KIO 1862/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Andrzej Niwicki, Bogdan Artymowicz Protokolant: Agata Dziuban, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania

wniesionego w dniu 1 sierpnia 2013 r. przez wykonawcę: Lider Trading Sp. z o.o. ul.
Znana 4B, 01-100 Warszawa, Oddział w Łańcucie, ul. Podzwierzyniec 78, 37-100
Łańcut
,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o. o. ul. Włościańska 52, 01-710
Warszawa
,
przy udziale wykonawcy:
- Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna, Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005
Owińska, zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie,
1.1. nakazuje zamawiającemu: Miejskim Zakładom Autobusowym Sp. z o. o. ul.
Włościańska 52, 01-710 Warszawa:
1.1.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.1.2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,

1.1.3 oraz nakazuje ponowienie czynności oceny ofert i wyboru oferty z udziałem
oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miejskie Zakłady Autobusowe
Sp. z o. o. ul. Włościańska 52, 01-710 Warszawa
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Lider Trading Sp. z o.o. ul. Znana 4B, 01-100 Warszawa, Oddział w Łańcucie, ul.
Podzwierzyniec 78, 37-100 Łańcut
,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Miejskich Zakładów Autobusowych Sp. z o. o. ul.
Włościańska 52, 01-710 Warszawa na rzecz odwołującego: Lider Trading Sp. z
o.o. ul. Znana 4B, 01-100 Warszawa, Oddział w Łańcucie, ul. Podzwierzyniec
78,37-100 Łańcut
,
kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionego wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………..

Członkowie:…………………….

……………………..

Sygn. akt: KIO 1862/13

U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Dostawa 47 sztuk fabrycznie
nowych autobusów miejskich" (Dziennik Urzędowy UE Nr: 2013/S 111-190208 z dnia
11.06.2013 r.), w dniu 1 sierpnia 2013 r. zostało złożone w formie pisemnej odwołanie przez
wykonawcę Lider Trading Sp. z o.o. Warszawa, Oddział w Łańcucie, z siedzibą w Łańcucie,
w kopi przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.

Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia odwołującego w dniu
26 lipca 2013 r. za pośrednictwem faksu i pisemnie o wyborze oferty wykonawcy Solaris Bus
& Coach S. A. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego i dotyczy:
a)
czynności wyboru oferty złożonej przez Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w
Bolechowie (dalej „Solaris") jako najkorzystniejszej oferty, pomimo że najkorzystniejszą
ofertę złożył odwołujący,
b)
czynności badania i oceny ofert,
c)
czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, pomimo że nie zaistniały przesłanki uprawniające do jej odrzucenia,
d)
zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Ponadto, z ostrożności odwołujący wnosił niniejsze odwołanie od zaniechania przez
zamawiającego czynności wezwania go do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
poprzez podanie czy gwarantowana wielkość zużycia paliwa wynosi dokładnie 51 l/100 km,
czy też jest ona większa (po przecinku występuje cyfra większą niż 0). Również z
ostrożności, odwołujący wnosił odwołanie od zaniechania przez zamawiającego czynności
poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ), niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty, tj. od zaniechania przez zamawiającego czynności poprawienia w ofercie
odwołującego omyłki polegającej na niewskazaniu wprost, że gwarantowana wielkość
zużycia paliwa z określeniem tego zużycia do jednego miejsca po przecinku wynosi 51,0
l/100 km.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Miejskim Zakładom Autobusowym Sp. z o. o. w
Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, tj.:

a)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
dokonanie przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego, pomimo iż nie
zaistniały przesłanki uprawniające do jej odrzucenia;
b)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej;
Ponadto z ostrożności odwołujący postawił następujące zarzuty:
c)
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy
poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty poprzez wyjaśnienie czy gwarantowana wielkość zużycia
paliwa wynosi dokładnie 51 l/100 km, czy też jest ona większa (po przecinku występuje cyfra
większą niż 0);
d)
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności poprawienia w ofercie
odwołującego omyłki polegającej na niewskazaniu wprost, że gwarantowana wielkość
zużycia paliwa z określeniem tego zużycia do jednego miejsca po przecinku wynosi 51,0
l/100 km;

Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Solaris Bus & Coach
S.A. jako najkorzystniejszą;
b)
unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego;
c)
powtórzył czynność badania i oceny złożonych ofert;
d)
powtórzył czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonał czynności wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Z ostrożności odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu, aby na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
poprzez podanie czy gwarantowana wielkość zużycia paliwa wynosi dokładnie 51 l/100 km,
czy też jest ona większa (po przecinku występuje cyfra większą niż 0). Również z
ostrożności odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu, aby na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy poprawił w ofercie odwołującego omyłkę polegającej na niewskazaniu wprost,
że gwarantowana wielkość zużycia paliwa z określeniem tego zużycia do jednego miejsca po
przecinku wynosi 51,0 l/100 km.

Odwołujący powoływał się na okoliczność, że jest wykonawcą, który ma interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada

treści SIWZ i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto odwołujący zaznaczał, że w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp - poniósł szkodę. Gdyby
zamawiający postąpił zgodnie z przepisami, to nie odrzuciłby oferty złożonej przez
odwołującego, lecz uznałby, że jej treść odpowiada treści SIWZ względnie, że jest potrzeba
zwrócenia się do odwołującego o wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
względnie, że w ofercie odwołującego wystąpiła tzw. inna omyłka, nadająca się jednak do
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W konsekwencji zamawiający
wybrałby ofertę odwołującego, jako najkorzystniejszą, bowiem w świetle zawartych w SIWZ
kryteriów oceny ofert, to oferta odwołującego przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i
innych kryteriów przyjętych w SIWZ. Poprzez zaniechanie powyższych czynności
zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć
w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do
skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę
art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
Efektem wskazanej powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem
uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób
wpłynęło na wynik postępowania.
Argumentując przedstawione zarzuty odwołujący wyjaśniał, że w dniu 26 lipca 2013 r.
otrzymał od zamawiającego pismo zawierające informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty - wykonawcy Solaris, natomiast oferta odwołującego została przez zamawiającego
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
1.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez dokonanie czynności odrzucenia złożonej oferty, pomimo iż nie
zaistniały przesłanki uprawniające do jej odrzucenia, odwołujący stwierdził, co następuje.
Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał, że podstawą
prawną odrzucenia oferty odwołującego był art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Natomiast co do
podstawy faktycznej odrzucenia, zamawiający podniósł, że: „w formularzu ofertowym ww.
firmy na stronie 2, podana została gwarantowana wielkość zużycia paliwa: «51 l/100 km».
Zgodnie z wymogami SIWZ, zapisanymi w pkt. 1.6.5 załącznika nr 1 do SIWZ, w Formularzu
ofertowym stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ oraz w § 2 ust. 3 projektu Umowy
serwisowej stanowiącej załącznik nr 7 do SIWZ, wielkość ta powinna być podana z

dokładnością do jednego miejsca po przecinku. Powyższej omyłki nie można potraktować
jako «oczywistej omyłki pisarskiej» ponieważ z żadnego innego dokumentu oferty nie można
ustalić, jaka wielkość zużycia paliwa powinna być w tym przypadku przyjęta za prawidłową".
Odnosząc się do powyższego odwołujący podkreślał, że postawione w SIWZ wymaganie
zostało w złożonej ofercie spełnione. Odwołujący podał w swojej ofercie, że gwarantowana
wielkość zużycia paliwa wynosi 51 l/100 km, co należało i należy odczytywać jako 51,0 l/100
km. Gwarantowana przez odwołującego wielkość zużycia paliwa wynosi dokładnie 51 l/100
km i nie przekracza tej wartości ani o jedną dziesiątą, ani o jedną setną czy nawet jedną
tysięczną litra. Stąd też w ofercie posłużono się sformułowaniem „51 l/100 km" jako
tożsamym ze sformułowaniem: „51,0 l/100 km". W ocenie odwołującego nie ma żadnej
różnicy pomiędzy wskazaniem gwarantowanej wielkości zużycia paliwa w sposób, w jaki to
uczynił w swojej ofercie (51 l/100 km), a sposobem jakiego oczekiwał zamawiający (51,0
l/100 km). Obie te wartości są identyczne i nie ma znaczenia forma w jakiej zostały
wyrażone. Niezależnie od tego, czy gwarantowaną wielkość zużycia paliwa zapiszemy jako
51 l/100 km czy jako 51,0 l/100 km, będzie to wciąż ta sama wielkość. Dla odwołującego było
przy tym oczywiste, że wskazanie w ofercie, iż gwarantowana wielkość zużycia paliwa
wynosi 51 l/100 km, oznacza, że wielkość ta równa się dokładnie 51 l/100 km, a tym samym,
że zarówno na pierwszym jak i na kolejnych miejscach po przecinku znajduje się zero.
Kwestię powyższą uznał za oczywistą i nie budzącą żadnych wątpliwości. Jeżeli dana
wartość została określona jako np. 51, to wynosi dokładnie 51, i bez znaczenia jest, czy
zostanie zapisana jako 51,0 czy 51,00, czy 51,000 - zawsze jest to dokładnie 51, ani mniej,
ani więcej. Gdyby na pierwszym miejscu po przecinku znajdowała się jakakolwiek inna cyfra
niż 0, a tym samym gwarantowana wielkość zużycia paliwa byłby większa niż 51 l/100 km, to
odwołujący zaznaczyłby to w swojej ofercie, wskazując o ile gwarantowana wielkość zużycia
paliwa przekroczy 51 l/100 km. Brak takiego wskazania może i powinien być interpretowany
tylko w taki sposób, że gwarantowana wielkość zużycia paliwa wynosi dokładnie 51 l/100 km.
Odwołujący zaznaczał, że wytknięta przez zamawiającego niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ - w rzeczywistości stanowi niezgodność co do formy, a nie co do merytorycznej
zawartości oferty. Przyczyną odrzucenia oferty odwołującego stało się bowiem to, że
gwarantowaną wielkość zużycia paliwa podał on w swojej ofercie w formacie 51 l/100 km,
zamiast w formacie 51,0 l/100 km. Tymczasem, jak już to wskazano powyżej, obie ww.
wartości są identyczne, niezależnie do tego w jakiej formie zapisano je w ofercie. W świetle
literalnego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jak i utrwalonego orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej niezgodność pomiędzy ofertą a SIWZ, aby choćby potencjalnie mogła
stanowić podstawę odrzucenia oferty, musi dotyczyć treści obu ww. dokumentów, a zatem
nie kwestii formy. Niezachowanie nałożonych w SIWZ wymagań co do formy oferty (w tym

przypadku - co do formy zapisu gwarantowanej wielkości zużycia paliwa) nie może zatem
stanowić podstawy do odrzucenia oferty, nie dotyczy bowiem strony merytorycznej oferty.
Odwołujący powoływał się na wyrok KIO z dnia 2 maja 2013 r., KIO 851/13, KIO 854/13, że:
„(...) zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia
oferty, gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Jednak nie każda niezgodność skutkuje
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. a jedynie ta, która dotyczy
materialnej sfery oferty. Jak wskazuje sie w orzecznictwie użyte przez ustawodawcę w
przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp sformułowania «treść oferty» i «treść siwz»
jednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny obu dokumentów. Treść SIWZ to przede
wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis wymagań zamawiającego, które
mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielnie zamówienia przez zawarcie i
zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty natomiast to jednostronne
zobowiązanie
wykonawcy
do
zrealizowania
przedmiotu
zamówienia
na
rzecz
zamawiającego, jeśli oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego.” O zgodności treści oferty z treścią SIWZ
przesądza ich porównanie (wyrok KIO z dnia 23 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 297/11). (...)
Należy pamiętać, że formalizm postępowania nie może wykraczać poza cel, któremu służy, a
który sprowadza się do gwarantowania realizacji wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasad równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, i w
konsekwencji zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem
niezasadnym byłoby uznanie, że oferta Przystępującego Piomar nie spełnia wymagań
Zamawiającego i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - gdy pod
względem funkcjonalnym - spełnia ona wymagania Zamawiającego i osiągnięty zostanie cel
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
Odnosząc powyższe ustalenia do okoliczności niniejszej sprawy, odwołujący
przekonywał, że niewątpliwie pod względem funkcjonalnym jego oferta spełnia wszystkie
wymagania SIWZ i gwarantuje osiągnięcie celu postępowania, jakim jest dostawa 47 sztuk
fabrycznie nowych autobusów miejskich, spełniających wymagania SIWZ. Jedyna wskazana
przez zamawiającego niezgodność w ofercie odwołującego dotyczy bowiem formy zapisu
gwarantowanej wielkości zużycia paliwa. Odwołujący ponownie podkreślał, że wskazanie w
jego ofercie, iż: „Gwarantowana wielkość zużycia paliwa: nie większa niż: 51 l/100 km"
oznaczało, iż wielkość ta wynosi dokładnie 51 l/100 km, a nie np. 51,1 l/100 km. Skoro,
zatem wielkość ta wynosi dokładnie 51 l/100 km, to okoliczność, że na pierwszym miejscu po
przecinku nie zapisano cyfry „0”, jest pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia, a w
szczególności nie spowoduje, że wskazany powyżej cel postępowania nie zostanie
osiągnięty.

Z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujący wywiódł, że zamawiający przyjął, nie
wiadomo zresztą na jakiej podstawie, iż gwarantowana przez odwołującego wielkość zużycia
paliwa jest większa niż 51 l/100 km, przy czym nie wiadomo dokładnie jaka, bowiem: „z
żadnego innego dokumentu oferty nie można ustalić, jaka wielkość zużycia paliwa powinna
być w tym przypadku przyjęta za prawidłową".
Odwołujący nie zgodził z powyższym stanowiskiem, gdyż uważał, że prawidłowa i
zarazem jedyna gwarantowana wielkość zużycia paliwa została w ofercie jasno i wyraźnie
podana i wynosi ona dokładnie tyle, ile wskazano w ofercie, tj. 51 l/100 km. Zamawiający nie
powinien mieć zatem żadnych trudności z ustaleniem ile wynosi gwarantowana przez
odwołującego wielkość zużycia paliwa – 51 l/100 km i nic ponadto. Tymczasem zamawiający
swoje niczym nieuzasadnione wątpliwości uczynił podstawą odrzucenia złożonej oferty.
Odwołujący stwierdził, że takich działań nie sposób zaakceptować z punktu widzenia
interpretacji przepisów ustawy Pzp - jak słusznie wskazano w powołanym powyżej wyroku
KIO 851/13, KIO 854/13: „odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia wymaga wykazania ponad wszelką wątpliwość, że zaistniały ku temu podstawy,
gdyż - zgodnie z przyjętą regułą - przesłanek do odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust. 1
ustawy Pzp nie można interpretować rozszerzającą, a zamawiający nie może - odrzucając
ofertę - opierać się na ewentualnych przypuszczeniach, gdyż to na nim - w przypadku
podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty - spoczywa obowiązek wykazania okoliczności, z
których wywodzi skutki prawne w postaci odrzucenia oferty wykonawcy oraz pozbawienia go
możliwości uzyskania i realizacji w przyszłości przedmiotu zamówienia."
W ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie zamawiający oparł się natomiast
wyłącznie na swoich przypuszczeniach, tj. założył, że na pierwszym miejscu po przecinku
występuje cyfra inna niż 0, choć w świetle okoliczności faktycznych sprawy takie
przypuszczenie było całkowicie nieuzasadnione. Odwołujący zwracał uwagę na okoliczność,
że ewentualne zaniżenie przez odwołującego gwarantowanej wielkości zużycia paliwa
poprzez pominięcie pierwszej cyfry po przecinku, (a najwyraźniej takie właśnie postępowanie
odwołującego sugeruje zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty),
byłoby zupełnie nieracjonalne i naraziłoby wykonawcę na poważne straty. We wzorze
umowy serwisowej (Załącznik nr 7 do SIWZ) w § 2 ust. 3 zamawiający określił bowiem jakie
konsekwencje czekają wykonawcę, gdyby w trakcie eksploatacji autobusów faktyczna
wielkość zużycia paliwa okazała się większa od gwarantowanej przez wykonawcę.
Mianowicie w takim wypadku zamawiający będzie naliczał wykonawcy bardzo dotkliwe kary
umowne, zgodnie z zasadami określonymi w pkt 3.5. § 2 ust. 3. Już tylko ta okoliczność
powoduje, że ewentualna próba zaniżenia gwarantowanej wielkości zużycia paliwa poprzez

pominięcie pierwszej cyfry po przecinku, nie leżałby w interesie wykonawcy, przyniosła by
więcej szkody niż pożytku i byłaby po prostu sprzeczna ze zdrowym rozsądkiem.
Tym samym, również z tego względu uznał odwołujący, że wskazanie w ofercie iż:
„Gwarantowana wielkość zużycia paliwa: nie większa niż: 51 l/100 km" oznaczało, iż
wielkość ta wynosi dokładnie 51 l/100 km, czyli 51,0 l/100 km a nie np. 51,1 I/100 km.
W świetle powyższych wyjaśnień, za oczywiste przyjął, że treść oferty odwołującego
w rzeczywistości odpowiada treści SIWZ, a wskazaną w ofercie gwarantowaną wielkość
zużycia paliwa, wynoszącą 51 l/100 km, zamawiający winien odczytać jako wynoszącą
dokładnie 51 l/100 km, czyli 51,0 l/100 km.
W informacji o wynikach postępowania zamawiający wskazał również, że: „powyższej
omyłki (tj. braku podania w ofercie, że pierwsza cyfra po przecinku wynosi „0” - przyp.
odwołujący) nie można potraktować jako «oczywistej omyłki pisarskiej» ponieważ z żadnego
innego dokumentu oferty nie można ustalić, jaka wielkość zużycia paliwa powinna być w tym
przypadku przyjęta za prawidłową". Odnosząc się do użytej przez zamawiającego
argumentacji odwołujący kontynuował, że o oczywistej omyłce pisarskiej nie może być w tym
przypadku mowy, gdyż nie jest tak, że odwołujący omylił się podając w ofercie
gwarantowaną wielkość zużycia paliwa, która w rzeczywistości miałaby być większa niż 51
l/100 km (na pierwszym miejscu po przecinku miałaby być cyfra inna niż „0”). Nic takiego nie
miało miejsca, a podana w ofercie gwarantowana wielkość zużycia paliwa wynosi dokładnie
tyle, ile odwołujący chciał zagwarantować, tj. dokładnie 51 l/100 km, czyli 51,0 l/100 km.
Niezależnie od powyższego, odwołujący podnosił, że zamawiający ograniczył się
jedynie do zbadania, czy omyłka w ofercie odwołującego stanowi oczywistą omyłkę pisarską,
podczas gdy w świetle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy winien przede wszystkim ustalić,
czy omyłka ta nie jest tzw. inną omyłką, nadającą się do poprawienia na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy.
2.
Odnośnie postawionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 tej ustawy, poprzez zaniechanie przez
zamawiającego czynności wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty i wyjaśnienie czy gwarantowana wielkość zużycia paliwa wynosi dokładnie 51 l/100
km, czy też jest ona większa (po przecinku występuje cyfra większą niż „0”)? Odwołujący
stwierdził, co następuje.
W ocenie odwołującego, wbrew wywodom zamawiającego, ze złożonej oferty jasno i
wyraźnie wynika, ile wynosi gwarantowana wielkość zużycia paliwa, tj. 51 l/100 km, a tym
samym wynika, że na pierwszym miejscu po przecinku znajduje się „0”. Niemniej jednak,
jeżeli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, mógł i powinien zwrócić się

do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty - czy gwarantowana
wielkość zużycia paliwa wynosi dokładnie 51 l/100 km, czy też jest ona większa (po
przecinku występuje cyfra większą niż „0”). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
przyjęto bowiem, że odrzucenie oferty z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ
powinno być ostatecznością, a zamawiający uprzednio winien wykorzystać wszelkie
przewidziane ustawą instrumenty w celu ustalenia ponad wszelką wątpliwość, czy
niezgodność taka faktycznie zachodzi, w szczególności poprzez zwrócenie się do
wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Przykładowo, w wyroku KIO z 27
grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2629/11, podkreślono, że: „dokonując zestawienia
uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty
oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji zamawiającego - czyli prawa
zamawiającego do żądania wyjaśnień, jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania
tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób
staranny i należyty." Jeszcze dobitniej powyższy pogląd został sformułowany w wyroku z 24
sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1716/11: „Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych winno poprzedzić wezwanie do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Jest poza sporem, że zamawiający nie wezwał odwołującego do jakichkolwiek
wyjaśnień treści jego oferty, w tym do wskazania, czy gwarantowana wielkość zużycia paliwa
wynosi dokładnie 51 l/100 km, czy też jest ona większa (po przecinku występuje cyfra
większą niż „0”), ale w sposób zupełnie nieuprawniony założył, że po przecinku występuje
cyfra większą niż „0”. Gdyby zamawiający zwrócił się w powyższym zakresie do
odwołującego o wyjaśnienia, uzyskałby potwierdzenie, że tak jak to zostało podane w
ofercie, gwarantowana wielkość zużycia paliwa wynosi dokładnie 51 l/100 km, czyli 51,0
l/100 km. Jednocześnie powyższe wyjaśnienia, jak zaznaczał odwołujący - nie stanowiłyby
jakiejkolwiek zmiany w treści oferty - gwarantowana wielkość zużycia paliwa nie zmieniłaby
się. Wyjaśnienia odwołującego ograniczyłby się jedynie do wskazania sposobu rozumienia
treści jakie zawiera złożona przez niego oferta. Tym samym również zakaz zmiany treści
oferty, zawarty w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, nie stał na przeszkodzie w
zwróceniu się przez zamawiającego o ww. wyjaśnienia. Już zatem tylko z tego względu
odrzucenie oferty odwołującego ocenił jako przedwczesne i wadliwe.
3.
Odnośnie postawionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy poprzez zaniechanie przez
zamawiającego czynności poprawienia w ofercie odwołującego omyłki polegającej na

niewskazaniu wprost, że gwarantowana wielkość zużycia paliwa z określeniem tego zużycia
do jednego miejsca po przecinku wynosi 51,0 l/100 km, odwołujący podkreślał, że w jego
ofercie nie wystąpiła jakakolwiek merytoryczna niezgodność z treścią SIWZ, a brak
wskazania w ofercie, że w gwarantowanej wielkości zużycia paliwa, tj. 51 l/100 km, na
pierwszym miejscu po przecinku znajduje się „0”, stanowi niezgodność o charakterze jedynie
formalnym, która nie może być podstawą do odrzucenia oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Niemniej jednak, jeśliby nawet przyjąć, że powyższy brak jest niezgodnością o
charakterze merytorycznym, to w ocenie odwołującego, zamawiający mógł i powinien
usunąć ją i trybie i na zasadach określonych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący
powołał się na stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 29 marca
2012r., sygn. akt KIO 533/12, zgodnie z którym: „Przed zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) zamawiający ma obowiązek zbadać ofertę pod względem możliwości
poprawienia pojawiających się w takiej ofercie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 ustawy."
Tymczasem, jak wynika z treści informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
zamawiający ograniczył się jedynie do zbadania, czy omyłka w ofercie odwołującego stanowi
oczywistą omyłkę pisarską, natomiast w ogóle nie rozważył, czy możliwe jest jej poprawienie
jako tzw. innej omyłki. W ocenie odwołującego wskazany przez zamawiającego brak w
ofercie odwołującego - jak najbardziej nadaje się do poprawienia w tym trybie. Dokonanie
przez zamawiającego takiej poprawki nie tylko bowiem, że nie spowodowałoby istotnych
zmian w treści oferty, lecz w ogóle treści oferty odwołującego nie zmieni. Po poprawieniu
omyłki w ofercie odwołującego nie zmieni się bowiem podana w ofercie gwarantowana
wielkość zużycia paliwa, nadal będzie ona bowiem wynosić dokładnie 51 l/100 km. Zmieni
się jedynie forma w jakiej wielkość ta została wyrażona, poprzez wskazanie, że wynosi ona
51,0 l/100 km. Tym samym, ww. poprawka w żadnym wypadku nie może być uznana za
niedopuszczalną. Odwołujący argumentował, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
został wprowadzony właśnie w celu usuwania takich omyłek, jak wytknięta przez
zamawiającego. Jak słusznie bowiem wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 11
czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1095/12, „celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert zawierających niewielkie
błędy. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany
zawężająco." Do analogicznych wniosków Izba doszła w wyroku 27 kwietnia 2012 r., sygn.
akt KIO 757/12, wskazując, że: „zamiarem ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.) było umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy

złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek,
które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym
stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje
się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich
ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie
prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty."
Odnosząc się do powyższego, odwołujący wskazywał, że bez wątpienia zmiana
formy podania gwarantowanej wielkości zużycia paliwa nie będzie prowadzić do
zniekształcenia woli odwołującego, tym bardziej w zakresie istotnej części jego oferty. Tym
samym, zamawiający winien poprawić omyłkę w ofercie odwołującego, skoro uznał ją za
stanowiącą niezgodność treści tej oferty z treścią SIWZ.
Reasumując, odwołujący - za powołanym już wyrokiem KIO syng. akt KIO 2629/11,
naświetlał fakt, że: „odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie
uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających
na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy zamawiający ma możliwość
poprawienia błędów jakie zawiera oferta." Tymczasem w niniejszej sprawie podstawą
odrzucenia oferty odwołującego stała się okoliczność całkowicie pozbawiona znaczenia i
zarazem o charakterze czysto formalnym, bo sprowadzającym się wyłącznie do formy
podania informacji o gwarantowanej wielkość zużycia paliwa. Ponadto, jeżeli nawet by
przyjąć, że w ofercie odwołującego wystąpiła omyłka, to bez wątpienia nadawał się ona do
usunięcia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Tym samym odrzucenie swojej oferty,
odwołujący ocenił, jako całkowicie nieuprawnione.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2013 r. przekazane za pośrednictwem
faksu, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego złożył pisemnie w dniu 5
sierpnia 2013 r. (z kopią przesłaną stronom) wykonawca wybrany Solaris Bus & Coach
Spółka Akcyjna, z siedzibą w Bolechowie, po stronie zamawiającego, który wnosił o
oddalenie odwołania. Odrębnym pismem przekazanym za pośrednictwem faksu w dniu 13
sierpnia 2013 r. zgłaszający przystąpienie przedstawił następujące uzasadnienie swego
stanowiska: „Spółka Solaris Bus & Coach S.A. jest wykonawcą, którego oferta uznana
została za najkorzystniejszą w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Zakłady
Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którego przedmiotem jest dostawa 47 sztuk
fabrycznie nowych autobusów miejskich. Jak wynika z treści pisma z dnia 26 lipca 2013 r. w
trakcie badania ofert Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niezgodne z
zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (…) złożenie deklaracji w zakresie
zużycia paliwa oferowanych przez Odwołującego autobusów. Działanie Zamawiającego
uznać należy za w pełni uzasadnione i zgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004

roku - Prawo zamówień publicznych (….)
1. Odrzucenie oferty. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, w świetle którego odrzucenie
jego oferty stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w. zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, z całą
stanowczością należy uznać go za niezasadny i podlegający oddaleniu, W ocenie
Przystępującego działania Zamawiającego nie tylko były uprawnione ale i konieczne z uwagi
na treść przywołanych wyżej przepisów.
W świetle bowiem art. 89 ust, 1 pkt 2 PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3, a więc z zastrzeżeniem możliwości poprawiania omyłki w ofercie. Co należy
rozumieć przez niezgodność treści oferty z treścią SIWZ było przedmiotem licznych
komentarzy przedstawicieli doktryny oraz wielokrotnie interpretowane przez Krajową Izbę
Odwoławczą. Interpretacje te jasno pokazują, że oferta Odwołującego była sprzeczna z
treścią SIWZ, a co za tym idzie Zamawiający zobowiązany był do jej odrzucenia. Wskazać
można chociażby orzeczenie KIO z dnia 21 marca 2012 r., sygnatura akt KIO 468/12, w
którym Izba uznała, że podstawą zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 jest niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ, która to niezgodność „ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny
(ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w
specyfikacji oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji (z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również tradycyjnie są umieszczane w specyfikacji); a także możliwe być winno wskazanie i
wykazanie, na czym konkretnie niezgodność ta polega, co konkretnie w ofercie nie jest
zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami specyfikacji".
W ocenie przystępującego wszystkie ze wskazanych wyżej warunków zostały
spełnione:
a)
oświadczenie Odwołującego w zakresie wysokości zużycia paliwa jest
niezgodne z wymaganiami treści Specyfikacji i istnieje możliwość wskazania co konkretnie
w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi zapisami Specyfikacji,
b)
niezgodność dotyczy treści merytorycznej oferty, stanowiącej istotny element
zobowiązania wykonawców nie tylko ze względu na jej wpływ na ocenę ofert ale także ze
względu na jej wpływ na wysokość ewentualnych kar umownych,

c)
niezgodność ma charakter nieusuwalny.
ad a) Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Zgodnie z brzmieniem rozdziału 13
pkt 2.10 SIWZ Zamawiający przyjął parametr gwarantowanego zużycia paliwa jako jedno z
kryteriów oceny ofert, Parametr ten w oparciu o treść pkt 1.6.5. załącznika Nr 1 do SIWZ
wykonawcy zobowiązani byli podać w formularzu ofertowym z dokładnością do 1 miejsca po
przecinku. Wymóg dokładności deklarowanego zużycia paliwa do 1 miejsca po przecinku
powtórzony został w formularzu ofertowym, w miejscu, w którym wykonawcy podawali swoje
deklaracje w zakresie omawianego parametru. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
wartość parametru określona powinna być w oparciu o posiadane przez wykonawcę wyniki
testu SORT przy uwzględnieniu doświadczenia wykonawcy w zakresie eksploatacji jego
pojazdów. Parametr zużycia paliwa ma więc charakter deklaracji i nie musi być
potwierdzony jakimkolwiek dokumentem (test SORT ma być jedynie pewną podstawą
składanej deklaracji).
Odwołujący w swojej ofercie, co jasno przyznaje w odwołaniu, zadeklarował
gwarantowany poziom zużycia paliwa oferowanych autobusów na poziomie 51 l/100 km.
Zadeklarował on zatem wartość wspomnianego parametru z dokładnością do liczb
całkowitych, a nie jak wymagał tego Zamawiający z dokładnością do 1 miejsca po
przecinku, co doprowadziło do powstania niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Stanowczo należy sprzeciwić się twierdzeniom Odwołującego jakoby wpisanie liczby
51, a więc z dokładnością do liczb całkowitych w sposób oczywisty oznaczało deklarację
gwarantowanego zużycia paliwa na poziomie 51,0 l/100 km. Twierdzenie takie jest
całkowicie nieuprawnione a wspomniana „oczywistość" wiadoma jest tylko Odwołującemu,
który jako jedyny znał dokładną wartość deklarowanego zużycia paliwa. Wiedzy tej jednak
nie przekazał Zamawiającemu, jak sam podkreśla celowo wypełniając formularz ofertowy w
sposób sprzeczny z wymaganiami Specyfikacji. W ocenie Przystępującego wskazanie
parametru gwarantowanego zużycia paliwa jako 51 l/100 km oznacza jedynie tyle, że
wartość ta podana została z dokładnością do liczb całkowitych. Inne wnioski oparte by były
jedynie na domysłach, których potwierdzenie wymagałoby uzupełnienia oferty o informacje
w niej nie podane.
Zgodnie z regułami matematyki, sprowadzanie liczb do liczb całkowitych polega na
jednym z dwóch poniższych działań:
a)
odrzuceniu pewnej ilości cyfr końcowych danej liczby, jeśli cyfra odrzucana
jest mniejsza niż 5, lub
b)
zwiększeniu ostatniej z pozostałych cyfr o jeden, jeśli cyfra odrzucana jest
większa lub równa 5.

W praktyce oznacza to, że nie jedna, jak stwierdza to Odwołujący, ale 10 liczb może
być sprowadzona do liczby całkowitej 51. Są to liczby od 50,5 do 51,4. Każda z tych liczb po
sprowadzeniu do liczby całkowitej da liczbę 51.
Dla przykładu wskazać można, że w ofercie Przystępującego jako gwarantowaną
wysokość zużycia paliwa wskazano 51,3 l/100 km. Sprowadzając tą wartość do liczby
całkowitej otrzyma się właśnie wartość 51, co jak wyraźnie widać nie oznacza, że
gwarantowane przez Przystępującego zużycie paliwa wynosi równo 51,0 l/100 km. Co
więcej zadeklarowana wartość 51,3 l/100 km jest wartością otrzymaną po jej sprowadzeniu
do liczby podanej z dokładnością do 1 miejsca po przecinku. Wartość 51,3 nie oznacza
bowiem, że jest ona równa 51,30000, a do takich wniosków należałoby dojść stosując reguły
zaproponowane przez Odwołującego.
Z powyższego jasno wynika, że sprowadzenie przez Odwołującego parametru
gwarantowanego zużycia paliwa do liczby całkowitej doprowadziło do niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ, a ponieważ, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie istnieje jeden
oczywisty sposób usunięcia tej niezgodności, nie jest uprawniony zarzut jakoby niezgodność
jego oferty z treścią Specyfikacji miała charakter jedynie formalny, a nie merytoryczny. W
świetle wyroku KIO z dnia 3 stycznia 2013 r. sygnatura akt KIO 2772/12, „treść oferty
stanowi o merytorycznym aspekcie zaoferowanego przez wykonawców świadczenia
adekwatnego do merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności, co do
zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia", W świetle przytoczonej definicji nie powinno budzić wątpliwości, że wysokość
gwarantowanego zużycia paliwa, szczególnie po nadaniu mu rangi kryterium oceny ofert, a
także z uwagi na związek tego parametru z wysokością ewentualnych kar umownych (o
czym będzie mowa poniżej) stanowi istotny element merytorycznej treści ofert wykonawców.
Natomiast analizując orzecznictwo KIO pod kątem wykładni pojęcia „błąd formalny"
dojść można do wniosku, że błędy takie nie wpływają na zawartość treściową oferty i mówić
o nich można, gdy oferta nie odpowiada przyjętemu przez zamawiającego szablonowi, np.
nie jest sporządzana na przygotowanym przez zamawiającego formularzu, niemniej jednak
zawiera wszystkie wymagane przez zamawiającego elementy (wyrok KIO z dnia 14 stycznia
2013 r., KIO 2903/12, wyrok KIO z dnia 18 października 2012 r., KIO 2146/12). Przykładem
błędu o charakterze formalnym może być: brak numeracji stron, błędne podpisanie liczby
stron oferty, brak parafy, brak trwałego spięcia oferty itp.
Skoro, jak już wskazano powyżej, deklaracja Odwołującego jest elementem treści
oferty i podana została w sposób, który nie pozwala na weryfikację przez Zamawiającego
parametru gwarantowanego zużycia paliwa w sposób zgodny z zapisami SWIZ, a co za tym

idzie wpływa na zawartość treściową oferty, uznać należy, że niezgodność oferty dotyczy jej
treści merytorycznej a nie formalnej.
Na marginesie tylko, Przystępujący pragnie zwrócić uwagę, że odmiennie niż
sugeruje to Odwołujący, forma przedstawienia treści oferty nie jest bez znaczenia dla oceny
jej zgodności z treścią SIWZ. Wniosek taki można wysnuć z analizy bogatego w tym
zakresie orzecznictwa KIO. W wyroku z dnia 6 marca 2013 r., wydanym w sprawie o
sygnaturze akt KIO 401/13 Izba stwierdziła, że „można generalnie przyjąć, iż niezgodność
oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP polega albo na niezgodności
zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie przyjmuje, z
zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ;
ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu
owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego)". W podobnym tonie wypowiedziała się Izba w orzeczeniu z dnia 8 maja
2012 r., sygnatura akt KIO 812/12, gdzie stwierdzono, że „ta przesłanka odrzucenia oferty
(art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. - przypis autora) powszechnie interpretowana jest przede
wszystkim jako niezgodność w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia lub
sposobu jego realizacji. W zakresie zastosowania tej przesłanki mieści się jednak szersze
spektrum sytuacji, w których można jednoznacznie stwierdzić, że złożona oferta nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków, gdyż jest sporządzona odmienne niż
wymagały tego postanowienia specyfikacji istotnych warunków. Oczywiście nie chodzi tu o
postanowienia dotyczące kwestii czysto porządkowych, takich jak numeracja stron, układ
graficzny, użycie formularzy przygotowanych przez zamawiającego itp. Od takich
postanowień należy jednak odróżnić postanowienia specyfikacji istotnych warunków o
charakterze przede wszystkim formalnym, które jednak mają również decydujące znaczenie
dla ukształtowania materialnej treści oferty. Zamawiający ma prawo bowiem zażądać
przygotowania żądanego zakresu informacji w takim układzie i zakresie, który umożliwi mu
zweryfikowanie merytorycznej zgodności treści oferty z opisem przedmiotu zamówienia.
Jest to szczególnie uzasadnione przy skomplikowanym przedmiocie zamówienia".
Orzeczenie to dobitnie pokazuje, że w pewnym zakresie istotna jest nie tylko sama treść
deklaracji ale także i sposób jej przedstawienia. Sposób, który zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego pozwoli na zweryfikowanie merytorycznej treści oferty.
ad b) Istotność parametru gwarantowanego zużycia paliwa. Jak już sygnalizowano
powyżej, z analizy SIWZ jasno wynika, że parametr zużycia paliwa jest dla Zamawiającego
istotny. Wniosek ten wypływa nie tylko z faktu nadania parametrowi gwarantowanego
zużycia paliwa rangi kryterium oceny ofert, ale także z faktu, że wartość ta będzie mieć
istotny wpływ na wysokość ewentualnych kar umownych naliczonych przez Zamawiającego

po okresie roku eksploatacji pojazdów stanowiących przedmiot zamówienia. Zgodnie
bowiem z treścią pkt 1.6.5. załącznika Nr 1 do SIWZ w przypadku uzyskania przez
Zamawiającego rzeczywistego zużycia paliwa na sieci linii komunikacyjnych, obliczonego za
okres 12 miesięcy eksploatacji (począwszy od drugiego miesiąca po zakończeniu dostawy
autobusów danego typu), jako średnia dla wszystkich autobusów danego typu,
stanowiących
przedmiot
zamówienia,
większego
niż
zadeklarowana
w
ofercie
gwarantowana wielkość zużycia paliwa, Zamawiający będzie miał prawo do wystąpienia o
wykonanie testu sprawdzającego. Uzyskanie w wyniku testu sprawdzającego, to jest testu
typu SORT 2, wykonanego dla losowo wybranego autobusu danego typu, faktycznej
wielkości zużycia paliwa większej od gwarantowanej, będzie skutkowało naliczeniem przez
Zamawiającego odpowiedniej kary umownej. Kara umowna naliczana zostanie odpowiednio
do przekroczenia gwarantowanej wielkości zużycia paliwa, dla wszystkich autobusów
danego typu.
Szczególnie istotne jest to, że wysokość naliczanej w powyższym przypadku kary
umownej może być znaczna. Zgodnie bowiem z treścią § 2 ust. 3.5. umowy serwisowej
stanowiącej załącznik Nr 7 do SIWZ w przypadku przekroczenia gwarantowanej wielkości
zużycia paliwa Zamawiający uprawniony będzie do naliczania kary umownej w wysokości
8,30 zł za każdy litr przekroczenia na 100 km dla przebiegu wynoszącego 300.000 km.
Oznacza to, że w przypadku gdy wysokość zużycia paliwa uzyskana w teście
sprawdzającym przekroczy wartość zadeklarowaną przez wykonawcę o 1 litr na 100 km,
będzie on zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości aż 1.170.300,00 zł za każdy
litr przekroczenia (8,3 zł x 3000 x 47 pojazdów). Jest to wiec kara bardzo wysoka w
szczególności biorąc pod uwagę, że poziom spalania uzyskany w teście sprawdzającym
może się różnić od zadeklarowanego o więcej niż jeden litr, co zwielokrotni wysokość
naliczonej kary umownej. Ryzyko to nabiera szczególnego znaczenia w obliczu wskazanych
w pkt 1.6.5. załącznika Nr 1 do SIWZ minimalnych i maksymalnych wartości zużycia paliwa
w latach 2011 i 2012 przez eksploatowane przez Zamawiającego autobusy, które to
wartości wynoszą odpowiednio od 52,3 do 57,5 l/100 km w roku 2011 oraz od 52,2 do 56,8
l/100 km w roku 2012. Oznacza to bowiem, że wykonawcy w niniejszym postępowaniu
złożyli swoje deklaracje na poziomie wartości minimalnych średniego zużycia paliwa w
latach 2011 i 2012, a więc dotrzymanie gwarantowanego parametru może okazać się
trudne. Wykonawcy przygotowując swoje oferty musieli zatem tak dobrać parametr zużycia
paliwa aby uzyskać jak największą liczbę punktów w trakcie badania ofert, przy optymalnym
doborze ryzyka związanego z naliczeniem kary umownej z tytułu przekroczenia
zadeklarowanego zużycia paliwa. Jak łatwo się domyśleć deklaracje wykonawców w
zakresie tego parametru są więc „na granicy", a co za tym idzie naliczenia wskazanej kary

umownej nie można wykluczyć. Z jednej strony jest zatem w interesie Odwołującego, jak też
każdego innego wykonawcy, zadeklarowanie parametru na niskim poziomie aby uzyskać jak
największą liczbę punktów, z drugiej jednak strony wiążę się to ze wzrostem ryzyka
naliczenia kary umownej, co skłaniać powinno wykonawców do deklarowania tego
parametru na odpowiednio bezpiecznym poziomie.
W rozdziale 13 Specyfikacji Zamawiający opisał jakie kryteria oceny ofert będą
stosowane i w jaki sposób kryteria te przełożą się na liczbę przyznawanych w trakcie oceny
ofert punktów. Zgodnie z pkt 2.10 SIWZ oferta z najniższą zadeklarowaną wartością zużycia
paliwa otrzyma maksymalną liczbę 6,5 pkt. Pozostałe oferty, mieszczące się w przedziale
od oferty zawierającej deklarację z najniższym zużyciem paliwa do wartości najniższej
powiększonej o 10% uzyskają liczbę punktów obliczoną proporcjonalnie, według wzoru
wskazanego w SIWZ.
Biorąc pod uwagę, że ceny oferowanych na rynku autobusów są nie tylko do siebie
zbliżone ale też często kształtowane na granicy rentowności realizacji kontraktu, co nie
pozwala na dalsze operowanie tym kryterium, szczególnego znaczenia nabierają inne
kryteria oceny ofert, takie jak właśnie poziom zużycia paliwa. Co więcej, z treści pisma
Zamawiającego z dnia 26 lipca 2013 r. wynika, że zadeklarowane przez wykonawców
parametry zużycia paliwa także były do siebie zbliżone. Oznacza, że o wygranej w przetargu
przesądzić mogły wartości dziesiętne deklarowanego zużycia. Wartości, których Odwołujący
nie podał deklarując ten parametr w formie liczb całkowitych.
ad. c) Nieusuwalny charakter niezgodności. W ocenie Przystępującego niezgodność
treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ ma charakter nieusuwalny. Przede wszystkim,
możliwość uzupełnienia oświadczenia w zakresie zużycia paliwa oferowanych autobusów
już po terminie otwarcia ofert stanowiłaby naruszenie art. 7 ust. 1 PZP ponieważ
doprowadziłaby do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu. Możliwość
ingerowania w parametr, który zgodnie z treścią Specyfikacji stanowi jedno z kryteriów
oceny ofert, w sytuacji, gdy dany wykonawca zna już oferty konkurentów, stworzyłaby
możliwość operowania ofertą w sposób pozwalający albo na zwiększenie szans wygrania w
przetargu, albo na minimalizacje ryzyka naliczenia przez Zamawiającego kary umownej.
Wykonawca mógłby bowiem ocenić jak jego oferta wypadła na tle ofert konkurentów i na tej
podstawie odpowiednio doprecyzować zadeklarowany parametr zużycia paliwa,
Po drugie, z treści złożonego odwołania wynika, że złożenie deklaracji
gwarantowanego zużycia paliwa z dokładnością do liczb całkowitych było przez
Odwołującego zamierzone. Wynika to chociażby ze stwierdzenia: „gwarantowana przez
Odwołującego wielkość zużycia paliwa wynosi dokładnie 51 l/100 km i nie przekracza tej

wartości ani o jedną dziesiątą, ani o jedną setną czy jedną tysięczną. Stąd też w ofercie
posłużono się sformułowaniem 51 l/100 km jako tożsamym ze sformułowaniem 51,0 l/100
km".
W świetle orzecznictwa KIO, aby można było uznać niezgodność oferty z treścią
specyfikacji jako omyłkę, niezbędne jest ustalenie, że działanie wykonawcy miało charakter
omyłkowy, niecelowy. Jak dobitnie wskazała Izba w orzeczeniu z dnia 10 stycznia 2012 r.,
sygnatura akt KIO 2749/11, w treści art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP chodzi o „błąd niezamierzony w
tym sensie, że składający oświadczenie objęte ofertą zamierza i chce złożyć je zgodnie z
treścią wymagań SIWZ, ale na skutek błędnego ich odczytania, składa w rezultacie
oświadczenie o treści odmiennej niż zamierzona, nie zdając sobie nawet z tego sprawy".
Podobne stanowisko prezentowane jest w innych orzeczeniach KIO: z dnia 26 września
2011 roku, sygnatura akt KIO 1980/11; z dnia 12 marca 2012 roku, sygnatura akt KIO
429/12. Skoro więc działanie Odwołującego miało charakter celowy, niezgodności jego
oferty z treścią SIWZ nie można uznać jako omyłki i na tej podstawie skorygować.
Ponadto, granice dopuszczalnej ingerencji w treść oferty wyznaczone zostały w art.
87 ust. 2 PZP. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający poprawia w ofercie:
a)
oczywiste omyłki pisarskie,
b)
oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
c)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W ocenie Odwołującego, niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ nie
może zostać zakwalifikowana ani jako oczywista omyłka pisarska, ani oczywista omyłka
rachunkowa, ani inna omyłka polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W kwestii interpretacji pojęcia oczywistej omyłki pisarskiej wielokrotnie wypowiadał
się Zespół Arbitrów oraz Krajowa Izba Odwoławcza. Tak np. w wyroku z dnia 7 kwietnia
2005 r., UZP/ZO/0-611/05, LEX nr 179370, wskazano, iż: „Istotą uznania dokonanej omyłki
za oczywistą jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy oraz jej
bezsporność. (...) Oczywistość omyłki powoduje też, że natychmiast niewątpliwe jest, jaka
powinna być treść konkretnego zapisu". W wyroku z dnia 3 października 2006 r., UZP/ZO/0-
2555/06, LEX nr 213491, Zespół Arbitrów stanął na stanowisku, iż: „Za oczywistą omyłkę
pisarską w świetle art. 87 PZP uznać należy uchybienia o charakterze oczywistym, których
poprawienie z jednej strony nie może prowadzić do zmiany oferty, z drugiej zaś muszą one
być widoczne na pierwszy rzut oka bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy
ustaleń (W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych

Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV). Z kolei za oczywistą omyłkę rachunkową należy uznać
błąd popełniony przez wykonawcę w obliczeniach, polegający na otrzymaniu
nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, który da się poprawić wyłącznie w jeden
sposób (W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak ...). Jest oczywistym, że w
świetle przywołanego stanowiska doktryny, ale także ze względu na podstawowe zasady
logiki, niezgodność oferty Odwołującego z treścią SIWZ nie może zostać zakwalifikowana
jako oczywista omyłka pisarska czy rachunkowa. Nie jest bowiem możliwe poprawienie
oferty przez samego Zamawiającego, skoro nie dysponuje on w ogóle niezbędnymi ku temu
danymi.
W ocenie Odwołującego, niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ nie
może zostać także zakwalifikowana jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści
oferty. Wniosek odmienny sprzeczny byłby z licznymi orzeczeniami Izby w tym zakresie. W
szczególności zaznaczyć należy, że z orzecznictwa KIO wywnioskować można następujące
warunki dokonywania zmian w ofercie:
1.
zmiana nie może być istotna - warunek ten wynika wprost z brzmienia
przepisu ort. 87 ust. 2 PZP i wielokrotnie potwierdzany był także przez orzecznictwo KIO.
Wskazać tu można chociażby takie orzeczenie jak wyrok z dnia 1 lutego 2011 r. KIO 126/11,
w którym Izba uznała, że jako nieistotne można uznawać omyłki, które nie dotyczą
podstawowego aspektu oferowanego świadczenia, lecz świadczeń obocznych lub wręcz
akcesoryjnych. Warunek istotności potwierdzony został także w takich orzeczeniach jak:
KIO/UZP 1026/09, KIO/UZP 1478/10, KIO/KD 74/10.
2.
Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty nie
może prowadzić do uzupełnienia oferty o informacje, które pierwotnie nie zostały ujęte w
ofercie w kontekście zmiany zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Do wniosku takiego
doszła Izba w wyroku z dnia 20 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 1026/09. Stanowisko to znalazło
potwierdzenie w wyrokach Izby: KIO/UZP 1026/09, KIO/UZP 1478/10, KIO/UZP 2489/10,
KIO/UZP 2647/10.
3.
Wyjaśnienia wykonawców nie stanowią treści oferty - Wniosek ten wypływa z
analizy orzeczenia KIO z dnia 20 stycznia 2011 r., KIO 53/11. Zgodnie z tym wyrokiem
wyjaśnienia składane przez wykonawców nie mogą zmienić treści oferty i nie stanowią treści
ofert.
4.
Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. winny mieć taki charakter,
by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału
wykonawcy w tej czynności - wniosek taki wypływa wprost z orzeczeń Izby: KIO 2706/10,
KIO 270/11; KIO 275/11.
Analizując powyższe orzeczenia w zakresie warunków, których spełnienie uprawnia

Zamawiającego do poprawienia oferty wykonawcy, dojść trzeba do wniosku, że brak w
ofercie Odwołującego nie mogły zostać usunięte w oparciu o treść art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP.
Wskazane warunki nie zostały bowiem spełnione. Przede wszystkim, jak już
wskazano, ewentualna zmiana dotyczyłaby istotnych elementów oferty Odwołującego, a
więc parametru zużycia paliwa przez oferowane pojazdy. Istotność tych elementów
potwierdza treść SIWZ oraz ich doniosłość dla ewentualnej odpowiedzialności z tytułu kar
umownych, co wskazano już powyżej. Dodatkowo podkreślić należy, że dane których
uzupełnienia żąda Odwołujący doprowadziłyby do uzupełnienia oferty o informacje, które
pierwotnie nie zostały ujęte w ofercie. Jak już bowiem wskazano, nieuprawnione jest
twierdzenie Odwołującego, że sprowadzenie wartości zużycia paliwa do liczb całkowitych, tj.
do wartości 51 l/100 km w sposób oczywisty oznacza, że parametr ten wynosi 51,0 l/100
km. Wartość ta może się bowiem mieścić w przedziale liczb od 50,5 do 51,4 l/100 km, a
więc określenie zużycia paliwa z dokładności do 1 miejsca po przecinku wymagałoby
nieuprawnionego uzupełnienia oferty Odwołującego o informacje w niej nie zawarte.
Także pozostałe warunki kwalifikowania braków oferty jako inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty nie zostały spełnione. W szczególności Zamawiający nie
dysponował żadnymi informacjami na temat parametru zużycia paliwa z dokładnością do 1
miejsca po przecinku, a co za tym idzie nie mógł samodzielnie dokonać zmiany w tym
zakresie.
Na koniec Przystępujący pragnie zwrócić uwagę na niecelowość podnoszonego
przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 87 ust. 1 PZP poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści
oferty. W świetle przywołanego przepisu art. 87 ust. 1 PZP w toku badania i oceny ofert
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert,
przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, co do zasady dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. W niniejszym postępowaniu jedyna możliwość dozwolonej ingerencji w
treść oferty związana jest z uznaniem niezgodności jako omyłki, biorąc jednak pod uwagę,
że kwalifikacja taka byłaby nieuprawniona, ewentualne wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień byłoby bezcelowe, jak bowiem wynika z treści złożonego odwołania uzupełnienie
oferty stanowiłoby nieuprawnioną ingerencję w jej treść, a co za tym idzie było sprzeczne z
przywołanymi przepisami.”
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Solaris Bus & Coach S. A. do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, uznając że wykazał on interes w
popieraniu stanowiska zamawiającego na rzecz utrzymania w mocy czynności wyboru

złożonej oferty do realizacji zamówienia.

Zamawiający w dniu 13 sierpnia 2013 r. przedłożył odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania z następujących względów: „W trakcie czynności badania ofert
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niezgodne z zapisami Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: Siwz) złożenie deklaracji w zakresie zużycia paliwa
oferowanych przez Odwołującego autobusów. Działanie Zamawiającego uznać należy za w
pełni uzasadnione i zgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 - tekst jednolity - dalej PZP).
Zarzuty podniesione przez Lider Trading Spółka z o.o. w odwołaniu z dnia 1 sierpnia 2013 r.
są całkowicie bezzasadne pod względem prawnym i faktycznym, a przedmiotowe odwołanie
powinno zostać oddalone w całości.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust, 1 i 3 w. zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
PZP, naruszenie art. 7 ust 1 i 3 w. zw. z art. 91 ust. 1 PZP oraz naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w.
zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 PZP. Postawione zarzuty należy uznać je za niezasadne i
podlegające oddaleniu. W ocenie Zamawiającego, jego działania nie tylko były uprawnione
ale i konieczne z uwagi na treść przywołanych wyżej przepisów.
Określenie gwarantowanej wartości zużycia paliwa z dokładnością do jednego miejsca po
przecinku jest niezwykle istotne dla prowadzonego postępowania. Zamawiający, niezależnie
od podania tego wymogu w treści specyfikacji (pkt. 1.6.5 załącznika nr 1 do Siwz lub § 2
pkt.3 załącznika nr 7 do Siwz ), działając z należytą starannością, umieścił go również w
samym formularzu ofertowym „należy podać gwarantowaną wielkość zużycia paliwa ... z
dokładnością do 1 miejsca po przecinku".
Z treści pkt. 2.10. Siwz, w którym podano opis kryterium „zużycie paliwa i emisja CO2"
wynika, że Zamawiający przewiduje maksymalną różnicę pomiędzy ofertami nie więcej niż +
10% od wartości minimalnej. W rzeczywistości wartości podane w ofertach różnią się dużo
mniej, w niniejszym postępowaniu wynosiły 51? (oferta odrzucona); 51,3 i 52,4 l/100km.
Różnica w zużyciu paliwa nawet o 0,1 l/100km, przy wadze kryterium 6,5% może decydować
o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Oferenci mieli w sposób bardzo rozważny określić gwarantowaną wartość zużycia paliwa w
oparciu o wiedzę o warunkach eksploatacji u Zamawiającego oraz wyniki testu SORT 2
zużycia paliwa zgodnie z wymaganiami ustalonymi przez UITP. Im ta wartość będzie niższa
tym ich oferta będzie korzystniejsza podczas oceny ofert. Jednocześnie gwarantowana
wartość zostanie zweryfikowana w eksploatacji na zasadach określonych § 2 pkt. 3
załącznika nr 7 do Siwz z konsekwencją naliczenia kar umownych. Im gwarantowana
wartość zużycia paliwa będzie wyższa tym prawdopodobieństwo naliczenia kar umownych

lub wartość kary będzie mniejsze. Obliczona wartość kary w tym postępowaniu dotyczy
przekroczenia zużycia paliwa ustalonego z dokładnością do 1 miejsca po przecinku i wynosi
1.170.300 zł za każdy litr przekroczenia gwarantowanej wielkości zużycia paliwa, tj. 117.030
zł (sto siedemnaście tysięcy trzydzieści zł) za każde 0,1 l/100 km. Z powyższego obliczenia
wysokości kary umownej wynika jak duże znaczenie ma precyzyjne, zgodnie z wymaganiami
specyfikacji, określenie wartości gwarantowanej zużycia paliwa z dokładnością do jednego
miejsca po przecinku. W takiej sytuacji niedopuszczalne jest jakiekolwiek domniemanie
gwarantowanej wartości zużycia paliwa.
Niedopuszczalną jest sytuacja sugerowana przez Odwołującego, prowadzenia po złożeniu
ofert negocjacji pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym dotyczących gwarantowanej
wartości zużycia paliwa (niezgodnie z art. 87. ust. 1). Można sobie wyobrazić sytuację, że
Odwołujący po zapoznaniu się z treścią innych ofert będzie wpływał na ustalenie
gwarantowanej wartości zużycia z dokładnością do jednego miejsca po przecinku w taki
sposób, że jego oferta uzyska wystarczającą liczbę punktów jako oferta najkorzystniejsza i
jednocześnie zminimalizuje ryzyko zapłacenia kar.
Matematyka może zostać użyta jako narzędzie do opisu rzeczy, w naszym przypadku do
opisu przedmiotu zamówienia. Ważne jest jakich narzędzi używa się do opisu jakich rzeczy.
Można zgodzić się z Odwołującym, że wartość podana w postaci liczby całkowitej jest
równoznaczna z wartością podaną w postaci liczby rzeczywistej, ale tylko do opisu rzeczy
policzalnych. Przykładowo gdyby zamawiający wymagał zamontowania 12 przycisków STOP
na poręczach to podanie, że ich jest 12 lub 12,00 jest równoznaczne, nie występuje
ułamkowy przycisk. Gdyby zamawiający wymagał podania powierzchni autobusu dla
pasażerów stojących, to ta przykładowa powierzchnia nie ma cechy policzalnej i jej opisem
matematycznym nie są liczby całkowite. Biorąc pod uwagę możliwości techniczne pomiaru
można ją wyrazić w postaci liczby całkowitej z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
Nie występuje powierzchnia o wartości 18 lub 19 m 2, ale wiele wartości pomiędzy tymi
liczbami całkowitymi, np. 18,34 m2.
Gwarantowane zużycie paliwa ma następujące cechy: Jest to wartość gwarantowana, w
postaci oświadczenia woli, że oferowane autobusy nie zużyją więcej paliwa na liniach
komunikacyjnych w eksploatacji u Zamawiającego niż wartość gwarantowana. Z tego punktu
widzenia może być ona opisana matematycznie w dowolny sposób np. przez liczbę
całkowitą „51" lub np. niewymierną „16,23 π.”
Gwarantowane zużycie paliwa podlega weryfikacji poprzez ocenę zużycia w eksploatacji i
ewentualnie poprzez wykonanie testu wg określonej procedury. Biorąc pod uwagę opis
procedury UITP SORT 2, dokładność zastosowanych do pomiaru urządzeń pomiarowych,

doświadczenie jednostek pomiarowych można stwierdzić, że osiągalna jest dokładność do
jednego miejsca po przecinku tj. 0,1 I/100km i taka dokładność jest wystarczająca i
akceptowana przez Zamawiającego. Z taką dokładnością zostały wykonane pomiary przez
jednostki badawcze wg dokumentów załączonych do ofert, w tym do oferty Odwołującego.
Ze względu na przewidywaną weryfikację gwarantowanej wartości przez pomiar
Zamawiający uporządkował sposób oceny ofert i rozliczenia umowy określając
jednoznacznie opis matematyczny gwarantowanej wartości zużycia paliwa.
Zamawiający mógłby poprawić omyłkę w przypadku podania zużycia z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku stosując np. ogólne zasady zaokrąglania wartości. Dla wartości
przedstawionej w postaci liczby całkowitej, podczas gdy wymagana była liczba rzeczywista z
dokładnością do jednego miejsca po przecinku oraz opis matematyczny dotyczący wartości
mierzonej, równoważnymi wartościami do wartości wyrażonej przez liczbę całkowitą jest
dziesięć wartości odpowiednio po przecinku ,5; ,6; .... ,3; ,4; co wynika z ogólnych zasad
zaokrąglania, o czym poniżej. Nie jest możliwe jednoznaczne określenie wartości mierzonej
opisanej z mniejszą dokładnością niż wymagana.
Równowartość matematyczna wartości liczbowej zużycia paliwa określonej jako „51".
Zgodnie z zasadami matematyki zapis liczby całkowitej 51 nie jest równoważny zapisowi
liczby rzeczywistej opisującej wyniki pomiaru wielkości fizycznej 51,0 lub 51,00, czy 51,000...
Rodzaj i liczba cyfr po przecinku ma istotne znaczenie dla określenia dokładnej wartości
liczby. Liczby „51" lub „51,0" lub „51,00" są to różne wartości gdy mówimy o wyniku pomiaru
wielkości fizycznej, a nie opisie rzeczy policzalnych.
Równowartość matematyczna liczby wyrażonej jako ułamek dziesiętny wynosi: „51" jest
równoważne 50,5; 50,6; 50, 7 ... 50,0 ... 51,3 i 51,4 lub „51" jest równoważne 50,50; 50,51;
50,52 ...51,48; 51,49 lub „51" jest równoważne 50,500; 50,501; 50,502…51,498; 51, 499; itp.
Inny przykład. Dla ułatwienia prostych obliczeń przyjmuje się wartość stosunek obwodu do
średnicy okręgu) jako 3,14. Nie wynika z tego, jak błędnie interpretuje zapisy wartości
liczbowych Odwołujący, że wartość π wynosi 3,14000. ...(0). Wartość π jest liczbą
niewymierną i wynosi 3,141592654(....). W zależności od potrzeb, tj. niezbędnej dokładności
obliczeń, przyjmuje się niezbędną liczbę istotnych cyfr po przecinku np. 5 lub 12, tj. można
przyjąć, w celu zwiększenia dokładności obliczeń, że wartość π wynosi np. 3,14159. Wyniki
obliczeń będą różne, w zależności od przyjętej dokładności wartości liczbowych parametrów
fizycznych czy niewymiernych wartości matematycznych. Podobnie postąpił Zamawiający
określając niezbędną do obliczeń, w procedurze oceny ofert i rozliczenia zużycia paliwa w
eksploatacji, liczbę cyfr po przecinku. Specyfikacja wymagała określenia gwarantowanej
wartości zużycia paliwa z dokładnością do jednego miejsca po przecinku i tak określoną

wartość zużycia paliwa zobowiązany był podać każdy składający ofertę i tylko w takiej
sytuacji, gdy wszyscy oferenci dostosują się do zasad zawartych w Siwz, możliwe jest równe
traktowanie wszystkich oferentów.
Zamawiający nie może domniemywać jaki błąd popełnił Odwołujący zapisując wartość
liczbową zużycia paliwa określoną jako „51". Sugerowanie, że Zamawiający może
odczytywać wartość zużycia paliwa jako wartość większą od wartości 51 lub 51,0, nie
zamyka katalogu możliwości popełnienia błędu przez Odwołującego. Poniżej rozważane
przez Zamawiającego podczas oceny ofert przykłady interpretacji zapisu wartości zużycia
paliwa jako „51".
Błąd Odwołującego polegał na:
- nie dopisaniu kolejnej cyfry po przecinku. W taki przypadku otrzymamy dziesięć
możliwych różnych wartości: 51,0; 51,1; 51,2 ... 51,9
- zaokrągleniu wartości zużycia paliwa podanej jako ułamek dziesiętny np. z
nieodpowiedniego oprogramowania arkusza kalkulacyjnego wykorzystywanego podczas
sporządzania oferty. W taki przypadku otrzymamy wiele różnych wartości. Zamykając zbiór
do wartości wyrażonych z dokładnością do jednego miejsca po przecinku otrzymamy
dziesięć możliwych różnych wartości: 50,5; 50,6; ....51,0
- zlekceważeniu istotności podania wartości zużycia z dokładnością do jednego miejsca po
przecinku i przyjął, że zapis „51,0" jest równoważny zapisowi „51", co, jak Zamawiający
wykazał, nie jest prawdą, gdy mówimy o wyniku pomiaru wielkości fizycznej
- nie zapisaniu kolejnej cyfry po cyfrze „5" i przecinka. Faktyczna realna wartość zużycia
mogła wynosić w takim przypadku (biorąc pod uwagę jako pomocne załączone do oferty
uzyskane wyniki zużycia paliwa w teście SORT 2) np. 50,1 lub 51,1 albo 52,1.

W żadnym innym dokumencie dołączonym do oferty nie została podana
gwarantowana przez Odwołującego wartość zużycia paliwa w sposób wymagany przez
Zamawiającego. Zamawiający nie jest w stanie w żaden sposób określić, z dokładnością do
jednego miejsca po przecinku, gwarantowanej wartości zużycia paliwa. Przykładowe
możliwe interpretacje zapisu zostały podane wyżej. Biorąc pod uwagę ów fakt, występują
następujące okoliczności:
- wystąpiła niezgodność podanej gwarantowanej wartości zużycia paliwa, nie co do formy,
lecz co do merytorycznej zawartości oferty. Wartość „51", opisująca wyniki pomiaru wielkości
fizycznej, nie jest tożsama z „51,0", istnieje dziesięć równoważnych wartości 50,5; 50,6;
....51,0 ... 51,3; 51,4.
- zamawiający nie mogąc ustalić prawidłowej gwarantowanej wartości zużycia paliwa
również nie mógł uznać podania zużycia paliwa poprzez liczbę całkowitą "51" jako oczywistą
omyłkę. Można przyjąć dużą większą liczbę możliwości popełnienia omyłki niż sugerowana

przez Odwołującego tj. tylko przyjęcie jako oczywiste gwarantowanej wartości zużycia paliwa
w wysokości „51,0". Tylko z rozważanych przez Zamawiającego przykładów gwarantowana
wartość zużycia paliwa mogła przyjąć wartość od 50,1 do 52,1 l/100 km. Zamawiający nie
mógł zastosować czynności określonych w art. 87. ust. 2 pkt. 1 lub 2 ustawy.
- zamawiający nie mógł również uznać podania wartości „51" jako inną omyłkę
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty i nie mógł wezwać Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Istotność określenia gwarantowanej wartości
zużycia paliwa z dokładnością do jednego miejsca po przecinku Zamawiający wykazał
powyżej Zamawiający nie mógł zastosować czynności określonych w art. 87. ust. 2 pkt. 3
ustawy.
Jedyną możliwą decyzję jaką mógł podjąć w zaistniałej sytuacji Zamawiający jest uznanie
błędu Odwołującego jako nienaprawialnego w świetle obowiązujących przepisów ustawy i
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Ponadto w dotychczas prowadzonych postępowaniach przetargowych prowadzonych przez
Zamawiającego na dostawę autobusów, stosowano taką samą praktykę, a sprawa
dokładności informacji w zakresie zużycia paliwa była już przedmiotem orzekania Krajowej
Izby Odwoławczej, W sprawie o sygn. KIO/28/11 w wyroku z dnia 20 stycznia 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: „W odniesieniu do przewidzianego przez
zamawiającego sposobu weryfikacji deklarowanej przez wykonawców wielkości zużycia
paliwa i zabezpieczenia podawania rzetelnych danych w tym zakresie, Izba konstatuje, iż
rzeczywiście tego typu warunki postawione przez zamawiającego mogą być uznane za
niekorzystne dla wykonawców, i z tego też względu nieracjonalne, bo mogące prowadzić do
podnoszenia cen ofert przez wykonawców zmuszonych uwzględnić ryzyka związane z
jednostkową oceną podawanych przez nich wielkości i przewidywać kompensację kar
umownych. Z drugiej strony jednak zamawiający uprawniony jest do oczekiwania, iż
wykonawcy w swoich ofertach podadzą rzetelne i sprawdzone dane, za które będą w pełni
odpowiadać. Zamawiający ma więc prawo wymagać i spodziewać się, aby żaden autobus w
dostarczanej mu flocie nie przekraczał gwarantowanego w ofercie limitu zużycia paliwa na
jakimkolwiek etapie i warunkach jego eksploatacji (przynajmniej w warunkach
znormalizowanych dla wskazanego testu). To wykonawca posługując się dostępnymi mu
danymi oraz własnym doświadczeniem i znajomością swojego produktu jest w stanie określić
i przyjąć adekwatną wielkość spalania, którą jego autobusy, sprawne i prawidłowo
serwisowane, nie powinny przekroczyć. Ponadto uwzględniając fakt jednostkowości testu
spalania oraz okoliczność, że test ten będzie przeprowadzany na pojeździe z przebiegiem
15000-30000 km, wykonawca może podać w ofercie dane uwzględniające odpowiednią
tolerancję różnic w zużyciu paliwa w wielkości zabezpieczającej go przed powstaniem kar

umownych. Ryzykiem wykonawców pozostaje czy zagwarantują jak najniższy poziom
spalania w celu uzyskania przewagi na etapie oceny ofert polegając przy tym na jakości i
stabilności spalania w oferowanych pojazdach, czy też przyjmą odpowiedni margines błędu
w tym zakresie, tak aby nie ryzykować dotkliwych kar umownych". Tym samym wskazano
zarówno na wagę jak i zasadność oczekiwań Zamawiającego w odniesieniu do podania
dokładnych danych w zakresie zużycia paliwa. Jakiekolwiek działania Zamawiającego
odmienne od opisanych powyżej należało więc uznać za niezgodne z zapisami Siwz i
niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy PZP i dotychczasowej praktyki.
Izba działając z urzędu - nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu
o regulację art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania z załącznikami,
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego.
Izba dopuściła wnioskowane dowody:
- z ofert wykonawców złożonych w postępowaniu na dostawę 36 autobusów miejskich dla
zamawiającego nr 96/NT/WM/12, gdzie wykonawcy, w tym odwołujący deklarowali zużycie
paliwa z dokładnością do jednego miejsca po przecinku. Dowód potwierdza jedynie tyle, że
gdy deklarowana wielkość spalania paliwa, wymagała określenia w oznaczonym
postępowaniu z dokładnością wielkości ułamkowej, odwołujący to czynił.
Dalszy dowód wnioskowany przez odwołującego - z oświadczenia z dnia 13 sierpnia 2013 r.
Prezesa Zarządu Fabryki Autobusów SOLBUS, potwierdzający podstawy do zadeklarowania
w ofercie odwołującego wielkości zużycia paliwa wynoszącej 51 litrów na 100 km.

Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika - przedstawione w złożonych
pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Część I SIWZ. Opis przedmiotu zamówienia „Dostawa 47 sztuk fabrycznie nowych
autobusów miejskich".
W załączniku nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, zamawiający wymagał:
Pkt 1.6.5. aby określona została w ofercie, dla każdego typu oferowanego autobusu,
gwarantowana wielkość zużycia paliwa w l/100 km (z dokładnością do 1 miejsca po
przecinku), obowiązująca dla każdego autobusu danego typu przez cały okres udzielonej
gwarancji jakości na cały autobus, o której mowa w § 2 ust. 1.1.1. załącznika nr 7 do
Specyfikacji. Deklarowana w ofercie gwarantowana wielkość zużycia paliwa, powinna być
określona na podstawie posiadanych przez wykonawcę testów SORT, przy uwzględnieniu

własnego doświadczenia wykonawcy w tym zakresie. Ww. deklarowana wielkość zużycia
paliwa, która powinna być określona dla warunków eksploatacji autobusu zgodnych z
wymaganiami określonymi przez UITP dla przeprowadzania testów zużycia paliwa typu
SORT 2, będzie uwzględniona przy ocenie oferty zgodnie z Rozdziałem 13 Specyfikacji, jako
osobne kryterium oceny oferty „zużycie paliwa i emisja CO
2
".
W przypadku uzyskania przez Zamawiającego rzeczywistego zużycia paliwa na sieci linii
komunikacyjnych, obliczonego za okres 12 miesięcy eksploatacji (począwszy od drugiego
miesiąca po zakończeniu dostawy autobusów danego typu), jako średnia dla wszystkich
autobusów danego typu stanowiących przedmiot zamówienia, większego niż zadeklarowana
w ofercie gwarantowana wielkość zużycia paliwa. Zamawiający będzie miał prawo do
wystąpienia o wykonanie testu sprawdzającego.
Uzyskanie w wyniku testu sprawdzającego, to jest testu typu SORT 2, wykonanego dla
losowo wybranego autobusu danego typu, faktycznej wielkości zużycia paliwa większej od
gwarantowanej, będzie skutkowało naliczeniem przez Zamawiającego odpowiedniej kary
umownej. Kara umowna będzie naliczana odpowiednio do przekroczenia gwarantowanej
wielkości zużycia paliwa, dla wszystkich autobusów danego typu.
Szczegóły dotyczące warunków wykonania powyższego testu sprawdzającego faktyczną
wielkość zużycia paliwa oraz sposobu naliczania i wysokości kary umownej z tego tytułu,
zawarte są w § 2 ust. 3 załącznika nr 7 do Specyfikacji.
Informacyjnie Zamawiający podaje, uzyskane w 2011 i 2012 roku, wielkości zużycia paliwa
dla sieci obsługiwanych linii komunikacyjnych w Warszawie, dla typów autobusów
odpowiadających autobusom, stanowiącym przedmiot zamówienia:
Rok; typ autobusu; poziom emisji; przebieg roczny powyżej [km];zużycie paliwa [l/100km]
2011; przegubowy 18 m; Euro 4 – EEY 26.000.000; min max
52.3
57,5
2011; przegubowy 18 m; Euro 4 – EEY 32.000.000; min max
52,2 56,8
Rozdział 6 pkt 9 SIWZ. Wykonawca zobowiązany był przedstawić w dokumentach oferty
wyniki badań zużycia paliwa dla oferowanego autobusu wg testów SORT opracowanych
przez International Association of Public Transport (UITP) i wykonanych przez jednostkę
certyfikowaną [l/100-km], które wykonawca wykorzystał do określenia gwarantowanej
wielkości zużycia paliwa dla oferowanego autobusu, zgodnie z pkt. 1.6.5 załącznika nr 1 do
SIWZ.
W załączniku nr 7 do SIWZ Warunki gwarancji § 2, zamawiający wymagał: Wykonawca
określa gwarantowaną wielkość zużycia paliwa dla autobusów, o których mowa w § 1 ust. 1,
jako nie większą niż …l/100 km (z dokładnością do 1 miejsca po przecinku). Wielkość
powyższa została określona dla warunków eksploatacji autobusu zgodnych z wymaganiami

ustalonymi przez UITP dla przeprowadzania testów zużycia paliwa typu SORT 2 i jest
obowiązująca dla każdego ww. autobusu, przez cały okres udzielonej gwarancji jakości na
cały autobus, o której mowa w § 2 ust. 1.1.1.
3.1. W przypadku uzyskania przez Zamawiającego rzeczywistego zużycia paliwa na sieci linii
komunikacyjnych, obliczonego za okres 12 miesięcy eksploatacji (począwszy od drugiego
miesiąca po zakończeniu dostawy autobusów), jako średnia dla wszystkich autobusów
stanowiących przedmiot Umowy, większego niż ww. gwarantowana wielkość zużycia paliwa,
Zamawiający ma prawo do wystąpienia o wykonanie testu sprawdzającego, to jest testu typu
SORT 2.
3.2. Zamawiający ma prawo do wystąpienia o wykonanie testu sprawdzającego tylko raz w
całym okresie udzielonej gwarancji jakości, o której mowa w § 2 ust. 1.1.1. Test zostanie
wykonany na losowo wybranym autobusie, przy czym autobus w momencie wykonywania
testu musi mieć przebieg od ostatniego przeglądu technicznego nie większy niż 10.000 km.
Wybór autobusu oraz sposób przygotowania go do testu musi uzyskać akceptacje
Wykonawcy.
3.3. Test wykonywany będzie na zlecenie Zamawiającego przez placówkę badawczą
upoważnioną do wykonywania badań homologacyjnych pojazdów (autobusów miejskich).
Koszt wykonania testu sprawdzającego, o ile potwierdzi on zgodność zużycia faktycznego z
gwarantowanym, zostanie pokryty wspólnie, po połowie, przez obie Strony. W przypadku
wyniku negatywnego, to jest gdy zużycie faktyczne uzyskane będzie większe od
gwarantowanego, cały koszt testu pokrywa Wykonawca.
3.4. Uzyskanie w wyniku wykonanego testu typu SORT 2 faktycznej wielkości zużycia paliwa
większej od gwarantowanej, będzie skutkowało naliczeniem przez Zamawiającego
odpowiedniej kary umownej.
3.5. Kara umowna będzie naliczona w wysokości 8,30 złotych, za każdy litr przekroczenia
gwarantowanej wielkości zużycia paliwa na 100 km, odpowiednio do uzyskanego w teście
ww. przekroczenia, ustalonego z dokładnością do 1 miejsca po przecinku:
3.5.1. dla przebiegu wynoszącego 300.000 kilometrów, to jest odpowiadającego udzielonej
gwarancji jakości na cały autobus, o której mowa w § 2 ust. 1.1.1,
3.5.2. dla wszystkich autobusów stanowiących przedmiot Umowy.
W załączniku nr 6 do SIWZ, stanowiącym formularz ofertowy wykonawca zobowiązany był
podać - gwarantowana wielkość zużycia paliwa: nie większa niż : …. l/100 km (należy podać
gwarantowaną wielkość zużycia paliwa, o której mowa w załączniku 1 do SIWZ, pkt 1.6.5. z
dokładnością do jednego miejsca po przecinku).
Rozdział 13 SIWZ. Kryteria oceny ofert:

1. Cena oferty – waga 86,
2. Parametry techniczne – waga 7,
3. Ekologia – waga 7. W tym kryterium zamawiający przypisał zużyciu paliwa wagę
procentową 6,5%.
Pkt. 2.10. Ocenie podlega zadeklarowana w ofercie gwarantowana wielkość zużycia paliwa.
Oferta z najniższą zadeklarowaną wartością zużycia paliwa otrzyma maksymalną liczbę 6,5
pkt. Pozostałe oferty, mieszczące się w przedziale od oferty zawierającej deklarację z
najniższym zużyciem paliwa do wartości najniższej powiększonej o 10% uzyskają liczbę
punktów obliczoną proporcjonalnie, według wzoru wskazanego w SIWZ.
Termin składania ofert został ustalony do dnia 18 lipca 2013 r.
Oferty złożyli:
1) Lider Trading Sp. z o.o. ul. Znana 4B, 01-100 Warszawa, Oddział w Łańcucie, ul.
Podzwierzyniec 78, 37-100 Łańcut
,
cena

- 62 434 800,00 zł,
2) Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna, Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005
Owińska, cena - 64 602 675,00 zł,
3) EvoBus Polska Sp. z o.o. Al. Katowicka 46, 05-830 Wolica, cena - 66 897 732,00 zł
Odwołujący zaoferował autobus marki SOLBUS SM 18 DC83.03. W formularzu oferty podał -
gwarantowana wielkość zużycia paliwa: nie większa niż: 51 l/100 km (należy podać
gwarantowaną wielkość zużycia paliwa, o której mowa w załączniku 1 do SIWZ, pkt 1.6.5, z
dokładnością do jednego miejsca po przecinku).
Na stronach 50 - 57 oferty odwołującego zawarte jest sprawozdanie z badań zużycia paliwa
dla oferowanego autobusu SOLBUS wg testów SORT 2. Testy zostały wykonane przez
Instytut Badań i Rozwoju Motoryzacji Sp. z o.o. Laboratorium Badawcze w Bielsku Białej.
Sprawozdanie z dnia 24.04.2012 r. podaje między innymi, średnie zużycie paliwa 52,0 l/100
km.
Protokół z czynności sprawdzania ofert, podaje że komisja przetargowa stwierdziła w
dokumentach ofert następujące omyłki:
- w ofercie nr 3 Lider Trading Sp. z o.o. ul. Znana 4B, 01-100 Warszawa, Oddział w
Łańcucie: „W Formularzu ofertowym na stronie 2 (4 strona oferty), podana została
gwarantowana wielkość zużycia paliwa: „51 l/l00 km". Zgodnie z wymaganiami SIWZ,
zapisanymi w pkt. 1.6.5 załącznika nr 1 do SIWZ, w Formularzu ofertowym stanowiącym
załącznik nr 6 do SIWZ oraz w § 2 ust. 3 projektu Umowy serwisowej stanowiącej załącznik
nr 7 do SIWZ, wielkość ta powinna być podana z dokładnością do jednego miejsca po
przecinku.Powyższej omyłki nie można potraktować jako „oczywistej omyłki pisarskiej",
ponieważ z żadnego innego dokumentu oferty nie można ustalić, jaka wielkość zużycia

paliwa powinna być w tym przypadku przyjęta za prawidłową. Wiedzę o tym, jaka wartość
powinna być wpisana w ofercie, przy zastosowaniu zapisu „z dokładnością do jednego
miejsca po przecinku", posiada jedynie Wykonawca składający ofertę. W zależności od
mechanizmu powstania omyłki może to być wartość 51,0 lub wartość od 50,6 do 51,4 lub
wartość od 51,0 do 51,9 lub nawet wartość 52,1 l/100km.
W załączonym do oferty Sprawozdaniu z badań zużycia paliwa (testy SORT) uzyskane
zostały wyniki w zakresie od 51,2 l/100km do 52,9 l/100km [średnia 52,0 l/100km).
Wykonujący badania określił wielkość średniego zużycia paliwa zredukowanego jako 52,0 ±
0,9 l/100km. Zgodnie z wymaganiami SIWZ, zapisanymi w pkt. 1.6.5 załącznika nr 1 do
SIWZ: „Deklarowana w ofercie gwarantowana wielkość zużycia paliwa, powinna być
określona na podstawie posiadanych przez wykonawcę testów SORT, przy uwzględnieniu
własnego doświadczenia wykonawcy w tym zakresie", tak więc Wykonawca mógł
zadeklarować w ofercie dowolną wielkość, wg własnego uznania i na własne ryzyko, również
wielkość inną niż wynikająca z załączonych testów SORT.
Przedmiotowa omyłka nie spełnia kryteriów i nie może być również uznana za „oczywistą
omyłkę rachunkową" ani za „inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia niepowodującą istotnych zmian w treści oferty". Jest to
omyłka, której poprawienie może spowodować istotną zmianę w treści oferty, ponieważ
gwarantowana wielkość zużycia paliwa jest wykorzystywana przy ocenie oferty w ramach
kryterium „zużycie paliwa i emisja CO
2
, czyli ma istotny wpływ na ocenę ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej. Deklarowana przez Wykonawcę gwarantowana wielkość zużycia paliwa
jest istotnym elementem oferty również z tego powodu, że jej zaniżenie w stosunku do
faktycznego zużycia paliwa może spowodować konieczność zastosowania odpowiedniej
kary umownej, o której mowa w § 2 ust. 3 projektu Umowy serwisowej stanowiącej załącznik
nr 7 do SIWZ, a która byłaby naliczona za cały okres udzielonej gwarancji jakości na autobus
(300.000 km).
W związku z powyższym, przedmiotowa omyłka nie może być w żaden sposób poprawiona
przez Zamawiającego na podstawie przepisów art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zachodzą tym samym przesłanki do odrzucenia oferty, złożonej przez Lider
Trading Sp. z o.o., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Pismem z dnia 26 lipca 2013 r. zamawiający powiadomił o wynikach przetargu, w tym o
odrzuceniu oferty odwołującego, podając następujące uzasadnienie tej czynności:
„Stosownie do postanowień art. 92 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113 poz. 759 ze zm.), uprzejmie informujemy, iż w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 47 sztuk fabrycznie nowych

autobusów miejskich, wybrano jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez: SOLARIS Bus &
Coach SA, ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle 62-005 Owińska, z ceną 64.602.675,00 zł.
Streszczenie oceny i porównania złożonych ofert stanowi załącznik do niniejszej informacji.
Uzasadnienie wyboru: oferta najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
W postępowaniu odrzucono ofertę firmy Lider Trading Sp. z o. o. w Warszawie, Oddział w
Łańcucie, ul. Podzwierzyniec 78, 37-100 Łańcut. Podstawa art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. Nr 113 poz. 759 z 2010 roku, ze zmianami). W
formularzu ofertowym ww. firmy na stronie 2, podana została gwarantowana wielkość
zużycia paliwa: „51 l/100 km". Zgodnie z wymogami SIWZ, zapisanymi w pkt 1.6.5
załącznika nr 1 do SIWZ, w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ oraz
w § 2 ust 3 projektu Umowy serwisowej stanowiącej załącznik nr 7 do SIWZ, wielkość ta
powinna być podana z dokładnością do jednego miejsca po przecinku. Powyższej omyłki nie
można potraktować jako „oczywistej omyłki pisarskiej", ponieważ z żadnego innego
dokumentu oferty nie można ustalić, jaka wielkość zużycia paliwa powinna być w tym
przypadku przyjęta za prawidłową.”
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp - skoro jego oferta, jako zawierająca korzystniejszą cenę niż wybranego
wykonawcy - została odrzucona i nie podlegała ocenie w pozostałych kryteriach. Był zatem
uprawniony aby skarżyć - jak dowodził - niezgodne z ustawą Pzp czynności i zaniechania
zamawiającego wobec oceny oferty, które godziły w interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia i mogły narażać odwołującego na poniesienie szkody.
W myśl postanowień art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji
jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych
dokumentów można uznać, iż postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się
w swej treści od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji
wystąpienia tejże przesłanki zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie do odrzucenia
oferty. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się zaś do merytorycznego aspektu
zaoferowanego
przez
wykonawcę
świadczenia
oraz
merytorycznych
wymagań

zamawiającego, w szczególności co do przedmiotu, zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości i w
sposób zgodny z wymogami zamawiającego (wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Izby podkreśla się również, że niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej
w art. 66 § 1 K.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a
więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem
zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ, które przy
tym zamawiający podniósł do rangi istotnych postanowień umowy o realizację zamówienia, w
tym przypadku dotyczącej dostawy autobusów.
Treść oferty w niniejszym postępowaniu głównie wyznacza zobowiązanie wykonawcy
do zrealizowania przedmiotu umowy zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, przy
dotrzymaniu parametrów granicznych, gwarantowanych, w ustalonym terminie i za
zaproponowaną cenę.
Nie ulega wątpliwości, że deklarowane zużycie paliwa w oferowanym przez
odwołującego
autobusie
marki
SOLBUS
(typ/wariant/wersja/nazwa
handlowa:
SM18DC83.03) należy do przedmiotowo istotnych postanowień oferty, wyznaczonych
postanowieniami SIWZ. Dodatkowo, deklarowana wielkość zużycia paliwa podlegała ocenie
w kryterium „ekologia” z przynależną jej wagą wagę procentową 6,5%, a więc miała wpływ
na wybór oferty.
Zamawiający wymagał przedstawienia wyników testów sprawdzających zużycie
paliwa, dla oferowanego autobusu wg metodologii testów SORT 2, opracowanych przez
International Association of Public Transport (UITP) i wykonanych przez jednostkę
certyfikowaną [l/100-km], które wykonawca wykorzystał do określenia gwarantowanej
wielkości zużycia paliwa dla oferowanego autobusu. Zgodnie z pkt. 1.6.5 załącznika nr 1 do
SIWZ, zamawiający nie przypisał jednakże tym wynikom decydującego znaczenia, gdyż
podane w ofercie zużycie paliwa mogło się opierać na doświadczeniu wykonawcy, co
potwierdza przytaczane wyżej brzmienie pkt 1.6.5. załącznika nr 1 do SIWZ - Opisu
przedmiotu zamówienia. Wymieniony sposób rozumienia warunku, zamawiający potwierdził
też w protokole z posiedzenia komisji przetargowej w sprawie oceny ofert, pisząc że
„Deklarowana w ofercie gwarantowana wielkość zużycia paliwa, powinna być określona na
podstawie posiadanych przez wykonawcę testów SORT, przy uwzględnieniu własnego

doświadczenia wykonawcy w tym zakresie, tak więc Wykonawca mógł zadeklarować w
ofercie dowolną wielkość, wg własnego uznania i na własne ryzyko, również wielkość inną
niż wynikającą z załączonych testów SORT.”

Odwołujący bezspornie podał zużycie paliwa dla oferowanego autobusu w liczbie
całkowitej 51 l/100 km, a nie z wyznaczoną z dokładnością do jednego miejsca po przecinku,
stanowi to odstępstwo od wyznaczonego sposobu podania tej wartości, a zarazem sposobu
sporządzenia oferty. Instrukcja wyrażenia wartości tegoż elementu była jednoznaczna.
Skoro odwołujący zadeklarował zużycie paliwa w liczbie całkowitej 51 l/100 km, to dla
zachowania wymogów formalnych wyznaczonych w SIWZ, winien wpisać w formularzu
oferty poprawnie liczbę 51,0 l/100 km.
Nie ma żadnych podstaw, aby przypisywać odwołującemu celowe działanie w
pominięciu „zera” po przecinku, skoro nawet podana wartość mogła odbiegać od
potwierdzonego sprawozdaniem z badań wyniku testowego zużycia paliwa. Parametr
zużycia paliwa miał więc charakter deklaracji i nie musiał być potwierdzony jakimkolwiek
dokumentem (test SORT miał być jedynie pewną podstawą składanej deklaracji). Za w pełni
wiarygodny należało przyjąć dowód z oświadczenia z 13.08.21013 r. złożonego przez
Prezesa Zarządu Fabryki Autobusów SOLBUS Sp. z o.o., producenta oferowanego w tym
postępowaniu przez odwołującego autobusu, z którego wynika, że wskazana w formularzu
oferty wartość nie została w żaden sposób zaokrąglona, bowiem nie przewidywały tego
postanowienia SIWZ, zatem wskazując w ofercie 51 l/100 km dokładnie taką wartość
zaoferował wykonawca. Gdyby intencją producenta i wykonawcy było zadeklarowanie
wielkości większej niż 51 l/100 km, w formularzu oferty zostałaby podana odpowiednia
wartość np. 51,1 l/100 km, bądź wyższa.
Odmienny sposób przedstawienia w ofercie, gwarantowanego zużycia paliwa na 100
km w oferowanym typie pojazdu - w liczbie całkowitej polega jedynie na tym, że odwołujący
w sposób niezamierzony pominął „zero” po przecinku - co spowodowało, że zmieniła się
jedynie forma w jakiej ta sama wielkość została wyrażona.
Należało zatem zważyć, jakiego jest to rodzaju odstępstwo, czy kwalifikuje się do
poprawy i w jaki sposób.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że postawione w SIWZ wymaganie zostało
w złożonej ofercie spełnione. Odwołujący podał, że gwarantowana wielkość zużycia paliwa
wynosi 51 l/100 km, co należało i można było odczytywać jako 51,0 l/100 km. Gwarantowana
przez odwołującego wielkość zużycia paliwa wynosi dokładnie 51 l/100 km. W ocenie Izby
nie ma żadnej merytorycznej różnicy pomiędzy wskazaniem gwarantowanej wielkości
zużycia paliwa w sposób, w jaki to uczynił wykonawca w swojej ofercie (51 l/100 km), a

sposobem jakiego oczekiwał zamawiający (51,0 l/100 km). Obie te wartości są identyczne i
nie ma znaczenia forma w jakiej zostały wyrażone. Sposób odczytywania treści
oświadczenia, winien być taki, że wskazanie w ofercie, iż gwarantowana wielkość zużycia
paliwa wynosi 51 l/100 km, oznacza, tym samym, że na pierwszym miejscach po przecinku
znajduje się „zero.” Gdyby na pierwszym miejscu po przecinku znajdowała się jakakolwiek
inna cyfra niż „0,” a tym samym gwarantowana wielkość zużycia paliwa byłby większa niż 51
l/100 km, to należało założyć, iż znalazłoby to odbicie w ofercie odwołującego. Brak takiego
wskazania mógł i powinien być interpretowany tylko w taki sposób, że gwarantowana
wielkość zużycia paliwa wynosi dokładnie 51 l/100 km.

Stwierdzona przez zamawiającego rzekoma niezgodność treści oferty odwołującego
z treścią SIWZ - w rzeczywistości stanowi niezgodność co do formy, a nie co do
merytorycznej zawartości oferty. Tymczasem, skoro obie rozważane wartości - 51 l/100 km
oraz 51,0 l/100 km są identyczne, niezależnie do tego w jakiej formie zapisano je w ofercie.
Ocena zamawiającego, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, była
nieuprawniona.

W nawiązaniu do brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak i utrwalonego
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej niezgodność pomiędzy ofertą a SIWZ, ażeby
mogła stanowić podstawę odrzucenia oferty, musi dotyczyć rozbieżności merytorycznych
zawartości obu tych dokumentów, a zatem nie kwestii formy.

Niezachowanie nałożonych w SIWZ wymagań co do formy oferty (w tym przypadku -
co do formy zapisu gwarantowanej wielkości zużycia paliwa) nie mogło zatem stanowić
podstawy do odrzucenia oferty odwołującego, nie dotyczyło bowiem odstępstw od strony
merytorycznej - wobec wymogów nałożonych postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Za zbyt daleko idące, i nieuprawnione w świetle materiału dowodowego sprawy, Izba
uznała forsowane przez zamawiającego i przystępującego tezy, że podana przez
odwołującego wartość liczbowa gwarantowanego zużycia paliwa w wielkości 51 l/100 km
jest wynikiem wyliczenia, przy zastosowaniu zaokrągleń według reguł matematycznych,
zatem w rzeczywistości odpowiada spektrum liczb w przedziale od 50,5 do 51,4 l/100 km, a
co za tym idzie dookreślenie zużycia paliwa z dokładności do 1 miejsca po przecinku
wymagałoby nieuprawnionego uzupełnienia oferty odwołującego o informacje w niej nie
zawarte.
Znamienne jest, że zarówno zamawiający jak i przystępujący nie wykluczyli, iżby w
deklarowanej przez odwołującego liczbie całkowitej zużycia paliwa „51” l/100 km, nie mogła
się mieścić wartość „51,0”. Nie zaprzeczyli też twierdzeniom, że liczba „51” odpowiada

liczbie „51,0” i gdyby nawet doszło do uzupełnienia w taki sposób oferty odwołującego, nie
spowodowałby to żadnych zmian w jej treści.
Deklarowana przez wykonawcę wielkość zużycia paliwa na 100 km przebiegu, miała
opierać się na jego faktycznych doświadczeniach, a nie wynikać bezpośrednio z
przeprowadzonych testów, których sekwencje wyników podlegałby regułom zaokrągleń. W
tych warunkach nie można wykluczyć podania przez odwołującego wykonawcę zużycia
paliwa w liczbie całkowitej, gdy wykonawca w praktyce użytkowania oferowanych pojazdów
taki dokładnie wynik uzyskał i nie wymagał on stosowania zaokrągleń matematycznych, co
dodatkowo potwierdziło oświadczenie producenta oferowanego typu autobusów.
Deklarowana wielkość zużycia paliwa, jak wskazuje samo to określenie, mogła
stanowić oświadczenie własne wykonawcy, nawet nie wynikające z konkretnego wyliczenia
matematycznego. Wskazywana przez zamawiającego okoliczność, iż nie mógł on
samodzielnie poprawić stwierdzonej niezgodności, gdyż nie wiedział jaką wpisać pominiętą
wartość cyfrową, nie zwalniała zamawiającego od podjęcia możliwych działań w celu
wyeliminowania tej niezgodności, przy zastosowaniu wszelkich możliwych mechanizmów,
jakie dopuszcza ustawa Pzp. Sposób odczytywania liczby „51”, jako zamiennej z liczbą
„51,0”, bez względu na faktyczną możliwość dokonania takiej korekty, nie doprowadza do
zmiany treści złożonego przez odwołującego treści oświadczenia woli, nie zmienia się
bowiem wartość deklarowanego elementu, a jedynie forma w jakiej została wyrażona.
Nie ulega wątpliwości, że gwarantowana wielkość zużycia paliwa oferowana przez
wykonawcę należy do istotnych elementów jego oświadczenia woli, a skoro tak, to nie
mogłaby być zmieniana w drodze wykraczającej poza granice poprawiania omyłek,
zakreślone przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Dokonanie takiej poprawy, w inny sposób
niż pozostawienie kwestionowanej wartości na dotychczasowym poziomie, było by
niedopuszczalne, bowiem ingerowałoby istotnie w treść oferty, stanowiącej przy tym
podstawę oceny ofert w jednym z wyznaczonych kryteriów wyboru oferty.
Podana wielkość zużycia paliwa, czego pełną świadomość miał odwołujący, w razie
niedotrzymania gwarantowanych parametrów wiązałaby się z naliczeniem znaczących kar
umownych dla wykonawcy zamówienia, natomiast każdy wykonawca sam ponosi skutki za
swoje zobowiązania. Okoliczność ta potwierdza dodatkowo, że omawiany parametr
przynależy do treści oferty, nie eliminuje jednakże możliwości oceny oferty odwołującego w
opisany powyżej sposób. Okoliczność przyznaną stanowiło, iż nawet gdyby omawiany
parametr był podany w wartości 53,3 l/100 km, nie spowodowałby to zmiany kolejności ofert.
Izba uznała, że nie zachodzą podstawy do angażowania regulacji art. 87 ust. 2 pkt
1,2 czy 3 ustawy Pzp, gdyż stwierdzone w ofercie odwołującego odstępstwo formalne

poprzez przypadkowe opuszczenie liczby „zero,” nie rzutuje w żaden sposób na zmianę
podanej wielkość zużycia paliwa, a zatem treść oferty odpowiada treści SIWZ, nawet bez
konieczności poprawy.
Biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne - uwzględnione przez Izbę -
należało podzielić stanowisko prezentowane przez odwołującego, że zamawiający w
niniejszym postępowaniu uchybił przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych:
a)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
dokonanie przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego, pomimo iż nie
zaistniały przesłanki do podjęcia takiej czynności;
b) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy poprzez
dokonanie wyboru oferty przystępującego, która nie była najkorzystniejszą według kryteriów,

W następstwie naruszenia przepisów ustawy Pzp wymienionych wyżej, które
wykazało istotny wpływ na wynik postępowania, zamawiający naruszył zasady określone w
art. 7 ust 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez prowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców przy wyborze oferty.

Izba nie stwierdziła natomiast podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia
przepisów Pzp w zakresie:
c)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez
zaniechanie przez zamawiającego czynności poprawienia w ofercie odwołującego omyłki
polegającej na niewskazaniu wprost, że gwarantowana wielkość zużycia paliwa z
określeniem tego zużycia do jednego miejsca po przecinku wynosi 51,0 l/100 km, gdyż
przepis ten nie znajdował zastosowania,
d) naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy poprzez
zaniechanie przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty poprzez wyjaśnienie czy gwarantowana wielkość zużycia
paliwa wynosi 51,0 l/100 km, czy też jest ona większa (po przecinku występuje cyfra większą
niż 0), gdyż okoliczności te były możliwe do stwierdzenia przez zamawiającego, w oparciu o
deklarowaną stricte wartość.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.

Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie § 3 pkt 1) i
pkt 2) oraz § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………

Członkowie: …………………….

…………..…………..

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie