rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-24
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-24
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1624/13
KIO 1624/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2013 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Intaris sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, „Techelon” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup sprzętu komputerowego
dla jednostek Administracji Podatkowej w ramach projektów: e-Podatki, e-Rejestracja,
e-Deklaracje2 na potrzeby wdrożenia Systemu e-Podatki (nr postępowania ZKP-7/2013)
prowadzonym przez zamawiającego: Izba Skarbowa w Katowicach
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
A. „GALAXY” J…….. M……….., Zielona Góra – po stronie odwołującego
B. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „KONCEPT” sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie, ORTI B……….. sp. k. z siedzibą w Lublinie – po
stronie zamawiającego
C. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „PIOMAR” sp. j. S……..
M………, S………. E……….. z siedzibą w Brzegu – po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2013 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Intaris sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, „Techelon” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup sprzętu komputerowego
dla jednostek Administracji Podatkowej w ramach projektów: e-Podatki, e-Rejestracja,
e-Deklaracje2 na potrzeby wdrożenia Systemu e-Podatki (nr postępowania ZKP-7/2013)
prowadzonym przez zamawiającego: Izba Skarbowa w Katowicach
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego:
A. „GALAXY” J…….. M……….., Zielona Góra – po stronie odwołującego
B. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „KONCEPT” sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie, ORTI B……….. sp. k. z siedzibą w Lublinie – po
stronie zamawiającego
C. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „PIOMAR” sp. j. S……..
M………, S………. E……….. z siedzibą w Brzegu – po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „Techelon” sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
tego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 1624/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1624/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Izba Skarbowa w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Zakup sprzętu
komputerowego dla jednostek Administracji Podatkowej w ramach projektów: e-Podatki,
e-Rejestracja, e-Deklaracje2 na potrzeby wdrożenia Systemu e-Podatki (nr postępowania
ZKP-7/2013).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2013/S_081- 136265 z 25 kwietnia 2013 r., w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej (www.isnet.katowice.pl), na której udostępnił również od 27 kwietnia 2013 r.
specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwaną również dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub
„SIWZ”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp.
24 czerwca 2013 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
„Techelon” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {zwanych również dalej w skrócie „Konsorcjum
Intaris”} o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „KONCEPT” sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie, ORTI B………. sp. k. z siedzibą w Lublinie {zwanych również
dalej w skrócie „Konsorcjum Koncept”}. Zamawiający poinformował również, że oferta
Konsorcjum Intaris uplasowała się na trzecim miejscu, za ofertą złożoną przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „PIOMAR” sp. j. S……….. M……..,
S……….. E…………. z siedzibą w Brzegu {zwanym również dalej w skrócie „Piomar”}.
4 lipca 2013 r. Konsorcjum Intaris wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił następujące
naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 87 ust. 1 – przez zażądanie od Konsorcjum Koncept wyjaśnień zmierzających
do niedopuszczalnej zmiany treści złożonej oferty, pomimo jej jednoznaczności w części
Sygn. akt KIO 1624/13
dotyczącej oferowanego oprogramowania, co w rezultacie doprowadziło do zmiany
treści oferty w tym zakresie.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
Koncept, pomimo że jest ona niezgodna z treścią SIWZ.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Piomar,
pomimo iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień przez Konsorcjum Koncept.
2. Unieważnienia czynności oceny ofert.
3. Dokonania ponownej oceny ofert, a w jej konsekwencji odrzucenia ofert złożonych przez
Konsorcjum Koncept i Piomar oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący ponadto sprecyzował zarzuty podając następujące okoliczności faktyczne
i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Odnośnie oferty Konsorcjum Koncept.
Odwołujący podał, że zgodnie z Załącznikiem E do SIWZ – Opis cech, parametrów,
funkcjonalności, konfiguracji oraz dokumentacji technicznej i wyposażania Sprzętu
Zamawiający wymagał, aby zaoferowane przez wykonawcę oprogramowanie posiadało
system operacyjny dla procesorów 32-bitowych. Jednocześnie Zamawiający wymagał
dostarczenia nośnika zawierającego wersję instalacyjną systemu operacyjnego. Odwołujący
podkreślił,
że
wymagania
te
zostały
sprecyzowane
jednoznacznie
w
sposób
niedopuszczający odstępstw, tj. wskazane cechy nie mają charakteru minimalnego np. „dla
procesorów min. 32-bit” lub „system operacyjny dla procesorów 32-bit lub wyższych”. Nie
dopuszczono również możliwości oferowania rozwiązania alternatywnego, np. „system
operacyjny w wersji dla procesorów 32-bitowych lub procesorów 64-bitowych. Według
Odwołującego o takim sposobie interpretacji zapisów SIWZ decyduje okoliczność, że
Zamawiający tam, gdzie dopuszczał parametry inne niż wskazywane w załączniku E, wprost
wskazywał na taką możliwość, np. w odniesieniu do pamięci operacyjnej {„minimum 4GB”}
czy pamięci masowej {„min. 300GB”}. Ponadto według Odwołującego o znaczeniu
prawidłowości oferowanego systemu dla Zamawiającego świadczą odniesienia do tej kwestii
w innych miejscach SIWZ. W rozdziale XVI Ocena ofert i kryteria oceny ofert, w ust. 2:
W Ministerstwie Finansów w Wydziale Urządzeń Mikrokomputerowych Departamentu
Informatyki zostaną przeprowadzone testy potwierdzające spełnienie przez oferowany sprzęt
parametrów
wydajnościowych
poprzez
zastosowanie
odpowiedniego
procesu
benchmarkowania, który odbędzie się w następujących krokach: 1) zainstalowanie
na oferowanym sprzęcie angielskiej wersji Windows 7 Professional 32-bit Sp 1. Odniesienie
Sygn. akt KIO 1624/13
do systemu operacyjnego 32-bitowego znajduje się również w Formularzu do oferty Opis
oferowanego sprzętu: Wydajność obliczeniowa (…) dla systemu operacyjnego Windows 7
Professional 32-bit. W załączniku E do SIWZ, w rubryce Wydajność obliczeniowa znajduje
się wskazanie: minimum 162 punkty osiągnięte w Sysmark 2007 Preview Raiting (wynik jest
średnią notą ze wszystkich testów) dla systemu operacyjnego Windows 7 Professional 32-bit
Sp 1. Zdaniem Odwołującego powyższe oznacza również, że Zamawiający miał świadomość
istnienia różnych wersji oprogramowania, a mianowicie 32-bitowvch i 64-bitowych.
Odwołujący podniósł, że wymaganie dotyczące oferowania oprogramowania
posiadającego system operacyjny dla procesorów 32-bitowych jest istotne, ponieważ nie
wszystkie programy funkcjonujące w systemie operacyjnym dla procesorów 32-bitowych
będą funkcjonowały w systemie operacyjnym dla procesorów 64-bitowych. Odwołujący
wskazał, że na stronach producenta sytemu operacyjnego Windows wprost znajduje się
informacja, iż część aplikacji 32-bitowych nie będzie działała na 64-bitowym systemie
operacyjnym. Producent wskazuje na problemy z programami antywirusowymi, sterownikami
urządzeń zaprojektowanych dla 32-bitowej wersji systemu operacyjnego, drukarkami i innymi
urządzeniami, dla których są dostępne tylko sterowniki 32-bitowe. Dodatkowo w
wyjaśnieniach producenta zaznaczono: aby można było uruchomić 64-bitową wersję
systemu Windows, komputer musi być wyposażony w procesor 64-bitowy. Zdaniem
Odwołującego powyższa uwaga jest o tyle istotna, że sam producent wskazuje i rozróżnia
dwie wersje systemu: pierwszą – Windows dla systemów operacyjnych 32-bitowych, drugą –
Windows dla systemów operacyjnych 64-bitowych, a stosowna informacja każdorazowo
znajduje się na opakowaniu systemu. Odwołujący wywiódł z tego, że są to zatem dwa
zupełnie odrębne produkty, o różnych cenach. Odwołujący podkreślił, że na stronach
dystrybutorów te dwie wersje systemu Windows również są oferowane jako odrębne
produkty o różnych cenach. Według Odwołującego poczynione wyżej uwagi są istotne dla
oceny prawidłowości oferowanego przez Konsorcjum Koncept oprogramowania. Odwołujący
podał, że w formularzu ofertowym, w opisie oferowanego sprzętu, w wierszu
oprogramowanie Konsorcjum Koncept zaoferowało: Windows 8 Prof. 64-bit PL z downgrade
dla Windows 7 i Windows Vista. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Konsorcjum Koncept
wprost zaoferowało rodzaj oprogramowania dla systemów operacyjnych 64-bitowych, a nie –
jak wymagał Zamawiający – 32-bitowych. Przy czym według Odwołującego oprogramowanie
Windows 8 Prof. 32-bit PL i Windows 8 Prof. 64-bit PL to dwie różne wersje, dwa odmienne
produkty o różnych cenach.
Odwołujący powołał się na informacje wynikające z umowy licencyjnej dotyczącej
oprogramowania Microsoft – wyciąg warunków licencyjnych dla wersji przeinstalowanych. Na
Sygn. akt KIO 1624/13
stronie 3 umowy – dotyczącej postanowień dodatkowych, prawa licencyjnych i możliwości
korzystania z oprogramowania przez wielu użytkowników – producent podkreśla, że są
„różne wersje” oprogramowania, tj. 32- i 64-bit.
Odwołujący dodał, że powyższe okoliczności wskazał Zamawiającemu w piśmie z 18
czerwca 2013 r. Natomiast Zamawiający, mając wiedzę na temat tych okoliczności, zamiast
odrzucić ofertę, skoro jej treść nie opowiada treści SIWZ, podjął z nieuprawnione negocjacje
z Konsorcjum Koncept i z naruszeniem art. 87 ust. 1 pzp dopuścił do zmiany jego oferty.
Odnośnie oferty Piomar
Odwołujący podał, że w wierszu „Wsparcie techniczne” tabeli załącznika Opis
oferowanego sprzętu jest wymóg: Dostęp do aktualnych sterowników zainstalowanych w
komputerze urządzeń, realizowany poprzez podanie modelu lub numeru seryjnego na
stronie internetowej producenta urządzenia – Wykonawca zobowiązany będzie do podania
adresu strony oraz sposobu realizacji wymagania (opis uzyskania w/w informacji).
Odwołujący zarzucił, że pod adresem internetowym: http://www.msi.com/product/aio/Wind-
Top-AE2282.html#/?div-Driver&os-Win8%2032 podanym przez Piomar w formularzu
ofertowym nie są udostępnione sterowniki dla urządzeń oferowanego systemu Windows 8
Pro w wersji 32-bitowej. Widnieje jedynie oprogramowanie/firmware dla Intel(R) Management
Engine. Tym samym według Odwołującego treść oferty nie odpowiada treści SIWZ we
wskazanym punkcie.
Odwołujący podał, że Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą dokumentu
zawierającego wyniki benchmarkowania dla oferowanego przez Wykonawcę Sprzętu
(udostępnione na stronie producenta benchmarku http://bapco.com/ lub innej niezależnej od
producenta lub wykonawcy stronie prezentującej wyniki pomiarów wydajności sprzętu przy
wykorzystaniu tego benchmarku lub wykonane przez Wykonawcę przy wykorzystaniu tego
benchmarku). Jeżeli Wykonawca nie dysponuje takim dokumentem (nie zostanie on złożony)
Zamawiający zastosuje procedurę określoną w Rozdziale XVI ust. 1 SIWZ. Przy czym
oferowany komputer zgodnie z wymaganiami Zamawiającego miał osiągnąć minimum 162
punkty w Sysmark 2007 Preview Raiting. Odwołujący zarzucił, że zamiast wydruku z
oprogramowania testującego wykonawca załączył do oferty zrzut ekranu, ukrywając
szczegóły przeprowadzanego testu, między innymi model i wielkość dysku twardego.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający tym samym nie miał możliwości weryfikacji, czy
przeprowadzone testy zostały wykonane na oferowanym komputerze. Odwołujący wywiódł,
że również i w tym punkcie Piomar nie potwierdził, że treść oferty odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący podał następujące okoliczności jako uzasadnienie prawne.
Odwołujący przywołał brzmienie art. 87 ust. 1 pzp: W toku badania i oceny ofert
Sygn. akt KIO 1624/13
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Odwołujący powołał się na literaturę przedmiotu, w której wskazuje się, że w trakcie
procedury uzyskiwania i oceny wyjaśnień niedozwolone są jakiekolwiek negocjacje
dotyczące oferty. Procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować
wprowadzeniem zmian w treści oferty. Wyjaśnienia musza wiec ograniczać się do wskazania
sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani
ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć wpływu na
ocenę ofert. (...) Zakaz prowadzenia negocjacji poszerza więc katalog czynności
zabronionych w ten sposób, że nie tylko dokonywanie zmian w ofercie, ale również samo
podjęcie próby wprowadzenia takich zmian jest naruszeniem przepisów ustawy. Zakazu
negocjacji nie można utożsamiać z zakazem posłużenia się wyjaśnieniami dokonywanymi w
trybie art. 87 ust. 1 jako źródłem wiedzy zamawiającego niezbędnej do prawidłowego
dokonania czynności określonych w art. 87 ust. 2. Zamawiający zgodnie z jego
imperatywnym sformułowaniem („zamawiający poprawia”) jest zobowiązany do poprawienia
niektórych omyłek w ofercie. Obowiązek ten powstaje co prawda niezależnie od prawa do
wyjaśnienia treści ofert, ale też poprawienie omyłek nie wyklucza ich poprzedzenia
wyjaśnieniami, o ile nie są uzupełnieniem treści oferty.{w odwołaniu nie podano źródła
cytatu}.
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, pomimo
jednoznacznego brzmienia oferty, w sposób całkowicie nieuprawniony wezwał Konsorcjum
Koncept do złożenia wyjaśnień, na skutek których „wymógł” na nim oświadczenie, że oferuje
wersję 32-bitową oprogramowania.
Zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z 22 stycznia 2013 r. (sygn. akt
KIO 41/13): 1. Jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy, składane w jakimkolwiek trybie, nie
mogą w myśl art. 87 ust. 1 p.z.p. zmienić jasnej, wyrażonej na piśmie i zgodnie z SIWZ,
treści oferty.2. Nie ma innej treści oferty niż wyrażona na piśmie w sposób zgodny z
wymaganiami SIWZ.
Następnie Odwołujący przywołał treść art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, zgodnie z którym
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odwołujący powołał się na doktrynę {J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, C.H. Beck 2009), w której podkreśla się, że oferta nieodpowiadająca treści
Sygn. akt KIO 1624/13
specyfikacji to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odmienność ta powinna przejawiać się przede
wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia.
Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO
1484/10) podkreślono: Treść SIWZ to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu
zamówienia opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie
zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego (por. wyrok KIO z dnia 8 września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP
883/08).
Odwołujący wywiódł, że obowiązek zbadania, czy oferta wykonawcy jest zgodna
z wymaganiami opisanymi w SIWZ należy do zamawiającego, który dokonuje czynności
oceny ofert.
Odwołujący oświadczył, że podziela następujące tezy z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 907/09, KIO/UZP 915/09):
Zamawiający, po wpisaniu do specyfikacji wymogu wykazania przez wykonawcę
szczegółowych cech oferowanego przedmiotu, jest obowiązany sprawdzić spełnienie
szczegółowych wymagań przez wykonawcę. Zamawiający podczas badania nie może
poprzestać na ogólnym stwierdzeniu wykonawcy zawartym w formularzu oferty (...)
Zamawiający jest obowiązany do zbadania oferty z należytą starannością, zwłaszcza, gdy
inny wykonawca zarzuca, że czynność ta została dokonana bez zareagowania na choćby
najmniejsze odstępstwa oferty od specyfikacji.
Zamawiający badając ofertę ma obowiązek stosować się do przepisów Prawa zamówień
publicznych i nie może nie reagować na jakiekolwiek odstępstwa poczynione przez
wykonawcę od swoich postanowień postawionych w specyfikacji.
Odwołujący zaprezentował jako podsumowanie następujące wywody:
W odniesieniu do oferty Konsorcjum istotnym wymaganiem SIWZ była możliwość
zainstalowania oprogramowania na procesorze 32-bitowym. Wymóg ten decyduje o rodzaju
nośnika, jaki musi zaoferować Wykonawca – nośnik 32-bit. Nazwa oprogramowania to
Windows Prof. 8, zaś na rodzaj oferowanego nośnika wskazuje informacja 32-bit/ 64-bit.
Licencja nie określa rodzaju nośnika. Oprogramowanie Windows PRO 8 oferowane jest
fizycznie na różnych nośnikach (różne numery produktów na stronach w dystrybucji) i tak
Sygn. akt KIO 1624/13
oferowane są produkty: Windows Prof. 8 32 bit i osobno Windows Prof. 8 64 bit. Różne
wersje oprogramowań w swoich wyjaśnieniach i umowach podkreśla sam producent ze
względu na problemy z instalacją i funkcjonowaniem oprogramowania. Mając na uwadze
brzmienie oferty wskazuje ona wprost na produkt Windows Prof. 8 64 bit, który jest zupełnie
odrębnym produktem od Windows Prof. 8 32 bit.
Odnosząc się do oferty Piomar Odwołujący podniósł, że ze względu brak dostępności
sterowników na wskazanej w ofercie stronie nie odpowiada ona treści SIWZ. Taka sama
okoliczność zachodzi w odniesieniu do wymagań Zamawiającego dot. punktów w Sysmark
2007 Preview Raiting.
Odwołujący wywiódł, że wszystkie wyżej wymienione tezy skutkują koniecznością
uznania, że są to oferty których treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, a zatem skutkują koniecznością odrzucenia
ich przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zdaniem Odwołującego
wskazać należy, że z art. 89 ust. 1 pzp wynika, że czynność odrzucenia oferty, w przypadku,
gdy istnieją ku temu jednoznaczne przesłanki, nie jest zależna od uznania zamawiającego,
lecz skutek w postaci konieczności podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty wynika wprost z
przepisu ustawy pzp. Odwołujący powołał się w tym zakresie ponownie na wyrok Izby z 3
sierpnia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 907/09, KIO/UZP 915/09): Zamawiający na każdym
etapie badania oferty – bez względu, czy jest to ocena składanych w postępowaniu
oświadczeń i dokumentów (w zakresie przedmiotu zamówienia – ocena przedmiotowa), czy
też jest to ocena oferowanego rozwiązania na etapie przeprowadzania testów – ma
możliwość i wręcz obowiązek, w przypadku powzięcia informacji o okolicznościach
stanowiących możliwość zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., do odrzucenia
oferty wykonawcy, który takiemu przepisowi podlega.
W opinii Odwołującego doszło do naruszenia przepisu art. 87 ust 1, art. 89 ust. 1 pkt
2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy pzp, ponieważ wbrew zasadzie równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, jako oferta najkorzystniejsza wybrana została oferta
podlegająca odrzuceniu, nie została odrzucona również oferta Piomar, pomimo ich
niezgodności z SIWZ.
19 lipca 2013 r. Zamawiający przesłał faksem odpowiedź na odwołanie (datowaną
na 17 lipca 2013 r.) – wnosząc o jego oddalenie.
{zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pzp}
Zamawiający potwierdził, że zgodnie z Załącznikiem E do SIWZ wymagał dla
zaoferowanego sprzętu systemu operacyjnego w wersji dla procesorów 32-bitowych.
Sygn. akt KIO 1624/13
Zamawiający dodał, że nie wymagał, aby system operacyjny był zainstalowany na
dostarczonym sprzęcie. Natomiast zastrzegł, że wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć
nośnik zawierający wersję instalacyjną systemu operacyjnego oraz, jeśli jest to wymagane
postanowieniami licencyjnymi, również nośnik zawierający wersję instalacyjną poprzedniej
wersji systemu operacyjnego, do której, używania Zamawiający nabywa prawo.
Zamawiający zrelacjonował, że w toku badania złożonych ofert otrzymał od dwóch
wykonawców pisma {Piomar 6 czerwca i GALAXY 18 czerwca), informujące o konieczności
odrzucenia oferty Konsorcjum Koncept ze względu na zaoferowanie niewłaściwego systemu
operacyjnego to jest systemu na procesory 64-bitowe, a nie jak wymaga SIWZ na 32-bitowe.
Zamawiający oświadczył, że komisja przeanalizowała zasady licencjonowania systemu
Microsoft Windows 8 Pro dostępne na stronach Microsoftu {załączniki 1-3 do odpowiedzi na
odwołanie} i za pomocą Ministerstwa Finansów uzyskała dodatkowe wyjaśnienia z firmy
Microsoft {załącznik 4 do odpowiedzi na odwołanie}. Z analizy wynikało, że każda licencja na
Microsoft Windows 8 Pro obejmuje obie wersje (32- i 64-bitową). Zamawiający stwierdził, że
w formularzu oferty nie wymagał dokładnego opisu oferowanego oprogramowania.
Natomiast każdy wykonawca nazwał oferowany system inaczej i podał w różnym zakresie
informację o nim: Windows 8 Pro, Windows 8 Professional PL, Microsoft Windows 8 Pro PL
32bit OEM, Microsoft Windows 8 Professional, Windows 8 Prof. 64-bit PL z downgrade do
Windows 7 i Windows Vista, Windows 8 Professional PL 32bit OEM, Windows 8 Pro 32bit PL
OEM+DVD, Licencja Windows 8 Pro + płyty recovery umożliwiające instalację systemu
Windows 8 Pro oraz Windows 7 Professional, Windows 8 Professional PL 32bit OEM,
Windows 8 Pro PL (downgrade do Windows 7 Professionall 32-bit PL). Zamawiający
oświadczył, że mimo tych różnorodnych zapisów, mając na względzie równe traktowanie
wykonawców, doszedł do przekonania, że każdy zapis oznacza oferowanie prawa do
użytkowania systemy operacyjnego Windows 8 Pro. Ponadto Zamawiający, po zapoznaniu
się z warunkami umowy licencyjnej Microsoft, upewnił się, że system Windows 8 Pro spełnia
wymagania określone w SIWZ. Według wiedzy Zamawiającego nie można licencji na
użytkowanie systemu nabyć w części, gdyż licencja Windows 8 Pro jest jedna i dotyczy
wszystkich wersji oprogramowania. Kupując licencję Zamawiający nabywa prawo do
zainstalowania jednej, wybranej przez siebie wersji systemu.
Zamawiający potwierdził, że wymóg zaoferowania systemu operacyjnego dla
procesorów 32-bitowych jest warunkiem sprecyzowanym w sposób jednoznaczny. Zdaniem
Zamawiającego wskazać należy, że zapis taki dopuszcza każdy, 32-bitowy system
operacyjny (tj. nie tylko produkty firmy Microsoft). Natomiast cechą zaoferowanego produktu
Windows 8 Pro jest to, że licencja obejmuje wiele wersji w tym min. wersję 32-bitową i
Sygn. akt KIO 1624/13
64-bitową.
Zamawiający oświadczył, że jego największą wątpliwością było to, czy wykonawcy
zaoferowali nośniki instalacyjne w wersji 32-bitowej. Dlatego komisja zdecydowała zwrócić
się do oferentów, którzy nie określili, że jest to wersja 32-bitowa lub wskazali wersję
64-bitową o doprecyzowanie rodzaju nośników instalacyjnych. Zamawiający stwierdził, że
w celu uzyskania pewności wystąpił do wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 pzp o udzielenie
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w następującym zakresie: Czy złożona przez
Wykonawcę oferta obejmuje nośniki instalacyjne z systemem operacyjnym w wersji dla
procesorów 32 bit? Zamawiający podał, że pytanie zostało przesłane do następujących
wykonawców: ITEXPERT sp. z o.o., Konsorcjum Intaris, INCOM S.A., Konsorcjum Koncept i
SYGNITY S.A. W odpowiedzi wszyscy zapytani wykonawcy złożyli wyjaśnienia
potwierdzające.
W ocenie Zamawiającego zarówno charakter pytania, jak i odpowiedzi – w kontekście
polityki sprzedażowej producenta systemu Windows – nie można uznawać za negocjacje
doprowadzające do zmiany treści oferty. Zamawiający powołał się na orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej z 8 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2707/12): Na wstępie stwierdzić należy,
ze zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno KIO jak i sądów, Zamawiający nie może
zrezygnować z trybu wyjaśniania wątpliwości co do treści oferty. Natomiast jaki skutek
odniosą złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i czy w ich wyniku nastąpi poprawienie
omyłek w ofercie, jest dla potrzeby wyjaśniania wątpliwości co do treści oferty, sprawą
drugorzędną. Zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności w wyniku których
możliwe będzie ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z SIWZ. Ponadto
stwierdzić należy, że na etapie wzywania wyjaśnień brak jest podstaw do przyjęcia
stanowiska, ze udzielenie tych wyjaśnień byłoby prowadzeniem negocjacji z Zamawiającym
co do treści oferty. Zamawiający wskazał, że takie stanowisko zostało potwierdzone przez
Krajową Izbę Odwoławczą w orzeczeniach: z 25 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 510/11) i 3
grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1661/09). W pierwszym z tych orzeczeń podkreślono
także, że możliwość, o której mowa w art. 87 ust. 1 pzp, przeradza się wręcz w obowiązek,
gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się
jednoznacznie wywieść bez udziału wykonawcy.
W związku z powyższym Zamawiający nie zgodził się z oceną Odwołującego,
że w sposób całkowicie nieuprawniony wezwał do złożenia wyjaśnień, na skutek których
wymógł oświadczenie, że Konsorcjum oferuje 32-bitową wersją oprogramowania.
Na marginesie Zamawiający podkreślił, że wątpliwości co do złożonej oferty dotyczyły także
Odwołującego, którego oferty nie odrzucono jako niezgodnej z SIWZ ale zgodnie z zasadą
Sygn. akt KIO 1624/13
równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 pzp wezwano – podobnie jak innych
wykonawców – do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1pzp.
Zamawiający oświadczył, że nie może odnieść się w pełni do twierdzeń
Odwołującego powołujących się na dowody, gdyż nie zostały one załączone do otrzymanej
przez niego kopii odwołania.
{zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp}
Zamawiający uznał zarzut za bezpodstawny, z uwagi na fakt, że oferta Konsorcjum
Koncept jest – tak jak pozostałe oferty – zgodna z SIWZ w zakresie oferowanego systemu
operacyjnego w wersji 32-bitowej.
Zamawiający powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 8 stycznia
2013 r. (sygn. akt KIO 2707/12): Na wstępie zasadne jest wskazanie, że o niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ można mówić wtedy gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Ponadto aby Zamawiający mógł
odrzucić ofertą, to najpierw musi uzyskać pewność co do jej treści, a dopiero po tym, zgodnie
z regułą należytej staranności, może zakwalifikować treść oferty, jako odpowiadającą albo
nie odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (…) Obowiązek
starannego działania w tym zakresie spoczywający na Zamawiającym wynika przede
wszystkim z faktu, że Zamawiający realizując zamówienia na określony przedmiot lub usługę
wydatkuje na ten ceł środki publiczne. Aby można było mówić o właściwym wydatkowaniu
tych środków to Zamawiający musi mieć pewność, że oferowany przez wykonawcę
przedmiot zamówienia jest tożsamy z opisanym w SIWZ.
Zamawiający oświadczył, że w wyniku analizy złożonych ofert ustalił, że wszyscy
wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone (jedna oferta została odrzucona z powodu
nie spełnienia warunku wydajności obliczeniowej powyżej 162 pkt w teście Sysmark 2007)
zaoferowali: w zakresie sprzętu komputerowego – komputer klasy all-in-one w konfiguracji
zgodnej z SIWZ; w zakresie oprogramowania – system operacyjny Windows 8 Pro
spełniający wymagania określone w SIWZ. W tym w zakresie oprogramowania, po pierwsze
– licencję, czyli prawo do użytkowania systemu operacyjnego Windows 8 Professional.
{Zamawiający dodał, że zgodnie z zapisami Umowy Licencyjnej dotyczącej Oprogramowania
Microsoft Windows 8 Pro fakt posiadania licencji na takie oprogramowanie potwierdza
oryginalna etykieta certyfikatu autentyczności Microsoft, towarzyszący jej oryginalny klucz
Sygn. akt KIO 1624/13
produktu oraz dowód zakupu.} Po drugie – nośniki instalacyjne systemu Windows 8 Pro
w wersji 32-bit. Wszyscy wykonawcy złożyli również oświadczenia producenta,
potwierdzające objęcie sprzętu 5-Ietnią gwarancją, na warunkach określonych w § 9 wzoru
umowy.
Zamawiający stwierdził ponadto, że zapoznał się z zapisami UMOWY LICENCYJNEJ
DOTYCZĄCEJ OPROGRAMOWANIA MICROSOFT WINDOWS 8 PRO, a warunki licencji
dla Windows 8 w wersji Pro spełniają wszystkie jego wymagania. Zamawiający kupując taką
licencję będzie korzystał z pełni przysługujących mu praw. Licencja na Windows 8 Pro jest
jedna i obejmuje wszystkie wersje językowe i bitowe. Zamawiający zauważył, że
licencjodawcą jest firma Microsoft, a nie wykonawca, a oprogramowanie jest licencjonowane,
a nie sprzedawane. Zdaniem Zamawiającego wykonawcy nie mogą mu oferować
częściowego korzystania z licencji np. nie można ograniczać prawa do korzystania tylko z
wybranej wersji językowej lub bitowej. Natomiast w ramach licencji Microsoft na system
Windows 8 Pro dostawca oprogramowania może dostarczać dowolne nośniki, zgodnie z
oczekiwaniami Zamawiającego.
Odnośnie
postanowień
SIWZ
dotyczących
przeprowadzania
testów
wydajnościowych, Zamawiający potwierdził, że takie testy sprzętu były wykonywane w
Ministerstwie Finansów na systemie operacyjnym Windows 7 Pro 32-bit SP1 En. Jednakże
celem takiego działania była porównywalność wyników testów. Sprzęt testowano na
angielskiej wersji systemu Windows 7 pro 32-bit Sp 1 lecz nie jest to wersja wymagana
w SIWZ jako dostarczana. Zdaniem Zamawiającego nie jest to zatem argument w sprawie
oceny oferowanego oprogramowania.
Odnośnie argumentu, że aby można było uruchomić 64-bitową wersję systemu
Windows komputer musi być wyposażony w procesor 64-bitowy i rozróżniania przez
producenta różnych wersji systemu – zdaniem Zamawiającego ten argument nie ma
znaczenia dla sprawy. Zamawiający wie, że Microsoft rozróżnia wiele wersji systemu (bitowe
i językowe), świadczy o tym zapis w umowie licencyjnej Microsoft Windows 8 Pro:
Oprogramowanie obejmuje wiele wersji (np. 32-bitowe i 64-bitowe), ale Licencjobiorca może
zainstalować tylko jedną z. nich. Ponadto według Zamawiającego wszyscy wykonawcy (w
tym również Odwołujący) zaoferowali komputery z procesorem, na którym można
zainstalować dowolną wersję systemu Windows 8 Pro.
Biorąc powyższe pod uwagę oraz fakt, że Zamawiający nie wymagał zainstalowania
systemu operacyjnego na dysku komputera, Zamawiający stwierdził, że sprzęt
i oprogramowanie zaoferowane przez Konsorcjum Koncept odpowiada przedmiotowi
zamówienia, pod warunkiem, że nośniki instalacyjne są zaoferowane w wersji 32-bitowej.
Sygn. akt KIO 1624/13
Zadaniem Zamawiającego wykonawca potwierdził to podpisem na formularzu oferty oraz
odpowiadając na zadane pytanie, że dostarczy nośniki instalacyjne w wersji 32-bitowej.
Zamawiający podniósł, że w formularzu oferty nie było wymogu wpisania jakie nośniki
zostaną dostarczone.
Zamawiający wywiódł, że jego celem jest zakup komputerów PC wraz z
oprogramowaniem i dokumentami licencyjnymi dla jednostek administracji podatkowej w celu
wdrożenia systemu e-Podatki. Zamawiający doszedł do przekonania, że oferta Konsorcjum
Koncept zapewni realizację zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowany sprzęt i
oprogramowanie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
Zamawiający podniósł, że jego stanowisko potwierdza opinia uzyskana z Izby
Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego {załącznik 5 do odpowiedzi na
odwołanie} przez Ministerstwo Finansów, na którego zlecenie Izba Skarbowa w Katowicach
realizuje niniejszy przetarg. Podsumowanie tej opinii brzmi następująco: Na podstawie
przeprowadzonej analizy można stwierdzić, że w świetle postanowień licencyjnych
producenta, system operacyjny określony w ofercie jako „Windows 8 Pro 64-bit” spełnia
wymagania Zamawiającego zdefiniowane w SIWZ jako: „System operacyjny w wersji dla
procesorów 32-bitowych”, i Zamawiający nabywając taki system zyskuje prawo stosowania
32-bitowej wersji instalacyjnej zamiennie do wersji 64-bitowej.
Zamawiający ocenił, że w tej sytuacji odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum
Koncept, bez żądania wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp, prowadziłoby do odrzucenia
oferty, która w chwili jej złożenia spełniała wymagania Zamawiającego określone w SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego takie postępowanie byłoby sprzeczne zarówno z treścią art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp, jak również z zasadą równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 pzp.
Zdaniem Zamawiającego warto zwrócić uwagę na orzeczenie Zespołu Arbitrów przy UZP z
22 czerwca 2004 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-904/04), w którym wskazano, iż istotą całego prawa
zamówień publicznych jest zapewnienie uczciwej konkurencji, jasnych i przejrzystych reguł
udzielania tychże zamówień oraz przede wszystkim troski o racjonalne gospodarowanie
środkami publicznymi, nie zaś skrajne formalizowanie trybu udzielania zamówień
publicznych i eliminowania oferentów z ubiegania się o zamówienie publiczne z powodu
uchybień ofert, niewpływających na ich istotę, jak też na zakres przyszłych, ewentualnych
wzajemnych zobowiązań stron.
{zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w stos. do oferty Piomar}
Zamawiający oświadczył, że podczas prac komisji przetargowej dokonano
sprawdzenia wymogu wsparcia technicznego {Dostęp do aktualnych sterowników
zainstalowanych w komputerze urządzeń, realizowany poprzez podanie modelu lub numeru
Sygn. akt KIO 1624/13
seryjnego na stronie internetowej producenta urządzenia}. Pod adresem internetowym
podany przez firmę Piomar znaleziono aktualizację sterownika urządzenia dla systemu
Windows 8 Professional x32. Stwierdzono, że wymagania dotyczące wsparcia technicznego
są spełnione, ponieważ obecnie większość sterowników jest wbudowana w system
operacyjny, a na stronie internetowej opublikowane są jedynie aktualizacje sterowników.
Zamawiający nie wymagał, aby w ramach wsparcia technicznego na stronie będą wszystkie
sterowniki, a jedynie oczekiwał istnienia strony, na której będą umieszczane sterowniki
niewbudowane do systemu operacyjnego. Na etapie badania ofert Zamawiający nie jest w
stanie stwierdzić, czy obecnie jest tam kompletny ich zestaw, gdyż w ofercie nie wymagał
pełnego spisu elementów składowych komputera. Wymóg będzie egzekwowany podczas
odbioru jakościowego przy instalacji systemu. Wobec powyższego zarzut ten nie zasługuje
na uwzględnienie.
Zamawiający nie określił formy ani zawartości dokumentu zawierającego wyniki
benchmarkowania dla oferowanego przez Wykonawcę Sprzętu. Wobec tego za prawidłowy
uznawany był każdy dokument zawierający wyniki testów, którego treść nie była sprzeczna z
SIWZ. Za potwierdzenie, że dokument dotyczy oferowanego sprzętu uznawano zawarte w
ofercie oświadczenie Wykonawcy: Oświadczam, ze oferowane urządzenia spełniają
wymagania określone w Załączniku E do SIWZ – Opis cech, parametrów. W przypadkach
gdy z dokumentu wynikała sprzeczność z SIWZ, wzywano Wykonawcę do dostarczenia
sprzętu do testów – nie dotyczyło to PIOMAR
Na skutek przekazania przez Zamawiającego wezwania do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania – w poniedziałek 8 lipca 2013 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego ze strony następujących wykonawców:
A. „GALAXY” J………. M…………z Zielonej Góry – po stronie odwołującego,
B. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „KONCEPT” sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie, ORTI B……… sp. k. z siedzibą w Lublinie – po stronie
zamawiającego,
C. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „PIOMAR” sp. j. S….. M……,
S………. E……… z siedzibą w Brzegu
– po stronie zamawiającego.
Wobec dokonania wszystkich zgłoszeń przystąpień do postępowania odwoławczego
w odpowiedniej formie (pisemnej lub elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem
weryfikowanym za pomocą ważnego certyfikatu), z zachowaniem 3-dniowego terminu
Sygn. akt KIO 1624/13
i przekazania ich kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała
podstaw do stwierdzenia ich nieskuteczności.
Izba na podstawie art. 185 ust. 4 zd. 2 pzp oddaliła na posiedzeniu opozycję
zgłoszoną
przeciw
przystąpieniu
po
stronie
Odwołującego,
gdyż
Zamawiający
nie uprawdopodobnił, że „GALAXY” J……… M……… nie ma interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego. W szczególności Izba zważyła, że interesu
zgłaszającego przystąpienie w uwzględnieniu odwołania nie należy utożsamiać z interesem
w uzyskaniu zamówienia. Niewątpliwie w interesie Przystępującego „GALAXY” J………
M……… jest doprowadzenie do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a także
do powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie została
wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, a zgłoszony w tym zakresie przez Zamawiającego wniosek został uznany
za oczywiście niezasadny. Wobec braku podstaw do odrzucenia odwołania czy umorzenia
postępowania odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący,
Zamawiający, Przystępujący Konsorcjum Koncept i Przystępujący Piomar podtrzymali
dotychczasowe stanowiska. Natomiast Przystępujący Galaxy nie stawił się na posiedzenia,
pomimo otrzymania prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników postępowania (Stron
i Przystępujących), uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska – zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniach przystąpień i dalszych pismach, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego
udzielenie może się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania naruszenia
przepisów ustawy pzp przez Zamawiającego mogą narażać Odwołującego na szkodę.
Sygn. akt KIO 1624/13
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z. wraz
z wyjaśnieniami i zmianami, oferty Konsorcjum Koncept i oferty Piomar, a także wezwania do
wyjaśnień skierowanego przez Zamawiającego i przesłanych przez Konsorcjum Koncept
wyjaśnień.
Izba wzięła również pod uwagę złożone w toku postępowania odwoławczego przez
Odwołującego, Zamawiającego, Przystępującego Konsorcjum Koncept i Przystępującego
Piomar dowody, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej oraz znaczenia dla
rozstrzygnięcia zarzutów zawartych w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu i podtrzymanych na rozprawie,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zważyła, że odwołanie zostało wniesione od czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Koncept.
Przy czym zawiera dwa zarzuty, pierwszy – zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
tej oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z. {naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp}, oraz drugi –
wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnień Konsorcjum Koncept w taki sposób, że doszło
do niedopuszczalnej zmiany treści złożonej przez nie oferty {naruszenie art. 87 ust. 1 pzp}.
W konsekwencji za zasadniczy zarzut odwołania należy uznać zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia wybranej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Tylko
wykazanie mieszczącej się w zakresie zastosowania tego przepisu niezgodności oferty
Konsorcjum Koncept z treścią s.i.w.z. mogło spowodować uznanie przez Izbę, że doszło do
naruszenia przepisu ustawy pzp, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, zgodnie z art. 192 ust. 2 pzp. Pomimo przywołaniu w uzasadnieniu odwołania
pełnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści s.i.w.z., z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp –
Odwołujący wykazywał zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie zasadność odrzucenia
oferty Konsorcjum Koncept , jakby to zastrzeżenie nie miało znaczenia. Zamiast tego
Odwołujący skupił się na wykazaniu: po pierwsze – zaistnienia niezgodności treści złożonej
przez Konsorcjum Koncept oferty z treścią s.i.w.z., po drugie – niemożności usunięcia tej
niezgodności przez samo wezwanie do złożenia wyjaśnień. O ile Izba podziela stanowisko
Sygn. akt KIO 1624/13
Odwołującego w tym zakresie, o tyle nie jest to wystarczające do stwierdzenia, że oferta
Konsorcjum Koncept podlegała odrzuceniu. Kluczowe znaczenie ma bowiem ocena, czy
zaistniała niezgodność miała taki charakter, że nie podlegała usunięciu w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp, który to przepis nakłada na zamawiającego obowiązek usunięcia innych niż
oczywiste omyłek, które nie powodują istotnej zmiany treści złożonej oferty. W ocenie Izby
za bezskuteczną należy uznać próbę wywiedzenia przez Odwołującego nieusuwalnego
charakteru zaistniałej rozbieżności wyłącznie z wadliwego sposobu jej usunięcia przez
Zamawiającego, który ograniczył się do zastosowania art. 87 ust. 1 pzp. Odwołujący kładzie
nacisk na nadużycie przez Zamawiającego instytucji wyjaśnień treści oferty tak, jakby samo
w sobie mogło to przesądzić o braku możliwości skorygowania niezgodności pomiędzy ofertą
a s.i.w.z. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Tymczasem przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust.
1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp są ze sobą tak ściśle powiązane, że – co do zasady– dla
odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z. konieczne jest uprzednie stwierdzenie,
że w danym przypadku nie można zmienić treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp.
Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego
świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem realizacji zamówienia wymaganym w s.i.w.z.,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności, natomiast samo
rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli
określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi zatem wątpliwości, że z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści składanej
w postępowaniach o udzielenie oferty jest określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje
się wykonać zamawiane świadczenie. Jednakże ponieważ zakres wymaganej treści oferty
ustala zamawiający przez określenie w s.i.w.z. elementów, z których ma się składać
Sygn. akt KIO 1624/13
oświadczenie woli wykonawcy. Jeżeli Zamawiający wymaga od wykonawców składających
oferty – oprócz potwierdzenia ogólnym oświadczeniem zgodności z opisem Zamawiającego
– konkretyzacji przedmiotu oferty przez podanie konkretnych parametrów, nazwy, modelu,
typu, etc., pozwalających na jego jednoznaczną identyfikację – porównanie tak
skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego
w s.i.w.z. przesądza o ich wzajemnej zgodności. Przy czym w każdym przypadku zaistnienia
niezgodności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe wskazanie na czym
ona konkretnie polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi zapisami czy normami s.i.w.z.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyraził swoje oczekiwanie względem
treści oferty w następujący sposób. W pkt 3 rozdziału XI s.i.w.z. {dotyczącego sposobu
przygotowania oferty} choć jedynie zalecono wykorzystanie formularzy załączonych
do s.i.w.z., wyraźnie zastrzeżono, że w ofercie mają się znaleźć informacje wynikające
z załącznika do formularza oferty, w szczególności określenie marki i modelu oferowanego
sprzętu oraz zainstalowanego oprogramowania. Poza tym wspomniany formularz wymagał
podania w przygotowanej do wypełnienia tabeli następujących danych: wydajności
obliczeniowej komputera {według Sysmark 2007 Preview Raiting dla systemu operacyjnego
Windows 7 Professional 32-bit Sp1}, modelu procesora, standardu, pojemności
i częstotliwości pamięci operacyjnej, pojemności, szybkości obrotowej i interfejsu pamięci
masowej, liczby portów USB zintegrowanych w obudowie, efektywności energetycznej
{z podaniem adresu potwierdzającej to strony internetowej} i wsparcia technicznego
{z podaniem adresu potwierdzającej to strony internetowej}. Wreszcie pod tabelą zostało
przygotowane do podpisu przez wykonawcę oświadczenie, że oferowane urządzenia
spełniają wymagania określone w Załączniku E do SIWZ pn. Opis cech, parametrów,
funkcjonalności, konfiguracji oraz dokumentacji technicznej i wyposażenia Sprzetu. Załącznik
ten stanowi właściwy opis przedmiotu zamówienia, którym jest komputer „All in One”
wykorzystywany do aplikacji biurowych, pakietu biurowego, obsługi e-mail, obsługi maszyn
wirtualnych, o wyszczególnionych dalej parametrach, wydajności i cechach. Przy czym
w zakresie oprogramowania określono, że ma być to system operacyjny w wersji dla
procesorów 32-bitowych, o następujących parametrach funkcjonalnych: oferujący pełną
integrację z wdrożoną w resorcie finansów usługą katalogową Microsoft Active Directory,
umożliwiający nawiązanie połączenia z komputerem za pomocą funkcji pulpitu zdalnego,
umożliwiający wykorzystanie pełnej funkcjonalnościwdrożonego w resorcie finansów
systemu
komunikacyjnego
opartego
o
oprogramowanie
Microsoft
Server
Lync
i oprogramowanie klienckie instalowane na komputerach PC, umożliwiający zainstalowanie
Sygn. akt KIO 1624/13
i korzystanie w pełnym zakresie (zapewnienie ochrony antywirusowej komputera – tj.
uruchomione procesy, pamięć RAM) z korporacyjnego pakietu Trend Micro Office Scan
w wersji 10.x stanowiącej element systemu firmy Trend Micro wdrożonego w resorcie
finansów; umożliwiający wykorzystanie pełnej funkcjonalnościwdrożonego w resorcie
finansów systemu zarządzania projektami opartego o oprogramowanie Microsoft Project
Server i oprogramowanie klienckie Microsoft Project Professional instalowane na
komputerach PC; umożliwiający uruchomienie przeglądarki internetowej Internet Explorer
w celu pełnej funkcjonalnie pracy na aplikacjach webowych wdrożonych w resorcie finansów
zoptymalizowanych pod kątem działania w tej przeglądarce. Ponadto sprecyzowano,
że: System operacyjny powinien być oprogramowaniem w wersji najnowszej dostępnej
w momencie złożenia ofert. Postanowienia licencyjne powinny zezwalać Zamawiającemu
na przeniesienie systemu operacyjnego na starszą wersję systemu operacyjnego, co
najmniej dwie wersje wstecz {na skutek zmiany s.i.w.z. z 14 maja 2013 r. odstąpiono od
wymagania licencji uprawniającej do przeniesienia systemu operacyjnego na inny komputer}
. Wreszcie w zakresie dostawy podano, że: Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć nośnik
zawierający wersję instalacyjną systemu oraz, jeśli jest to wymagane postanowieniami
licencyjnymi, również nośnik zawierający wersję instalacyjną poprzedniej wersji systemu,
do której używania Zamawiający nabywa prawo. Przy czym na skutek pytania wykonawcy
dotyczącego sposobu przeprowadzenia odbioru jakościowego, w szczególności, czy
dostarczone komputery mają mieć zainstalowany system operacyjny, i w jakiej wersji,
najnowszej czy starszej – Zamawiający wyjaśnił, że dopuszcza dostawę sprzętu bez
zainstalowanego systemu operacyjnego, a ewentualne prace instalacyjne konieczne dla
przeprowadzenia odbioru jakościowego, zrealizuje sam {odpowiedź z 14 maja 2013 r.
na pytanie nr 3 z zestawu VII}. Zamawiający nie wymagał w zakresie systemu operacyjnego
złożenia w ofercie odrębnego oświadczenia co do nośników jakie zostaną dostarczone.
Niesporne jest, że Odwołujący sprecyzował treść oferty w zakresie oprogramowania
przez wpisanie: Windows 8 Prof. 64-bit PL z downgrade dla Windows 7 i Windows Vista.
Odwołujący pomija jednak, że przedmiotem oferty jest komputer All in One marki Lenovo,
wskazanego konkretnie modelu, dla którego opisano w powyższy sposób oprogramowanie.
Należy zestawić to z tym, że przedmiotem udzielanego zamówienia jest – zgodnie
z rozdziałem 1 s.i.w.z. – sprzedaż i dostawa wraz z rozładunkiem i rozmieszczeniem przez
Wykonawcę do Miejsc Dostawy i pomieszczeń wskazanych przez Zamawiającego 7875
sztuk komputerów PC wraz z oprogramowaniem i dokumentami licencyjnymi, zwanego dalej
„Sprzętem” {pkt 1}, dla którego szczegółowy opis cech, parametrów, funkcjonalności,
konfiguracji oraz dokumentacji technicznej i wyposażenia określono w Załączniku E do
Sygn. akt KIO 1624/13
s.i.w.z. {pkt 2 i 4}, przy czym sposób realizacji zamówienia wynika także z Wzoru Umowy,
stanowiącego Załącznik D do s.i.w.z. {pkt 5}. Z § 6 ust. 1 wzoru umowy wynika z kolei,
że cena oferty obejmuje powyższy zakres przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie
obciążenia związane z realizacją umowy, w szczególności wynagrodzenie za udzielenie
licencji/sublicencji lub zapewnienie prawa do korzystania przez Zamawiającego
z oprogramowania na określonych w tej umowie polach eksploatacji, które szczegółowo
zostały określone w § 7. Ponadto za niesporną należy uznać okoliczność, że system
operacyjny Windows jest produktem Microsoft, a w odniesieniu do wersji Windows 8 Pro
warunki licencji reguluje Umowa licencyjna dotycząca oprogramowania Microsoft Windows 8
Pro lub Umowa licencyjna dotyczące dotycząca oprogramowania Microsoft zawarta z
producentem oprogramowania lub osobą lub firmą instalującą oprogramowanie Windows 8
Pro, których treść została załączona do odpowiedzi na odwołanie i nie była kwestionowana
jako nieautentyczna przez Odwołującego. Przy czym z uwagi na przywiązanie licencji do
sprzedawanych komputerów zastosowanie znajdą w tym przypadku postanowienia drugiej
z tych umów, na której wstępie dookreślono, że jest to umowa licencyjna między
licencjobiorcą a producentem komputera lub osobą bądź firmą instalującą oprogramowanie
rozpowszechniającymi oprogramowanie Windows 8 Pro wraz z komputerem. W następnej
kolejności stwierdza się, że Umowa ta opisuje prawa Licencjobiorcy w zakresie korzystania
z oprogramowania Windows 8 Pro. Na pytanie w jaki sposób licencjobiorca może korzystać
z oprogramowania pada przede wszystkim odpowiedź, że jest ono licencjonowane, a nie
sprzedawane. Co ma oznaczać, że na mocy tej umowy Microsoft udziela licencjobiorcy
prawa do zainstalowania i uruchomienia wyłącznie na komputerze, z którym licencjobiorca
uzyskał oprogramowanie (tzw. licencjonowany komputer), jednej kopii oprogramowania w
celu korzystania z niej przez jedną osobę w danym czasie. Przy czym w postanowieniach
dodatkowych umowy znajduje się w szczególności następujące postanowienie lit. b pkt 1:
Wiele wersji. Oprogramowanie obejmuje wiele wersji (np. 32-bitowe i 64-bitowe), ale
licencjobiorca może zainstalować tylko jedną z nich. Zainstalowanie 32-bitowej wersji
systemu operacyjnego Windows 8 Pro wymaga wybrania w BIOS-ie trybu legacy. W razie
zmiany z 32-bitowej wersji na 64-bitową wersję systemu operacyjnego Windows 8 Pro trzeba
przywrócić oryginalne ustawienia BIOS-u. Jeżeli w przypadku powrotu do wersji 64-bitowej
Licencjobiorca nie przywróci tych ustawień BIOS-u, następujące funkcje systemu
operacyjnego Windows 8 Pro nie będą dostępne, ponieważ działają one w trybie rozruchu
UEFI: (…). Powrót do trybu UEFI wymaga sformatowania dysku twardego. Wszystkie dane
i ustawienia użytkownika zostaną utracone. Przed przywróceniem trybu UEFI należy
utworzyć kopie zapasowe danych. Z kolei na dowód posiadania ważnej licencji składa się –
Sygn. akt KIO 1624/13
zgodnie z pkt 7 postanowień dodatkowych – oryginalny klucz produktu, zakończona
powodzeniem aktywacja oprogramowania, autentyczna etykieta Windows (np. Certyfikat
Autentyczności) oraz dowód zakupu otrzymany od dostawcy oryginalnego oprogramowania
Microsoft. Przy czym ważna licencja może także obejmować plik aktywacyjny Windows
zainstalowany na urządzeniu przez producenta komputera. Zamawiający oświadczył, że w
toku badania ofert zapoznał się z postanowieniami umów licencyjnych dotyczących systemu
Windows 8 Pro. Nie było to podważane przez Odwołującego, a dodatkowo znajduje oparcie
w załączonym do odpowiedzi na odwołanie piśmie Microsoft sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie z 14 czerwca 2013 r. Polska spółka producenta systemu Windows potwierdza w
nim, po pierwsze, że umowa licencyjna dla Windows 8 Pro jest zawsze dostępna na stronach
internetowych Microsoft Corporation. Po drugie, że aktualne brzmienie Umowy Licencyjnej
(EULA) Windows 8 Pro OEM, w zakresie pkt 1, lit. b przedstawia się tak, jak to powyżej
zacytowano, a na co powołał się Zamawiający.
W ocenie Izby w takich okolicznościach Odwołujący bezpodstawnie twierdzi,
że wskazanie w załączniku do formularza oferty 32-bitowej wersji systemu Windows 8 Pro
oznacza definitywną sprzeczność oferty Konsorcjum Koncept z s.i.w.z. wymagającej
zaoferowania systemu operacyjnego dla 32-bitowych procesorów. Należy zauważyć,
że ustawa pzp przewiduje dla zamawiającego w toku tego procesu szeroką gamę
instrumentów, począwszy od wyjaśniania treści oferty {art. 87 ust. 1 pzp} i złożonych
dokumentów {art. 26 ust. 4 pzp} aż do poprawienia różnego rodzaju omyłek w treści oferty
{art. 87 ust. 2 pkt 1-3} czy uzupełnienia błędnych lub niezłożonych dokumentów {art. 26 ust.
3 pzp}, przy czym, czy i w jakiej konfiguracji zostaną użyte, powinno zależeć od właściwej
oceny okoliczności dotyczących konkretnej oferty. Odwołujący powinien mieć świadomość,
że [w] realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty
jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by
wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 PZP stwierdzone nieprawidłowości i dokonać
poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 PZP. Dopiero
wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 2
Pzp. {vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2743/11) oraz wyrok Izby z 29 lipca
2011 r. (sygn. akt 1514/11} W okolicznościach sprawy należy zatem ocenić, czy i w jaki
sposób Zamawiający mógł usunąć stwierdzoną przez siebie rozbieżność pomiędzy
wymaganiem zaoferowania komputera z systemem w wersji 32-bitowiej a treścią złożonej
przez Konsorcjum Koncept oferty, z której wynikało, że zaoferowano komputer Lenovo wraz
systemem Windows 8 Pro w wersji 64-bitowej. Niewątpliwie wskazanie to stanowi element
Sygn. akt KIO 1624/13
treści oferty, a zatem mogą znaleźć tu zastosowanie instytucje dotyczące jej wyjaśniania
oraz korygowania uregulowane w art. 87 ust. 1 i 2 pzp. W tych okolicznościach Zamawiający
postanowił jedynie wezwać w trybie art. 87 ust. 1 pzp Konsorcjum Koncept do wyjaśnienia,
czy złożona przez nie oferta obejmuje nośniki instalacyjne zawierające system operacyjny
dla 32-bitowych procesorów. Stało się to przedmiotem głównie akcentowanego przez
Odwołującego zarzutu, że w ten sposób Zamawiający wymusił na Przystępującym złożenie
oświadczenia potwierdzającego, które nie znajduje żadnego oparcia w treści złożonej oferty,
a zatem stanowi niedopuszczalną na mocy zd. 2 ust. 1 art. 87 pzp zmianę treści złożonej
oferty po terminie składania ofert. Zdaniem składu orzekającego Izby nie ma takiej zasady,
że zbyt szeroki zakres wezwania do wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień wykraczających poza
wykładnię treści złożonego oświadczenia woli, powoduje nieodwołalną konieczność
odrzucenia oferty, której takie czynności dotyczyły. Natomiast z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp
wynika, że ewentualne próby zmiany treści oferty w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać
za bezskuteczne czy nieważne. Taki pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza między
innymi w wyrokach: z 13 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 992/09) i z 5 kwietnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 616/11). W tym ostatnim orzeczeniu oraz w wyroku z 18 kwietnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 731/11), choć zapadłych na tle odmiennych stanów faktycznych, wyrażono
pogląd, w ocenie składu orzekającego Izby adekwatny również w okolicznościach
rozstrzyganej sprawy, że dla oceny prawidłowości skorzystania przez zamawiającego z
instytucji przewidzianej w art. 87 ust. 1 pzp istotne jest, czy w ofercie znajdował się konkretny
punkt zaczepienia dla dokonanego wezwania, pozwalający na stwierdzenie, że mamy do
czynienia z wyjaśnianiem znaczenia informacji już w niej zawartych. W przekonaniu składu
orzekającego Izby ten wymóg poruszania się w granicach merytorycznej treści oferty,
wyznaczonych przez zawarte w niej oświadczenia i dokumenty, oznacza konieczność
uwzględnienia informacji wynikających z nich zarówno wprost, jak i w sposób dorozumiany,
zwłaszcza, że to w tym ostatnim przypadku najczęściej zachodzi potrzeba rozwiania
mogących powstać u zamawiających wątpliwości. Ponieważ przedmiotem oferty Konsorcjum
Koncept jest dostawa, czyli przeniesienie własności skonkretyzowanego typu komputera
marki Lenovo wraz z systemem operacyjnym Windows, które jest licencjonowane przez
Microsoft, nie można stwierdzić, że warunki tej umowy licencyjnej pozostają bez związku ze
złożoną ofertą, nawet jeżeli fizycznie nie zostały załączone w postaci wydruku do oferty.
Wynika to ze stosowania przez Microsoft jednolitych i udostępnianych publicznie zasad
licencjonowania dla produkowanego oprogramowania. Przy czym konkretnie dla Windows 8
Pro wynika z nich istnienie jednej, niepodzielnej licencji dla określonego na tym poziomie
szczegółowości systemu operacyjnego, który na jej podstawie może być używany przez
Sygn. akt KIO 1624/13
użytkownika zarówno w wersji 32-bitowej, jak i 64 -bitowej, z tym zastrzeżeniem, że w
jednym czasie na licencjonowanym komputerze może być zainstalowana tylko jedna z tych
wersji. W tych okolicznościach wezwanie sformułowane przez Zamawiającego nie jest
zupełnie oderwane od treści złożonej oferty. Skoro Zamawiający był w stanie samodzielnie
ustalić sposób licencjonowania systemu Windows 8 Pro, jego wątpliwości mogły się
rzeczywiście ograniczać do kwestii dostarczenia wraz z ofertą nośników wersji, którą był
zainteresowany, czyli 32-bitowej.
Pozostaje zatem ocena, czy i w jaki sposób Zamawiający powinien skorzystać
z uzyskanej wiedzy odnośnie zasad licencjonowania systemu Windows 8 Pro. W ocenie Izby
literalna treść załącznika do formularza oferty w rubryce dotyczącej oprogramowania nie
odpowiada literalnej treści Załącznika E do s.i.w.z., gdyż wskazuje na wersję systemu dla
procesorów 64-bitowych. Według słownikowego rozumienia słowa „omyłka” oznacza ono
spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp.
{Słownik języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN,
dostępny na stronie http://sjpd.pwn.pl}. Ponieważ istnieje 64-bitowa wersja systemu Windows
8 Pro, jej wpisanie nie mogło być uznane za oczywistą omyłkę pisarską. Z tego względu
można jedynie rozważać zaliczenie jej do pojemnej kategorii tzw. innych omyłek z pkt 3 ust. 2
art. 87 pzp, w której między innymi mieszczą się omyłki rachunkowe, pisarskie lub
o mieszanym charakterze. Niewątpliwie intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp było zniwelowanie formalizmu występującego dotychczas na gruncie
ustawy pzp. W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie,
lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie). {vide wyrok Izby z 23 marca 2011 r. (sygn. akt KIO
522/11)} Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i zamawiający nie ma prawa uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie przez zamawiającego
poprawienia omyłki uznać należy uznać za działanie w sposób oczywisty sprzeczne
z prawem oraz jego własnym interesem. W konsekwencji prowadzi może do niesłusznego
odrzucenia oferty z najkorzystniejszą ceną, a także nie zapewnia wyboru oferty zgodnie
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak to słusznie
wskazano w wyroku z 13 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2810/11): [w] orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania
treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialiae negotii (np. w celu uniknięcia
tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych
Sygn. akt KIO 1624/13
błędów w ich treści). Podobne stanowiska Izba zabrała w wyroku z 24 listopada 2010 r.
(sygn. akt KIO 2490/10) i w wyroku z 28 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1978/10).
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że niezgodność oferty
Konsorcjum Koncept z s.i.w.z. w zakresie wskazania dla oferowanych komputerów
64-bitowej zamiast 32-bitowej wersji systemu Windows 8 Pro nie ma charakteru omyłkowego
{w istocie brak w tym zakresie w odwołaniu jakichkolwiek rozważań}. Zdaniem składu
orzekającego Izby przy stosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie należy przeceniać znaczenia
tzw. świadomego czy celowego złożenia przez wykonawcę oferty o treści rozbieżnej z treścią
s.i.w.z. Zwykle będzie to pozostawało co najwyżej w sferze domniemania wywodzonego
z zaistnienia samej rozbieżności pomiędzy treścią oferty a treścią s.i.w.z., której usunięciu
przepis ma przecież służyć. W konsekwencji nie ma podstaw do wywodzenia z treści art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp, że omyłka oznacza wyłącznie przypadki tzw. niezawinionego błędu. Co
najwyżej można mówić o błędzie niezamierzonym w tym sensie, że składający oświadczenie
woli objęte ofertą zamierza i chce złożyć je zgodnie z treścią s.i.w.z., ale w rezultacie składa
ofertę niezgodną z s.i.w.z., nie zdając sobie z tego sprawy. Natomiast jako właściwy punkt
wyjścia należy wręcz przyjąć założenie, że wykonawca składa ofertę w dobrej wierze i na
serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego
z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia {nawet jeżeli nie zawsze się im
to udaje}, zmierzając w ten sposób do uzyskania zamówienia publicznego. W konsekwencji
w zasadzie każdą rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią s.i.w.z. należy uznać
za omyłkową, chyba że istnieją wyraźnie podstawy do przypisania wykonawcy świadomego
i celowego złożenia oświadczenia woli sprzecznego merytorycznie z s.i.w.z. W praktyce
będzie mogło to być wykazane niezwykle rzadko, przede wszystkim w sytuacji, gdy
wykonawca będzie obstawał przy swoim – błędnym – rozumieniu treści s.i.w.z.
W rozstrzyganej sprawie nie udowodniono, że wskazanie w formularzu oferty 64-bitowej
wersji oferowanego wraz z komputerami systemu operacyjnego Windows 8 Pro nie ma
charakteru omyłki popełnionej przez Konsorcjum Koncept przy sporządzaniu oferty. Z kolei
Zamawiający nie mógł też mieć wątpliwości w jaki sposób dokonać poprawienia tej omyłki,
gdyż w tym zakresie są tylko jedna możliwość polegająca na wpisaniu wersji 32-bitowej
zamiast 64-bitowej. Wreszcie zgromadzony materiał dowodowy wskazuje wręcz
na nieistotność takiej zmiany w odniesieniu do oferty, której zasadniczą treścią jest dostawa
kilkuset komputerów konkretnego modelu produkowanych przez Lenovo wraz z licencją do
korzystania na nich z systemu operacyjnego Windows 8 Pro. Producent Lenovo potwierdził
{w piśmie z 11 lipca 2013 r., które zostało złożone na rozprawie przez Konsorcjum Koncept},
że licencja na system Windows 8 Pro związana z oferowanymi komputerami, obejmuje
Sygn. akt KIO 1624/13
zarówno wersję 32-, jak 64-bitową. Przy czym standardowo do sprzętu nie są załączane
żadne nośniki, chyba że klient sobie tego zażyczy, za co nie są pobierane dodatkowe opłaty.
Pismo Lenovo rzuca też nieco światła na przyczynę powstania omyłki, skoro standardową
praktyką największych producentów komputerów jest ich sprzedaż z przeinstalowanym
systemem w konkretnej wersji, przy czym za najwyższą dostępną wersję aktualnie uznaje się
Windows 8 Pro 64-bit. W konsekwencji taka zmiana nie stanowi istotnej zmiany treści
złożonej oferty, w szczególności w ogóle nie powoduje zmiany jej ceny.
Z kolei Odwołujący przestawił zdjęcia nośników (płyt DVD-ROM) ze sprzedaży
detalicznej, na dowód odrębności 32- i 64-bitowej wersji Windows 8 Pro, co było
okolicznością bezsporną. Odwołujący nie przedstawił natomiast, pomimo zapowiedzi
zawartej w odwołaniu, żadnych dowodów na potwierdzenie że każda z wersji jest odrębnie
oferowana przez sprzedawców licencjonowanych komputerów i ma inną cenę.
W szczególności przestawione na rozprawie pisma firm Komputronik i Dell są bez znaczenia
dla sprawy, gdyż w odwołaniu nie zawiera zarzutu, że oferowany przez Konsorcjum Koncept
64-bitowy komputer marki Lenovo jest niezdolny sprzętowo do zainstalowania 32-bitowego
systemu Windows 8 Pro. Ponadto obaj konkurencyjni producenci oświadczyli, że
w przypadku komputerów przez nich produkowanych zainstalowanie 32-bitowej wersji
Windows 8 Pro wymaga dodatkowych zabiegów podczas produkcji. Natomiast przedmiotem
oferty Konsorcjum Koncept jest komputer wyprodukowany przez Lenovo, dla którego taka
praktyka nie musi mieć zastosowania. Ponadto z uwagi na niemal identyczność treści obu
oświadczeń sprawiają one wrażenie złożonych na zamówienie Odwołującego. Należy
zauważyć, że sam producent systemu operacyjnego, poza ostrzeżeniem, że spowoduje to
utratę danych, wskazuje na możliwość instalowania na komputerach 64-bitowych każdej
z wersji, co wymaga jedynie zmiany ustawień w BIOS-ie płyty głównej. Natomiast Izba nie
podziela stanowiska Odwołującego na rozprawie {które pojawiło się już w podsumowaniu
odwołania} co do istotności nośnika jako elementu treści oferty. Wręcz przeciwnie, ma on
wtórne znaczenie w stosunku do licencji na Windows 8 Pro związanej z oferowanymi
komputerami, która daje uprawnienie Zamawiającemu do zainstalowania i używania również
wersji 32-bitowej tego systemu. Ponieważ Zamawiający nie wymagał dostarczenia zarówno
nośników dla wersji 32-, jak i 64-bitowej, w istocie zmiana treści oferty sprowadzała się
de facto do skorygowania, że zostanie dostarczony nośnik dla 32-bitowej wersji.
W konsekwencji Zamawiający był nie tylko uprawniony, a zobowiązany do zmiany
treści oferty Konsorcjum Koncept. Tyle tylko, że nie powinno nastąpić to w trybie art. 87 ust.
1 pzp, a raczej nie tylko polegać na jego zastosowaniu lecz na formalnym zawiadomieniu
przez Zamawiającego Konsorcjum Koncept o poprawieniu w jego ofercie stwierdzonej w toku
Sygn. akt KIO 1624/13
jej badania omyłki. Tym niemniej przez pozytywną odpowiedź na pytanie zadane przez
Zamawiającego, Konsorcjum Koncept potwierdziło, że przedmiotem oferty są komputery
z systemem Windows 8 Pro, które w szczególności zostaną dostarczone wraz z nośnikami
dla 32-bitowej wersji. W ocenie Izby oznacza to, że nie można stwierdzić, że oferta
Przystępującego została wybrana nieprawidłowo, gdyż nie podlegała odrzuceniu jako
niezgodna z treścią s.i.w.z.
Nie znalazły również potwierdzenia podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące
oferty złożonej przez Piomar, które okazały się tylko nieudowodnionymi twierdzeniami
Odwołującego. Odnośnie braków w zakresie spełniania wymagania odnośnie wsparcia
technicznego dla oferowanego komputera marki Micro-Star (MSI) Odwołujący nie przedstawił
nawet wydruku wskazanej przez siebie w odwołaniu strony internetowej. Natomiast
Przystępujący Piomar złożył na rozprawie pismo producenta, który potwierdził fakt wsparcia
dla wskazanego w ofercie modelu komputera z zainstalowanym 32-bitowym systemem
operacyjnym Windows 8, w postaci sukcesywnego zamieszczania sterowników
na wskazanej stronie internetowej. Odwołujący nie wykazał również, że oferowany przez
Piomar komputer nie osiąga wydajności wymaganej przez Zamawiającego. Odwołujący nie
był w stanie również wskazać postanowienia, z którym sprzeczny byłby sposób
potwierdzenia tego wymogu wybrany przez Piomar. Należy również zauważyć, że
w przypadku wystąpienia braków w tym zakresie mogłoby to spowodować co najwyżej
konieczność wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp, gdyż jest to
niewątpliwie dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego kosztami niniejszego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1624/13
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „Techelon” sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
tego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 1624/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1624/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Izba Skarbowa w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Zakup sprzętu
komputerowego dla jednostek Administracji Podatkowej w ramach projektów: e-Podatki,
e-Rejestracja, e-Deklaracje2 na potrzeby wdrożenia Systemu e-Podatki (nr postępowania
ZKP-7/2013).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2013/S_081- 136265 z 25 kwietnia 2013 r., w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej (www.isnet.katowice.pl), na której udostępnił również od 27 kwietnia 2013 r.
specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwaną również dalej w skrócie „s.i.w.z.” lub
„SIWZ”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp.
24 czerwca 2013 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
„Techelon” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {zwanych również dalej w skrócie „Konsorcjum
Intaris”} o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „KONCEPT” sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie, ORTI B………. sp. k. z siedzibą w Lublinie {zwanych również
dalej w skrócie „Konsorcjum Koncept”}. Zamawiający poinformował również, że oferta
Konsorcjum Intaris uplasowała się na trzecim miejscu, za ofertą złożoną przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „PIOMAR” sp. j. S……….. M……..,
S……….. E…………. z siedzibą w Brzegu {zwanym również dalej w skrócie „Piomar”}.
4 lipca 2013 r. Konsorcjum Intaris wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił następujące
naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 87 ust. 1 – przez zażądanie od Konsorcjum Koncept wyjaśnień zmierzających
do niedopuszczalnej zmiany treści złożonej oferty, pomimo jej jednoznaczności w części
Sygn. akt KIO 1624/13
dotyczącej oferowanego oprogramowania, co w rezultacie doprowadziło do zmiany
treści oferty w tym zakresie.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
Koncept, pomimo że jest ona niezgodna z treścią SIWZ.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Piomar,
pomimo iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień przez Konsorcjum Koncept.
2. Unieważnienia czynności oceny ofert.
3. Dokonania ponownej oceny ofert, a w jej konsekwencji odrzucenia ofert złożonych przez
Konsorcjum Koncept i Piomar oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący ponadto sprecyzował zarzuty podając następujące okoliczności faktyczne
i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Odnośnie oferty Konsorcjum Koncept.
Odwołujący podał, że zgodnie z Załącznikiem E do SIWZ – Opis cech, parametrów,
funkcjonalności, konfiguracji oraz dokumentacji technicznej i wyposażania Sprzętu
Zamawiający wymagał, aby zaoferowane przez wykonawcę oprogramowanie posiadało
system operacyjny dla procesorów 32-bitowych. Jednocześnie Zamawiający wymagał
dostarczenia nośnika zawierającego wersję instalacyjną systemu operacyjnego. Odwołujący
podkreślił,
że
wymagania
te
zostały
sprecyzowane
jednoznacznie
w
sposób
niedopuszczający odstępstw, tj. wskazane cechy nie mają charakteru minimalnego np. „dla
procesorów min. 32-bit” lub „system operacyjny dla procesorów 32-bit lub wyższych”. Nie
dopuszczono również możliwości oferowania rozwiązania alternatywnego, np. „system
operacyjny w wersji dla procesorów 32-bitowych lub procesorów 64-bitowych. Według
Odwołującego o takim sposobie interpretacji zapisów SIWZ decyduje okoliczność, że
Zamawiający tam, gdzie dopuszczał parametry inne niż wskazywane w załączniku E, wprost
wskazywał na taką możliwość, np. w odniesieniu do pamięci operacyjnej {„minimum 4GB”}
czy pamięci masowej {„min. 300GB”}. Ponadto według Odwołującego o znaczeniu
prawidłowości oferowanego systemu dla Zamawiającego świadczą odniesienia do tej kwestii
w innych miejscach SIWZ. W rozdziale XVI Ocena ofert i kryteria oceny ofert, w ust. 2:
W Ministerstwie Finansów w Wydziale Urządzeń Mikrokomputerowych Departamentu
Informatyki zostaną przeprowadzone testy potwierdzające spełnienie przez oferowany sprzęt
parametrów
wydajnościowych
poprzez
zastosowanie
odpowiedniego
procesu
benchmarkowania, który odbędzie się w następujących krokach: 1) zainstalowanie
na oferowanym sprzęcie angielskiej wersji Windows 7 Professional 32-bit Sp 1. Odniesienie
Sygn. akt KIO 1624/13
do systemu operacyjnego 32-bitowego znajduje się również w Formularzu do oferty Opis
oferowanego sprzętu: Wydajność obliczeniowa (…) dla systemu operacyjnego Windows 7
Professional 32-bit. W załączniku E do SIWZ, w rubryce Wydajność obliczeniowa znajduje
się wskazanie: minimum 162 punkty osiągnięte w Sysmark 2007 Preview Raiting (wynik jest
średnią notą ze wszystkich testów) dla systemu operacyjnego Windows 7 Professional 32-bit
Sp 1. Zdaniem Odwołującego powyższe oznacza również, że Zamawiający miał świadomość
istnienia różnych wersji oprogramowania, a mianowicie 32-bitowvch i 64-bitowych.
Odwołujący podniósł, że wymaganie dotyczące oferowania oprogramowania
posiadającego system operacyjny dla procesorów 32-bitowych jest istotne, ponieważ nie
wszystkie programy funkcjonujące w systemie operacyjnym dla procesorów 32-bitowych
będą funkcjonowały w systemie operacyjnym dla procesorów 64-bitowych. Odwołujący
wskazał, że na stronach producenta sytemu operacyjnego Windows wprost znajduje się
informacja, iż część aplikacji 32-bitowych nie będzie działała na 64-bitowym systemie
operacyjnym. Producent wskazuje na problemy z programami antywirusowymi, sterownikami
urządzeń zaprojektowanych dla 32-bitowej wersji systemu operacyjnego, drukarkami i innymi
urządzeniami, dla których są dostępne tylko sterowniki 32-bitowe. Dodatkowo w
wyjaśnieniach producenta zaznaczono: aby można było uruchomić 64-bitową wersję
systemu Windows, komputer musi być wyposażony w procesor 64-bitowy. Zdaniem
Odwołującego powyższa uwaga jest o tyle istotna, że sam producent wskazuje i rozróżnia
dwie wersje systemu: pierwszą – Windows dla systemów operacyjnych 32-bitowych, drugą –
Windows dla systemów operacyjnych 64-bitowych, a stosowna informacja każdorazowo
znajduje się na opakowaniu systemu. Odwołujący wywiódł z tego, że są to zatem dwa
zupełnie odrębne produkty, o różnych cenach. Odwołujący podkreślił, że na stronach
dystrybutorów te dwie wersje systemu Windows również są oferowane jako odrębne
produkty o różnych cenach. Według Odwołującego poczynione wyżej uwagi są istotne dla
oceny prawidłowości oferowanego przez Konsorcjum Koncept oprogramowania. Odwołujący
podał, że w formularzu ofertowym, w opisie oferowanego sprzętu, w wierszu
oprogramowanie Konsorcjum Koncept zaoferowało: Windows 8 Prof. 64-bit PL z downgrade
dla Windows 7 i Windows Vista. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Konsorcjum Koncept
wprost zaoferowało rodzaj oprogramowania dla systemów operacyjnych 64-bitowych, a nie –
jak wymagał Zamawiający – 32-bitowych. Przy czym według Odwołującego oprogramowanie
Windows 8 Prof. 32-bit PL i Windows 8 Prof. 64-bit PL to dwie różne wersje, dwa odmienne
produkty o różnych cenach.
Odwołujący powołał się na informacje wynikające z umowy licencyjnej dotyczącej
oprogramowania Microsoft – wyciąg warunków licencyjnych dla wersji przeinstalowanych. Na
Sygn. akt KIO 1624/13
stronie 3 umowy – dotyczącej postanowień dodatkowych, prawa licencyjnych i możliwości
korzystania z oprogramowania przez wielu użytkowników – producent podkreśla, że są
„różne wersje” oprogramowania, tj. 32- i 64-bit.
Odwołujący dodał, że powyższe okoliczności wskazał Zamawiającemu w piśmie z 18
czerwca 2013 r. Natomiast Zamawiający, mając wiedzę na temat tych okoliczności, zamiast
odrzucić ofertę, skoro jej treść nie opowiada treści SIWZ, podjął z nieuprawnione negocjacje
z Konsorcjum Koncept i z naruszeniem art. 87 ust. 1 pzp dopuścił do zmiany jego oferty.
Odnośnie oferty Piomar
Odwołujący podał, że w wierszu „Wsparcie techniczne” tabeli załącznika Opis
oferowanego sprzętu jest wymóg: Dostęp do aktualnych sterowników zainstalowanych w
komputerze urządzeń, realizowany poprzez podanie modelu lub numeru seryjnego na
stronie internetowej producenta urządzenia – Wykonawca zobowiązany będzie do podania
adresu strony oraz sposobu realizacji wymagania (opis uzyskania w/w informacji).
Odwołujący zarzucił, że pod adresem internetowym: http://www.msi.com/product/aio/Wind-
Top-AE2282.html#/?div-Driver&os-Win8%2032 podanym przez Piomar w formularzu
ofertowym nie są udostępnione sterowniki dla urządzeń oferowanego systemu Windows 8
Pro w wersji 32-bitowej. Widnieje jedynie oprogramowanie/firmware dla Intel(R) Management
Engine. Tym samym według Odwołującego treść oferty nie odpowiada treści SIWZ we
wskazanym punkcie.
Odwołujący podał, że Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą dokumentu
zawierającego wyniki benchmarkowania dla oferowanego przez Wykonawcę Sprzętu
(udostępnione na stronie producenta benchmarku http://bapco.com/ lub innej niezależnej od
producenta lub wykonawcy stronie prezentującej wyniki pomiarów wydajności sprzętu przy
wykorzystaniu tego benchmarku lub wykonane przez Wykonawcę przy wykorzystaniu tego
benchmarku). Jeżeli Wykonawca nie dysponuje takim dokumentem (nie zostanie on złożony)
Zamawiający zastosuje procedurę określoną w Rozdziale XVI ust. 1 SIWZ. Przy czym
oferowany komputer zgodnie z wymaganiami Zamawiającego miał osiągnąć minimum 162
punkty w Sysmark 2007 Preview Raiting. Odwołujący zarzucił, że zamiast wydruku z
oprogramowania testującego wykonawca załączył do oferty zrzut ekranu, ukrywając
szczegóły przeprowadzanego testu, między innymi model i wielkość dysku twardego.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający tym samym nie miał możliwości weryfikacji, czy
przeprowadzone testy zostały wykonane na oferowanym komputerze. Odwołujący wywiódł,
że również i w tym punkcie Piomar nie potwierdził, że treść oferty odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący podał następujące okoliczności jako uzasadnienie prawne.
Odwołujący przywołał brzmienie art. 87 ust. 1 pzp: W toku badania i oceny ofert
Sygn. akt KIO 1624/13
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Odwołujący powołał się na literaturę przedmiotu, w której wskazuje się, że w trakcie
procedury uzyskiwania i oceny wyjaśnień niedozwolone są jakiekolwiek negocjacje
dotyczące oferty. Procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować
wprowadzeniem zmian w treści oferty. Wyjaśnienia musza wiec ograniczać się do wskazania
sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani
ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć wpływu na
ocenę ofert. (...) Zakaz prowadzenia negocjacji poszerza więc katalog czynności
zabronionych w ten sposób, że nie tylko dokonywanie zmian w ofercie, ale również samo
podjęcie próby wprowadzenia takich zmian jest naruszeniem przepisów ustawy. Zakazu
negocjacji nie można utożsamiać z zakazem posłużenia się wyjaśnieniami dokonywanymi w
trybie art. 87 ust. 1 jako źródłem wiedzy zamawiającego niezbędnej do prawidłowego
dokonania czynności określonych w art. 87 ust. 2. Zamawiający zgodnie z jego
imperatywnym sformułowaniem („zamawiający poprawia”) jest zobowiązany do poprawienia
niektórych omyłek w ofercie. Obowiązek ten powstaje co prawda niezależnie od prawa do
wyjaśnienia treści ofert, ale też poprawienie omyłek nie wyklucza ich poprzedzenia
wyjaśnieniami, o ile nie są uzupełnieniem treści oferty.{w odwołaniu nie podano źródła
cytatu}.
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, pomimo
jednoznacznego brzmienia oferty, w sposób całkowicie nieuprawniony wezwał Konsorcjum
Koncept do złożenia wyjaśnień, na skutek których „wymógł” na nim oświadczenie, że oferuje
wersję 32-bitową oprogramowania.
Zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z 22 stycznia 2013 r. (sygn. akt
KIO 41/13): 1. Jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy, składane w jakimkolwiek trybie, nie
mogą w myśl art. 87 ust. 1 p.z.p. zmienić jasnej, wyrażonej na piśmie i zgodnie z SIWZ,
treści oferty.2. Nie ma innej treści oferty niż wyrażona na piśmie w sposób zgodny z
wymaganiami SIWZ.
Następnie Odwołujący przywołał treść art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, zgodnie z którym
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odwołujący powołał się na doktrynę {J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, C.H. Beck 2009), w której podkreśla się, że oferta nieodpowiadająca treści
Sygn. akt KIO 1624/13
specyfikacji to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odmienność ta powinna przejawiać się przede
wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia.
Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO
1484/10) podkreślono: Treść SIWZ to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu
zamówienia opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie
zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego (por. wyrok KIO z dnia 8 września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP
883/08).
Odwołujący wywiódł, że obowiązek zbadania, czy oferta wykonawcy jest zgodna
z wymaganiami opisanymi w SIWZ należy do zamawiającego, który dokonuje czynności
oceny ofert.
Odwołujący oświadczył, że podziela następujące tezy z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 907/09, KIO/UZP 915/09):
Zamawiający, po wpisaniu do specyfikacji wymogu wykazania przez wykonawcę
szczegółowych cech oferowanego przedmiotu, jest obowiązany sprawdzić spełnienie
szczegółowych wymagań przez wykonawcę. Zamawiający podczas badania nie może
poprzestać na ogólnym stwierdzeniu wykonawcy zawartym w formularzu oferty (...)
Zamawiający jest obowiązany do zbadania oferty z należytą starannością, zwłaszcza, gdy
inny wykonawca zarzuca, że czynność ta została dokonana bez zareagowania na choćby
najmniejsze odstępstwa oferty od specyfikacji.
Zamawiający badając ofertę ma obowiązek stosować się do przepisów Prawa zamówień
publicznych i nie może nie reagować na jakiekolwiek odstępstwa poczynione przez
wykonawcę od swoich postanowień postawionych w specyfikacji.
Odwołujący zaprezentował jako podsumowanie następujące wywody:
W odniesieniu do oferty Konsorcjum istotnym wymaganiem SIWZ była możliwość
zainstalowania oprogramowania na procesorze 32-bitowym. Wymóg ten decyduje o rodzaju
nośnika, jaki musi zaoferować Wykonawca – nośnik 32-bit. Nazwa oprogramowania to
Windows Prof. 8, zaś na rodzaj oferowanego nośnika wskazuje informacja 32-bit/ 64-bit.
Licencja nie określa rodzaju nośnika. Oprogramowanie Windows PRO 8 oferowane jest
fizycznie na różnych nośnikach (różne numery produktów na stronach w dystrybucji) i tak
Sygn. akt KIO 1624/13
oferowane są produkty: Windows Prof. 8 32 bit i osobno Windows Prof. 8 64 bit. Różne
wersje oprogramowań w swoich wyjaśnieniach i umowach podkreśla sam producent ze
względu na problemy z instalacją i funkcjonowaniem oprogramowania. Mając na uwadze
brzmienie oferty wskazuje ona wprost na produkt Windows Prof. 8 64 bit, który jest zupełnie
odrębnym produktem od Windows Prof. 8 32 bit.
Odnosząc się do oferty Piomar Odwołujący podniósł, że ze względu brak dostępności
sterowników na wskazanej w ofercie stronie nie odpowiada ona treści SIWZ. Taka sama
okoliczność zachodzi w odniesieniu do wymagań Zamawiającego dot. punktów w Sysmark
2007 Preview Raiting.
Odwołujący wywiódł, że wszystkie wyżej wymienione tezy skutkują koniecznością
uznania, że są to oferty których treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, a zatem skutkują koniecznością odrzucenia
ich przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zdaniem Odwołującego
wskazać należy, że z art. 89 ust. 1 pzp wynika, że czynność odrzucenia oferty, w przypadku,
gdy istnieją ku temu jednoznaczne przesłanki, nie jest zależna od uznania zamawiającego,
lecz skutek w postaci konieczności podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty wynika wprost z
przepisu ustawy pzp. Odwołujący powołał się w tym zakresie ponownie na wyrok Izby z 3
sierpnia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 907/09, KIO/UZP 915/09): Zamawiający na każdym
etapie badania oferty – bez względu, czy jest to ocena składanych w postępowaniu
oświadczeń i dokumentów (w zakresie przedmiotu zamówienia – ocena przedmiotowa), czy
też jest to ocena oferowanego rozwiązania na etapie przeprowadzania testów – ma
możliwość i wręcz obowiązek, w przypadku powzięcia informacji o okolicznościach
stanowiących możliwość zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., do odrzucenia
oferty wykonawcy, który takiemu przepisowi podlega.
W opinii Odwołującego doszło do naruszenia przepisu art. 87 ust 1, art. 89 ust. 1 pkt
2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy pzp, ponieważ wbrew zasadzie równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, jako oferta najkorzystniejsza wybrana została oferta
podlegająca odrzuceniu, nie została odrzucona również oferta Piomar, pomimo ich
niezgodności z SIWZ.
19 lipca 2013 r. Zamawiający przesłał faksem odpowiedź na odwołanie (datowaną
na 17 lipca 2013 r.) – wnosząc o jego oddalenie.
{zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pzp}
Zamawiający potwierdził, że zgodnie z Załącznikiem E do SIWZ wymagał dla
zaoferowanego sprzętu systemu operacyjnego w wersji dla procesorów 32-bitowych.
Sygn. akt KIO 1624/13
Zamawiający dodał, że nie wymagał, aby system operacyjny był zainstalowany na
dostarczonym sprzęcie. Natomiast zastrzegł, że wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć
nośnik zawierający wersję instalacyjną systemu operacyjnego oraz, jeśli jest to wymagane
postanowieniami licencyjnymi, również nośnik zawierający wersję instalacyjną poprzedniej
wersji systemu operacyjnego, do której, używania Zamawiający nabywa prawo.
Zamawiający zrelacjonował, że w toku badania złożonych ofert otrzymał od dwóch
wykonawców pisma {Piomar 6 czerwca i GALAXY 18 czerwca), informujące o konieczności
odrzucenia oferty Konsorcjum Koncept ze względu na zaoferowanie niewłaściwego systemu
operacyjnego to jest systemu na procesory 64-bitowe, a nie jak wymaga SIWZ na 32-bitowe.
Zamawiający oświadczył, że komisja przeanalizowała zasady licencjonowania systemu
Microsoft Windows 8 Pro dostępne na stronach Microsoftu {załączniki 1-3 do odpowiedzi na
odwołanie} i za pomocą Ministerstwa Finansów uzyskała dodatkowe wyjaśnienia z firmy
Microsoft {załącznik 4 do odpowiedzi na odwołanie}. Z analizy wynikało, że każda licencja na
Microsoft Windows 8 Pro obejmuje obie wersje (32- i 64-bitową). Zamawiający stwierdził, że
w formularzu oferty nie wymagał dokładnego opisu oferowanego oprogramowania.
Natomiast każdy wykonawca nazwał oferowany system inaczej i podał w różnym zakresie
informację o nim: Windows 8 Pro, Windows 8 Professional PL, Microsoft Windows 8 Pro PL
32bit OEM, Microsoft Windows 8 Professional, Windows 8 Prof. 64-bit PL z downgrade do
Windows 7 i Windows Vista, Windows 8 Professional PL 32bit OEM, Windows 8 Pro 32bit PL
OEM+DVD, Licencja Windows 8 Pro + płyty recovery umożliwiające instalację systemu
Windows 8 Pro oraz Windows 7 Professional, Windows 8 Professional PL 32bit OEM,
Windows 8 Pro PL (downgrade do Windows 7 Professionall 32-bit PL). Zamawiający
oświadczył, że mimo tych różnorodnych zapisów, mając na względzie równe traktowanie
wykonawców, doszedł do przekonania, że każdy zapis oznacza oferowanie prawa do
użytkowania systemy operacyjnego Windows 8 Pro. Ponadto Zamawiający, po zapoznaniu
się z warunkami umowy licencyjnej Microsoft, upewnił się, że system Windows 8 Pro spełnia
wymagania określone w SIWZ. Według wiedzy Zamawiającego nie można licencji na
użytkowanie systemu nabyć w części, gdyż licencja Windows 8 Pro jest jedna i dotyczy
wszystkich wersji oprogramowania. Kupując licencję Zamawiający nabywa prawo do
zainstalowania jednej, wybranej przez siebie wersji systemu.
Zamawiający potwierdził, że wymóg zaoferowania systemu operacyjnego dla
procesorów 32-bitowych jest warunkiem sprecyzowanym w sposób jednoznaczny. Zdaniem
Zamawiającego wskazać należy, że zapis taki dopuszcza każdy, 32-bitowy system
operacyjny (tj. nie tylko produkty firmy Microsoft). Natomiast cechą zaoferowanego produktu
Windows 8 Pro jest to, że licencja obejmuje wiele wersji w tym min. wersję 32-bitową i
Sygn. akt KIO 1624/13
64-bitową.
Zamawiający oświadczył, że jego największą wątpliwością było to, czy wykonawcy
zaoferowali nośniki instalacyjne w wersji 32-bitowej. Dlatego komisja zdecydowała zwrócić
się do oferentów, którzy nie określili, że jest to wersja 32-bitowa lub wskazali wersję
64-bitową o doprecyzowanie rodzaju nośników instalacyjnych. Zamawiający stwierdził, że
w celu uzyskania pewności wystąpił do wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 pzp o udzielenie
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w następującym zakresie: Czy złożona przez
Wykonawcę oferta obejmuje nośniki instalacyjne z systemem operacyjnym w wersji dla
procesorów 32 bit? Zamawiający podał, że pytanie zostało przesłane do następujących
wykonawców: ITEXPERT sp. z o.o., Konsorcjum Intaris, INCOM S.A., Konsorcjum Koncept i
SYGNITY S.A. W odpowiedzi wszyscy zapytani wykonawcy złożyli wyjaśnienia
potwierdzające.
W ocenie Zamawiającego zarówno charakter pytania, jak i odpowiedzi – w kontekście
polityki sprzedażowej producenta systemu Windows – nie można uznawać za negocjacje
doprowadzające do zmiany treści oferty. Zamawiający powołał się na orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej z 8 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2707/12): Na wstępie stwierdzić należy,
ze zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno KIO jak i sądów, Zamawiający nie może
zrezygnować z trybu wyjaśniania wątpliwości co do treści oferty. Natomiast jaki skutek
odniosą złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i czy w ich wyniku nastąpi poprawienie
omyłek w ofercie, jest dla potrzeby wyjaśniania wątpliwości co do treści oferty, sprawą
drugorzędną. Zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności w wyniku których
możliwe będzie ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z SIWZ. Ponadto
stwierdzić należy, że na etapie wzywania wyjaśnień brak jest podstaw do przyjęcia
stanowiska, ze udzielenie tych wyjaśnień byłoby prowadzeniem negocjacji z Zamawiającym
co do treści oferty. Zamawiający wskazał, że takie stanowisko zostało potwierdzone przez
Krajową Izbę Odwoławczą w orzeczeniach: z 25 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 510/11) i 3
grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1661/09). W pierwszym z tych orzeczeń podkreślono
także, że możliwość, o której mowa w art. 87 ust. 1 pzp, przeradza się wręcz w obowiązek,
gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się
jednoznacznie wywieść bez udziału wykonawcy.
W związku z powyższym Zamawiający nie zgodził się z oceną Odwołującego,
że w sposób całkowicie nieuprawniony wezwał do złożenia wyjaśnień, na skutek których
wymógł oświadczenie, że Konsorcjum oferuje 32-bitową wersją oprogramowania.
Na marginesie Zamawiający podkreślił, że wątpliwości co do złożonej oferty dotyczyły także
Odwołującego, którego oferty nie odrzucono jako niezgodnej z SIWZ ale zgodnie z zasadą
Sygn. akt KIO 1624/13
równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 pzp wezwano – podobnie jak innych
wykonawców – do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1pzp.
Zamawiający oświadczył, że nie może odnieść się w pełni do twierdzeń
Odwołującego powołujących się na dowody, gdyż nie zostały one załączone do otrzymanej
przez niego kopii odwołania.
{zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp}
Zamawiający uznał zarzut za bezpodstawny, z uwagi na fakt, że oferta Konsorcjum
Koncept jest – tak jak pozostałe oferty – zgodna z SIWZ w zakresie oferowanego systemu
operacyjnego w wersji 32-bitowej.
Zamawiający powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 8 stycznia
2013 r. (sygn. akt KIO 2707/12): Na wstępie zasadne jest wskazanie, że o niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ można mówić wtedy gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Ponadto aby Zamawiający mógł
odrzucić ofertą, to najpierw musi uzyskać pewność co do jej treści, a dopiero po tym, zgodnie
z regułą należytej staranności, może zakwalifikować treść oferty, jako odpowiadającą albo
nie odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (…) Obowiązek
starannego działania w tym zakresie spoczywający na Zamawiającym wynika przede
wszystkim z faktu, że Zamawiający realizując zamówienia na określony przedmiot lub usługę
wydatkuje na ten ceł środki publiczne. Aby można było mówić o właściwym wydatkowaniu
tych środków to Zamawiający musi mieć pewność, że oferowany przez wykonawcę
przedmiot zamówienia jest tożsamy z opisanym w SIWZ.
Zamawiający oświadczył, że w wyniku analizy złożonych ofert ustalił, że wszyscy
wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone (jedna oferta została odrzucona z powodu
nie spełnienia warunku wydajności obliczeniowej powyżej 162 pkt w teście Sysmark 2007)
zaoferowali: w zakresie sprzętu komputerowego – komputer klasy all-in-one w konfiguracji
zgodnej z SIWZ; w zakresie oprogramowania – system operacyjny Windows 8 Pro
spełniający wymagania określone w SIWZ. W tym w zakresie oprogramowania, po pierwsze
– licencję, czyli prawo do użytkowania systemu operacyjnego Windows 8 Professional.
{Zamawiający dodał, że zgodnie z zapisami Umowy Licencyjnej dotyczącej Oprogramowania
Microsoft Windows 8 Pro fakt posiadania licencji na takie oprogramowanie potwierdza
oryginalna etykieta certyfikatu autentyczności Microsoft, towarzyszący jej oryginalny klucz
Sygn. akt KIO 1624/13
produktu oraz dowód zakupu.} Po drugie – nośniki instalacyjne systemu Windows 8 Pro
w wersji 32-bit. Wszyscy wykonawcy złożyli również oświadczenia producenta,
potwierdzające objęcie sprzętu 5-Ietnią gwarancją, na warunkach określonych w § 9 wzoru
umowy.
Zamawiający stwierdził ponadto, że zapoznał się z zapisami UMOWY LICENCYJNEJ
DOTYCZĄCEJ OPROGRAMOWANIA MICROSOFT WINDOWS 8 PRO, a warunki licencji
dla Windows 8 w wersji Pro spełniają wszystkie jego wymagania. Zamawiający kupując taką
licencję będzie korzystał z pełni przysługujących mu praw. Licencja na Windows 8 Pro jest
jedna i obejmuje wszystkie wersje językowe i bitowe. Zamawiający zauważył, że
licencjodawcą jest firma Microsoft, a nie wykonawca, a oprogramowanie jest licencjonowane,
a nie sprzedawane. Zdaniem Zamawiającego wykonawcy nie mogą mu oferować
częściowego korzystania z licencji np. nie można ograniczać prawa do korzystania tylko z
wybranej wersji językowej lub bitowej. Natomiast w ramach licencji Microsoft na system
Windows 8 Pro dostawca oprogramowania może dostarczać dowolne nośniki, zgodnie z
oczekiwaniami Zamawiającego.
Odnośnie
postanowień
SIWZ
dotyczących
przeprowadzania
testów
wydajnościowych, Zamawiający potwierdził, że takie testy sprzętu były wykonywane w
Ministerstwie Finansów na systemie operacyjnym Windows 7 Pro 32-bit SP1 En. Jednakże
celem takiego działania była porównywalność wyników testów. Sprzęt testowano na
angielskiej wersji systemu Windows 7 pro 32-bit Sp 1 lecz nie jest to wersja wymagana
w SIWZ jako dostarczana. Zdaniem Zamawiającego nie jest to zatem argument w sprawie
oceny oferowanego oprogramowania.
Odnośnie argumentu, że aby można było uruchomić 64-bitową wersję systemu
Windows komputer musi być wyposażony w procesor 64-bitowy i rozróżniania przez
producenta różnych wersji systemu – zdaniem Zamawiającego ten argument nie ma
znaczenia dla sprawy. Zamawiający wie, że Microsoft rozróżnia wiele wersji systemu (bitowe
i językowe), świadczy o tym zapis w umowie licencyjnej Microsoft Windows 8 Pro:
Oprogramowanie obejmuje wiele wersji (np. 32-bitowe i 64-bitowe), ale Licencjobiorca może
zainstalować tylko jedną z. nich. Ponadto według Zamawiającego wszyscy wykonawcy (w
tym również Odwołujący) zaoferowali komputery z procesorem, na którym można
zainstalować dowolną wersję systemu Windows 8 Pro.
Biorąc powyższe pod uwagę oraz fakt, że Zamawiający nie wymagał zainstalowania
systemu operacyjnego na dysku komputera, Zamawiający stwierdził, że sprzęt
i oprogramowanie zaoferowane przez Konsorcjum Koncept odpowiada przedmiotowi
zamówienia, pod warunkiem, że nośniki instalacyjne są zaoferowane w wersji 32-bitowej.
Sygn. akt KIO 1624/13
Zadaniem Zamawiającego wykonawca potwierdził to podpisem na formularzu oferty oraz
odpowiadając na zadane pytanie, że dostarczy nośniki instalacyjne w wersji 32-bitowej.
Zamawiający podniósł, że w formularzu oferty nie było wymogu wpisania jakie nośniki
zostaną dostarczone.
Zamawiający wywiódł, że jego celem jest zakup komputerów PC wraz z
oprogramowaniem i dokumentami licencyjnymi dla jednostek administracji podatkowej w celu
wdrożenia systemu e-Podatki. Zamawiający doszedł do przekonania, że oferta Konsorcjum
Koncept zapewni realizację zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowany sprzęt i
oprogramowanie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
Zamawiający podniósł, że jego stanowisko potwierdza opinia uzyskana z Izby
Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego {załącznik 5 do odpowiedzi na
odwołanie} przez Ministerstwo Finansów, na którego zlecenie Izba Skarbowa w Katowicach
realizuje niniejszy przetarg. Podsumowanie tej opinii brzmi następująco: Na podstawie
przeprowadzonej analizy można stwierdzić, że w świetle postanowień licencyjnych
producenta, system operacyjny określony w ofercie jako „Windows 8 Pro 64-bit” spełnia
wymagania Zamawiającego zdefiniowane w SIWZ jako: „System operacyjny w wersji dla
procesorów 32-bitowych”, i Zamawiający nabywając taki system zyskuje prawo stosowania
32-bitowej wersji instalacyjnej zamiennie do wersji 64-bitowej.
Zamawiający ocenił, że w tej sytuacji odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum
Koncept, bez żądania wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp, prowadziłoby do odrzucenia
oferty, która w chwili jej złożenia spełniała wymagania Zamawiającego określone w SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego takie postępowanie byłoby sprzeczne zarówno z treścią art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp, jak również z zasadą równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 pzp.
Zdaniem Zamawiającego warto zwrócić uwagę na orzeczenie Zespołu Arbitrów przy UZP z
22 czerwca 2004 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-904/04), w którym wskazano, iż istotą całego prawa
zamówień publicznych jest zapewnienie uczciwej konkurencji, jasnych i przejrzystych reguł
udzielania tychże zamówień oraz przede wszystkim troski o racjonalne gospodarowanie
środkami publicznymi, nie zaś skrajne formalizowanie trybu udzielania zamówień
publicznych i eliminowania oferentów z ubiegania się o zamówienie publiczne z powodu
uchybień ofert, niewpływających na ich istotę, jak też na zakres przyszłych, ewentualnych
wzajemnych zobowiązań stron.
{zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w stos. do oferty Piomar}
Zamawiający oświadczył, że podczas prac komisji przetargowej dokonano
sprawdzenia wymogu wsparcia technicznego {Dostęp do aktualnych sterowników
zainstalowanych w komputerze urządzeń, realizowany poprzez podanie modelu lub numeru
Sygn. akt KIO 1624/13
seryjnego na stronie internetowej producenta urządzenia}. Pod adresem internetowym
podany przez firmę Piomar znaleziono aktualizację sterownika urządzenia dla systemu
Windows 8 Professional x32. Stwierdzono, że wymagania dotyczące wsparcia technicznego
są spełnione, ponieważ obecnie większość sterowników jest wbudowana w system
operacyjny, a na stronie internetowej opublikowane są jedynie aktualizacje sterowników.
Zamawiający nie wymagał, aby w ramach wsparcia technicznego na stronie będą wszystkie
sterowniki, a jedynie oczekiwał istnienia strony, na której będą umieszczane sterowniki
niewbudowane do systemu operacyjnego. Na etapie badania ofert Zamawiający nie jest w
stanie stwierdzić, czy obecnie jest tam kompletny ich zestaw, gdyż w ofercie nie wymagał
pełnego spisu elementów składowych komputera. Wymóg będzie egzekwowany podczas
odbioru jakościowego przy instalacji systemu. Wobec powyższego zarzut ten nie zasługuje
na uwzględnienie.
Zamawiający nie określił formy ani zawartości dokumentu zawierającego wyniki
benchmarkowania dla oferowanego przez Wykonawcę Sprzętu. Wobec tego za prawidłowy
uznawany był każdy dokument zawierający wyniki testów, którego treść nie była sprzeczna z
SIWZ. Za potwierdzenie, że dokument dotyczy oferowanego sprzętu uznawano zawarte w
ofercie oświadczenie Wykonawcy: Oświadczam, ze oferowane urządzenia spełniają
wymagania określone w Załączniku E do SIWZ – Opis cech, parametrów. W przypadkach
gdy z dokumentu wynikała sprzeczność z SIWZ, wzywano Wykonawcę do dostarczenia
sprzętu do testów – nie dotyczyło to PIOMAR
Na skutek przekazania przez Zamawiającego wezwania do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania – w poniedziałek 8 lipca 2013 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego ze strony następujących wykonawców:
A. „GALAXY” J………. M…………z Zielonej Góry – po stronie odwołującego,
B. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „KONCEPT” sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie, ORTI B……… sp. k. z siedzibą w Lublinie – po stronie
zamawiającego,
C. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „PIOMAR” sp. j. S….. M……,
S………. E……… z siedzibą w Brzegu
– po stronie zamawiającego.
Wobec dokonania wszystkich zgłoszeń przystąpień do postępowania odwoławczego
w odpowiedniej formie (pisemnej lub elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem
weryfikowanym za pomocą ważnego certyfikatu), z zachowaniem 3-dniowego terminu
Sygn. akt KIO 1624/13
i przekazania ich kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała
podstaw do stwierdzenia ich nieskuteczności.
Izba na podstawie art. 185 ust. 4 zd. 2 pzp oddaliła na posiedzeniu opozycję
zgłoszoną
przeciw
przystąpieniu
po
stronie
Odwołującego,
gdyż
Zamawiający
nie uprawdopodobnił, że „GALAXY” J……… M……… nie ma interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego. W szczególności Izba zważyła, że interesu
zgłaszającego przystąpienie w uwzględnieniu odwołania nie należy utożsamiać z interesem
w uzyskaniu zamówienia. Niewątpliwie w interesie Przystępującego „GALAXY” J………
M……… jest doprowadzenie do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a także
do powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie została
wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, a zgłoszony w tym zakresie przez Zamawiającego wniosek został uznany
za oczywiście niezasadny. Wobec braku podstaw do odrzucenia odwołania czy umorzenia
postępowania odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący,
Zamawiający, Przystępujący Konsorcjum Koncept i Przystępujący Piomar podtrzymali
dotychczasowe stanowiska. Natomiast Przystępujący Galaxy nie stawił się na posiedzenia,
pomimo otrzymania prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników postępowania (Stron
i Przystępujących), uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska – zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniach przystąpień i dalszych pismach, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego
udzielenie może się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania naruszenia
przepisów ustawy pzp przez Zamawiającego mogą narażać Odwołującego na szkodę.
Sygn. akt KIO 1624/13
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, to jest przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z. wraz
z wyjaśnieniami i zmianami, oferty Konsorcjum Koncept i oferty Piomar, a także wezwania do
wyjaśnień skierowanego przez Zamawiającego i przesłanych przez Konsorcjum Koncept
wyjaśnień.
Izba wzięła również pod uwagę złożone w toku postępowania odwoławczego przez
Odwołującego, Zamawiającego, Przystępującego Konsorcjum Koncept i Przystępującego
Piomar dowody, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej oraz znaczenia dla
rozstrzygnięcia zarzutów zawartych w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione ustalenia
faktyczne w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu i podtrzymanych na rozprawie,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zważyła, że odwołanie zostało wniesione od czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Koncept.
Przy czym zawiera dwa zarzuty, pierwszy – zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
tej oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z. {naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp}, oraz drugi –
wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnień Konsorcjum Koncept w taki sposób, że doszło
do niedopuszczalnej zmiany treści złożonej przez nie oferty {naruszenie art. 87 ust. 1 pzp}.
W konsekwencji za zasadniczy zarzut odwołania należy uznać zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia wybranej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Tylko
wykazanie mieszczącej się w zakresie zastosowania tego przepisu niezgodności oferty
Konsorcjum Koncept z treścią s.i.w.z. mogło spowodować uznanie przez Izbę, że doszło do
naruszenia przepisu ustawy pzp, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, zgodnie z art. 192 ust. 2 pzp. Pomimo przywołaniu w uzasadnieniu odwołania
pełnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści s.i.w.z., z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp –
Odwołujący wykazywał zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie zasadność odrzucenia
oferty Konsorcjum Koncept , jakby to zastrzeżenie nie miało znaczenia. Zamiast tego
Odwołujący skupił się na wykazaniu: po pierwsze – zaistnienia niezgodności treści złożonej
przez Konsorcjum Koncept oferty z treścią s.i.w.z., po drugie – niemożności usunięcia tej
niezgodności przez samo wezwanie do złożenia wyjaśnień. O ile Izba podziela stanowisko
Sygn. akt KIO 1624/13
Odwołującego w tym zakresie, o tyle nie jest to wystarczające do stwierdzenia, że oferta
Konsorcjum Koncept podlegała odrzuceniu. Kluczowe znaczenie ma bowiem ocena, czy
zaistniała niezgodność miała taki charakter, że nie podlegała usunięciu w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp, który to przepis nakłada na zamawiającego obowiązek usunięcia innych niż
oczywiste omyłek, które nie powodują istotnej zmiany treści złożonej oferty. W ocenie Izby
za bezskuteczną należy uznać próbę wywiedzenia przez Odwołującego nieusuwalnego
charakteru zaistniałej rozbieżności wyłącznie z wadliwego sposobu jej usunięcia przez
Zamawiającego, który ograniczył się do zastosowania art. 87 ust. 1 pzp. Odwołujący kładzie
nacisk na nadużycie przez Zamawiającego instytucji wyjaśnień treści oferty tak, jakby samo
w sobie mogło to przesądzić o braku możliwości skorygowania niezgodności pomiędzy ofertą
a s.i.w.z. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Tymczasem przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust.
1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp są ze sobą tak ściśle powiązane, że – co do zasady– dla
odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z. konieczne jest uprzednie stwierdzenie,
że w danym przypadku nie można zmienić treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp.
Z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego
świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem realizacji zamówienia wymaganym w s.i.w.z.,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności, natomiast samo
rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli
określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi zatem wątpliwości, że z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści składanej
w postępowaniach o udzielenie oferty jest określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje
się wykonać zamawiane świadczenie. Jednakże ponieważ zakres wymaganej treści oferty
ustala zamawiający przez określenie w s.i.w.z. elementów, z których ma się składać
Sygn. akt KIO 1624/13
oświadczenie woli wykonawcy. Jeżeli Zamawiający wymaga od wykonawców składających
oferty – oprócz potwierdzenia ogólnym oświadczeniem zgodności z opisem Zamawiającego
– konkretyzacji przedmiotu oferty przez podanie konkretnych parametrów, nazwy, modelu,
typu, etc., pozwalających na jego jednoznaczną identyfikację – porównanie tak
skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego
w s.i.w.z. przesądza o ich wzajemnej zgodności. Przy czym w każdym przypadku zaistnienia
niezgodności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe wskazanie na czym
ona konkretnie polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi zapisami czy normami s.i.w.z.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyraził swoje oczekiwanie względem
treści oferty w następujący sposób. W pkt 3 rozdziału XI s.i.w.z. {dotyczącego sposobu
przygotowania oferty} choć jedynie zalecono wykorzystanie formularzy załączonych
do s.i.w.z., wyraźnie zastrzeżono, że w ofercie mają się znaleźć informacje wynikające
z załącznika do formularza oferty, w szczególności określenie marki i modelu oferowanego
sprzętu oraz zainstalowanego oprogramowania. Poza tym wspomniany formularz wymagał
podania w przygotowanej do wypełnienia tabeli następujących danych: wydajności
obliczeniowej komputera {według Sysmark 2007 Preview Raiting dla systemu operacyjnego
Windows 7 Professional 32-bit Sp1}, modelu procesora, standardu, pojemności
i częstotliwości pamięci operacyjnej, pojemności, szybkości obrotowej i interfejsu pamięci
masowej, liczby portów USB zintegrowanych w obudowie, efektywności energetycznej
{z podaniem adresu potwierdzającej to strony internetowej} i wsparcia technicznego
{z podaniem adresu potwierdzającej to strony internetowej}. Wreszcie pod tabelą zostało
przygotowane do podpisu przez wykonawcę oświadczenie, że oferowane urządzenia
spełniają wymagania określone w Załączniku E do SIWZ pn. Opis cech, parametrów,
funkcjonalności, konfiguracji oraz dokumentacji technicznej i wyposażenia Sprzetu. Załącznik
ten stanowi właściwy opis przedmiotu zamówienia, którym jest komputer „All in One”
wykorzystywany do aplikacji biurowych, pakietu biurowego, obsługi e-mail, obsługi maszyn
wirtualnych, o wyszczególnionych dalej parametrach, wydajności i cechach. Przy czym
w zakresie oprogramowania określono, że ma być to system operacyjny w wersji dla
procesorów 32-bitowych, o następujących parametrach funkcjonalnych: oferujący pełną
integrację z wdrożoną w resorcie finansów usługą katalogową Microsoft Active Directory,
umożliwiający nawiązanie połączenia z komputerem za pomocą funkcji pulpitu zdalnego,
umożliwiający wykorzystanie pełnej funkcjonalnościwdrożonego w resorcie finansów
systemu
komunikacyjnego
opartego
o
oprogramowanie
Microsoft
Server
Lync
i oprogramowanie klienckie instalowane na komputerach PC, umożliwiający zainstalowanie
Sygn. akt KIO 1624/13
i korzystanie w pełnym zakresie (zapewnienie ochrony antywirusowej komputera – tj.
uruchomione procesy, pamięć RAM) z korporacyjnego pakietu Trend Micro Office Scan
w wersji 10.x stanowiącej element systemu firmy Trend Micro wdrożonego w resorcie
finansów; umożliwiający wykorzystanie pełnej funkcjonalnościwdrożonego w resorcie
finansów systemu zarządzania projektami opartego o oprogramowanie Microsoft Project
Server i oprogramowanie klienckie Microsoft Project Professional instalowane na
komputerach PC; umożliwiający uruchomienie przeglądarki internetowej Internet Explorer
w celu pełnej funkcjonalnie pracy na aplikacjach webowych wdrożonych w resorcie finansów
zoptymalizowanych pod kątem działania w tej przeglądarce. Ponadto sprecyzowano,
że: System operacyjny powinien być oprogramowaniem w wersji najnowszej dostępnej
w momencie złożenia ofert. Postanowienia licencyjne powinny zezwalać Zamawiającemu
na przeniesienie systemu operacyjnego na starszą wersję systemu operacyjnego, co
najmniej dwie wersje wstecz {na skutek zmiany s.i.w.z. z 14 maja 2013 r. odstąpiono od
wymagania licencji uprawniającej do przeniesienia systemu operacyjnego na inny komputer}
. Wreszcie w zakresie dostawy podano, że: Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć nośnik
zawierający wersję instalacyjną systemu oraz, jeśli jest to wymagane postanowieniami
licencyjnymi, również nośnik zawierający wersję instalacyjną poprzedniej wersji systemu,
do której używania Zamawiający nabywa prawo. Przy czym na skutek pytania wykonawcy
dotyczącego sposobu przeprowadzenia odbioru jakościowego, w szczególności, czy
dostarczone komputery mają mieć zainstalowany system operacyjny, i w jakiej wersji,
najnowszej czy starszej – Zamawiający wyjaśnił, że dopuszcza dostawę sprzętu bez
zainstalowanego systemu operacyjnego, a ewentualne prace instalacyjne konieczne dla
przeprowadzenia odbioru jakościowego, zrealizuje sam {odpowiedź z 14 maja 2013 r.
na pytanie nr 3 z zestawu VII}. Zamawiający nie wymagał w zakresie systemu operacyjnego
złożenia w ofercie odrębnego oświadczenia co do nośników jakie zostaną dostarczone.
Niesporne jest, że Odwołujący sprecyzował treść oferty w zakresie oprogramowania
przez wpisanie: Windows 8 Prof. 64-bit PL z downgrade dla Windows 7 i Windows Vista.
Odwołujący pomija jednak, że przedmiotem oferty jest komputer All in One marki Lenovo,
wskazanego konkretnie modelu, dla którego opisano w powyższy sposób oprogramowanie.
Należy zestawić to z tym, że przedmiotem udzielanego zamówienia jest – zgodnie
z rozdziałem 1 s.i.w.z. – sprzedaż i dostawa wraz z rozładunkiem i rozmieszczeniem przez
Wykonawcę do Miejsc Dostawy i pomieszczeń wskazanych przez Zamawiającego 7875
sztuk komputerów PC wraz z oprogramowaniem i dokumentami licencyjnymi, zwanego dalej
„Sprzętem” {pkt 1}, dla którego szczegółowy opis cech, parametrów, funkcjonalności,
konfiguracji oraz dokumentacji technicznej i wyposażenia określono w Załączniku E do
Sygn. akt KIO 1624/13
s.i.w.z. {pkt 2 i 4}, przy czym sposób realizacji zamówienia wynika także z Wzoru Umowy,
stanowiącego Załącznik D do s.i.w.z. {pkt 5}. Z § 6 ust. 1 wzoru umowy wynika z kolei,
że cena oferty obejmuje powyższy zakres przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie
obciążenia związane z realizacją umowy, w szczególności wynagrodzenie za udzielenie
licencji/sublicencji lub zapewnienie prawa do korzystania przez Zamawiającego
z oprogramowania na określonych w tej umowie polach eksploatacji, które szczegółowo
zostały określone w § 7. Ponadto za niesporną należy uznać okoliczność, że system
operacyjny Windows jest produktem Microsoft, a w odniesieniu do wersji Windows 8 Pro
warunki licencji reguluje Umowa licencyjna dotycząca oprogramowania Microsoft Windows 8
Pro lub Umowa licencyjna dotyczące dotycząca oprogramowania Microsoft zawarta z
producentem oprogramowania lub osobą lub firmą instalującą oprogramowanie Windows 8
Pro, których treść została załączona do odpowiedzi na odwołanie i nie była kwestionowana
jako nieautentyczna przez Odwołującego. Przy czym z uwagi na przywiązanie licencji do
sprzedawanych komputerów zastosowanie znajdą w tym przypadku postanowienia drugiej
z tych umów, na której wstępie dookreślono, że jest to umowa licencyjna między
licencjobiorcą a producentem komputera lub osobą bądź firmą instalującą oprogramowanie
rozpowszechniającymi oprogramowanie Windows 8 Pro wraz z komputerem. W następnej
kolejności stwierdza się, że Umowa ta opisuje prawa Licencjobiorcy w zakresie korzystania
z oprogramowania Windows 8 Pro. Na pytanie w jaki sposób licencjobiorca może korzystać
z oprogramowania pada przede wszystkim odpowiedź, że jest ono licencjonowane, a nie
sprzedawane. Co ma oznaczać, że na mocy tej umowy Microsoft udziela licencjobiorcy
prawa do zainstalowania i uruchomienia wyłącznie na komputerze, z którym licencjobiorca
uzyskał oprogramowanie (tzw. licencjonowany komputer), jednej kopii oprogramowania w
celu korzystania z niej przez jedną osobę w danym czasie. Przy czym w postanowieniach
dodatkowych umowy znajduje się w szczególności następujące postanowienie lit. b pkt 1:
Wiele wersji. Oprogramowanie obejmuje wiele wersji (np. 32-bitowe i 64-bitowe), ale
licencjobiorca może zainstalować tylko jedną z nich. Zainstalowanie 32-bitowej wersji
systemu operacyjnego Windows 8 Pro wymaga wybrania w BIOS-ie trybu legacy. W razie
zmiany z 32-bitowej wersji na 64-bitową wersję systemu operacyjnego Windows 8 Pro trzeba
przywrócić oryginalne ustawienia BIOS-u. Jeżeli w przypadku powrotu do wersji 64-bitowej
Licencjobiorca nie przywróci tych ustawień BIOS-u, następujące funkcje systemu
operacyjnego Windows 8 Pro nie będą dostępne, ponieważ działają one w trybie rozruchu
UEFI: (…). Powrót do trybu UEFI wymaga sformatowania dysku twardego. Wszystkie dane
i ustawienia użytkownika zostaną utracone. Przed przywróceniem trybu UEFI należy
utworzyć kopie zapasowe danych. Z kolei na dowód posiadania ważnej licencji składa się –
Sygn. akt KIO 1624/13
zgodnie z pkt 7 postanowień dodatkowych – oryginalny klucz produktu, zakończona
powodzeniem aktywacja oprogramowania, autentyczna etykieta Windows (np. Certyfikat
Autentyczności) oraz dowód zakupu otrzymany od dostawcy oryginalnego oprogramowania
Microsoft. Przy czym ważna licencja może także obejmować plik aktywacyjny Windows
zainstalowany na urządzeniu przez producenta komputera. Zamawiający oświadczył, że w
toku badania ofert zapoznał się z postanowieniami umów licencyjnych dotyczących systemu
Windows 8 Pro. Nie było to podważane przez Odwołującego, a dodatkowo znajduje oparcie
w załączonym do odpowiedzi na odwołanie piśmie Microsoft sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie z 14 czerwca 2013 r. Polska spółka producenta systemu Windows potwierdza w
nim, po pierwsze, że umowa licencyjna dla Windows 8 Pro jest zawsze dostępna na stronach
internetowych Microsoft Corporation. Po drugie, że aktualne brzmienie Umowy Licencyjnej
(EULA) Windows 8 Pro OEM, w zakresie pkt 1, lit. b przedstawia się tak, jak to powyżej
zacytowano, a na co powołał się Zamawiający.
W ocenie Izby w takich okolicznościach Odwołujący bezpodstawnie twierdzi,
że wskazanie w załączniku do formularza oferty 32-bitowej wersji systemu Windows 8 Pro
oznacza definitywną sprzeczność oferty Konsorcjum Koncept z s.i.w.z. wymagającej
zaoferowania systemu operacyjnego dla 32-bitowych procesorów. Należy zauważyć,
że ustawa pzp przewiduje dla zamawiającego w toku tego procesu szeroką gamę
instrumentów, począwszy od wyjaśniania treści oferty {art. 87 ust. 1 pzp} i złożonych
dokumentów {art. 26 ust. 4 pzp} aż do poprawienia różnego rodzaju omyłek w treści oferty
{art. 87 ust. 2 pkt 1-3} czy uzupełnienia błędnych lub niezłożonych dokumentów {art. 26 ust.
3 pzp}, przy czym, czy i w jakiej konfiguracji zostaną użyte, powinno zależeć od właściwej
oceny okoliczności dotyczących konkretnej oferty. Odwołujący powinien mieć świadomość,
że [w] realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty
jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by
wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 PZP stwierdzone nieprawidłowości i dokonać
poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 PZP. Dopiero
wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 2
Pzp. {vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2743/11) oraz wyrok Izby z 29 lipca
2011 r. (sygn. akt 1514/11} W okolicznościach sprawy należy zatem ocenić, czy i w jaki
sposób Zamawiający mógł usunąć stwierdzoną przez siebie rozbieżność pomiędzy
wymaganiem zaoferowania komputera z systemem w wersji 32-bitowiej a treścią złożonej
przez Konsorcjum Koncept oferty, z której wynikało, że zaoferowano komputer Lenovo wraz
systemem Windows 8 Pro w wersji 64-bitowej. Niewątpliwie wskazanie to stanowi element
Sygn. akt KIO 1624/13
treści oferty, a zatem mogą znaleźć tu zastosowanie instytucje dotyczące jej wyjaśniania
oraz korygowania uregulowane w art. 87 ust. 1 i 2 pzp. W tych okolicznościach Zamawiający
postanowił jedynie wezwać w trybie art. 87 ust. 1 pzp Konsorcjum Koncept do wyjaśnienia,
czy złożona przez nie oferta obejmuje nośniki instalacyjne zawierające system operacyjny
dla 32-bitowych procesorów. Stało się to przedmiotem głównie akcentowanego przez
Odwołującego zarzutu, że w ten sposób Zamawiający wymusił na Przystępującym złożenie
oświadczenia potwierdzającego, które nie znajduje żadnego oparcia w treści złożonej oferty,
a zatem stanowi niedopuszczalną na mocy zd. 2 ust. 1 art. 87 pzp zmianę treści złożonej
oferty po terminie składania ofert. Zdaniem składu orzekającego Izby nie ma takiej zasady,
że zbyt szeroki zakres wezwania do wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień wykraczających poza
wykładnię treści złożonego oświadczenia woli, powoduje nieodwołalną konieczność
odrzucenia oferty, której takie czynności dotyczyły. Natomiast z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp
wynika, że ewentualne próby zmiany treści oferty w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać
za bezskuteczne czy nieważne. Taki pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza między
innymi w wyrokach: z 13 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 992/09) i z 5 kwietnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 616/11). W tym ostatnim orzeczeniu oraz w wyroku z 18 kwietnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 731/11), choć zapadłych na tle odmiennych stanów faktycznych, wyrażono
pogląd, w ocenie składu orzekającego Izby adekwatny również w okolicznościach
rozstrzyganej sprawy, że dla oceny prawidłowości skorzystania przez zamawiającego z
instytucji przewidzianej w art. 87 ust. 1 pzp istotne jest, czy w ofercie znajdował się konkretny
punkt zaczepienia dla dokonanego wezwania, pozwalający na stwierdzenie, że mamy do
czynienia z wyjaśnianiem znaczenia informacji już w niej zawartych. W przekonaniu składu
orzekającego Izby ten wymóg poruszania się w granicach merytorycznej treści oferty,
wyznaczonych przez zawarte w niej oświadczenia i dokumenty, oznacza konieczność
uwzględnienia informacji wynikających z nich zarówno wprost, jak i w sposób dorozumiany,
zwłaszcza, że to w tym ostatnim przypadku najczęściej zachodzi potrzeba rozwiania
mogących powstać u zamawiających wątpliwości. Ponieważ przedmiotem oferty Konsorcjum
Koncept jest dostawa, czyli przeniesienie własności skonkretyzowanego typu komputera
marki Lenovo wraz z systemem operacyjnym Windows, które jest licencjonowane przez
Microsoft, nie można stwierdzić, że warunki tej umowy licencyjnej pozostają bez związku ze
złożoną ofertą, nawet jeżeli fizycznie nie zostały załączone w postaci wydruku do oferty.
Wynika to ze stosowania przez Microsoft jednolitych i udostępnianych publicznie zasad
licencjonowania dla produkowanego oprogramowania. Przy czym konkretnie dla Windows 8
Pro wynika z nich istnienie jednej, niepodzielnej licencji dla określonego na tym poziomie
szczegółowości systemu operacyjnego, który na jej podstawie może być używany przez
Sygn. akt KIO 1624/13
użytkownika zarówno w wersji 32-bitowej, jak i 64 -bitowej, z tym zastrzeżeniem, że w
jednym czasie na licencjonowanym komputerze może być zainstalowana tylko jedna z tych
wersji. W tych okolicznościach wezwanie sformułowane przez Zamawiającego nie jest
zupełnie oderwane od treści złożonej oferty. Skoro Zamawiający był w stanie samodzielnie
ustalić sposób licencjonowania systemu Windows 8 Pro, jego wątpliwości mogły się
rzeczywiście ograniczać do kwestii dostarczenia wraz z ofertą nośników wersji, którą był
zainteresowany, czyli 32-bitowej.
Pozostaje zatem ocena, czy i w jaki sposób Zamawiający powinien skorzystać
z uzyskanej wiedzy odnośnie zasad licencjonowania systemu Windows 8 Pro. W ocenie Izby
literalna treść załącznika do formularza oferty w rubryce dotyczącej oprogramowania nie
odpowiada literalnej treści Załącznika E do s.i.w.z., gdyż wskazuje na wersję systemu dla
procesorów 64-bitowych. Według słownikowego rozumienia słowa „omyłka” oznacza ono
spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp.
{Słownik języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN,
dostępny na stronie http://sjpd.pwn.pl}. Ponieważ istnieje 64-bitowa wersja systemu Windows
8 Pro, jej wpisanie nie mogło być uznane za oczywistą omyłkę pisarską. Z tego względu
można jedynie rozważać zaliczenie jej do pojemnej kategorii tzw. innych omyłek z pkt 3 ust. 2
art. 87 pzp, w której między innymi mieszczą się omyłki rachunkowe, pisarskie lub
o mieszanym charakterze. Niewątpliwie intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp było zniwelowanie formalizmu występującego dotychczas na gruncie
ustawy pzp. W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie,
lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie). {vide wyrok Izby z 23 marca 2011 r. (sygn. akt KIO
522/11)} Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i zamawiający nie ma prawa uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie przez zamawiającego
poprawienia omyłki uznać należy uznać za działanie w sposób oczywisty sprzeczne
z prawem oraz jego własnym interesem. W konsekwencji prowadzi może do niesłusznego
odrzucenia oferty z najkorzystniejszą ceną, a także nie zapewnia wyboru oferty zgodnie
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak to słusznie
wskazano w wyroku z 13 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2810/11): [w] orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania
treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialiae negotii (np. w celu uniknięcia
tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych
Sygn. akt KIO 1624/13
błędów w ich treści). Podobne stanowiska Izba zabrała w wyroku z 24 listopada 2010 r.
(sygn. akt KIO 2490/10) i w wyroku z 28 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1978/10).
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że niezgodność oferty
Konsorcjum Koncept z s.i.w.z. w zakresie wskazania dla oferowanych komputerów
64-bitowej zamiast 32-bitowej wersji systemu Windows 8 Pro nie ma charakteru omyłkowego
{w istocie brak w tym zakresie w odwołaniu jakichkolwiek rozważań}. Zdaniem składu
orzekającego Izby przy stosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie należy przeceniać znaczenia
tzw. świadomego czy celowego złożenia przez wykonawcę oferty o treści rozbieżnej z treścią
s.i.w.z. Zwykle będzie to pozostawało co najwyżej w sferze domniemania wywodzonego
z zaistnienia samej rozbieżności pomiędzy treścią oferty a treścią s.i.w.z., której usunięciu
przepis ma przecież służyć. W konsekwencji nie ma podstaw do wywodzenia z treści art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp, że omyłka oznacza wyłącznie przypadki tzw. niezawinionego błędu. Co
najwyżej można mówić o błędzie niezamierzonym w tym sensie, że składający oświadczenie
woli objęte ofertą zamierza i chce złożyć je zgodnie z treścią s.i.w.z., ale w rezultacie składa
ofertę niezgodną z s.i.w.z., nie zdając sobie z tego sprawy. Natomiast jako właściwy punkt
wyjścia należy wręcz przyjąć założenie, że wykonawca składa ofertę w dobrej wierze i na
serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego
z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia {nawet jeżeli nie zawsze się im
to udaje}, zmierzając w ten sposób do uzyskania zamówienia publicznego. W konsekwencji
w zasadzie każdą rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią s.i.w.z. należy uznać
za omyłkową, chyba że istnieją wyraźnie podstawy do przypisania wykonawcy świadomego
i celowego złożenia oświadczenia woli sprzecznego merytorycznie z s.i.w.z. W praktyce
będzie mogło to być wykazane niezwykle rzadko, przede wszystkim w sytuacji, gdy
wykonawca będzie obstawał przy swoim – błędnym – rozumieniu treści s.i.w.z.
W rozstrzyganej sprawie nie udowodniono, że wskazanie w formularzu oferty 64-bitowej
wersji oferowanego wraz z komputerami systemu operacyjnego Windows 8 Pro nie ma
charakteru omyłki popełnionej przez Konsorcjum Koncept przy sporządzaniu oferty. Z kolei
Zamawiający nie mógł też mieć wątpliwości w jaki sposób dokonać poprawienia tej omyłki,
gdyż w tym zakresie są tylko jedna możliwość polegająca na wpisaniu wersji 32-bitowej
zamiast 64-bitowej. Wreszcie zgromadzony materiał dowodowy wskazuje wręcz
na nieistotność takiej zmiany w odniesieniu do oferty, której zasadniczą treścią jest dostawa
kilkuset komputerów konkretnego modelu produkowanych przez Lenovo wraz z licencją do
korzystania na nich z systemu operacyjnego Windows 8 Pro. Producent Lenovo potwierdził
{w piśmie z 11 lipca 2013 r., które zostało złożone na rozprawie przez Konsorcjum Koncept},
że licencja na system Windows 8 Pro związana z oferowanymi komputerami, obejmuje
Sygn. akt KIO 1624/13
zarówno wersję 32-, jak 64-bitową. Przy czym standardowo do sprzętu nie są załączane
żadne nośniki, chyba że klient sobie tego zażyczy, za co nie są pobierane dodatkowe opłaty.
Pismo Lenovo rzuca też nieco światła na przyczynę powstania omyłki, skoro standardową
praktyką największych producentów komputerów jest ich sprzedaż z przeinstalowanym
systemem w konkretnej wersji, przy czym za najwyższą dostępną wersję aktualnie uznaje się
Windows 8 Pro 64-bit. W konsekwencji taka zmiana nie stanowi istotnej zmiany treści
złożonej oferty, w szczególności w ogóle nie powoduje zmiany jej ceny.
Z kolei Odwołujący przestawił zdjęcia nośników (płyt DVD-ROM) ze sprzedaży
detalicznej, na dowód odrębności 32- i 64-bitowej wersji Windows 8 Pro, co było
okolicznością bezsporną. Odwołujący nie przedstawił natomiast, pomimo zapowiedzi
zawartej w odwołaniu, żadnych dowodów na potwierdzenie że każda z wersji jest odrębnie
oferowana przez sprzedawców licencjonowanych komputerów i ma inną cenę.
W szczególności przestawione na rozprawie pisma firm Komputronik i Dell są bez znaczenia
dla sprawy, gdyż w odwołaniu nie zawiera zarzutu, że oferowany przez Konsorcjum Koncept
64-bitowy komputer marki Lenovo jest niezdolny sprzętowo do zainstalowania 32-bitowego
systemu Windows 8 Pro. Ponadto obaj konkurencyjni producenci oświadczyli, że
w przypadku komputerów przez nich produkowanych zainstalowanie 32-bitowej wersji
Windows 8 Pro wymaga dodatkowych zabiegów podczas produkcji. Natomiast przedmiotem
oferty Konsorcjum Koncept jest komputer wyprodukowany przez Lenovo, dla którego taka
praktyka nie musi mieć zastosowania. Ponadto z uwagi na niemal identyczność treści obu
oświadczeń sprawiają one wrażenie złożonych na zamówienie Odwołującego. Należy
zauważyć, że sam producent systemu operacyjnego, poza ostrzeżeniem, że spowoduje to
utratę danych, wskazuje na możliwość instalowania na komputerach 64-bitowych każdej
z wersji, co wymaga jedynie zmiany ustawień w BIOS-ie płyty głównej. Natomiast Izba nie
podziela stanowiska Odwołującego na rozprawie {które pojawiło się już w podsumowaniu
odwołania} co do istotności nośnika jako elementu treści oferty. Wręcz przeciwnie, ma on
wtórne znaczenie w stosunku do licencji na Windows 8 Pro związanej z oferowanymi
komputerami, która daje uprawnienie Zamawiającemu do zainstalowania i używania również
wersji 32-bitowej tego systemu. Ponieważ Zamawiający nie wymagał dostarczenia zarówno
nośników dla wersji 32-, jak i 64-bitowej, w istocie zmiana treści oferty sprowadzała się
de facto do skorygowania, że zostanie dostarczony nośnik dla 32-bitowej wersji.
W konsekwencji Zamawiający był nie tylko uprawniony, a zobowiązany do zmiany
treści oferty Konsorcjum Koncept. Tyle tylko, że nie powinno nastąpić to w trybie art. 87 ust.
1 pzp, a raczej nie tylko polegać na jego zastosowaniu lecz na formalnym zawiadomieniu
przez Zamawiającego Konsorcjum Koncept o poprawieniu w jego ofercie stwierdzonej w toku
Sygn. akt KIO 1624/13
jej badania omyłki. Tym niemniej przez pozytywną odpowiedź na pytanie zadane przez
Zamawiającego, Konsorcjum Koncept potwierdziło, że przedmiotem oferty są komputery
z systemem Windows 8 Pro, które w szczególności zostaną dostarczone wraz z nośnikami
dla 32-bitowej wersji. W ocenie Izby oznacza to, że nie można stwierdzić, że oferta
Przystępującego została wybrana nieprawidłowo, gdyż nie podlegała odrzuceniu jako
niezgodna z treścią s.i.w.z.
Nie znalazły również potwierdzenia podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące
oferty złożonej przez Piomar, które okazały się tylko nieudowodnionymi twierdzeniami
Odwołującego. Odnośnie braków w zakresie spełniania wymagania odnośnie wsparcia
technicznego dla oferowanego komputera marki Micro-Star (MSI) Odwołujący nie przedstawił
nawet wydruku wskazanej przez siebie w odwołaniu strony internetowej. Natomiast
Przystępujący Piomar złożył na rozprawie pismo producenta, który potwierdził fakt wsparcia
dla wskazanego w ofercie modelu komputera z zainstalowanym 32-bitowym systemem
operacyjnym Windows 8, w postaci sukcesywnego zamieszczania sterowników
na wskazanej stronie internetowej. Odwołujący nie wykazał również, że oferowany przez
Piomar komputer nie osiąga wydajności wymaganej przez Zamawiającego. Odwołujący nie
był w stanie również wskazać postanowienia, z którym sprzeczny byłby sposób
potwierdzenia tego wymogu wybrany przez Piomar. Należy również zauważyć, że
w przypadku wystąpienia braków w tym zakresie mogłoby to spowodować co najwyżej
konieczność wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp, gdyż jest to
niewątpliwie dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego kosztami niniejszego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1624/13
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
