potraktowane
oddzielnie od potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i stanowi inną
podstawę wykluczenia niż art. 24 ust. 2 pkt 4. Nie jest także częścią oferty, chociaż ją
zabezpiecza. Nie mógł też dokonywać wykładni oświadczenia banku, gdyż ani zamawiający,
ani odwołujący nie jest do tego uprawniony. Przedstawiona gwarancja jest wewnętrznie
sprzeczna, przez co nie daje zamawiającemu wymaganej ochrony. Badając gwarancję
zamawiający kierował się tylko jej treścią, umowa z bankiem nie została mu przedłożona
wraz z ofertą. Bank wskazał, jaki według niego jest okres związania ofertą i zobowiązał się
zapłacić kwotę wadium tylko na wezwanie zamawiającego dokonane w tym okresie.
Natomiast okres ważności gwarancji jest odrębnym okresem.
Niezależnie od tego, czy błąd był spowodowany zmianą terminu składania ofert i związania
ofertą, zamawiający nie jest władny do zmiany treści gwarancji i wyboru sobie jednego z tych
terminów. Zatem prawidłowo dokonał czynności wykluczenia odwołującego.
Art. 65 Kodeksu cywilnego ma zastosowanie w zamówieniach publicznych, ale nie dotyczy
zmiany treści gwarancji bankowej. Zamawiający musiałby poprawić lub żądać poprawienia
przez bank punktu 3. lub punktu 5., a bank musiałby potwierdzić nową datę, co jest
niedopuszczalne, a prawidłowo wniesione wadium byłoby wniesione dopiero po upływie
terminu składania ofert.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosiło Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-
-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim wnosząc o oddalenie
odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny nie jest sporny pomiędzy stronami.
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej nr GP/13/00028 wystawionej
30 lipca 2013 r. przez ESBANK Bank Spółdzielczy z siedzibą w Radomsku.
Zgodnie z punktem 5. tej gwarancji, jest ona ważna w okresie od dnia 31 lipca 2013 roku do
dnia 30 sierpnia 2013 roku i wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku: a) jeżeli
wezwanie do zapłaty wadium nie zostanie doręczone bankowi w terminie jej ważności,
b) upływu terminu jej ważności, c) zwolnienia banku przez beneficjenta ze wszystkich
zobowiązań przewidzianych w gwarancji przed upływem terminu jej ważności,
d) wyczerpania kwoty gwarancji.
Jednocześnie w punkcie 3. gwarancji został zawarty zapis: „Bank zobowiązuje się
bezwarunkowo, na każde żądanie zgłoszone przez Beneficjenta w okresie związania ofertą,
tj. od dnia 29 lipca 2013 roku do dnia 28 sierpnia 2013 roku zapłacić na rzecz Beneficjenta,
pełną kwotę wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.)”.
Termin składania ofert został wyznaczony na 31 lipca 2013 r., a okres związania ofertą
wynosił 30 dni (punkt 12.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Tym samym
gwarancja powinna zabezpieczać prawo zamawiającego do zatrzymania wadium do 30
sierpnia 2013 r.
W tym miejscu należy zauważyć, iż pogląd dotyczący wliczania dnia składania ofert do
terminu związania ofertą, jest błędny, gdyż brak jest podstaw prawnych do twierdzenia, że
art. 85 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi wyjątek od zasady określonej
w art. 111 § 2 Kodeksu cywilnego. Przepisy te stanowią o odmiennych okolicznościach –
pierwszy o początku biegu terminu (jest to dzień upływu terminu składania ofert, jednakowy
dla wszystkich wykonawców, a nie dzień faktycznego złożenia oferty, który może być różny
w przypadku różnych wykonawców), a drugi o jego końcu. Jednak pogląd ten, choć błędny,
jest tak rozpowszechniony w praktyce, iż Izba uważa, że nie można z tego powodu wyciągać
negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawców.
Jednak w przedmiotowym stanie faktycznym kwestia, czy okres związania ofertą upływa
29 czy 30 sierpnia nie ma znaczenia, gdyż sporna data to 28 sierpnia 2013 r.
Z treści gwarancji wynika, iż pomimo że ona sama jest ważna do 30 sierpnia 2013 r., prawo
zamawiającego do zgłoszenia do banku żądania zapłaty wadium zostało ograniczone do 28
sierpnia 2013 r. Jest to niezgodne z wymaganiami dotyczącymi gwarancji, gdyż tym samym
zamawiający nie może skutecznie dochodzić swoich praw do wadium w całym okresie
związania ofertą. A zatem okoliczność ta wypływa na zabezpieczenie oferty. W przypadku
bowiem zgłoszenia żądania wypłaty 29 lub 30 sierpnia zamawiający, aż do chwili decyzji
banku o dokonaniu wypłaty lub jej odmowie, nie może być pewien stanowiska banku.
Co prawda można zgodzić się z odwołującym, iż data ta została błędnie określona
prawdopodobnie przez przeoczenie – odnosi się ona do pierwotnie wyznaczonego terminu
składania ofert, a wystawca gwarancji ani odwołujący nie zauważyli, że w treści gwarancji
daty pojawiają się dwukrotnie.
Jednak nie zmienia to faktu, iż tego błędu nie można potraktować jako omyłki pisarskiej,
którą zamawiający czy odwołujący mogą sprostować czy też sobie wyinterpretować inną
datę wbrew jej wyraźnemu określeniu przez bank. Nie jest to bowiem oświadczenie
i zobowiązanie pomiędzy stronami – zamawiającym i odwołującym, które zależy od ich woli
i które mogą dowolnie zmienić, „wyjaśnić” lub interpretować i wykonać w terminie dłuższym
niż pierwotnie przewidziany, lecz zobowiązanie banku. Tym samym wszelkie działania
zamawiającego i odwołującego w tym zakresie nie mogłyby mieć skutków wobec banku,
a gwarancję poprawić mógłby jedynie bank.
Poprawienie błędu mogłoby nastąpić poprzez sprostowanie treści lub aneks do gwarancji,
czyli de facto poprzez uzupełnienie dokumentu gwarancji. Na gruncie ustawy Prawo
zamówień publicznych jednak nie przewiduje się takiej procedury. Tym samym oświadczenie
banku o zaistnieniu/sprostowaniu błędu pisarskiego załączone do odwołania jest
nieskuteczne.
Zamawiający ocenił wadium na podstawie treści gwarancji, którą otrzymał. Jest to działanie
standardowe i poprawne – zgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych. Należy bowiem
zwrócić uwagę, iż nośnikiem wadium w postępowaniu jest właśnie gwarancja bankowa, a nie
umowa pomiędzy bankiem a wykonawcą (art. 45 ust. 6 pkt 3). Tak samo – jeśli wystawiona
gwarancja jest niezgodna z umową, jest to sprawa pomiędzy wykonawcą a bankiem.
Tak samo stanowi też art. 81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe: gwarancją bankową jest
jednostronne zobowiązanie banku – gwaranta (a więc sama gwarancja, a nie umowa bank
– wykonawca), że po spełnieniu przez beneficjenta gwarancji określonych warunków zapłaty,
jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty (a więc
m.in. spełnienia warunków wskazanych w punkcie 3. gwarancji), bank ten wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji.
Należy też podkreślić, iż wykonawca, składając ofertę i wnosząc wadium, powinien
dochować należytej staranności, a więc zapoznać się z treścią gwarancji. Jest to dokument
zaledwie jednostronicowy, więc błąd ten z łatwością mógł być dostrzeżony przed złożeniem
oferty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
