rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2013-07-29
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-29
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1761/13
KIO 1761/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman
po rozpoznaniu w Warszawie w dniu 29 lipca 2013 r. na posiedzeniu niejawnym bez udziału
stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2013 r. przez wykonawcę: Otwarte Mazowieckie Sieci
Szerokopasmowe Sp. z o.o. ul. Franciszka Nullo 2,00-486 Warszawa, adres do
korespondencji: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 53,02-697
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo
Mazowieckie z siedzibą przy ul. Jagiellońskiej 26,03-719 Warszawa na rzecz, którego
działa jako Pełnomocnik Zamawiającego - Agencja Rozwoju Mazowsza z siedzibą przy
ul. Nowy Zjazd 1, 00-301 Warszawa, adres korespondencyjny: Agencja Rozwoju
Mazowsza S.A. ul. Brechta 3,03-472 Warszawa, przy udziale wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie:
1) KT Corporation (lider), 90 Buljeong-ro, Bundag-gu,Seongnam-si,Gyenongi-do
Korea, adres do korespondencji - Wardyński i Wspólnicy sp. k. ul. Odrzańska 6/4, 50-113
Wrocław.
2) Daewoo International Corporation,
3) Asseco Poland S.A.,
4) Warszawskie Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych S.A.,
5) BIATEL Telekomunikacja S.A.,
6) BIATEL BIT S.A.,
7) KBTO Sp. z o.o.,
- (zwani dalej: Konsorcjum KT), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2013 r. przez wykonawcę: Otwarte Mazowieckie Sieci
Szerokopasmowe Sp. z o.o. ul. Franciszka Nullo 2,00-486 Warszawa, adres do
korespondencji: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 53,02-697
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo
Mazowieckie z siedzibą przy ul. Jagiellońskiej 26,03-719 Warszawa na rzecz, którego
działa jako Pełnomocnik Zamawiającego - Agencja Rozwoju Mazowsza z siedzibą przy
ul. Nowy Zjazd 1, 00-301 Warszawa, adres korespondencyjny: Agencja Rozwoju
Mazowsza S.A. ul. Brechta 3,03-472 Warszawa, przy udziale wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie:
1) KT Corporation (lider), 90 Buljeong-ro, Bundag-gu,Seongnam-si,Gyenongi-do
Korea, adres do korespondencji - Wardyński i Wspólnicy sp. k. ul. Odrzańska 6/4, 50-113
Wrocław.
2) Daewoo International Corporation,
3) Asseco Poland S.A.,
4) Warszawskie Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych S.A.,
5) BIATEL Telekomunikacja S.A.,
6) BIATEL BIT S.A.,
7) KBTO Sp. z o.o.,
- (zwani dalej: Konsorcjum KT), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie wykonawcy Otwarte Mazowieckie Sieci Szerokopasmowe Sp. z
o.o. ul. Franciszka Nullo 2,00-486 Warszawa, adres do korespondencji: Alcatel-
Lucent Polska Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 53,02-697 Warszawa,
2. Kosztami
postępowania
obciąża
odwołującego
Otwarte Mazowieckie
Sieci
Szerokopasmowe Sp. z o.o. ul. Franciszka Nullo 2,00-486 Warszawa, adres do
korespondencji: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 53,02-697
Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Otwarte Mazowieckie Sieci Szerokopasmowe Sp. z o.o. ul. Franciszka Nullo 2,00-
486 Warszawa, adres do korespondencji: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o. ul.
Rzymowskiego 53,02-697 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….….……………
Sygn. akt: KIO 1761/13
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego, którego
przedmiotem jest „Partnerstwo Publiczno-Prywatne dla przedsięwzięcia polegającego na
realizacji, utrzymaniu i zarządzaniu siecią szerokopasmową, jak również świadczeniu usług z
jej wykorzystaniem, w ramach projektu "Internet dla Mazowsza" (Ogłoszenie w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej TED z dnia 20.11.2012 r., 2012/S 223-367408) wobec
powiadomienia w dniu 10 lipca 2013 r. drogą elektroniczną o wynikach przetargu, w tym o
wyborze oferty wykonawców wspólne ubiegających się o zamówienie: konsorcjum firm: KT
Corporation, Daewoo International Corporation, Asseco Poland S.A., Warszawskie
Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych S.A., BIATEL Telekomunikacja S.A., BIATEL
BIT S.A., KBTO Sp. z o.o., w dniu 19 lipca 2013 r. zostało złożone w formie pisemnej
odwołanie, (w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie) przez wykonawcę:
Otwarte Mazowieckie Sieci Szerokopasmowe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
I.
Odwołanie wniesiono od następujących, niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy:
a)
od czynności wyboru oferty wykonawcy konsorcjum firm: KT Corporation, Daewoo
International Corporation, Asseco Poland S.A., Warszawskie Przedsiębiorstwo Robót
Telekomunikacyjnych S.A., BIATEL Telekomunikacja S.A., BIATEL BIT S.A., KBTO Sp. z o.o.,
(zwani dalej: Konsorcjum KT), jako najkorzystniejszej,
b)
od zaniechania czynności zwrócenia się do wykonawcy Konsorcjum KT o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny,
c)
od zaniechania ujawnienia i udostępnienia przez Zamawiającego wyjaśnień treści
oferty Konsorcjum KT złożonych przez tego wykonawcę pismem z dnia 27.06.2013 r. oraz
pismem z dnia 04.07.2013 r.,
d)
od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum KT.
II.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Województwu Mazowieckiemu z siedzibą przy
ul. Jagiellońskiej 26,03-719 Warszawie na rzecz, którego działa jako Pełnomocnik
Zamawiającego - Agencja Rozwoju Mazowsza z siedzibą w Warszawie naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.), dalej zwaną ustawą Pzp, tj.
a)
art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Ustawy, poprzez dokonanie
wadliwej czynności badania i oceny ofert oraz wadliwej czynności wyboru oferty Konsorcjum
KT jako najkorzystniejszej;
b)
art. 90 ust. 1 Ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy, poprzez brak zwrócenia
się przez Zamawiającego do Konsorcjum KT o udzielenie ty określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz poprzez brak
odrzucenia oferty KT jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
c)
art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 i ust. 3 Ustawy w związku z
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia przez Zamawiającego pełnej treści
wyjaśnień Konsorcjum KT złożonych pismem z dnia 27.06.2013 r. oraz pismem z dnia
04.07.2013 r.;
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum KT jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ").
III.
W związku z postawionymi wyżej zarzutami, Odwołujący wnosił o unieważnienie
czynności wyboru oferty Konsorcjum KT jako najkorzystniejszej oraz nakazanie
Zamawiającemu:
a)
dokonania ponownego badania i oceny ofert,
b)
zastosowania w odniesieniu do Konsorcjum KT procedury określonej w art. 90 ust. 1
ustawy i zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a
następnie - w przypadku nie złożenia przez Konsorcjum KT wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - odrzucenie oferty Konsorcjum KT,
c)
ujawnienia i udostępnienia przez Zamawiającego pełnej treści wyjaśnień Konsorcjum
KT złożonych pismem z dnia 27.06.2013 r. oraz pismem z dnia 04.07.2013 r.,
d)
odrzucenia oferty Konsorcjum KT jako nieodpowiadającej treści SIWZ,
e)
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
IV.
Odwołujący podnosił, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego
zamówienia. W przypadku potwierdzenia się podnoszonych w niniejszym odwołaniu
zarzutów, oferta Odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem
uplasowała się w rankingu oceny złożonych ofert na drugim miejscu. Powyższe stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
W uzasadnieniu zgłaszanych zarzutów żądań, odwołujący podnosił, co następuje.
1. Zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 Ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy,
poprzez brak zwrócenia się przez Zamawiającego do Konsorcjum KT o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny oraz poprzez brak odrzucenia oferty KT jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
(i)
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Ustawy zamawiający, w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Zastosowanie powołanej procedury jest czynnością Zamawiającego, od
której niewątpliwie odstąpić nie może, w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco
niską ceną.
(ii)
Z wykładni literalnej przepisu art. 90 ust. 1 Ustawy, potwierdzonej jednoznacznie w
orzecznictwie Izby, wynika, że Zamawiający musi dokonać czynności wezwania do
wyjaśnień. Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy ustanawia
domniemanie prawne [praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do
obalenia tego domniemania. Art. 90 ust. 3 ustawy nakazuje Zamawiającemu odrzucenie
oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeśli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Procedura, o której zastosowanie wnosi Odwołujący, ma na celu
przeciwdziałanie złym praktykom rynkowym i eliminowanie ofert z ceną dumpingową, ale
również ma na celu ochronę Zamawiającego i uzyskanie przez Niego pewności, że w
związku z zaoferowaniem niskiej ceny nie zachodzi niebezpieczeństwo nienależytego
wykonania zamówienia lub też niewykonania zamówienia.
(iii)
Starając się zakreślić granicę wyznaczającą konieczność odwołania się do art. 90
ustawy, powołał się na dorobek orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów, a
także na literaturę przedmiotu w tym zakresie. Wskazuje ona na kluczowe elementy
pozwalające zadecydować o podjęciu zażądania wyjaśnień w trybie art. 90 Ustawy:
1)
szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przygotowana przez zamawiającego
jest znacznie wyższa niż zaoferowana przez wykonawcę,
2)
porównanie z innymi złożonymi ofertami wskazuje znaczne różnice w wysokości cen,
3)
wartość oferty znacznie odbiegająca od cen rynkowych.
Wystarczające jest przy tym, że wystąpi którakolwiek z przesłanek powodująca powstanie
wątpliwości, aby powyższy przepis stał się dla Zamawiającego nakazem. Powyższe zostało
potwierdzone w wyroku KIO z dnia 03.03.2011r. sygn. akt KIO 358/11, w którym Izba
stwierdziła, że „w przypadku powzięcia przez zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do
rzetelności skalkulowania ceny oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ma on obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 p.z.p. Za wystarczające uzasadnienie do wezwania należy uznać wątpliwości powstałe
na skutek np. porównania ceny danej oferty do cen pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu lub średnich cen rynkowych lub też wartości zamówienia oszacowanej przez
zamawiającego".
(iv)
W niniejszym postępowaniu Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę
386 646 203,00 zł netto, zaś bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, iż zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 475 574 829,69 brutto. Cena oferty
Konsorcjum KT wynosi 458 359 020,85 zł brutto, zaś cena oferty Odwołującego 491 815
500,00 zł brutto.
(v)
Zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny
ofert:
1)
Zaktualizowana wartość netto wydatków inwestycyjnych i wydatków operacyjnych,
obejmująca wynagrodzenie partnera prywatnego - waga 65%.
2)
Kryteria odnoszące się bezpośrednio do sieci IDM - waga 30%
3)
Podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiot publiczny a
partnera prywatnego - waga 5%
Szczegółowy opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
najkorzystniejszej oferty, został zawarty w załączniku nr 5 do SIWZ.
Odwołujący w sposób szczególny podkreślał, iż analizując cenę oferty Konsorcjum KT pod
kątem przepisów art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy należy kierować się zarówno
wartością netto wydatków inwestycyjnych i wydatków operacyjnych, obejmującą
wynagrodzenie partnera prywatnego, jak deklaracjami (tabela - kolumna „Deklaracja
Partnera Prywatnego") Konsorcjum KT złożonymi w Formularzu Ofertowym odnoszącymi się
do stopnia (procentowego udziału) wybudowania przez wykonawcę nowej sieci oraz
wykorzystania przez niego już istniejącej infrastruktury. W ocenie Odwołującego, tylko i
wyłącznie takie podejście tj. analiza ceny oferty Konsorcjum KT w odniesieniu do technologii
realizacji zamówienia, jaką przewidział ten wykonawca składając deklaracje (kategoria A i G)
w Formularzu Ofertowym, jest właściwe i w konsekwencji uprawnia do postawienia tezy, iż w
niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z zaoferowaniem przez Konsorcjum KT ceny
rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, zaoferowana przez Konsorcjum KT cena oferty w wysokości 458
359 020,85 zł brutto jest wyraźnie niedoszacowana, mając na względzie w szczególności
złożone w tej ofercie deklaracje „Wybudowania kanalizacji teletechnicznej z zaciągniętym
kablem światłowodowym" (kategoria A) w 95% przy tylko 5%-ej deklaracji „Dzierżawy
istniejącej infrastruktury" (kategoria G). Powyższą tezę Odwołujący udowadniał w sposób
następujący.
1.
Zależność wartości przedmiotu zamówienia od technologii jego realizacji.
Zamawiający w pkt 2 SOPZ wskazał, iż przedmiot zamówienia składa się z trzech,
powiązanych ze sobą części:
-
zaprojektowania i wybudowania infrastruktury pasywnej Sieci,
-
dostawy, instalacji i uruchomienia urządzeń aktywnych stanowiących wyposażenie
węzłów sieci oraz centrum zarządzania siecią,
-
świadczenia usług telekomunikacyjnych z wykorzystaniem Sieci.
Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, związany z budową infrastruktury sieci, jego
rynkowa wartość determinowana jest w głównej mierze kosztem realizacji robót
budowlanych, niezbędnych do należytego zaprojektowania i wykonania zgodnie z
obowiązującymi w tym zakresie normami technologicznymi i przepisami prawa budowlanego
w Polsce.
Podkreślił, że Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania różnych technologii realizacji
przedmiotu zamówienia w zakresie wykorzystania istniejącej infrastruktury, mając na
względzie zalecenia Komisji Europejskiej dla optymalizacji kosztów inwestycji, jak również
możliwości optymalizacji czasu realizacji inwestycji poprzez wykorzystanie prawa drogi.
W praktyce realizacji liniowych inwestycji telekomunikacyjnych, wybór technologii realizacji
bazujący na wykorzystaniu istniejącej infrastruktury ma krytyczne znaczenie dla wartości jej
wykonania. Wynika to z faktu, że w przypadku wykorzystywania istniejących zasobów unika
się znaczącej części robót budowlanych i prac projektowych takich jak:
-
opracowanie nowych lub aktualizacja map do celów projektowych,
-
dokonywanie uzgodnień z prywatnymi właścicielami nieruchomości i instytucjami w
zakresie możliwości umieszczenia budowanej infrastruktury oraz ponoszenia z tym
związanych kosztów odszkodowań i ustanowienia służebności przesyłu,
-
opracowywania i uzgadniania specjalistycznych projektów jak np. organizacji ruchu,
operatów wodno-prawnych przejść przez trakty kolejowe itp.,
-
realizacji robót ziemnych w tym wykonywanie wykopów, budowa rurociągów oraz
odtworzenia nawierzchni do stanu pierwotnego jak również robót związanych z
wykonywaniem specjalistycznych przecisków pod jezdniami, ciekami wodnymi i innymi
przeszkodami terenowymi w przypadkach braku możliwości wykonania robót budowlanych
metodą odkrywkową.
Eliminacja wyżej wymienionych czynności z procesu projektowania i budowy skutkuje
znacznie mniejszymi nakładami w porównaniu do budowy nowej infrastruktury.
Dodał, że w przypadku wykorzystywania istniejącej infrastruktury podmiotów trzecich
dodatkowym kosztem w tej sytuacji będą koszty jej długoletniej dzierżawy na warunkach
określonych w SOPZ.
Zważywszy na wymienione wyżej aspekty różnicujące technologie realizacji przedmiotu
zamówienia, jego wartość w zakresie realizacji robót budowlanych należy określać z
uwzględnieniem sposobu planowanej do zastosowania technologii budowy.
W konsekwencji celem obiektywnego ustalenia należytej wartości przedmiotu zamówienia,
jak również dla obiektywnego porównania cen realizacji inwestycji, niezwykle istotne
znaczenie ma wzięcie pod uwagę technologii jej realizacji.
W oparciu o dostępne oferty dzierżawy istniejącej infrastruktury np. oferta ramowa TP S.A.
ROI na dzierżawę kanalizacji teletechnicznej, w szczególności dla długoletniej dzierżawy dla
potrzeb realizacji projektów regionalnych sieci szerokopasmowych dofinansowanych z
funduszy unijnych (oferta DRPU) oraz kalkulacji kosztu budowy Infrastruktury sieci
szkieletowej i dystrybucyjnej w istniejącej kanalizacji zgodnie z wymaganiami opisanymi w
SOPZ, przy zastosowaniu istniejącej infrastruktury następuje obniżenie kosztu budowy 1
kilometra trasy o 40 do 50%. Przyjmując nawet 40% obniżenia kosztu budowy, uzyskuje się
zależność obniżenia kosztu budowy 1 km trasy od poziomu wykorzystania istniejącej
infrastruktury, którą odwołujący zobrazował na przedstawionym wykresie pn. „Zależność
obniżenia kosztu budowy od poziomu wykorzystania istniejącej infrastruktury”, z którego to
wykresu wyprowadził wnioski, że jak wynika z przedstawionej zależności, przy
każdorazowym zwiększeniu wykorzystania istniejącej infrastruktury o 5% następuje
obniżenie kosztu budowy o około 2%.
Porównując oferty Konsorcjum KT i Odwołującego wziął pod uwagę, że w ofercie
Konsorcjum KT zadeklarowano wykorzystanie istniejącej infrastruktury na poziomie jedynie
5%. natomiast w ofercie OMSS 55%.
2.
Uregulowania w zakresie kosztorysowania robót budowlanych dla wykonania
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w pkt. 9 SOPZ szczegółowo określił przepisy prawne, normy i rozwiązania
równoważne związane z projektowaniem i wykonaniem zamierzenia budowlanego. W
szczególności Zamawiający ustanowił następującą kolejność stosowania wytycznych, norm,
rozporządzeń i zarządzeń wymienionych w dokumentacji SIWZ:
„W ramach niniejszego projektu należy zachowywać następującą kolejność stosowania
wytycznych, norm, rozporządzeń i zarządzeń wymienionych w niniejszej dokumentacji:
1)
Wytyczne przedstawione w mniejszym dokumencie w szczególności w wymaganiach
Zamawiającego do przedmiotu zamówienia.
2)
W zakresie elementów nie wyspecyfikowanych w dokumencie należy wykonać prace
zgodnie z załączoną listą norm i rozporządzeń.
3)
W przypadku wystąpienia równoległych wymagań w dwóch dokumentach (norma,
rozporządzenie) o różnych parametrach należy zastosować rozwiązanie o parametrach
wyższych (lepszych) z punktu widzenia sieci i Zamawiającego.”
W konsekwencji Zamawiający jednoznacznie i precyzyjnie wyspecyfikował przepisy
normujące warunki jakościowe, jakie należy stosować przy projektowaniu, produkcji,
instalowaniu i odbiorach przedmiotu zamówienia oraz związane z nimi normy określające
warunki techniczne organizacji i wykonawstwa robót budowlanych.
Celem rzetelnego ustalenia ilości nakładów rzeczowych niezbędnych do właściwego
wykonania przedmiotu zamówienia konieczne jest wykonanie przedmiarów zakresu
niezbędnych prac oraz określenie ilości normatywnych składników kosztowych.
Czynności zasadnicze niezbędne do wykonania zamierzenia budowlanego stanowiącego
przedmiot zamówienia określają właściwe Katalogi Nakładów Rzeczowych, ustalające w
sposób normatywny ilości roboczogodzin, pracy sprzętu i materiałów niezbędnych do
budowy.
Z uwagi na wyspecyfikowane przez Zamawiającego wymagania normatywne, cena
przedmiotu zamówienia stanowiącego zamierzenie budowlane powinna być określona w
oparciu o kosztorys zawierający normatywne nakłady rzeczowe niezbędne do zapewnienia
określonych wymagań jakościowych i funcjonalno-użytkowych przy zastosowaniu
właściwych stawek robocizny, pracy sprzętu i materiałów.
3. Określenie stawek kalkulacyjnych dla kosztorysu inwestorskiego dla robót budowlanych.
Przy wycenie kosztorysowej robót budowlanych należy zastosować właściwe stawki
kosztorysowe dla robocizny, pracy sprzętu i materiałów oraz pochodne składniki cenotwórcze
takie jak koszty pośrednie, koszty zakupu materiałów i zysk kalkulacyjny. Największą
referencją na polskim rynku stawek kosztorysowych jest baza oferowana przez Ośrodek
Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa, który od 25 lat zajmuje się
zbieraniem cen z rynku budowlanego przez sieć respondentów - w systemie
SEKOCENBUD. Jest to system kompleksowej informacji o cenach w budownictwie.
Publikacje SEKOCENBUD, wersje drukowane i elektroniczne, obejmują ceny materiałów,
pracy sprzętu, robót i obiektów, a także stawki robocizny kosztorysowej oraz wskaźniki
narzutów kosztów pośrednich i zysku. W systemie SEKOCENBUD publikowane są ceny
czynników produkcji, robót i obiektów w układzie regionalnym oraz w przekroju branż, tj.
budownictwa kubaturowego, inżynieryjnego, instalacji sanitarnych i elektrycznych. Notowania
cen w systemie SEKOCENBUD odbywają się w okresach cyklicznych - najczęściej
kwartalnych. Od wielu lat Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa
współpracuje również z producentami materiałów i urządzeń oraz dostawcami usług
budowlanych. Informacje cenowe SEKOCENBUD służą do przygotowywania wszelkich
rodzajów kosztorysów, obliczania planowanych kosztów robót budowlanych, waloryzacji
wynagrodzeń
kontraktowych,
szacowania
nieruchomości,
oceny
ekonomicznej
poszczególnych wariantów rozwiązań projektowych. Wydawnictwa SEKOCENBUD stanowią
obecnie największą w kraju bazę kompleksowej informacji o cenach w budownictwie i
najbardziej profesjonalne źródło o kosztorysowaniu. Z wydawnictw SEKOCENBUD korzysta
kilkanaście tysięcy odbiorców. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający w protokole
postępowania, druk ZP-DK z dnia 10 lipca 2013 r., w pkt 2 wskazał, że do kalkulacji wartości
zamówienia zastosowano między innymi bazę cenników SEKOCENBUD.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia czynności związane z przygotowaniem
przedmiarów robót oraz rzetelnych kalkulacji cenowych stanowiły niezależne działania
wykonawców, które doprowadziły w konsekwencji do zaoferowania znacząco różnych cen
dla zadeklarowanych odpowiednio w Formularzach Oferty różnych technologii wykonania.
Odwołujący podkreślił, że zignorowanie tego faktu przez Zamawiającego podczas procesu
badania i oceny ofert stanowi rażące zaniechanie prowadzące do wyboru najkorzystniejszej
oferty z rażąco niską ceną, całkowicie nieadekwatną do zaoferowanej technologii realizacji
przedmiotu zamówienia.
4. Ustalenie wartości rynkowej przedmiotu zamówienia na podstawie kalkulacji wartości
kosztorysu inwestorskiego w oparciu o normatywne nakłady rzeczowe i bazę cenników
SEKOCENBUD.
W oparciu o normatywne przedmiary robót dla realizacji przedmiotu zamówienia w
technologii wykorzystania 5% istniejącej infrastruktury w zakresie robót budowlanych
dotyczących budowy sieci szkieletowej i dystrybucyjnej, przy zastosowaniu stawek
SEKOCENBUD dla I-ego kwartału 2013r. dla woj. mazowieckiego z wyłączeniem danych dla
obszaru Warszawy (roboczogodzina - 11,54zł, koszty zakupu - 8,3%, koszty pośrednie -
63,1%, zysk - 10,6%), wartość netto (bez VAT) dla wyceny rynkowej tej części przedmiotu
zamówienia po naliczeniu kosztów pośrednich, kosztów zakupu i zysku kalkulacyjnego
wynosi 472 283 609 zł.
Szczegóły kalkulacji, przedstawił w tabeli zagregowanych pozycji kosztorysowych, w oparciu
o którą uzyskał razem kwotę 472 283 809 zł.
5. Wartość oferty Konsorcjum KT dla robót budowlanych dla budowy optycznych sieci
szkieletowych i dystrybucyjnych.
Odwołujący podał, że z dostępnej dokumentacji postępowania przetargowego nie wynikają
bezpośrednio wartości poszczególnych elementów składowych oferty, w tym robót
budowlanych. Dysponując jednak danymi poszczególnych elementów składowych
przedmiotu zamówienia podanymi przez Zamawiającego w Studium Wykonalności Projektu
IDM (Tabela nr 3 Koszty kwalifikowane projektu w podziale na poszczególne lata ponoszenia
nakładów inwestycyjnych) oszacował wartość oferty Konsorcjum KT dla elementu
dotyczącego budowy sieci szkieletowych i dystrybucyjnych, która wynosi 269 617 407,45zł,
dla przyjętej technologii wykorzystania 5% istniejącej infrastruktury.
Przedstawił następujące wyjaśnienie do dokonanego obliczenia:
Wartość netto oferty Konsorcjum KT (372 649 610,4521) - wartość sprzętu aktywnego (45
847103,00 zł) - koszt adaptacji pomieszczeń (6 335 500,00 zł) - koszt Centrum Zarządzania
Siecią (6 940 000,00 zł) - koszt budowy NGA (43 909 600,00 zł) - koszt budowy sieci
szkieletowej dystrybucyjnej (269 617 407,45 zł).
6. Porównanie wartości oferty Konsorcjum KT dla robót budowlanych przy budowie sieci
szkieletowych i dystrybucyjnych do wartości rynkowej ustalonej na podstawie Kosztorysu
Inwestorskiego opartego na normatywnych nakładach rzeczowych i bazę cenników
SEKOCENBUD.
Odwołujący stwierdził, iż porównanie wartości oferty Konsorcjum KT dla robót budowlanych
przy budowie sieci szkieletowej i dystrybucyjnej przy założeniu wykorzystania 5% istniejącej
infrastruktury, do wartości Kosztorysu Inwestorskiego, prowadzi do wniosku, że Konsorcjum
KT w sposób rażący zaniżyło swoją cenę budowy sieci w stosunku do wyceny rynkowej aż o
42,91%.
Szczegóły przedstawił w kolejnej tabeli, (kalkulacja przy założeniu pozostałych kosztów
oferty zgodnych z Studium Wykonalności Projektu IDM).
Praktyka przetargów publicznych pokazuje, że oferowane wartości z uwagi na zróżnicowanie
kosztów pośrednich przedsiębiorstw jak również kalkulowanego zysku odbiegają od pełnych
wartości kosztorysowych o ok. 10-20%. Przyjmując obniżenie wartości kosztorysu
inwestorskiego na ten zakres oferty o 20% Odwołujący przyjął, że wartość rynkowa robót
budowlanych dotyczących budowy optycznych sieci szkieletowych i dystrybucyjnych wynosi
377 826 887,02 zł.
Odwołujący przedstawił analogiczną analizę własnej oferty, przy założeniu wykorzystania
istniejącej infrastruktury dla 55%.
7. Wartość oferty Konsorcjum KT w odniesieniu do ceny rynkowej przedmiotu zamówienia.
Z uwagi na udział wartości pozostałych elementów przedmiotu zamówienia w wartości całej
oferty tj:
-
Sprzętu aktywnego (węzły szkieletowe i dystrybucyjne)
-
Centrum Zarządzania Siecią
-
Kosztów adaptacji pomieszczeń
-
Budowy sieci NGA,
przyjął, iż decydujący wpływ na wartość rynkową przedmiotu zamówienia ma wartość robót
budowlanych stanowiących największy udział w strukturze kosztów. Mając na uwadze, że
wartości kosztów rynkowych pozostałych elementów mogą jednak odbiegać od przyjętych
przez Zamawiającego wartości w Studium Wykonalności, ewentualne zróżnicowanie tych
wartości z uwagi na ich udział nie ma decydującego wpływu na wynik prowadzonej analizy.
W związku z powyższym, dla kompletności wyliczeń przyjął na tym etapie, że wartości tych
elementów podane w Studium Wykonalności stanowią wartości rynkowe. W związku z
powyższym wartość rynkowa przedmiotu zamówienia przyjęta do analizy porównawczej
wynosi 480 859 090,02 zł.
Szczegóły kalkulacji Odwołujący pokazał w kolejnej tabeli.
Kolejne poz.: Elementy Przedmiotu Zamówienia, Budżet
wg
Studium
wykonalności,
Wartość rynkowa przedmiotu zamówienia
1
Dostawy i instalacje Sprzętu Aktywnego wraz z adaptacjami pomieszczeń
59122 603,00; 59 122 603,00
1.1
Węzły szkieletowe 43 161 481,00
1.2
Węzły dystrybucyjne 2 685 622,00
1.3
Centrum Zarządzania Siecią 6 940 000,00
1.4
Dostosowanie pomieszczeń 6 335 500,00
2
Budowa sieci szkieletowych i dystrybucyjnych 252 300 000,00; 377 826 887,02
3
Sieć dostępowa NGA 43 909 600,00; 3 909 600,00
4
Łączna wartość NETTO 355 332 203,00
Uwaga: Wartość pozycji Budowa sieci szkieletowych i dystrybucyjnych wyliczona na
podstawie kosztorysu inwestorskiego w oparciu o normatywne nakłady rzeczowe i bazę
cenników SEKOCENBUD.
Porównując wartość rynkową przedmiotu zamówienia do oferty Konsorcjum KT różnica
pomiędzy nimi wynosi 108 209 479,58 zł, co stanowi aż 22,5% ustalonej wartości rynkowej
przedmiotu zamówienia.
Szczegóły wyliczeń Odwołujący przedstawił w kolejnej tabeli (…).
Łączna wartość NETTO 372 649 610,45; 108 209 479,58 -22,5%
Dokonując porównania zaoferowanej przez Konsorcjum KT wartości przedmiotu zamówienia
odwołujący stwierdził, różnicę pomiędzy złożoną ofertą a wartością rynkową wynosząca 108
209 479,58 zł wykazującą, iż w tym przypadku mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Fakt
ten powinien stanowić obowiązek dla Zamawiającego zażądania wyjaśnień od Konsorcjum
KT w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, czego Zamawiający bezzasadnie zaniechał w trakcie badania
złożonych ofert.
8. Wnioski z porównania ofert dla ustalenia rażąco niskiej ceny.
Jak zostało to zaprezentowane w powyższej analizie, Zamawiający dokonując oceny ofert
nie uwzględnił w swojej kalkulacji różnicy wynikającej z technologii wykonania
podstawowego elementu przedmiotu zamówienia, jakim jest budowa sieci szkieletowych i
dystrybucyjnych, mimo, że fakt ten w sposób jednoznaczny wynika z Formularza Ofertowego
w części dotyczącej jakości dostarczanej infrastruktury. Zamawiający nie dokonał również z
należytą starannością analizy wartości rynkowej przedmiotu zamówienia, w szczególności w
zakresie dotyczącym robót budowlanych przy budowie optycznych sieci szkieletowych i
dystrybucyjnych.
9. Kosztorysy robót budowlanych dla wybranych relacji.
W załączeniu do odwołania, Odwołujący przedstawił dodatkowe dowody dokumentujące
nierealność wyliczeń Konsorcjum KT oraz zastosowanie rażąco niskiej ceny, stanowiące
kosztorysy inwestorskie dla losowo wybranych relacji sieci optycznej przy założeniu
technologii bez wykorzystywania istniejącej infrastruktury.
Podsumowanie wartości kosztorysów z zastosowaniem narzutów kosztów pośrednich oraz
bez ich stosowania przedstawił w kolejnej tabeli.
(km) wartość kosztorysowa z narzutami (Kz, Kp, Z) koszt za km trasy z narzutami
Mszczonów - Budy Zaklasztorne
15,680 2 744 050,98 175 003,25
Budy Zaklasztorne - Kamionka
13,130 2 178 839,64 165 943,61
Kamionna - Teresin 23,644 3 754 495,24 158 792,73
Teresin - ZŁ Paprotnia
2,740 603 981,62
220 431,25
ZŁ Paprotnia - ZŁ Bramki
8,350 1 430 477,27 171 314,64
ZŁ Bramki – Bieniewice 10,270 1 507 982,92 146 833,78
ZŁ Bramki - Leszno 15,580 2 333 769,56 149 792,65
Leszno - Zaborów
6,190 915 459,32 147 893,27
ZŁ Paprotnia - ZŁ Sochaczew 18,900 2 497 075,42 132 120,39
ZŁ Sochaczew - Stary Dębsk 9,700 1 412 358,82 145 604,00
ZŁ Sochaczew - ZŁ Chodaków 4,370 857 442,43 196 211,08
ZŁ Chodaków - śuków 3,550 643 054,61 181 142,14
ZŁ Chodaków - Tułowice 13,250 1 611 226,53 121 602,00
ZŁ Sochaczew - ZŁ Rybno 13,300 1 748 584,72 131 472,54
ZŁ Rybno - ZŁ Janów 6,100 680 873,09 111 618,54
ZŁ Janów - Stare Budy 7,000 760 941,29 108 705,90
ZŁ Rybno - ZŁ Brzozów 11,620 1 403 265,93 120 762,99
Gostynin - Sokołów 10,800 1 290 572,29 119 497,43
Razem 194,17 28 374 451,68 146 129,00
(vi)
Reasumując podniesiony zarzut stwierdził, iż przeprowadzona w odniesieniu do
oferty Konsorcjum KT analiza wartości netto wydatków inwestycyjnych i wydatków
operacyjnych, obejmująca wynagrodzenie partnera prywatnego, w powiązaniu z deklaracjami
złożonymi w Formularzu Ofertowym odnoszącymi się do zadeklarowanego procentowego
udziału wybudowania przez Konsorcjum KT nowej sieci oraz wykorzystania przez tego
wykonawcę już istniejącej infrastruktury, dowodzi, iż w niniejszym postępowaniu mamy do
czynienia z realnym podejrzeniem, graniczącym z pewnością, złożenia oferty z rażąco niską
ceną. W związku z tym brak zastosowania w odniesieniu do Konsorcjum KT procedury
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a w jej następstwie zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum KT, doprowadził do naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 90 ust. 1
Ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy.
W zakończeniu sformułowanego zarzutu Odwołujący, mając na względzie przepis art. 190
ust. 4 Ustawy, wnosił o powołanie przez Izbę biegłego spośród osób wpisanych na listę
biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, z zakresu
projektowania
i
budowy
tras
światłowodowych,
węzłów
szkieletowych,
węzłów
dystrybucyjnych oraz sieci dostępowej NGA, posiadającego uprawnienia budowlane w
specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi
związanymi z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą lub w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub
odpowiadającymi im ważnymi uprawnieniami, na okoliczność ustalenia, czy złożona w
niniejszym postępowaniu oferta Konsorcjum KT zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 i ust. 3 Ustawy
w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia przez Zamawiającego pełnej
treści wyjaśnień Konsorcjum KT złożonych pismem z dnia 27.06.2013 r. oraz pismem z dnia
04.07.2013 r.
(viii) Odwołujący, w dniu 12.07.2013r., dokonał w siedzibie Zamawiającego wglądu w
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Jednym z załączników do protokołu
postępowania były wyjaśnienia Konsorcjum KT z dnia 27.06.2013r. oraz 04.07.2013r.,
złożone w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy, w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego. Treść
tych wyjaśnień nie została przedstawicielowi Odwołującego udostępniona, z uwagi na
objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, iż przepis art. 8 Ustawy wyraża generalną zasadę jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega więc wątpliwości, iż to
Zamawiający odpowiada za sposób przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami
Ustawy, w tym zgodnie z zasadą jawności postępowania. W toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na Zamawiającym ciąży obowiązek i odpowiedzialność za
zachowanie tej zasady. Przepis art. 8 ust 2 Ustawy zawiera uprawnienie zamawiającego do
ograniczenia jawności informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
jednak z uprawnienia tego zamawiający może skorzystać tylko i wyłącznie w przypadkach
określonych w ustawie.
Odwołujący podkreślał, iż z treści przepisu art. 8 Ustawy, w szczególności z treści nakazu
wyrażonego przez ustawodawcę „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu….” wynika obowiązek dokonania przez Zamawiającego
weryfikacji, czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa
rzeczywiście tę tajemnicę stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.). Zamawiający jest zobowiązany do oceny czy zachodzą przypadki określone w ustawie
uprawniające do ograniczenia jawności. Stanowisko to w pełni podzielił Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), stwierdzając: „W
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji."
Stanowisko to zachowuje pełną aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów
prawa.
(ix)
Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, musi
być interpretowana w bardzo ograniczony oraz ścisły sposób, a interpretację tę należy
odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego. Zamawiający w każdym
przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu
zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki uznania tajemnicy przedsiębiorstwa,
zwłaszcza, że decyduje o tym treść dokumentu. Tym samym bardzo precyzyjnie i dokładnie
należy odnosić się do treści poszczególnych dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że
tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie zaś jego
całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione (wyrok
KIO z dnia 11.07.2011r. sygn. KIO 1368/11.).
(x)
Jak wynika z dokumentacji udostępnionej Odwołującemu w dniu 12.07.2013r.,
Zamawiający nie przeprowadził w sposób należyty badania i oceny skuteczności
dokonanego przez Konsorcjum KT zastrzeżenia wyjaśnień treści złożonej oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności, z akt postępowania nie wynika, aby
Zamawiający występował do Konsorcjum KT o wyjaśnienie podstaw faktycznych i prawnych
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień wykonawcy z dnia 27.06.2013r. oraz
04.07.2013r. Takie zachowanie Zamawiającego zdaniem Odwołującego - stanowi naruszenie
przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 8 Ustawy.
Potwierdzeniem zasadności formułowanego wyżej zarzutu jest wyrok KIO z 23.07.2013r.
sygn. akt KIO 1409/12, KIO 1428/12, cyt.: „Zamawiający nie wezwał wykonawców do
złożenia wyjaśnień w zakresie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów, a decyzję
swoją oparł jedynie na weryfikacji danych oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przy
pomocy Internetu. W ocenie Izby, Zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia
postępowania z należytą starannością i w zakresie tych czynności mieści się obowiązek
Zamawiającego do wezwania wykonawców, którzy zastrzegli w złożonych wnioskach o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wyjaśnienia podstaw zastrzeżenia owych
informacji. Doprowadziło to do naruszenia zasady jawności (art. 8 ustawy) oraz wyrażonej w
art. 7 ust. 1 ustawy zasady przeprowadzania postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, bowiem zaniechanie przez Zamawiającego czynności wyjaśnienia podstaw
objęcia dokumentów we wnioskach tajemnicą przedsiębiorstwa a w konsekwencji brak
sprawdzenia podstaw objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, prowadzi do
utrudnienia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia. Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów (…) Należy podkreślić, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i
jawność ofert. Oznacza to, iż Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.”
(xi)
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, iż treść wyjaśnień Konsorcjum KT
udzielonych pismami z dnia 27.06.2013r. oraz 04.07.2013r. powinna zostać ujawniona
Odwołującemu przede wszystkim z innego powodu. Mianowicie, Zamawiający udostępniając
Odwołującemu dokumentację postępowania, przekazał pełną treść pism Zamawiającego z
dnia 25.06.2013r. oraz 02.07.2013r., stanowiących wezwanie Konsorcjum KT do wyjaśnienia
treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy. Podkreślał, iż w treści drugiego wezwania
(pismo z 02.07.2013r.) Zamawiający odnosi się do konkretnej treści wyjaśnień złożonych
przez Konsorcjum KT, cytując je bądź streszczając, wskazując przy tym na konkretne strony
wyjaśnień Konsorcjum KT. Skoro zatem Zamawiający upublicznił w części złożone przez
Konsorcjum KT wyjaśnienia, utraciły one przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie
zasługują na dalszą ochronę.
(xii).
Jednocześnie Odwołujący zwracał uwagę, że zastrzeżenie w ofercie (w niniejszej
sprawie - wyjaśnień treści złożonej oferty) pewnych informacji jako tajemnicy wykonawcy, nie
może mieć na celu uniemożliwienie zapoznania się z treścią oferty w czasie trwania
postępowania. Zastrzeganie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może bowiem
zmierzać do uniemożliwienia weryfikacji poprawności takiej oferty przez konkurencyjnych
wykonawców, co w ocenie Odwołującego, ma miejsce w niniejszym postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący domagał się nakazania Zamawiającemu uchylenia
zakazu udostępnienia informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum KT jako tajemnica
przedsiębiorstwa i nakazanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu pełnej treści
wyjaśnień złożonych Zamawiającemu pismem z dnia 27.06.2013r. oraz 04.07.2013r.,
alternatywnie - w przypadku uznania, iż tylko fragmenty wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum KT zasługują na ochronę - Odwołujący wnosił o ich „zaczernienie" i
udostępnienie pozostałej treści wyjaśnień złożonych Zamawiającemu pismem z dnia
27.06.2013r. oraz pismem z dnia 04.07.2013r.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum KT jako nieodpowiadającej treści SIWZ.
(xiii)
Stosownie do treści art. 89 ust, 1 pkt 2 Ustawy, Zamawiający zobowiązany jest
odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający dokonał szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 3 do
SIWZ, z uwzględnieniem szeregu odpowiedzi na pytania wykonawców kierowane do upływu
terminu składania ofert.
Na wstępie Odwołujący przypominał, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia treści oferty
stanowią jego oświadczenie jako wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną
ofertą. Zatem za uprawnione należy przyjąć twierdzenie, iż w przypadku złożenia przez
wykonawcę wyjaśnień, które wskazują na niezgodność złożonej oferty z treścią SIWZ,
Zamawiający zobligowany jest do zastosowania przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Stanowisko to zostało potwierdzone m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
25.11.2008r. sygn. akt KIO/UZP 1264/08, cyt. „Odnosząc się do argumentu Odwołującego,
że jego oferta faktycznie tej niezgodności nie zawierała, a Zamawiający wywiódł ją dopiero z
treści dokumentów przedłożonych przez Odwołującego w wyniku wyjaśnień treści oferty,
które nie były wymagane w SIWZ skład orzekający stwierdził, że Odwołujący po pierwsze nie
zakwestionował w ustawowym terminie zasadności skierowanego przez Zamawiającego
wezwania do udzielania wyjaśnień, a po drugie poprzez udzielone wyjaśnienia potwierdził,
że zamierza realizować zamówienie w omawianym zakresie (współczynnik przenikalności
dla okien) w sposób niezgodny z wymogami SIWZ."
(xiv)
Jak już wyżej wskazywano, w toku badania i oceny ofert Zamawiający dwukrotnie
skierował do Konsorcjum KT wniosek o wyjaśnienie treści złożonej oferty. Każdorazowo,
Konsorcjum KT udzielało stosownej odpowiedzi wskazując na określone założenia i sposób
wykonania zamówienia przez wykonawcę, a co za tym idzie - definiując treść złożonej w
postępowaniu oferty.
Jakkolwiek pełna treść wyjaśnień Konsorcjum KT jest nadal objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa, to jednak już tylko wybiórcza analiza pytań Zamawiającego skierowanych
do Konsorcjum KT (pisma z 25.06.2013r. oraz 02.07.2013r.) daje podstawę do stwierdzenia,
iż treść oferty Konsorcjum KT nie odpowiada treści SIWZ co najmniej w kilku kluczowych
obszarach.
1. IRU
Zamawiający w pkt 3.6.3.2 (Wykorzystanie istniejącej infrastruktury) Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia (dalej „SOPZ"), stanowiącego Załącznik Nr 3 do SIWZ, określił
wymagania w zakresie zasad dopuszczenia pozyskania infrastruktury obcej na zasadzie
długoterminowej dzierżawy (IRU), cyt.: Zamawiający dodatkowo informuje, że w ramach
części VIII Zasad kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Mazowieckiego na lata 2007-2013 dla Działania 2.1 wskazano,
jako wydatek kwalifikowany zakup praw użytkowania włókien światłowodowych w formie
prawnej IRU oraz „korzystanie z udostępnionej infrastruktury informatycznej przeznaczonej
do realizacji analogicznych funkcji w ramach danego Projektu, co uprawnie do uznania za
kwalifikowane kosztów związanych z zakupem praw użytkowania włókien światłowodowych
w formie IRU, przy jednoczesnym spełnieniu warunków podstawowych kwalifikowalności
wydatków w ramach RPO WM.
Dodatkowo zapis w Dziale VI pkt 11 Zasad kwalifikowania stanowi, że wydatki poniesione w
związku z zastosowaniem innych technik finansowania kwalifikują się do współfinansowania,
jeżeli zostaną spełnione jednocześnie dwa warunki:
a)
Wydatki związane z zastosowanie technik finansowania zostaną wskazane we
wniosku o dofinansowanie Projektu, lub dokumentacji stanowiącej załącznik do wniosku o
dofinansowanie bądź umowy o dofinansowanie Projektu oraz zostaną odpowiednio
udokumentowane w toku realizacji Projektu - w praktyce oznacza to, iż w dokumentach tych
powinna znaleźć się informacja o możliwości zastosowania umowy IRU;
b)
Partner wykaże, iż zastosowanie tych technik finansowania jest najbardziej efektywną
metodą pozyskania danego dobra, Partner musi wykazać że zastosowanie umowy IRU
będzie najbardziej efektywną formą pozyskiwania infrastruktury telekomunikacyjnej.
Koszt zakupu praw użytkowania włókien światłowodowych w formie prawnej IRU ma mieć
charakter zakupu wartości niematerialnych i prawnych.
Zamawiający nie dopuszcza zakupu praw użytkowania włókien światłowodowych w formie
usług dzierżawy.
W przypadku konieczności ustalenia minimalnego okresu prawa nieodwołalnego
użytkowania, z punktu widzenia trwałości operacji w rozumieniu art. 57 Rozporządzenia
1083/2006. wymagane jest zapewnienie co najmniej 20-letniego okresu obowiązywania
umowy dotyczącej rezerwacji częstotliwości i zakupu praw użytkowania włókien
światłowodowych od momentu zakończenia realizacji Projektu. Biorąc pod uwagę aspekty
finansowo-księgowe, przy ustaleniu kwalifikowalności wydatku, niezbędne jest spełnienie
wymogów określonych szczególnie w przepisach ustawy o rachunkowości, co będzie
determinowało okres obowiązywania umowy IRU.
Odwołujący podnosił, iż treść oferty Konsorcjum KT nie odpowiada treści SIWZ tj. pozostaje
niezgodna z wymaganiami przywołanych wyżej w pkt 3.6.3.2 SOPZ. Niezgodność dotyczy w
szczególności przyjęcia w ofercie Konsorcjum KT 7-letniego terminu dzierżawy kanalizacji
teletechnicznej oraz zaoferowania miesięcznych płatności za dzierżawę, wobec
wymaganego w SOPZ co najmniej 20- letniego okresu dzierżawy, płatnej z góry.
Odwołujący wskazał, iż przedmiotową niezgodność oferty z wymaganiami SOPZ dostrzegł
sam Zamawiający, formułując pismem z dnia 2 lipca 2013r. następujące oświadczenie, cyt.:
„1. Na str. 110 wyjaśnień w punkcie „Analiza kosztów związanych z budową nowej sieci oraz
wykorzystaniem istniejącej" wykonawca używa w punkcie 2 argumentów całkowicie
nieadekwatnych do zasad określonych w podrozdziale OPZ 3.6.3.2 Wykorzystanie istniejącej
infrastruktury. W szczególności, opisane przez Wykonawcę uzasadnienie posługuje się
terminem 7-letnim oraz płatnościami miesięcznymi, co jest w sprzeczności z zasadami
kwalifikowalności wydatków określonymi na str. 30 i następnych OPZ w części „Zasady
dopuszczenia pozyskania infrastruktury obcej na zasadzie długoterminowej dzierżawy
(IRU)". Wymagany jest minimum okres 20-letni dzierżawy, płatnej z góry."
Odwołujący przypominał, że Zamawiający jest zobowiązany do badania i oceny złożonych
ofert w sposób jednolity, z zachowaniem naczelnej zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Ustawy,
stanowiącej o konieczności równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, w szczególności
przy uwzględnieniu wymagań opisanych uprzednio w SIWZ. Zasady te w niniejszym
postępowaniu zostały złamane, bowiem Zamawiający, który analizując wyjaśnienia treści
oferty Konsorcjum z dnia 27.06.2013 r. stwierdził wprost sprzeczność treści tej oferty z
wymaganiami SIWZ, nie dokonał następnie odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
Ustawy.
2.
Sieć NGA
Zamawiający w pkt 2 SOPZ wskazał, iż przedmiot zamówienia składa się z trzech,
powiązanych ze sobą części:
-
zaprojektowania i wybudowania infrastruktury pasywnej Sieci,
-
dostawy, instalacji i uruchomienia urządzeń aktywnych stanowiących wyposażenie
węzłów sieci oraz centrum zarządzania siecią,
-
świadczenia usług telekomunikacyjnych z wykorzystaniem Sieci.
Zgodnie z Tabelą Nr 2, wykonawca zobowiązany był uwzględnić w złożonej ofercie m.in.
budowę sieci NGA z dostępem do budynku w 33 miejscowościach.
Tabela 2. Obejmuje dane dot. długości budowanej sieci szkieletowej
Jak wynika z oceny wyjaśnień treści oferty Konsorcjum KT, wykonawca ten nie uwzględnił w
złożonej ofercie zaprojektowania i wybudowania około 1000 km sieci NGA, co nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego opisanym w SOPZ.
Podkreślał, iż przedmiotową niezgodność oferty z wymaganiami SOPZ dostrzegł sam
Zamawiający, formułując pismem z dnia 2 lipca 2013r. następujące oświadczenie, cyt.:
„2 e. W tabeli oraz w wykazie zaprojektowanych i wybudowanych kilometrów sieci (tabela na
str. 119 wyjaśnień) Wykonawca nie uwzględnił sieci NGA, której długość w SW jest
szacowana na około 1000 km i również będzie wymagała zaprojektowania i wybudowania."
Zignorowanie zatem, przez Zamawiającego własnych spostrzeżeń i oceny oferty Konsorcjum
KT świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Dokonywanie
oceny złożonej oferty w oderwaniu od wymagań opisanych uprzednio w SIWZ, w
szczególności w SOPZ, uznał Odwołujący za niedopuszczalne. Zwrócił uwagę, iż
szacunkowa wartość wybudowania sieci NGA wynosi 43 min zł.
3. Węzły dystrybucyjne.
Dalej, zgodnie z pkt 2 SOPZ, zadanie opisywane w SOPZ w szczególności obejmuje
budowę sieci szerokopasmowej składającej się z:
Tabela 1. Węzły planowane do budowy (…).
Produkty i rezultaty projektu. Tabela Wskaźników Produkty projektu Internet Dla Mazowsza
Liczba węzłów dostępowych umożliwiających dostęp do sieci szerokopasmowej - 308.
Odwołujący, za twierdzeniami Zamawiającego zawartymi w piśmie z dnia 02.07.2013r.,
podnosił, iż Konsorcjum KT zaoferowało niezgodną z treścią SIWZ ilość węzłów, zarówno w
odniesieniu do typu A, jak i typu B.
Podkreślał, iż przedmiotową niezgodność oferty z wymaganiami SOPZ dostrzegł sam
Zamawiający, formułując pismem z dnia 2 lipca 2013r. następujące oświadczenie, cyt.:
„2 b. Tabela „(plan A)" na str. 116-118 wyjaśnień zawiera w pozycji „budowa węzłów - węzły
dystrybucyjne (typu A)" oraz „budowa węzłów - węzły dystrybucyjne (typu B)" błędna ilość
węzłów (powinno być odpowiednio 128 typu A i 143 typu B"
Powyższa niezgodność treści oferty Konsorcjum KT z wymaganiami SIWZ oznacza
konieczność jej odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
4. Pozostałe wykazywane przez Odwołującego niezgodności oferty konsorcjum KT z
wymaganiami.
Niezależnie od opisanych wyżej niezgodności oferty Konsorcjum KT z wymaganiami SOPZ,
Odwołujący wskazał na kolejne uchybienia, które winny być podstawą odrzucenia oferty tego
wykonawcy:
a)
Niezgodność terminu zakończenia i odebrania przez Zamawiającego prac
budowlanych z wymaganiami Załącznika 6 do OPZ.
Konsorcjum KT przewidziało zakończenie prac budowlanych w październiku 2015 roku, bez
uwzględnienia okresu min. 2-3 tygodni na dokonanie odbioru końcowego inwestycji.
b)
Niezgodność terminu uzyskania ostatecznej decyzji o ustaleniu lokalizacji regionalnej
sieci szerokopasmowej.
Konsorcjum KT przewidziało zbyt krótki (30 dni) termin uzyskania ww. decyzji, podczas gdy
termin administracyjny do wydania decyzji wynosi do 90 dni,
5.
Dalej Odwołujący wywodził, że treść pisma Zamawiającego z dnia 02.07.2013r.
wskazuje na szereg innych wadliwości oferty Konsorcjum KT czy rozbieżności, jakich
dopuścił się wykonawca w treści złożonej oferty. Analiza oceny dokonanej przez
Zamawiającego (ocena oferty i wyjaśnień Konsorcjum KT), po pierwsze dowodzi, iż oferta
Konsorcjum KT jest niezgodna z wymaganiami SIWZ, po drugie, świadczy o braku należytej
staranności wykonawcy w przygotowaniu oferty do niniejszego postępowania. Brak ten
przełożył się na niewystarczającą jakość składanej oferty, czego dowodzi szereg błędów
znajdujących się w złożonej ofercie. Zastosowana przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust.
1 Ustawy procedura wyjaśnienia treści złożonej oferty (wezwanie Zamawiającego z
25.06.2013r. i wyjaśnienia Konsorcjum KT z 27.06.2013r.) podkreśliła tylko istniejące
niezgodności oferty z SIWZ.
6. Wobec utajnienia wyjaśnień Konsorcjum KT z dnia 02.07.2013r., a co za tym idzie - braku
możliwości zapoznania się na obecnym etapie z ich treścią. Odwołujący z ostrożności
formułuje niniejszym zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 i 1a
Ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
KT, które pismem z dnia 02.07.2013 r. mogło dopuścić się nieuprawnionej zmiany treści
złożonej oferty. Odwołujący podnosił, iż wobec złożenia pismem z dnia 27.06.2013r.
jednoznacznych wyjaśnień i deklaracji co do treści oferty i sposobu realizacji zamówienia
przez Konsorcjum KT, ewentualna próba skorygowania czy usunięcia wadliwości tej oferty
nie może mieć miejsca. Z uwagi na ustawowy zakaz dokonywania istotnych zmian treści
oferty oraz niedopuszczalność prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty, błędy zawarte w tej ofercie, wskazujące na niezgodność jej
treści z postanowieniami SOPZ, nie mogą być konwalidowane, co oznacza, iż treść
wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na drugie wezwanie nie może być brana pod uwagę przy
badaniu zgodności oferty z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący w tym miejscu zaznaczał, iż zgodnie z wyrokiem z dnia 28.02.2012r. sygn. akt:
KIO 320/12, KIO 321/12 cyt.: „Izba zwraca także uwagę, że modyfikacje wprowadzane do
oferty na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 nie mogą służyć usunięciu wątpliwości
interpretacyjnych. Takiemu celowi służy procedura wyjaśnień, o których stanowi wskazany
art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Jednakże procedura wyjaśnień - w świetle ustawy Pzp - nie może
polegać na skreślaniu postanowień niezgodnych ze specyfikacją lub ich zastępowaniu w
brzmieniu wymaganym specyfikacją."
Na wezwanie zamawiającego z dnia 23 lipca 2013 r. pismem z dnia 26 lipca 2013 r.,
w kopii przesłanym stronom, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego wykonawca wybrany - Konsorcjum firm: KT Corporation, Daewoo
International Corporation, Asseco Poland S.A., Warszawskie Przedsiębiorstwo Robót
Telekomunikacyjnych S.A., BIATEL Telekomunikacja S.A., BIATEL BIT S.A., KBTO Sp. z o.o.,
który powoływał się na swój interes w popieraniu stanowiska zamawiającego.
Izba stwierdziła, że Konsorcjum KT Corporation, jako wykonawca, którego oferta
została wybrana, posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyć zamawiającego, w
rozumieniu art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Na posiedzeniu niejawnym, bez udziału stron i uczestnika, stosownie do postanowień
art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, Izba ustaliła, że odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
– pana Piotra Szumskiego. Do odwołania zostało dołączone w oryginale pełnomocnictwo z
dnia 18 lipca 2013 r. udzielone p. ………… S……….., uprawniające do wnoszenia w imieniu
Otwartych Mazowieckich Sieci Szerokopasmowych Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (….). Pełnomocnictwo zostało wystawione przez Prezesa Zarządu
odwołującego, pana K………. R…………. Do odwołania został załączony odpis z rejestru
Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego z datą wystawienia 21 maja 2013 r., Nr
0000429753, z którego wynika, że spółkę odwołującego reprezentują Prezes Zarządu
A………. D……… oraz członek Zarządu B……… S…….. L………... Jako organ uprawniony
do reprezentacji podmiotu Otwarte Mazowieckie Sieci Szerokopasmowe Sp. z o.o. wskazany
jest Zarząd. Z ujawnionego sposobu reprezentacji tego przedsiębiorcy wynika, że spółkę
reprezentują wszyscy członkowie zarządu działający łącznie. Rubryka 3 odpisu z KRS -
Prokurenci – brak wpisów. Do odwołania dołączono wniosek o zmianą danych podmiotu w
Rejestrze Przedsiębiorców formularz KRS-Z3 złożony dnia 2 lipca 2013r. w Sądzie
Rejonowym dla m. st. Warszawy XIII Wydział KRS, 2 formularze KRS-ZK (zmiany organu
podmiotu) z wnioskami:
1) o wykreślenie p. B……… S……… L…………,
2) o wykreślenie p. A………. D………,
- z pełnionych funkcji.
Jednocześnie wniosek obejmuje dokonanie wpisu p. K………. R……… na funkcję
Prezesa Zarządu tej spółki. Jako podstawę wnioskowanych zmian przedłożono protokół z
dnia 19 czerwca 2013 r. Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki obejmujący
uchwały nr 1,2 i 3, które stanowią, że Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników odwołuje p.
A……… D………, z pełnionej funkcji członka Zarządu Spółki oraz, że odwołuje p. B……...
S………….. L………. z pełnionej funkcji członka Zarządu Spółki. Nadzwyczajne
Zgromadzenie Wspólników Spółki powołało p. K………. R…….. do pełnienia funkcji Prezesa
Zarządu Spółki. Uchwały podjęto na podstawie § 10 ust. 1 i ust. 6 Aktu Założycielskiego
Spółki oraz art. 201 § 4, art. 203 § 1 Kodeksu spółek handlowych.
Z powyższego wynika, wbrew ustanowionemu w umowie spółki i ujawnionemu w KRS
sposobowi reprezentacji tego przedsiębiorcy, tj., że spółkę reprezentują wszyscy członkowie
zarządu działający łącznie, iż w dacie udzielenia pełnomocnictwa z dnia 18 lipca 2013 r. p.
P……….. S……….. do wniesienia odwołania, skład organu zarządu, uprawnionego do
reprezentacji był obsadzony w sposób niepełny, tj. przez jedną osobę p. K……….. R………..
Z ustalonego sposobu reprezentacji, której odwołujący nie zmienił przedstawionymi
uchwałami, ani nie wnioskował o dokonanie takich zmian wynika, że reprezentacja podmiotu
jest łączna, a więc przez co najmniej dwóch członków, wchodzących w skład zarządu.
Odwołanie całego składu zarządu w liczbie 2 osób i powołanie w ich miejsce jednego
członka zarządu, nie dowodzi, iż jednocześnie doszło do zmiany reprezentacji tej spółki.
Wystawienie
pełnomocnictwa
do
wniesienia
odwołania,
jako
czynności
przekraczającej zwykły zarząd, winno być dokonane zgodnie ze sposobem reprezentacji, a
więc przez dwóch członków zarządu, skoro tak ustalono umową spółki, jak wynika to
przedstawionego odpisu z KRS, w oparciu o którą to umowę - Akt Założycielski - sąd
rejestrowy dokonał wpisu określającego wymieniony sposób reprezentacji.
Izba zważyła, co następuje.
Nawet w przypadku, gdyby umowa spółki nie zawierała żadnego postanowienia, co
do tego jak ma wyglądać reprezentacja spółki przy czynnościach, w szczególności
sądowych, to zgodnie z art. art. 201 § 1 i § 2 oraz art. 205 § 1 Kodeksu spółek handlowych,
spółkę reprezentuje zarząd. Do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest
współdziałanie dwóch członków zarządu. Jednoznacznie wypowiedział się w tej kwestii Sad
Najwyższy w postanowieniu z dnia 17 lutego 2011 r. Sygn. akt IV CZ 117/10 LEX nr
1157577, iż „określony w umowie spółki sposób reprezentacji musi być wyraźny, aby uchylić
ustawowy wymóg reprezentacji łącznej. Sprawa reprezentacji ma istotne znaczenie dla
bezpieczeństwa obrotu. Postanowienia umowy spółki muszą być w tym względzie
jednoznaczne, aby nie wywoływać wątpliwości jaką ma być reprezentacja spółki w
konkretnym przypadku, zważywszy iż ewentualne braki w reprezentacji pociągają za sobą
daleko idące skutki: nieważność czynności prawnej, lub odrzucenie czynności procesowej.
Jeżeli strony chcą uchylić ustawowy wymóg reprezentacji łącznej muszą więc w umowie
wyraźnie wskazać przy jakich czynnościach spółkę może reprezentować tylko jeden członek
zarządu. Gdyby wolą wspólników było, aby także przy dokonywaniu czynności sądowych
oświadczenie woli miał składać tylko jeden członek zarządu, powinni to wyraźnie wskazać w
umowie spółki. Skoro umowa na ten temat nic nie stanowi, to, działa zgodnie z art. 205 § 1
Kodeksu spółek handlowych reguła reprezentacji łącznej.”
Należało przyjąć, iż ujawniony w przedstawionym odpisie z KRS sposób reprezentacji
łącznej odwołującego stanowi odzwierciedlenie aktualnego sposobu reprezentacji podmiotu.
Wykazanie umocowania do reprezentowania strony będącej osobą prawną, wymaga
złożenia nie tylko pełnomocnictwa udzielonego przez osoby działające w imieniu osoby
prawnej, ale także dokumentu, potwierdzającego umocowanie tych osób do działania jako
organ osoby prawnej. W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością należy
przedstawić dokument potwierdzający, że osoba która podpisała pełnomocnictwo w imieniu
spółki jest uprawniona do jej reprezentacji według art. 201 § 1 K.s.h, art. 204, art. 205 K.s.h.
Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze
Sądowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 ze zm.) domniemywa się, że dane wpisane do
rejestru są prawdziwe, z tego wynika, że odpis z rejestru jest środkiem dowodowym
określonego stanu.
Odwołanie powinno zostać podpisane przez osobę lub osoby upoważnione do
reprezentowania podmiotu wnoszącego odwołanie, stosownie do postanowień § 4 ust. 1 pkt
9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280, Dz. U. z 2013 r., poz.
232)) Przepis § 4 ust. 2 pkt 3 powołanego rozporządzenia obligatoryjnie wymaga dołączenia
do odwołania odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, pełnomocnictwa albo innego
dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego.
Skoro odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika, oprócz pełnomocnictwa, w
przypadku spółki prawa handlowego, należało dołączyć odpis z Rejestru Przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego, potwierdzający uprawnienie osób wystawiających
pełnomocnictwo do dokonania takiej czynności. Z przedstawionego odpisu z KRS
odwołującego o numerze 0000429753 wynika, że został ustalony łączny sposób
reprezentacji odwołującego przez Zarząd Spółki - Prezesa Zarządu łącznie z członkiem
Zarządu. Dokonanie zatem zmian uchwałą zgromadzenia wspólników, poprzez odwołanie
dotychczasowego dwuosobowego składu zarządu i powołanie w jego miejsce wyłącznie
jednej osoby do pełnienia funkcji Prezesa Zarządu - nie uchyla wymogu reprezentacji
łącznej, skoro sam sposób reprezentacji nie został zmieniony.
Jest to równoznaczne z tym, że spółka nie ma zarządu, co zachodzi wówczas, gdy
zarządu nie powołano, lub też nie obsadzono go należycie, to znaczy w taki sposób, ażeby w
imieniu spółki mogły być składane wiążące i ważne oświadczenia woli. Przy łącznej
reprezentacji spółki przez zarząd, muszą w jego skład wchodzić minimum dwie osoby.
Braki w zakresie treści odwołania, określonej art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, lub brak
pełnomocnictwa, odpisu z KRS podlegają uzupełnieniu na wezwanie Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej stosownie do postanowień art. 187 ust. 3 ustawy Pzp, lub w trybie art. 187 ust.
7 tej ustawy. Przepis wykonawczy (szczególny) § 13 ust. 2 powołanego wyżej
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania (…) nakłada na przewodniczącego
składu orzekającego obowiązek wezwania odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia
odwołania, a więc w zakresie określonym w § 4 rozporządzenia w sprawie regulaminu (…),
tj. ewentualnego wezwania do uzupełnienia odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego,
pełnomocnictwa albo innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania
odwołującego, a więc dopuszcza uzupełnienie dokumentów.
Nie mieści się w tym katalogu, wzywanie odwołującego będącego spółką kapitałową
do uzupełnienia składu osobowego organu reprezentacji (prawidłowego i pełnego dla
składnia wiążących oświadczeń woli obsadzenia składu osobowego), czy też wzywanie do
zmiany umowy spółki w zakresie zmiany sposobu reprezentacji. Takich kompetencji przepisy
Prawa zamówień publicznych Krajowej Izbie Odwoławczej nie przyznają. Braki w obsadzie
składu osobowego podmiotu będącego osobą prawną, uniemożliwiające prowadzenie jej
spraw, mogą być wypełniane w drodze stosowania przepisu art. 42 K.c., przewidującego, że
jeżeli osoba prawna nie może prowadzić swych spraw z braku powołanych do tego organów
(w czym mieści się niewystarczająca dla skutecznej reprezentacji obsada), sąd może dla niej
ustanowić kuratora. Ponadto kurator może być ustanowiony także przez sąd rejestrowy w
trybie postanowień art. 26 i art. 28 ustawy z 1997 r. o Krajowym rejestrze sądowym.
W wyniku dokonanych jak wyżej ustaleń, Izba uznała, iż odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Przepis art. 198 ust. 2 ustawy Pzp, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, w
przypadku stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w tej normie.
Przesłanki odrzucenia odwołania Izba ustala z urzędu. Zaistnienie podstawy
określonej art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązywało Izbę do odrzucenia odwołania,
bez merytorycznego rozpatrywania zgłoszonych zarzutów i żądań. Z mocy art. 189 ust. 3
ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie, o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało odrzucone kosztami postępowania należało
obciążyć odwołującego. Zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uiszczony wpis w danej
sprawie.
Na podstawie § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280
ze zm.), ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na
posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy
ogłoszeń w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej
Urzędu. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący:
.……………………
1. Odrzuca odwołanie wykonawcy Otwarte Mazowieckie Sieci Szerokopasmowe Sp. z
o.o. ul. Franciszka Nullo 2,00-486 Warszawa, adres do korespondencji: Alcatel-
Lucent Polska Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 53,02-697 Warszawa,
2. Kosztami
postępowania
obciąża
odwołującego
Otwarte Mazowieckie
Sieci
Szerokopasmowe Sp. z o.o. ul. Franciszka Nullo 2,00-486 Warszawa, adres do
korespondencji: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 53,02-697
Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Otwarte Mazowieckie Sieci Szerokopasmowe Sp. z o.o. ul. Franciszka Nullo 2,00-
486 Warszawa, adres do korespondencji: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o. ul.
Rzymowskiego 53,02-697 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….….……………
Sygn. akt: KIO 1761/13
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego, którego
przedmiotem jest „Partnerstwo Publiczno-Prywatne dla przedsięwzięcia polegającego na
realizacji, utrzymaniu i zarządzaniu siecią szerokopasmową, jak również świadczeniu usług z
jej wykorzystaniem, w ramach projektu "Internet dla Mazowsza" (Ogłoszenie w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej TED z dnia 20.11.2012 r., 2012/S 223-367408) wobec
powiadomienia w dniu 10 lipca 2013 r. drogą elektroniczną o wynikach przetargu, w tym o
wyborze oferty wykonawców wspólne ubiegających się o zamówienie: konsorcjum firm: KT
Corporation, Daewoo International Corporation, Asseco Poland S.A., Warszawskie
Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych S.A., BIATEL Telekomunikacja S.A., BIATEL
BIT S.A., KBTO Sp. z o.o., w dniu 19 lipca 2013 r. zostało złożone w formie pisemnej
odwołanie, (w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie) przez wykonawcę:
Otwarte Mazowieckie Sieci Szerokopasmowe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
I.
Odwołanie wniesiono od następujących, niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy:
a)
od czynności wyboru oferty wykonawcy konsorcjum firm: KT Corporation, Daewoo
International Corporation, Asseco Poland S.A., Warszawskie Przedsiębiorstwo Robót
Telekomunikacyjnych S.A., BIATEL Telekomunikacja S.A., BIATEL BIT S.A., KBTO Sp. z o.o.,
(zwani dalej: Konsorcjum KT), jako najkorzystniejszej,
b)
od zaniechania czynności zwrócenia się do wykonawcy Konsorcjum KT o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny,
c)
od zaniechania ujawnienia i udostępnienia przez Zamawiającego wyjaśnień treści
oferty Konsorcjum KT złożonych przez tego wykonawcę pismem z dnia 27.06.2013 r. oraz
pismem z dnia 04.07.2013 r.,
d)
od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum KT.
II.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Województwu Mazowieckiemu z siedzibą przy
ul. Jagiellońskiej 26,03-719 Warszawie na rzecz, którego działa jako Pełnomocnik
Zamawiającego - Agencja Rozwoju Mazowsza z siedzibą w Warszawie naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.), dalej zwaną ustawą Pzp, tj.
a)
art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Ustawy, poprzez dokonanie
wadliwej czynności badania i oceny ofert oraz wadliwej czynności wyboru oferty Konsorcjum
KT jako najkorzystniejszej;
b)
art. 90 ust. 1 Ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy, poprzez brak zwrócenia
się przez Zamawiającego do Konsorcjum KT o udzielenie ty określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz poprzez brak
odrzucenia oferty KT jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
c)
art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 i ust. 3 Ustawy w związku z
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia przez Zamawiającego pełnej treści
wyjaśnień Konsorcjum KT złożonych pismem z dnia 27.06.2013 r. oraz pismem z dnia
04.07.2013 r.;
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum KT jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ").
III.
W związku z postawionymi wyżej zarzutami, Odwołujący wnosił o unieważnienie
czynności wyboru oferty Konsorcjum KT jako najkorzystniejszej oraz nakazanie
Zamawiającemu:
a)
dokonania ponownego badania i oceny ofert,
b)
zastosowania w odniesieniu do Konsorcjum KT procedury określonej w art. 90 ust. 1
ustawy i zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a
następnie - w przypadku nie złożenia przez Konsorcjum KT wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - odrzucenie oferty Konsorcjum KT,
c)
ujawnienia i udostępnienia przez Zamawiającego pełnej treści wyjaśnień Konsorcjum
KT złożonych pismem z dnia 27.06.2013 r. oraz pismem z dnia 04.07.2013 r.,
d)
odrzucenia oferty Konsorcjum KT jako nieodpowiadającej treści SIWZ,
e)
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
IV.
Odwołujący podnosił, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego
zamówienia. W przypadku potwierdzenia się podnoszonych w niniejszym odwołaniu
zarzutów, oferta Odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem
uplasowała się w rankingu oceny złożonych ofert na drugim miejscu. Powyższe stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
W uzasadnieniu zgłaszanych zarzutów żądań, odwołujący podnosił, co następuje.
1. Zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 Ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy,
poprzez brak zwrócenia się przez Zamawiającego do Konsorcjum KT o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny oraz poprzez brak odrzucenia oferty KT jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
(i)
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Ustawy zamawiający, w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Zastosowanie powołanej procedury jest czynnością Zamawiającego, od
której niewątpliwie odstąpić nie może, w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco
niską ceną.
(ii)
Z wykładni literalnej przepisu art. 90 ust. 1 Ustawy, potwierdzonej jednoznacznie w
orzecznictwie Izby, wynika, że Zamawiający musi dokonać czynności wezwania do
wyjaśnień. Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy ustanawia
domniemanie prawne [praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do
obalenia tego domniemania. Art. 90 ust. 3 ustawy nakazuje Zamawiającemu odrzucenie
oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeśli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Procedura, o której zastosowanie wnosi Odwołujący, ma na celu
przeciwdziałanie złym praktykom rynkowym i eliminowanie ofert z ceną dumpingową, ale
również ma na celu ochronę Zamawiającego i uzyskanie przez Niego pewności, że w
związku z zaoferowaniem niskiej ceny nie zachodzi niebezpieczeństwo nienależytego
wykonania zamówienia lub też niewykonania zamówienia.
(iii)
Starając się zakreślić granicę wyznaczającą konieczność odwołania się do art. 90
ustawy, powołał się na dorobek orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów, a
także na literaturę przedmiotu w tym zakresie. Wskazuje ona na kluczowe elementy
pozwalające zadecydować o podjęciu zażądania wyjaśnień w trybie art. 90 Ustawy:
1)
szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przygotowana przez zamawiającego
jest znacznie wyższa niż zaoferowana przez wykonawcę,
2)
porównanie z innymi złożonymi ofertami wskazuje znaczne różnice w wysokości cen,
3)
wartość oferty znacznie odbiegająca od cen rynkowych.
Wystarczające jest przy tym, że wystąpi którakolwiek z przesłanek powodująca powstanie
wątpliwości, aby powyższy przepis stał się dla Zamawiającego nakazem. Powyższe zostało
potwierdzone w wyroku KIO z dnia 03.03.2011r. sygn. akt KIO 358/11, w którym Izba
stwierdziła, że „w przypadku powzięcia przez zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do
rzetelności skalkulowania ceny oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ma on obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 p.z.p. Za wystarczające uzasadnienie do wezwania należy uznać wątpliwości powstałe
na skutek np. porównania ceny danej oferty do cen pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu lub średnich cen rynkowych lub też wartości zamówienia oszacowanej przez
zamawiającego".
(iv)
W niniejszym postępowaniu Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę
386 646 203,00 zł netto, zaś bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, iż zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 475 574 829,69 brutto. Cena oferty
Konsorcjum KT wynosi 458 359 020,85 zł brutto, zaś cena oferty Odwołującego 491 815
500,00 zł brutto.
(v)
Zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny
ofert:
1)
Zaktualizowana wartość netto wydatków inwestycyjnych i wydatków operacyjnych,
obejmująca wynagrodzenie partnera prywatnego - waga 65%.
2)
Kryteria odnoszące się bezpośrednio do sieci IDM - waga 30%
3)
Podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiot publiczny a
partnera prywatnego - waga 5%
Szczegółowy opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
najkorzystniejszej oferty, został zawarty w załączniku nr 5 do SIWZ.
Odwołujący w sposób szczególny podkreślał, iż analizując cenę oferty Konsorcjum KT pod
kątem przepisów art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy należy kierować się zarówno
wartością netto wydatków inwestycyjnych i wydatków operacyjnych, obejmującą
wynagrodzenie partnera prywatnego, jak deklaracjami (tabela - kolumna „Deklaracja
Partnera Prywatnego") Konsorcjum KT złożonymi w Formularzu Ofertowym odnoszącymi się
do stopnia (procentowego udziału) wybudowania przez wykonawcę nowej sieci oraz
wykorzystania przez niego już istniejącej infrastruktury. W ocenie Odwołującego, tylko i
wyłącznie takie podejście tj. analiza ceny oferty Konsorcjum KT w odniesieniu do technologii
realizacji zamówienia, jaką przewidział ten wykonawca składając deklaracje (kategoria A i G)
w Formularzu Ofertowym, jest właściwe i w konsekwencji uprawnia do postawienia tezy, iż w
niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z zaoferowaniem przez Konsorcjum KT ceny
rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, zaoferowana przez Konsorcjum KT cena oferty w wysokości 458
359 020,85 zł brutto jest wyraźnie niedoszacowana, mając na względzie w szczególności
złożone w tej ofercie deklaracje „Wybudowania kanalizacji teletechnicznej z zaciągniętym
kablem światłowodowym" (kategoria A) w 95% przy tylko 5%-ej deklaracji „Dzierżawy
istniejącej infrastruktury" (kategoria G). Powyższą tezę Odwołujący udowadniał w sposób
następujący.
1.
Zależność wartości przedmiotu zamówienia od technologii jego realizacji.
Zamawiający w pkt 2 SOPZ wskazał, iż przedmiot zamówienia składa się z trzech,
powiązanych ze sobą części:
-
zaprojektowania i wybudowania infrastruktury pasywnej Sieci,
-
dostawy, instalacji i uruchomienia urządzeń aktywnych stanowiących wyposażenie
węzłów sieci oraz centrum zarządzania siecią,
-
świadczenia usług telekomunikacyjnych z wykorzystaniem Sieci.
Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, związany z budową infrastruktury sieci, jego
rynkowa wartość determinowana jest w głównej mierze kosztem realizacji robót
budowlanych, niezbędnych do należytego zaprojektowania i wykonania zgodnie z
obowiązującymi w tym zakresie normami technologicznymi i przepisami prawa budowlanego
w Polsce.
Podkreślił, że Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania różnych technologii realizacji
przedmiotu zamówienia w zakresie wykorzystania istniejącej infrastruktury, mając na
względzie zalecenia Komisji Europejskiej dla optymalizacji kosztów inwestycji, jak również
możliwości optymalizacji czasu realizacji inwestycji poprzez wykorzystanie prawa drogi.
W praktyce realizacji liniowych inwestycji telekomunikacyjnych, wybór technologii realizacji
bazujący na wykorzystaniu istniejącej infrastruktury ma krytyczne znaczenie dla wartości jej
wykonania. Wynika to z faktu, że w przypadku wykorzystywania istniejących zasobów unika
się znaczącej części robót budowlanych i prac projektowych takich jak:
-
opracowanie nowych lub aktualizacja map do celów projektowych,
-
dokonywanie uzgodnień z prywatnymi właścicielami nieruchomości i instytucjami w
zakresie możliwości umieszczenia budowanej infrastruktury oraz ponoszenia z tym
związanych kosztów odszkodowań i ustanowienia służebności przesyłu,
-
opracowywania i uzgadniania specjalistycznych projektów jak np. organizacji ruchu,
operatów wodno-prawnych przejść przez trakty kolejowe itp.,
-
realizacji robót ziemnych w tym wykonywanie wykopów, budowa rurociągów oraz
odtworzenia nawierzchni do stanu pierwotnego jak również robót związanych z
wykonywaniem specjalistycznych przecisków pod jezdniami, ciekami wodnymi i innymi
przeszkodami terenowymi w przypadkach braku możliwości wykonania robót budowlanych
metodą odkrywkową.
Eliminacja wyżej wymienionych czynności z procesu projektowania i budowy skutkuje
znacznie mniejszymi nakładami w porównaniu do budowy nowej infrastruktury.
Dodał, że w przypadku wykorzystywania istniejącej infrastruktury podmiotów trzecich
dodatkowym kosztem w tej sytuacji będą koszty jej długoletniej dzierżawy na warunkach
określonych w SOPZ.
Zważywszy na wymienione wyżej aspekty różnicujące technologie realizacji przedmiotu
zamówienia, jego wartość w zakresie realizacji robót budowlanych należy określać z
uwzględnieniem sposobu planowanej do zastosowania technologii budowy.
W konsekwencji celem obiektywnego ustalenia należytej wartości przedmiotu zamówienia,
jak również dla obiektywnego porównania cen realizacji inwestycji, niezwykle istotne
znaczenie ma wzięcie pod uwagę technologii jej realizacji.
W oparciu o dostępne oferty dzierżawy istniejącej infrastruktury np. oferta ramowa TP S.A.
ROI na dzierżawę kanalizacji teletechnicznej, w szczególności dla długoletniej dzierżawy dla
potrzeb realizacji projektów regionalnych sieci szerokopasmowych dofinansowanych z
funduszy unijnych (oferta DRPU) oraz kalkulacji kosztu budowy Infrastruktury sieci
szkieletowej i dystrybucyjnej w istniejącej kanalizacji zgodnie z wymaganiami opisanymi w
SOPZ, przy zastosowaniu istniejącej infrastruktury następuje obniżenie kosztu budowy 1
kilometra trasy o 40 do 50%. Przyjmując nawet 40% obniżenia kosztu budowy, uzyskuje się
zależność obniżenia kosztu budowy 1 km trasy od poziomu wykorzystania istniejącej
infrastruktury, którą odwołujący zobrazował na przedstawionym wykresie pn. „Zależność
obniżenia kosztu budowy od poziomu wykorzystania istniejącej infrastruktury”, z którego to
wykresu wyprowadził wnioski, że jak wynika z przedstawionej zależności, przy
każdorazowym zwiększeniu wykorzystania istniejącej infrastruktury o 5% następuje
obniżenie kosztu budowy o około 2%.
Porównując oferty Konsorcjum KT i Odwołującego wziął pod uwagę, że w ofercie
Konsorcjum KT zadeklarowano wykorzystanie istniejącej infrastruktury na poziomie jedynie
5%. natomiast w ofercie OMSS 55%.
2.
Uregulowania w zakresie kosztorysowania robót budowlanych dla wykonania
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w pkt. 9 SOPZ szczegółowo określił przepisy prawne, normy i rozwiązania
równoważne związane z projektowaniem i wykonaniem zamierzenia budowlanego. W
szczególności Zamawiający ustanowił następującą kolejność stosowania wytycznych, norm,
rozporządzeń i zarządzeń wymienionych w dokumentacji SIWZ:
„W ramach niniejszego projektu należy zachowywać następującą kolejność stosowania
wytycznych, norm, rozporządzeń i zarządzeń wymienionych w niniejszej dokumentacji:
1)
Wytyczne przedstawione w mniejszym dokumencie w szczególności w wymaganiach
Zamawiającego do przedmiotu zamówienia.
2)
W zakresie elementów nie wyspecyfikowanych w dokumencie należy wykonać prace
zgodnie z załączoną listą norm i rozporządzeń.
3)
W przypadku wystąpienia równoległych wymagań w dwóch dokumentach (norma,
rozporządzenie) o różnych parametrach należy zastosować rozwiązanie o parametrach
wyższych (lepszych) z punktu widzenia sieci i Zamawiającego.”
W konsekwencji Zamawiający jednoznacznie i precyzyjnie wyspecyfikował przepisy
normujące warunki jakościowe, jakie należy stosować przy projektowaniu, produkcji,
instalowaniu i odbiorach przedmiotu zamówienia oraz związane z nimi normy określające
warunki techniczne organizacji i wykonawstwa robót budowlanych.
Celem rzetelnego ustalenia ilości nakładów rzeczowych niezbędnych do właściwego
wykonania przedmiotu zamówienia konieczne jest wykonanie przedmiarów zakresu
niezbędnych prac oraz określenie ilości normatywnych składników kosztowych.
Czynności zasadnicze niezbędne do wykonania zamierzenia budowlanego stanowiącego
przedmiot zamówienia określają właściwe Katalogi Nakładów Rzeczowych, ustalające w
sposób normatywny ilości roboczogodzin, pracy sprzętu i materiałów niezbędnych do
budowy.
Z uwagi na wyspecyfikowane przez Zamawiającego wymagania normatywne, cena
przedmiotu zamówienia stanowiącego zamierzenie budowlane powinna być określona w
oparciu o kosztorys zawierający normatywne nakłady rzeczowe niezbędne do zapewnienia
określonych wymagań jakościowych i funcjonalno-użytkowych przy zastosowaniu
właściwych stawek robocizny, pracy sprzętu i materiałów.
3. Określenie stawek kalkulacyjnych dla kosztorysu inwestorskiego dla robót budowlanych.
Przy wycenie kosztorysowej robót budowlanych należy zastosować właściwe stawki
kosztorysowe dla robocizny, pracy sprzętu i materiałów oraz pochodne składniki cenotwórcze
takie jak koszty pośrednie, koszty zakupu materiałów i zysk kalkulacyjny. Największą
referencją na polskim rynku stawek kosztorysowych jest baza oferowana przez Ośrodek
Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa, który od 25 lat zajmuje się
zbieraniem cen z rynku budowlanego przez sieć respondentów - w systemie
SEKOCENBUD. Jest to system kompleksowej informacji o cenach w budownictwie.
Publikacje SEKOCENBUD, wersje drukowane i elektroniczne, obejmują ceny materiałów,
pracy sprzętu, robót i obiektów, a także stawki robocizny kosztorysowej oraz wskaźniki
narzutów kosztów pośrednich i zysku. W systemie SEKOCENBUD publikowane są ceny
czynników produkcji, robót i obiektów w układzie regionalnym oraz w przekroju branż, tj.
budownictwa kubaturowego, inżynieryjnego, instalacji sanitarnych i elektrycznych. Notowania
cen w systemie SEKOCENBUD odbywają się w okresach cyklicznych - najczęściej
kwartalnych. Od wielu lat Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa
współpracuje również z producentami materiałów i urządzeń oraz dostawcami usług
budowlanych. Informacje cenowe SEKOCENBUD służą do przygotowywania wszelkich
rodzajów kosztorysów, obliczania planowanych kosztów robót budowlanych, waloryzacji
wynagrodzeń
kontraktowych,
szacowania
nieruchomości,
oceny
ekonomicznej
poszczególnych wariantów rozwiązań projektowych. Wydawnictwa SEKOCENBUD stanowią
obecnie największą w kraju bazę kompleksowej informacji o cenach w budownictwie i
najbardziej profesjonalne źródło o kosztorysowaniu. Z wydawnictw SEKOCENBUD korzysta
kilkanaście tysięcy odbiorców. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający w protokole
postępowania, druk ZP-DK z dnia 10 lipca 2013 r., w pkt 2 wskazał, że do kalkulacji wartości
zamówienia zastosowano między innymi bazę cenników SEKOCENBUD.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia czynności związane z przygotowaniem
przedmiarów robót oraz rzetelnych kalkulacji cenowych stanowiły niezależne działania
wykonawców, które doprowadziły w konsekwencji do zaoferowania znacząco różnych cen
dla zadeklarowanych odpowiednio w Formularzach Oferty różnych technologii wykonania.
Odwołujący podkreślił, że zignorowanie tego faktu przez Zamawiającego podczas procesu
badania i oceny ofert stanowi rażące zaniechanie prowadzące do wyboru najkorzystniejszej
oferty z rażąco niską ceną, całkowicie nieadekwatną do zaoferowanej technologii realizacji
przedmiotu zamówienia.
4. Ustalenie wartości rynkowej przedmiotu zamówienia na podstawie kalkulacji wartości
kosztorysu inwestorskiego w oparciu o normatywne nakłady rzeczowe i bazę cenników
SEKOCENBUD.
W oparciu o normatywne przedmiary robót dla realizacji przedmiotu zamówienia w
technologii wykorzystania 5% istniejącej infrastruktury w zakresie robót budowlanych
dotyczących budowy sieci szkieletowej i dystrybucyjnej, przy zastosowaniu stawek
SEKOCENBUD dla I-ego kwartału 2013r. dla woj. mazowieckiego z wyłączeniem danych dla
obszaru Warszawy (roboczogodzina - 11,54zł, koszty zakupu - 8,3%, koszty pośrednie -
63,1%, zysk - 10,6%), wartość netto (bez VAT) dla wyceny rynkowej tej części przedmiotu
zamówienia po naliczeniu kosztów pośrednich, kosztów zakupu i zysku kalkulacyjnego
wynosi 472 283 609 zł.
Szczegóły kalkulacji, przedstawił w tabeli zagregowanych pozycji kosztorysowych, w oparciu
o którą uzyskał razem kwotę 472 283 809 zł.
5. Wartość oferty Konsorcjum KT dla robót budowlanych dla budowy optycznych sieci
szkieletowych i dystrybucyjnych.
Odwołujący podał, że z dostępnej dokumentacji postępowania przetargowego nie wynikają
bezpośrednio wartości poszczególnych elementów składowych oferty, w tym robót
budowlanych. Dysponując jednak danymi poszczególnych elementów składowych
przedmiotu zamówienia podanymi przez Zamawiającego w Studium Wykonalności Projektu
IDM (Tabela nr 3 Koszty kwalifikowane projektu w podziale na poszczególne lata ponoszenia
nakładów inwestycyjnych) oszacował wartość oferty Konsorcjum KT dla elementu
dotyczącego budowy sieci szkieletowych i dystrybucyjnych, która wynosi 269 617 407,45zł,
dla przyjętej technologii wykorzystania 5% istniejącej infrastruktury.
Przedstawił następujące wyjaśnienie do dokonanego obliczenia:
Wartość netto oferty Konsorcjum KT (372 649 610,4521) - wartość sprzętu aktywnego (45
847103,00 zł) - koszt adaptacji pomieszczeń (6 335 500,00 zł) - koszt Centrum Zarządzania
Siecią (6 940 000,00 zł) - koszt budowy NGA (43 909 600,00 zł) - koszt budowy sieci
szkieletowej dystrybucyjnej (269 617 407,45 zł).
6. Porównanie wartości oferty Konsorcjum KT dla robót budowlanych przy budowie sieci
szkieletowych i dystrybucyjnych do wartości rynkowej ustalonej na podstawie Kosztorysu
Inwestorskiego opartego na normatywnych nakładach rzeczowych i bazę cenników
SEKOCENBUD.
Odwołujący stwierdził, iż porównanie wartości oferty Konsorcjum KT dla robót budowlanych
przy budowie sieci szkieletowej i dystrybucyjnej przy założeniu wykorzystania 5% istniejącej
infrastruktury, do wartości Kosztorysu Inwestorskiego, prowadzi do wniosku, że Konsorcjum
KT w sposób rażący zaniżyło swoją cenę budowy sieci w stosunku do wyceny rynkowej aż o
42,91%.
Szczegóły przedstawił w kolejnej tabeli, (kalkulacja przy założeniu pozostałych kosztów
oferty zgodnych z Studium Wykonalności Projektu IDM).
Praktyka przetargów publicznych pokazuje, że oferowane wartości z uwagi na zróżnicowanie
kosztów pośrednich przedsiębiorstw jak również kalkulowanego zysku odbiegają od pełnych
wartości kosztorysowych o ok. 10-20%. Przyjmując obniżenie wartości kosztorysu
inwestorskiego na ten zakres oferty o 20% Odwołujący przyjął, że wartość rynkowa robót
budowlanych dotyczących budowy optycznych sieci szkieletowych i dystrybucyjnych wynosi
377 826 887,02 zł.
Odwołujący przedstawił analogiczną analizę własnej oferty, przy założeniu wykorzystania
istniejącej infrastruktury dla 55%.
7. Wartość oferty Konsorcjum KT w odniesieniu do ceny rynkowej przedmiotu zamówienia.
Z uwagi na udział wartości pozostałych elementów przedmiotu zamówienia w wartości całej
oferty tj:
-
Sprzętu aktywnego (węzły szkieletowe i dystrybucyjne)
-
Centrum Zarządzania Siecią
-
Kosztów adaptacji pomieszczeń
-
Budowy sieci NGA,
przyjął, iż decydujący wpływ na wartość rynkową przedmiotu zamówienia ma wartość robót
budowlanych stanowiących największy udział w strukturze kosztów. Mając na uwadze, że
wartości kosztów rynkowych pozostałych elementów mogą jednak odbiegać od przyjętych
przez Zamawiającego wartości w Studium Wykonalności, ewentualne zróżnicowanie tych
wartości z uwagi na ich udział nie ma decydującego wpływu na wynik prowadzonej analizy.
W związku z powyższym, dla kompletności wyliczeń przyjął na tym etapie, że wartości tych
elementów podane w Studium Wykonalności stanowią wartości rynkowe. W związku z
powyższym wartość rynkowa przedmiotu zamówienia przyjęta do analizy porównawczej
wynosi 480 859 090,02 zł.
Szczegóły kalkulacji Odwołujący pokazał w kolejnej tabeli.
Kolejne poz.: Elementy Przedmiotu Zamówienia, Budżet
wg
Studium
wykonalności,
Wartość rynkowa przedmiotu zamówienia
1
Dostawy i instalacje Sprzętu Aktywnego wraz z adaptacjami pomieszczeń
59122 603,00; 59 122 603,00
1.1
Węzły szkieletowe 43 161 481,00
1.2
Węzły dystrybucyjne 2 685 622,00
1.3
Centrum Zarządzania Siecią 6 940 000,00
1.4
Dostosowanie pomieszczeń 6 335 500,00
2
Budowa sieci szkieletowych i dystrybucyjnych 252 300 000,00; 377 826 887,02
3
Sieć dostępowa NGA 43 909 600,00; 3 909 600,00
4
Łączna wartość NETTO 355 332 203,00
Uwaga: Wartość pozycji Budowa sieci szkieletowych i dystrybucyjnych wyliczona na
podstawie kosztorysu inwestorskiego w oparciu o normatywne nakłady rzeczowe i bazę
cenników SEKOCENBUD.
Porównując wartość rynkową przedmiotu zamówienia do oferty Konsorcjum KT różnica
pomiędzy nimi wynosi 108 209 479,58 zł, co stanowi aż 22,5% ustalonej wartości rynkowej
przedmiotu zamówienia.
Szczegóły wyliczeń Odwołujący przedstawił w kolejnej tabeli (…).
Łączna wartość NETTO 372 649 610,45; 108 209 479,58 -22,5%
Dokonując porównania zaoferowanej przez Konsorcjum KT wartości przedmiotu zamówienia
odwołujący stwierdził, różnicę pomiędzy złożoną ofertą a wartością rynkową wynosząca 108
209 479,58 zł wykazującą, iż w tym przypadku mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Fakt
ten powinien stanowić obowiązek dla Zamawiającego zażądania wyjaśnień od Konsorcjum
KT w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, czego Zamawiający bezzasadnie zaniechał w trakcie badania
złożonych ofert.
8. Wnioski z porównania ofert dla ustalenia rażąco niskiej ceny.
Jak zostało to zaprezentowane w powyższej analizie, Zamawiający dokonując oceny ofert
nie uwzględnił w swojej kalkulacji różnicy wynikającej z technologii wykonania
podstawowego elementu przedmiotu zamówienia, jakim jest budowa sieci szkieletowych i
dystrybucyjnych, mimo, że fakt ten w sposób jednoznaczny wynika z Formularza Ofertowego
w części dotyczącej jakości dostarczanej infrastruktury. Zamawiający nie dokonał również z
należytą starannością analizy wartości rynkowej przedmiotu zamówienia, w szczególności w
zakresie dotyczącym robót budowlanych przy budowie optycznych sieci szkieletowych i
dystrybucyjnych.
9. Kosztorysy robót budowlanych dla wybranych relacji.
W załączeniu do odwołania, Odwołujący przedstawił dodatkowe dowody dokumentujące
nierealność wyliczeń Konsorcjum KT oraz zastosowanie rażąco niskiej ceny, stanowiące
kosztorysy inwestorskie dla losowo wybranych relacji sieci optycznej przy założeniu
technologii bez wykorzystywania istniejącej infrastruktury.
Podsumowanie wartości kosztorysów z zastosowaniem narzutów kosztów pośrednich oraz
bez ich stosowania przedstawił w kolejnej tabeli.
(km) wartość kosztorysowa z narzutami (Kz, Kp, Z) koszt za km trasy z narzutami
Mszczonów - Budy Zaklasztorne
15,680 2 744 050,98 175 003,25
Budy Zaklasztorne - Kamionka
13,130 2 178 839,64 165 943,61
Kamionna - Teresin 23,644 3 754 495,24 158 792,73
Teresin - ZŁ Paprotnia
2,740 603 981,62
220 431,25
ZŁ Paprotnia - ZŁ Bramki
8,350 1 430 477,27 171 314,64
ZŁ Bramki – Bieniewice 10,270 1 507 982,92 146 833,78
ZŁ Bramki - Leszno 15,580 2 333 769,56 149 792,65
Leszno - Zaborów
6,190 915 459,32 147 893,27
ZŁ Paprotnia - ZŁ Sochaczew 18,900 2 497 075,42 132 120,39
ZŁ Sochaczew - Stary Dębsk 9,700 1 412 358,82 145 604,00
ZŁ Sochaczew - ZŁ Chodaków 4,370 857 442,43 196 211,08
ZŁ Chodaków - śuków 3,550 643 054,61 181 142,14
ZŁ Chodaków - Tułowice 13,250 1 611 226,53 121 602,00
ZŁ Sochaczew - ZŁ Rybno 13,300 1 748 584,72 131 472,54
ZŁ Rybno - ZŁ Janów 6,100 680 873,09 111 618,54
ZŁ Janów - Stare Budy 7,000 760 941,29 108 705,90
ZŁ Rybno - ZŁ Brzozów 11,620 1 403 265,93 120 762,99
Gostynin - Sokołów 10,800 1 290 572,29 119 497,43
Razem 194,17 28 374 451,68 146 129,00
(vi)
Reasumując podniesiony zarzut stwierdził, iż przeprowadzona w odniesieniu do
oferty Konsorcjum KT analiza wartości netto wydatków inwestycyjnych i wydatków
operacyjnych, obejmująca wynagrodzenie partnera prywatnego, w powiązaniu z deklaracjami
złożonymi w Formularzu Ofertowym odnoszącymi się do zadeklarowanego procentowego
udziału wybudowania przez Konsorcjum KT nowej sieci oraz wykorzystania przez tego
wykonawcę już istniejącej infrastruktury, dowodzi, iż w niniejszym postępowaniu mamy do
czynienia z realnym podejrzeniem, graniczącym z pewnością, złożenia oferty z rażąco niską
ceną. W związku z tym brak zastosowania w odniesieniu do Konsorcjum KT procedury
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a w jej następstwie zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum KT, doprowadził do naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 90 ust. 1
Ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy.
W zakończeniu sformułowanego zarzutu Odwołujący, mając na względzie przepis art. 190
ust. 4 Ustawy, wnosił o powołanie przez Izbę biegłego spośród osób wpisanych na listę
biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, z zakresu
projektowania
i
budowy
tras
światłowodowych,
węzłów
szkieletowych,
węzłów
dystrybucyjnych oraz sieci dostępowej NGA, posiadającego uprawnienia budowlane w
specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi
związanymi z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą lub w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub
odpowiadającymi im ważnymi uprawnieniami, na okoliczność ustalenia, czy złożona w
niniejszym postępowaniu oferta Konsorcjum KT zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 i ust. 3 Ustawy
w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia przez Zamawiającego pełnej
treści wyjaśnień Konsorcjum KT złożonych pismem z dnia 27.06.2013 r. oraz pismem z dnia
04.07.2013 r.
(viii) Odwołujący, w dniu 12.07.2013r., dokonał w siedzibie Zamawiającego wglądu w
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Jednym z załączników do protokołu
postępowania były wyjaśnienia Konsorcjum KT z dnia 27.06.2013r. oraz 04.07.2013r.,
złożone w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy, w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego. Treść
tych wyjaśnień nie została przedstawicielowi Odwołującego udostępniona, z uwagi na
objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, iż przepis art. 8 Ustawy wyraża generalną zasadę jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega więc wątpliwości, iż to
Zamawiający odpowiada za sposób przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami
Ustawy, w tym zgodnie z zasadą jawności postępowania. W toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na Zamawiającym ciąży obowiązek i odpowiedzialność za
zachowanie tej zasady. Przepis art. 8 ust 2 Ustawy zawiera uprawnienie zamawiającego do
ograniczenia jawności informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
jednak z uprawnienia tego zamawiający może skorzystać tylko i wyłącznie w przypadkach
określonych w ustawie.
Odwołujący podkreślał, iż z treści przepisu art. 8 Ustawy, w szczególności z treści nakazu
wyrażonego przez ustawodawcę „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu….” wynika obowiązek dokonania przez Zamawiającego
weryfikacji, czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa
rzeczywiście tę tajemnicę stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.). Zamawiający jest zobowiązany do oceny czy zachodzą przypadki określone w ustawie
uprawniające do ograniczenia jawności. Stanowisko to w pełni podzielił Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), stwierdzając: „W
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji."
Stanowisko to zachowuje pełną aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów
prawa.
(ix)
Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, musi
być interpretowana w bardzo ograniczony oraz ścisły sposób, a interpretację tę należy
odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego. Zamawiający w każdym
przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu
zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki uznania tajemnicy przedsiębiorstwa,
zwłaszcza, że decyduje o tym treść dokumentu. Tym samym bardzo precyzyjnie i dokładnie
należy odnosić się do treści poszczególnych dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że
tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie zaś jego
całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione (wyrok
KIO z dnia 11.07.2011r. sygn. KIO 1368/11.).
(x)
Jak wynika z dokumentacji udostępnionej Odwołującemu w dniu 12.07.2013r.,
Zamawiający nie przeprowadził w sposób należyty badania i oceny skuteczności
dokonanego przez Konsorcjum KT zastrzeżenia wyjaśnień treści złożonej oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności, z akt postępowania nie wynika, aby
Zamawiający występował do Konsorcjum KT o wyjaśnienie podstaw faktycznych i prawnych
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień wykonawcy z dnia 27.06.2013r. oraz
04.07.2013r. Takie zachowanie Zamawiającego zdaniem Odwołującego - stanowi naruszenie
przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 8 Ustawy.
Potwierdzeniem zasadności formułowanego wyżej zarzutu jest wyrok KIO z 23.07.2013r.
sygn. akt KIO 1409/12, KIO 1428/12, cyt.: „Zamawiający nie wezwał wykonawców do
złożenia wyjaśnień w zakresie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów, a decyzję
swoją oparł jedynie na weryfikacji danych oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przy
pomocy Internetu. W ocenie Izby, Zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia
postępowania z należytą starannością i w zakresie tych czynności mieści się obowiązek
Zamawiającego do wezwania wykonawców, którzy zastrzegli w złożonych wnioskach o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wyjaśnienia podstaw zastrzeżenia owych
informacji. Doprowadziło to do naruszenia zasady jawności (art. 8 ustawy) oraz wyrażonej w
art. 7 ust. 1 ustawy zasady przeprowadzania postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, bowiem zaniechanie przez Zamawiającego czynności wyjaśnienia podstaw
objęcia dokumentów we wnioskach tajemnicą przedsiębiorstwa a w konsekwencji brak
sprawdzenia podstaw objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, prowadzi do
utrudnienia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia. Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów (…) Należy podkreślić, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i
jawność ofert. Oznacza to, iż Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.”
(xi)
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, iż treść wyjaśnień Konsorcjum KT
udzielonych pismami z dnia 27.06.2013r. oraz 04.07.2013r. powinna zostać ujawniona
Odwołującemu przede wszystkim z innego powodu. Mianowicie, Zamawiający udostępniając
Odwołującemu dokumentację postępowania, przekazał pełną treść pism Zamawiającego z
dnia 25.06.2013r. oraz 02.07.2013r., stanowiących wezwanie Konsorcjum KT do wyjaśnienia
treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy. Podkreślał, iż w treści drugiego wezwania
(pismo z 02.07.2013r.) Zamawiający odnosi się do konkretnej treści wyjaśnień złożonych
przez Konsorcjum KT, cytując je bądź streszczając, wskazując przy tym na konkretne strony
wyjaśnień Konsorcjum KT. Skoro zatem Zamawiający upublicznił w części złożone przez
Konsorcjum KT wyjaśnienia, utraciły one przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie
zasługują na dalszą ochronę.
(xii).
Jednocześnie Odwołujący zwracał uwagę, że zastrzeżenie w ofercie (w niniejszej
sprawie - wyjaśnień treści złożonej oferty) pewnych informacji jako tajemnicy wykonawcy, nie
może mieć na celu uniemożliwienie zapoznania się z treścią oferty w czasie trwania
postępowania. Zastrzeganie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może bowiem
zmierzać do uniemożliwienia weryfikacji poprawności takiej oferty przez konkurencyjnych
wykonawców, co w ocenie Odwołującego, ma miejsce w niniejszym postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący domagał się nakazania Zamawiającemu uchylenia
zakazu udostępnienia informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum KT jako tajemnica
przedsiębiorstwa i nakazanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu pełnej treści
wyjaśnień złożonych Zamawiającemu pismem z dnia 27.06.2013r. oraz 04.07.2013r.,
alternatywnie - w przypadku uznania, iż tylko fragmenty wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum KT zasługują na ochronę - Odwołujący wnosił o ich „zaczernienie" i
udostępnienie pozostałej treści wyjaśnień złożonych Zamawiającemu pismem z dnia
27.06.2013r. oraz pismem z dnia 04.07.2013r.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum KT jako nieodpowiadającej treści SIWZ.
(xiii)
Stosownie do treści art. 89 ust, 1 pkt 2 Ustawy, Zamawiający zobowiązany jest
odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający dokonał szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w Załączniku nr 3 do
SIWZ, z uwzględnieniem szeregu odpowiedzi na pytania wykonawców kierowane do upływu
terminu składania ofert.
Na wstępie Odwołujący przypominał, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia treści oferty
stanowią jego oświadczenie jako wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną
ofertą. Zatem za uprawnione należy przyjąć twierdzenie, iż w przypadku złożenia przez
wykonawcę wyjaśnień, które wskazują na niezgodność złożonej oferty z treścią SIWZ,
Zamawiający zobligowany jest do zastosowania przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Stanowisko to zostało potwierdzone m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
25.11.2008r. sygn. akt KIO/UZP 1264/08, cyt. „Odnosząc się do argumentu Odwołującego,
że jego oferta faktycznie tej niezgodności nie zawierała, a Zamawiający wywiódł ją dopiero z
treści dokumentów przedłożonych przez Odwołującego w wyniku wyjaśnień treści oferty,
które nie były wymagane w SIWZ skład orzekający stwierdził, że Odwołujący po pierwsze nie
zakwestionował w ustawowym terminie zasadności skierowanego przez Zamawiającego
wezwania do udzielania wyjaśnień, a po drugie poprzez udzielone wyjaśnienia potwierdził,
że zamierza realizować zamówienie w omawianym zakresie (współczynnik przenikalności
dla okien) w sposób niezgodny z wymogami SIWZ."
(xiv)
Jak już wyżej wskazywano, w toku badania i oceny ofert Zamawiający dwukrotnie
skierował do Konsorcjum KT wniosek o wyjaśnienie treści złożonej oferty. Każdorazowo,
Konsorcjum KT udzielało stosownej odpowiedzi wskazując na określone założenia i sposób
wykonania zamówienia przez wykonawcę, a co za tym idzie - definiując treść złożonej w
postępowaniu oferty.
Jakkolwiek pełna treść wyjaśnień Konsorcjum KT jest nadal objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa, to jednak już tylko wybiórcza analiza pytań Zamawiającego skierowanych
do Konsorcjum KT (pisma z 25.06.2013r. oraz 02.07.2013r.) daje podstawę do stwierdzenia,
iż treść oferty Konsorcjum KT nie odpowiada treści SIWZ co najmniej w kilku kluczowych
obszarach.
1. IRU
Zamawiający w pkt 3.6.3.2 (Wykorzystanie istniejącej infrastruktury) Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia (dalej „SOPZ"), stanowiącego Załącznik Nr 3 do SIWZ, określił
wymagania w zakresie zasad dopuszczenia pozyskania infrastruktury obcej na zasadzie
długoterminowej dzierżawy (IRU), cyt.: Zamawiający dodatkowo informuje, że w ramach
części VIII Zasad kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Mazowieckiego na lata 2007-2013 dla Działania 2.1 wskazano,
jako wydatek kwalifikowany zakup praw użytkowania włókien światłowodowych w formie
prawnej IRU oraz „korzystanie z udostępnionej infrastruktury informatycznej przeznaczonej
do realizacji analogicznych funkcji w ramach danego Projektu, co uprawnie do uznania za
kwalifikowane kosztów związanych z zakupem praw użytkowania włókien światłowodowych
w formie IRU, przy jednoczesnym spełnieniu warunków podstawowych kwalifikowalności
wydatków w ramach RPO WM.
Dodatkowo zapis w Dziale VI pkt 11 Zasad kwalifikowania stanowi, że wydatki poniesione w
związku z zastosowaniem innych technik finansowania kwalifikują się do współfinansowania,
jeżeli zostaną spełnione jednocześnie dwa warunki:
a)
Wydatki związane z zastosowanie technik finansowania zostaną wskazane we
wniosku o dofinansowanie Projektu, lub dokumentacji stanowiącej załącznik do wniosku o
dofinansowanie bądź umowy o dofinansowanie Projektu oraz zostaną odpowiednio
udokumentowane w toku realizacji Projektu - w praktyce oznacza to, iż w dokumentach tych
powinna znaleźć się informacja o możliwości zastosowania umowy IRU;
b)
Partner wykaże, iż zastosowanie tych technik finansowania jest najbardziej efektywną
metodą pozyskania danego dobra, Partner musi wykazać że zastosowanie umowy IRU
będzie najbardziej efektywną formą pozyskiwania infrastruktury telekomunikacyjnej.
Koszt zakupu praw użytkowania włókien światłowodowych w formie prawnej IRU ma mieć
charakter zakupu wartości niematerialnych i prawnych.
Zamawiający nie dopuszcza zakupu praw użytkowania włókien światłowodowych w formie
usług dzierżawy.
W przypadku konieczności ustalenia minimalnego okresu prawa nieodwołalnego
użytkowania, z punktu widzenia trwałości operacji w rozumieniu art. 57 Rozporządzenia
1083/2006. wymagane jest zapewnienie co najmniej 20-letniego okresu obowiązywania
umowy dotyczącej rezerwacji częstotliwości i zakupu praw użytkowania włókien
światłowodowych od momentu zakończenia realizacji Projektu. Biorąc pod uwagę aspekty
finansowo-księgowe, przy ustaleniu kwalifikowalności wydatku, niezbędne jest spełnienie
wymogów określonych szczególnie w przepisach ustawy o rachunkowości, co będzie
determinowało okres obowiązywania umowy IRU.
Odwołujący podnosił, iż treść oferty Konsorcjum KT nie odpowiada treści SIWZ tj. pozostaje
niezgodna z wymaganiami przywołanych wyżej w pkt 3.6.3.2 SOPZ. Niezgodność dotyczy w
szczególności przyjęcia w ofercie Konsorcjum KT 7-letniego terminu dzierżawy kanalizacji
teletechnicznej oraz zaoferowania miesięcznych płatności za dzierżawę, wobec
wymaganego w SOPZ co najmniej 20- letniego okresu dzierżawy, płatnej z góry.
Odwołujący wskazał, iż przedmiotową niezgodność oferty z wymaganiami SOPZ dostrzegł
sam Zamawiający, formułując pismem z dnia 2 lipca 2013r. następujące oświadczenie, cyt.:
„1. Na str. 110 wyjaśnień w punkcie „Analiza kosztów związanych z budową nowej sieci oraz
wykorzystaniem istniejącej" wykonawca używa w punkcie 2 argumentów całkowicie
nieadekwatnych do zasad określonych w podrozdziale OPZ 3.6.3.2 Wykorzystanie istniejącej
infrastruktury. W szczególności, opisane przez Wykonawcę uzasadnienie posługuje się
terminem 7-letnim oraz płatnościami miesięcznymi, co jest w sprzeczności z zasadami
kwalifikowalności wydatków określonymi na str. 30 i następnych OPZ w części „Zasady
dopuszczenia pozyskania infrastruktury obcej na zasadzie długoterminowej dzierżawy
(IRU)". Wymagany jest minimum okres 20-letni dzierżawy, płatnej z góry."
Odwołujący przypominał, że Zamawiający jest zobowiązany do badania i oceny złożonych
ofert w sposób jednolity, z zachowaniem naczelnej zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Ustawy,
stanowiącej o konieczności równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, w szczególności
przy uwzględnieniu wymagań opisanych uprzednio w SIWZ. Zasady te w niniejszym
postępowaniu zostały złamane, bowiem Zamawiający, który analizując wyjaśnienia treści
oferty Konsorcjum z dnia 27.06.2013 r. stwierdził wprost sprzeczność treści tej oferty z
wymaganiami SIWZ, nie dokonał następnie odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
Ustawy.
2.
Sieć NGA
Zamawiający w pkt 2 SOPZ wskazał, iż przedmiot zamówienia składa się z trzech,
powiązanych ze sobą części:
-
zaprojektowania i wybudowania infrastruktury pasywnej Sieci,
-
dostawy, instalacji i uruchomienia urządzeń aktywnych stanowiących wyposażenie
węzłów sieci oraz centrum zarządzania siecią,
-
świadczenia usług telekomunikacyjnych z wykorzystaniem Sieci.
Zgodnie z Tabelą Nr 2, wykonawca zobowiązany był uwzględnić w złożonej ofercie m.in.
budowę sieci NGA z dostępem do budynku w 33 miejscowościach.
Tabela 2. Obejmuje dane dot. długości budowanej sieci szkieletowej
Jak wynika z oceny wyjaśnień treści oferty Konsorcjum KT, wykonawca ten nie uwzględnił w
złożonej ofercie zaprojektowania i wybudowania około 1000 km sieci NGA, co nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego opisanym w SOPZ.
Podkreślał, iż przedmiotową niezgodność oferty z wymaganiami SOPZ dostrzegł sam
Zamawiający, formułując pismem z dnia 2 lipca 2013r. następujące oświadczenie, cyt.:
„2 e. W tabeli oraz w wykazie zaprojektowanych i wybudowanych kilometrów sieci (tabela na
str. 119 wyjaśnień) Wykonawca nie uwzględnił sieci NGA, której długość w SW jest
szacowana na około 1000 km i również będzie wymagała zaprojektowania i wybudowania."
Zignorowanie zatem, przez Zamawiającego własnych spostrzeżeń i oceny oferty Konsorcjum
KT świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Dokonywanie
oceny złożonej oferty w oderwaniu od wymagań opisanych uprzednio w SIWZ, w
szczególności w SOPZ, uznał Odwołujący za niedopuszczalne. Zwrócił uwagę, iż
szacunkowa wartość wybudowania sieci NGA wynosi 43 min zł.
3. Węzły dystrybucyjne.
Dalej, zgodnie z pkt 2 SOPZ, zadanie opisywane w SOPZ w szczególności obejmuje
budowę sieci szerokopasmowej składającej się z:
Tabela 1. Węzły planowane do budowy (…).
Produkty i rezultaty projektu. Tabela Wskaźników Produkty projektu Internet Dla Mazowsza
Liczba węzłów dostępowych umożliwiających dostęp do sieci szerokopasmowej - 308.
Odwołujący, za twierdzeniami Zamawiającego zawartymi w piśmie z dnia 02.07.2013r.,
podnosił, iż Konsorcjum KT zaoferowało niezgodną z treścią SIWZ ilość węzłów, zarówno w
odniesieniu do typu A, jak i typu B.
Podkreślał, iż przedmiotową niezgodność oferty z wymaganiami SOPZ dostrzegł sam
Zamawiający, formułując pismem z dnia 2 lipca 2013r. następujące oświadczenie, cyt.:
„2 b. Tabela „(plan A)" na str. 116-118 wyjaśnień zawiera w pozycji „budowa węzłów - węzły
dystrybucyjne (typu A)" oraz „budowa węzłów - węzły dystrybucyjne (typu B)" błędna ilość
węzłów (powinno być odpowiednio 128 typu A i 143 typu B"
Powyższa niezgodność treści oferty Konsorcjum KT z wymaganiami SIWZ oznacza
konieczność jej odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
4. Pozostałe wykazywane przez Odwołującego niezgodności oferty konsorcjum KT z
wymaganiami.
Niezależnie od opisanych wyżej niezgodności oferty Konsorcjum KT z wymaganiami SOPZ,
Odwołujący wskazał na kolejne uchybienia, które winny być podstawą odrzucenia oferty tego
wykonawcy:
a)
Niezgodność terminu zakończenia i odebrania przez Zamawiającego prac
budowlanych z wymaganiami Załącznika 6 do OPZ.
Konsorcjum KT przewidziało zakończenie prac budowlanych w październiku 2015 roku, bez
uwzględnienia okresu min. 2-3 tygodni na dokonanie odbioru końcowego inwestycji.
b)
Niezgodność terminu uzyskania ostatecznej decyzji o ustaleniu lokalizacji regionalnej
sieci szerokopasmowej.
Konsorcjum KT przewidziało zbyt krótki (30 dni) termin uzyskania ww. decyzji, podczas gdy
termin administracyjny do wydania decyzji wynosi do 90 dni,
5.
Dalej Odwołujący wywodził, że treść pisma Zamawiającego z dnia 02.07.2013r.
wskazuje na szereg innych wadliwości oferty Konsorcjum KT czy rozbieżności, jakich
dopuścił się wykonawca w treści złożonej oferty. Analiza oceny dokonanej przez
Zamawiającego (ocena oferty i wyjaśnień Konsorcjum KT), po pierwsze dowodzi, iż oferta
Konsorcjum KT jest niezgodna z wymaganiami SIWZ, po drugie, świadczy o braku należytej
staranności wykonawcy w przygotowaniu oferty do niniejszego postępowania. Brak ten
przełożył się na niewystarczającą jakość składanej oferty, czego dowodzi szereg błędów
znajdujących się w złożonej ofercie. Zastosowana przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust.
1 Ustawy procedura wyjaśnienia treści złożonej oferty (wezwanie Zamawiającego z
25.06.2013r. i wyjaśnienia Konsorcjum KT z 27.06.2013r.) podkreśliła tylko istniejące
niezgodności oferty z SIWZ.
6. Wobec utajnienia wyjaśnień Konsorcjum KT z dnia 02.07.2013r., a co za tym idzie - braku
możliwości zapoznania się na obecnym etapie z ich treścią. Odwołujący z ostrożności
formułuje niniejszym zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 i 1a
Ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
KT, które pismem z dnia 02.07.2013 r. mogło dopuścić się nieuprawnionej zmiany treści
złożonej oferty. Odwołujący podnosił, iż wobec złożenia pismem z dnia 27.06.2013r.
jednoznacznych wyjaśnień i deklaracji co do treści oferty i sposobu realizacji zamówienia
przez Konsorcjum KT, ewentualna próba skorygowania czy usunięcia wadliwości tej oferty
nie może mieć miejsca. Z uwagi na ustawowy zakaz dokonywania istotnych zmian treści
oferty oraz niedopuszczalność prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty, błędy zawarte w tej ofercie, wskazujące na niezgodność jej
treści z postanowieniami SOPZ, nie mogą być konwalidowane, co oznacza, iż treść
wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na drugie wezwanie nie może być brana pod uwagę przy
badaniu zgodności oferty z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący w tym miejscu zaznaczał, iż zgodnie z wyrokiem z dnia 28.02.2012r. sygn. akt:
KIO 320/12, KIO 321/12 cyt.: „Izba zwraca także uwagę, że modyfikacje wprowadzane do
oferty na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 nie mogą służyć usunięciu wątpliwości
interpretacyjnych. Takiemu celowi służy procedura wyjaśnień, o których stanowi wskazany
art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Jednakże procedura wyjaśnień - w świetle ustawy Pzp - nie może
polegać na skreślaniu postanowień niezgodnych ze specyfikacją lub ich zastępowaniu w
brzmieniu wymaganym specyfikacją."
Na wezwanie zamawiającego z dnia 23 lipca 2013 r. pismem z dnia 26 lipca 2013 r.,
w kopii przesłanym stronom, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego wykonawca wybrany - Konsorcjum firm: KT Corporation, Daewoo
International Corporation, Asseco Poland S.A., Warszawskie Przedsiębiorstwo Robót
Telekomunikacyjnych S.A., BIATEL Telekomunikacja S.A., BIATEL BIT S.A., KBTO Sp. z o.o.,
który powoływał się na swój interes w popieraniu stanowiska zamawiającego.
Izba stwierdziła, że Konsorcjum KT Corporation, jako wykonawca, którego oferta
została wybrana, posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyć zamawiającego, w
rozumieniu art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Na posiedzeniu niejawnym, bez udziału stron i uczestnika, stosownie do postanowień
art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, Izba ustaliła, że odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
– pana Piotra Szumskiego. Do odwołania zostało dołączone w oryginale pełnomocnictwo z
dnia 18 lipca 2013 r. udzielone p. ………… S……….., uprawniające do wnoszenia w imieniu
Otwartych Mazowieckich Sieci Szerokopasmowych Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (….). Pełnomocnictwo zostało wystawione przez Prezesa Zarządu
odwołującego, pana K………. R…………. Do odwołania został załączony odpis z rejestru
Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego z datą wystawienia 21 maja 2013 r., Nr
0000429753, z którego wynika, że spółkę odwołującego reprezentują Prezes Zarządu
A………. D……… oraz członek Zarządu B……… S…….. L………... Jako organ uprawniony
do reprezentacji podmiotu Otwarte Mazowieckie Sieci Szerokopasmowe Sp. z o.o. wskazany
jest Zarząd. Z ujawnionego sposobu reprezentacji tego przedsiębiorcy wynika, że spółkę
reprezentują wszyscy członkowie zarządu działający łącznie. Rubryka 3 odpisu z KRS -
Prokurenci – brak wpisów. Do odwołania dołączono wniosek o zmianą danych podmiotu w
Rejestrze Przedsiębiorców formularz KRS-Z3 złożony dnia 2 lipca 2013r. w Sądzie
Rejonowym dla m. st. Warszawy XIII Wydział KRS, 2 formularze KRS-ZK (zmiany organu
podmiotu) z wnioskami:
1) o wykreślenie p. B……… S……… L…………,
2) o wykreślenie p. A………. D………,
- z pełnionych funkcji.
Jednocześnie wniosek obejmuje dokonanie wpisu p. K………. R……… na funkcję
Prezesa Zarządu tej spółki. Jako podstawę wnioskowanych zmian przedłożono protokół z
dnia 19 czerwca 2013 r. Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki obejmujący
uchwały nr 1,2 i 3, które stanowią, że Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników odwołuje p.
A……… D………, z pełnionej funkcji członka Zarządu Spółki oraz, że odwołuje p. B……...
S………….. L………. z pełnionej funkcji członka Zarządu Spółki. Nadzwyczajne
Zgromadzenie Wspólników Spółki powołało p. K………. R…….. do pełnienia funkcji Prezesa
Zarządu Spółki. Uchwały podjęto na podstawie § 10 ust. 1 i ust. 6 Aktu Założycielskiego
Spółki oraz art. 201 § 4, art. 203 § 1 Kodeksu spółek handlowych.
Z powyższego wynika, wbrew ustanowionemu w umowie spółki i ujawnionemu w KRS
sposobowi reprezentacji tego przedsiębiorcy, tj., że spółkę reprezentują wszyscy członkowie
zarządu działający łącznie, iż w dacie udzielenia pełnomocnictwa z dnia 18 lipca 2013 r. p.
P……….. S……….. do wniesienia odwołania, skład organu zarządu, uprawnionego do
reprezentacji był obsadzony w sposób niepełny, tj. przez jedną osobę p. K……….. R………..
Z ustalonego sposobu reprezentacji, której odwołujący nie zmienił przedstawionymi
uchwałami, ani nie wnioskował o dokonanie takich zmian wynika, że reprezentacja podmiotu
jest łączna, a więc przez co najmniej dwóch członków, wchodzących w skład zarządu.
Odwołanie całego składu zarządu w liczbie 2 osób i powołanie w ich miejsce jednego
członka zarządu, nie dowodzi, iż jednocześnie doszło do zmiany reprezentacji tej spółki.
Wystawienie
pełnomocnictwa
do
wniesienia
odwołania,
jako
czynności
przekraczającej zwykły zarząd, winno być dokonane zgodnie ze sposobem reprezentacji, a
więc przez dwóch członków zarządu, skoro tak ustalono umową spółki, jak wynika to
przedstawionego odpisu z KRS, w oparciu o którą to umowę - Akt Założycielski - sąd
rejestrowy dokonał wpisu określającego wymieniony sposób reprezentacji.
Izba zważyła, co następuje.
Nawet w przypadku, gdyby umowa spółki nie zawierała żadnego postanowienia, co
do tego jak ma wyglądać reprezentacja spółki przy czynnościach, w szczególności
sądowych, to zgodnie z art. art. 201 § 1 i § 2 oraz art. 205 § 1 Kodeksu spółek handlowych,
spółkę reprezentuje zarząd. Do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest
współdziałanie dwóch członków zarządu. Jednoznacznie wypowiedział się w tej kwestii Sad
Najwyższy w postanowieniu z dnia 17 lutego 2011 r. Sygn. akt IV CZ 117/10 LEX nr
1157577, iż „określony w umowie spółki sposób reprezentacji musi być wyraźny, aby uchylić
ustawowy wymóg reprezentacji łącznej. Sprawa reprezentacji ma istotne znaczenie dla
bezpieczeństwa obrotu. Postanowienia umowy spółki muszą być w tym względzie
jednoznaczne, aby nie wywoływać wątpliwości jaką ma być reprezentacja spółki w
konkretnym przypadku, zważywszy iż ewentualne braki w reprezentacji pociągają za sobą
daleko idące skutki: nieważność czynności prawnej, lub odrzucenie czynności procesowej.
Jeżeli strony chcą uchylić ustawowy wymóg reprezentacji łącznej muszą więc w umowie
wyraźnie wskazać przy jakich czynnościach spółkę może reprezentować tylko jeden członek
zarządu. Gdyby wolą wspólników było, aby także przy dokonywaniu czynności sądowych
oświadczenie woli miał składać tylko jeden członek zarządu, powinni to wyraźnie wskazać w
umowie spółki. Skoro umowa na ten temat nic nie stanowi, to, działa zgodnie z art. 205 § 1
Kodeksu spółek handlowych reguła reprezentacji łącznej.”
Należało przyjąć, iż ujawniony w przedstawionym odpisie z KRS sposób reprezentacji
łącznej odwołującego stanowi odzwierciedlenie aktualnego sposobu reprezentacji podmiotu.
Wykazanie umocowania do reprezentowania strony będącej osobą prawną, wymaga
złożenia nie tylko pełnomocnictwa udzielonego przez osoby działające w imieniu osoby
prawnej, ale także dokumentu, potwierdzającego umocowanie tych osób do działania jako
organ osoby prawnej. W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością należy
przedstawić dokument potwierdzający, że osoba która podpisała pełnomocnictwo w imieniu
spółki jest uprawniona do jej reprezentacji według art. 201 § 1 K.s.h, art. 204, art. 205 K.s.h.
Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze
Sądowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 ze zm.) domniemywa się, że dane wpisane do
rejestru są prawdziwe, z tego wynika, że odpis z rejestru jest środkiem dowodowym
określonego stanu.
Odwołanie powinno zostać podpisane przez osobę lub osoby upoważnione do
reprezentowania podmiotu wnoszącego odwołanie, stosownie do postanowień § 4 ust. 1 pkt
9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280, Dz. U. z 2013 r., poz.
232)) Przepis § 4 ust. 2 pkt 3 powołanego rozporządzenia obligatoryjnie wymaga dołączenia
do odwołania odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, pełnomocnictwa albo innego
dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego.
Skoro odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika, oprócz pełnomocnictwa, w
przypadku spółki prawa handlowego, należało dołączyć odpis z Rejestru Przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego, potwierdzający uprawnienie osób wystawiających
pełnomocnictwo do dokonania takiej czynności. Z przedstawionego odpisu z KRS
odwołującego o numerze 0000429753 wynika, że został ustalony łączny sposób
reprezentacji odwołującego przez Zarząd Spółki - Prezesa Zarządu łącznie z członkiem
Zarządu. Dokonanie zatem zmian uchwałą zgromadzenia wspólników, poprzez odwołanie
dotychczasowego dwuosobowego składu zarządu i powołanie w jego miejsce wyłącznie
jednej osoby do pełnienia funkcji Prezesa Zarządu - nie uchyla wymogu reprezentacji
łącznej, skoro sam sposób reprezentacji nie został zmieniony.
Jest to równoznaczne z tym, że spółka nie ma zarządu, co zachodzi wówczas, gdy
zarządu nie powołano, lub też nie obsadzono go należycie, to znaczy w taki sposób, ażeby w
imieniu spółki mogły być składane wiążące i ważne oświadczenia woli. Przy łącznej
reprezentacji spółki przez zarząd, muszą w jego skład wchodzić minimum dwie osoby.
Braki w zakresie treści odwołania, określonej art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, lub brak
pełnomocnictwa, odpisu z KRS podlegają uzupełnieniu na wezwanie Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej stosownie do postanowień art. 187 ust. 3 ustawy Pzp, lub w trybie art. 187 ust.
7 tej ustawy. Przepis wykonawczy (szczególny) § 13 ust. 2 powołanego wyżej
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania (…) nakłada na przewodniczącego
składu orzekającego obowiązek wezwania odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia
odwołania, a więc w zakresie określonym w § 4 rozporządzenia w sprawie regulaminu (…),
tj. ewentualnego wezwania do uzupełnienia odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego,
pełnomocnictwa albo innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania
odwołującego, a więc dopuszcza uzupełnienie dokumentów.
Nie mieści się w tym katalogu, wzywanie odwołującego będącego spółką kapitałową
do uzupełnienia składu osobowego organu reprezentacji (prawidłowego i pełnego dla
składnia wiążących oświadczeń woli obsadzenia składu osobowego), czy też wzywanie do
zmiany umowy spółki w zakresie zmiany sposobu reprezentacji. Takich kompetencji przepisy
Prawa zamówień publicznych Krajowej Izbie Odwoławczej nie przyznają. Braki w obsadzie
składu osobowego podmiotu będącego osobą prawną, uniemożliwiające prowadzenie jej
spraw, mogą być wypełniane w drodze stosowania przepisu art. 42 K.c., przewidującego, że
jeżeli osoba prawna nie może prowadzić swych spraw z braku powołanych do tego organów
(w czym mieści się niewystarczająca dla skutecznej reprezentacji obsada), sąd może dla niej
ustanowić kuratora. Ponadto kurator może być ustanowiony także przez sąd rejestrowy w
trybie postanowień art. 26 i art. 28 ustawy z 1997 r. o Krajowym rejestrze sądowym.
W wyniku dokonanych jak wyżej ustaleń, Izba uznała, iż odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Przepis art. 198 ust. 2 ustawy Pzp, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, w
przypadku stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w tej normie.
Przesłanki odrzucenia odwołania Izba ustala z urzędu. Zaistnienie podstawy
określonej art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązywało Izbę do odrzucenia odwołania,
bez merytorycznego rozpatrywania zgłoszonych zarzutów i żądań. Z mocy art. 189 ust. 3
ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie, o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało odrzucone kosztami postępowania należało
obciążyć odwołującego. Zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uiszczony wpis w danej
sprawie.
Na podstawie § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280
ze zm.), ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na
posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy
ogłoszeń w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej
Urzędu. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący:
.……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
