rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-25
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-25
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 1604/13
KIO 1604/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2013 r. przez Warbud S. A. z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Morski w Słupsku
przy udziale wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2013 r. przez Warbud S. A. z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Morski w Słupsku
przy udziale wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Warbud S. A. z siedzibą w Warszawie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Warbud S.
A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Warbud S. A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Urzędu Morskiego
w Słupsku kwotę 4 360 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt
złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty strony związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1604/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Morski w Słupsku prowadzi w trybie przetargu ograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Ochronę brzegów morskich w granicach
Centralnego Poligonu Sił Powietrznych Wicko Morskie".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca - Warbud S. A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) w
dniu 1 lipca 2013 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie
na czynność wyboru oferty wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej
wymienionych przepisów ustawy;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, która
zawiera rażąco niską cenę;
3.
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex w sytuacji,
w której złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są niewystarczające, nie
zawierają dowodów na potwierdzenie, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco
niską, a także potwierdzają że oferta zawiera rażąco niską cenę;
4.
naruszenie innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
odrzucenia, na podstawie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, oferty złożonej
przez wykonawcę Budimex, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Ochrona brzegów morskich w granicach Centralnego Poligonu Sił
Powietrznych Wicko Morskie". W dniu 21 czerwca 2013 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o wynikach badania i oceny ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę Budimex. Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, w
tym wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny, Odwołujący stwierdził, iż oferta Budimex
powinna zostać odrzucona, jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Według Odwołującego groźba zaistnienia powyższej sytuacji ma miejsce w niniejszym
postępowaniu. Cena zaoferowana przez Budimex, wynosząca jedynie 49 871 134,74 zł. jest
nie tylko o ponad 60 mln zł. niższa od szacunkowej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia
przyjętej przez Zamawiającego, ale również o ok. 7 000 000 zł. niższa od ceny jaką
zaoferował drugi z wykonawców sklasyfikowany w przedmiotowym postępowaniu tj.
Odwołujący. To właśnie ta różnica (7 mln złotych - czyli oferta niższa o ponad 12% od oferty
Odwołującego) powoduje, że cena zaoferowana przez Budimex jest ceną rażąco niską.
Zdaniem Odwołującego nie da się w prawidłowy sposób zrealizować zamówienia po cenie,
którą zaoferował Budimex, a w konsekwencji ryzyko niewykonania zamówienia jest
ogromne. Badaniu, pod kątem zawarcia w ofercie rażąco niskiej ceny, powinna zatem
podlegać zarówno cena zaoferowana za całość przedmiotu zamówienia, jak również ceny za
poszczególne pozycje zawarte w ofercie Budimex. Mają one istotne znaczenie z punktu
widzenia realności kalkulacji kosztów dokonanej przez wykonawcę przygotowującego ofertę.
Zaoferowanie ceny rażąco niskiej za poszczególne elementy zamówienia, jak to ma miejsce
w przypadku oferty Budimex, świadczy o nierzetelności przygotowanej oferty i wzbudza
wątpliwości, co do faktu czy wykonawca daje gwarancję prawidłowego wykonania całości
zamówienia w zaoferowanej cenie. Zdaniem Odwołującego Budimex zaoferował rażąco
niską cenę nie tylko za realizacje całego przedmiotu zamówienia lecz również za
następujące elementy wchodzące w skład zamówienia:
1.
Wykonanie kompletu badań geotechnicznych 10.000zł,
2.
Wykonanie koncepcji projektowej 10 000 zł,
3.
Wykonanie projektowanej dokumentacji budowlanej 10.000zł.
Cena projektu budowlanego w zamówieniu o wartości (zgodnie z ofertą Budimex) 50
mln złotych, powinna wynosić ok. 1% tej wartości, tj. ok. 500.000 zł. Cena za
wykonanie projektu w wysokości 10 000 zł jest ceną rażąco niską. Analogiczna cena
powinna
zostać
zaoferowana
za
wykonanie
koncepcji
projektowej,
tj.
cena
oscylująca
w
granicach
500
000
zł.
Również
wykonanie
kompletu
badań
geotechnicznych za cenę 10.000zł jest nierealne i rodzi podejrzenie, że wykonawca
nie zrealizuje całości przewidzianych prac.
Zamawiający, mając wątpliwości co cen do zaoferowanych przez Budimex, wezwał
wykonawcę, do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Złożone wyjaśnienia – według Odwołującego
- nie potwierdzają jednak, że cena nie jest rażąco niska.
Wyjaśnienia Budimexu są
ogólnikowe i nie zawierają informacji, które uzasadniałby zaoferowanie tak niskiej ceny.
W ocenie Odwołującego powołanie się na doświadczenie przy dotychczasowych
budowach (zresztą nie wszystkich związanych z analogicznym przedmiotem zamówienia)
nie mogą zostać uznane za fakt szczególny, który uprawdopodabniałby możliwość tak
znaczącego obniżenia ceny. Podobnym doświadczeniem bez wątpienia legitymują się
wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, gdyż do złożenia ofert zostali
zaproszeni tylko wykonawcy, którzy spełnili warunki udziału w postępowaniu.
Ponadto – jak wskazał Odwołujący - kolejny użyty przez Budimex argument, tj.
„ukończenie innych prowadzonych robót" i konieczność zagospodarowania „zwalniających
się zasobów ludzkich i sprzętowych", które pozostając niewykorzystane, generować będą
koszty, stanowi de facto potwierdzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej. Wyjaśnienia
sugerują bowiem, iż Wykonawca woli realizować zamówienie poniżej kosztów niż
utrzymywać „niewykorzystane środki". Składając ofertę, wykonawca nie może przewidzieć
czy uzyska zamówienie w celu zagospodarowania niewykorzystanych zasobów. Szanse te
zwiększa jednak znacząco złożenie oferty z rażąco niską ceną, tj. taką ceną której pozostali
wykonawcy nie zdecydowaliby się zaoferować. Zatem konieczność zagospodarowania
zwalniających się zasobów, jest okolicznością, która potwierdza zaoferowanie przez
Budimex rażąco niskiej ceny. Ponadto Budimex wskazał w wyjaśnieniach, iż „Również
znaczącym czynnikiem powodującym różnice pomiędzy wartością kosztorysu inwestorskiego
a naszą ofertą są zapewne szczegółowe założenia projektowe, które oferenci niezależnie od
siebie podejmowali na podstawie dostępnego programu funkcjonalno-użytkowego (PFU)".
Twierdzenie to jest gołosłowne, gdyż Wykonawca nie wskazał które z przyjętych przez niego
„szczegółowych założeń projektowych" pozwoliły na tak znaczące obniżenie ceny w
stosunku do cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. W zakresie prac
projektowych wykonawca załączył do wyjaśnień ofertę projektanta, która została utajniona.
Odwołujący z ostrożności podnosi, iż oferta projektanta zawierająca rażąco niską cenę, nie
może stanowić podstawy uznania, że cena zaoferowana przez Budimex nie jest rażąca.
Takie działanie stanowi bowiem wyjaśnienie na zasadzie „idem per idem" co jest
równoznaczne z brakiem wyjaśnień. Wyjaśnienia dotyczące ceny za wykonanie kompletu
badań geotechnicznych za cenę 10.000 zł – w ocenie Odwołującego - również nie zawiera
uzasadnienia przyjęcia tak niskiej wartości realizowanych prac i rodzi podejrzenie, że
wykonawca nie zrealizuje całości przewidzianych badań. Reasumując Odwołujący stwierdził,
iż wyjaśnienia Budimex były na tyle ogólnikowe, iż powinny zostać negatywnie ocenione
przez Zamawiającego.
W dniu 21 czerwca 2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie.
Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w
Warszawie stała się przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę Warbud S. A. z
siedzibą w Warszawie.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie.
Pismem z dnia 11 lipca 2013 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie jak
również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 2 lipca 2013 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 4 lipca 2013 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej:
„Przystępującym Budimex”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest „Ochrona brzegów morskich w granicach Centralnego
Poligonu Sił Powietrznych Wicko Morskie".
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi, następujące
postanowienia:
Pkt 19 „Opis sposobu obliczenia ceny”: ppkt 19.1. Cenę oferty należy podać w formie
ryczałtu. Zgodnie z art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeksu Cywilnego, jeżeli
strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawca nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru i kosztów prac. Jeżeli wykonanie zamówienia groziłoby Wykonawcy
zamówienia rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.
19.2. Wykonawca przedstawi cenę za realizację zamówienia w sposób określony w
„Formularzu oferty" stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ.
19.3. Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty „Pomocniczy kosztorys ofertowy",
sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ, potwierdzający finansowo
wysokość ceny ryczałtowej wskazanej w Formularzu oferty.
19.4. Zasady kalkulacji ceny:
19.4.1. Przyjmuje się, iż Wykonawca dokładnie zapoznał się ze szczegółowym opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w Programie funkcjonalno-użytkowym oraz udostępnionej
dokumentacji, i wyceny dokonał rzetelnie.
19.4.2. Przy dokonywaniu wyceny prac, należy odwołać się do zakresu przedmiotu
zamówienia określonego w niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Programie funkcjonalno-użytkowym (załącznik nr 5-18 do SIWZ) oraz warunków realizacji
określonych we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ.
19.4.3.
W ramach skalkulowanego wynagrodzenia ofertowego ryczałtowego
Wykonawca zobowiązany będzie do realizacji całości przedmiotu zamówienia oraz
uzyskania zamierzonego efektu końcowego.
19.4.4. Wynagrodzenie winno obejmować zatem wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania
przedmiotu zamówienia, bez których nie można wykonać zamówienia, w tym wszelkie koszty
czynności związanych z opracowaniem koncepcji i dokumentacji budowlanej, uzyskaniem
pozwolenia na budowę, realizacją robót budowlanych, robót przygotowawczych,
wykonaniem prac porządkowych oraz zagospodarowaniem terenu, koszty wywozu odpadów,
zabezpieczenia i uporządkowania placu budowy po zakończeniu robót, koszty związane z
korzystaniem z dróg dojazdowych i ewentualnych napraw tych dróg wynikających z
uszkodzeń w trakcie trwania robót, a także podatek VAT.
19.4.5. Jeżeli w trakcie robót pojawi się konieczność wykonania dodatkowych prac
niezbędnych dla prawidłowej realizacji zamówienia, wchodzących w zakres przedmiotu
zamówienia określony w Programie funkcjonalno-użytkowym, Wykonawca będzie
zobligowany do ich realizacji w ramach wynagrodzenia ryczałtowego.
W niniejszym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:
1. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Energopol – Szczecin
S. A. oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. – 49.490.031,48 zł
netto, 60.872.738,72 zł brutto;
2. Moebius-Bau Polska Sp. z o.o. oraz Josef Möbius Bau GmbH – 63.050.970,40 zł
netto, 77.552.693,59 zł brutto;
3. Warbud S. A. – 46.230.696,00 zł netto, 56.863.756,08 zł brutto;
4. WMW Sp. j. M…….. P……… i W……… P………. – 64.665.172,00 zł netto,
79.538.161,56 zł brutto;
5. Budimex S. A. – 40.545.638,00 zł netto, 49.871.134,74 zł brutto.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 11 czerwca 2013 r. wezwał
Przystępującego Budimex do złożenia szczegółowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Przystępujący Budimex pismem z dnia 17 czerwca 2013 r. udzielił Zamawiającemu
wyjaśnień.
Zamawiający w dniu 21 czerwca 2013 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty:
oferty wykonawcy Budimex S. A.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (rażąco niskiej ceny) wobec
przedstawionej argumentacji należy uznać za niezasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 11 czerwca 2013 r. wezwał
Przystępującego Budimex do złożenia szczegółowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz
87 ust. 1 ustawy Pzp.
Przystępujący Budimex pismem z dnia 17 czerwca 2013 r. udzielił Zamawiającemu
wyjaśnień.
Na wstępie Izba wskazuje, iż stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający w
celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co miało miejsce w niniejszym stanie
faktycznym poprzez skierowanie do wykonawcy wezwania z dnia 11 czerwca 2013 r.
W okolicznościach niniejszej sprawy Izba zbadała, czy wyjaśnienia z dnia 17 czerwca
2013 r. złożone przez Przystępującego Budimex są wystarczające – dające możliwość
weryfikacji, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Izba wzięła pod rozwagę, wyjaśnienia Przystępującego Budimex, co do czynników,
które pozwoliły Przystępującemu Budimex zaoferować cenę wskazaną w ofercie.
Przystępujący zauważył, że w bezpośrednim sąsiedztwie przedmiotowej inwestycji
realizuje on następujące kontrakty: t.j. Ochrona brzegów morskich na wschód od Portu
Darłowo, przebudowa infrastruktury w północnej części Półwyspu Ewa w Porcie w
Szczecinie, Budowa stanowiska, promowego nr 1 w Świnoujściu, Terminal Regazyfikacyjny
Skroplonego gazu Ziemnego,
W
Świnoujściu - roboty fundamentowe, Przebudowa drogi
wojewódzkiej nr 114 Trzebież - Police, cztery kontrakty na bieżące utrzymanie dróg: zadanie
2, 3, 4 i 6, Przebudowa infrastruktury drogowej w Portach w Szczecinie i Świnoujściu,
przebudowa falochronu morskiego w Dziwnowie oraz obudowa brzegów kanału Płonie w
Gdańsku o łącznej wartości ponad 350 mln zł. Jak wskazano realizacja powyższych
kontraktów pozwoliła spółce na bardzo dokładne rozpoznanie w tym rejonie rynku
budowlanego i ze względu na bardzo duże ilościowo zakupy materiałów uzyskanie
specjalnych rabatów i korzystnych cen od producentów i dostawców.
Ponadto mając na uwadze wartość prowadzonych w Polsce inwestycji (prawie
200 kontraktów o wartości ponad 16 miliardów złotych netto), stawia to Przystępującego w
uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych oferentów. W konsekwencji wykonawca
posiada pełną wiedzę zarówno co do lokalnej specyfiki robót objętych przedmiotem
zamówienia, jak i cen rynkowych, jakie obowiązują dla tych asortymentów robót, ponadto
posiada ogromne własne doświadczenie. Nawiązane kontakty handlowe i zdobyte na nich
doświadczenie w organizacji tego typu prac, są potencjałem, który pozwolił Przystępującemu
Budimex na konkurencyjną wycenę przedmiotu obecnego zamówienia z zachowaniem
wymaganych standardów jakościowych. Wskazany potencjał przekłada się bowiem na
usprawnienie procesu zarządzania kontraktem, a w ślad za tym powoduje realne
zmniejszenie kosztów realizacji przedsięwzięcia.
Dodatkowo Przystępujący Budimex wskazał, że kończy właśnie realizację kilku
kontraktów: Budowa obejścia Nowego Kisielina, Wału prawego nad rzeką Chełszczącą,
Wału Przytór Łunowo, Trasa Sucharskiego i Trasa Słowackiego w Gdańsku, drogi
wojewódzkiej nr 105 Mrzeżyno -Trzebiatów oraz budowę węzła Tczewska w Szczecinie.
Zbliżającą się inwestycje w Wicku Morskim potraktowaliśmy jako doskonałą okazję do
zagospodarowania zwalniających się na powyższych kontraktach zasobów ludzkich i
sprzętowych. Jak wskazał Przystępujący Budimex zakończenie tych kontraktów pozwoli na
zmniejszenie kosztów własnych, w tym poprzez uzyskanie korzystniejszych ofert od
podwykonawców i dostawców, lepsze zagospodarowanie pracowników i sprzętu. Zatem z
kalkulacji odpadły koszty związane z mobilizacją sprzętu - koszty zostały już przez
Przystępującego Budimex pokryte. Przystępujący nie musi ujmować w cenie żadnych
kosztów związanych z amortyzacją sprzętu, ponieważ został on już zamortyzowany.
Ponadto – jak wskazał Przystępujący Budimex - znaczącym czynnikiem
powodującym różnicę pomiędzy wartością kosztorysu inwestorskiego, a jego ofertą są
szczegółowe założenia projektowe, które oferenci niezależnie od siebie podejmowali na
podstawie dostępnego Programu Funkcjonalno - Użytkowego (PFU). PFU sprecyzował
wstępne i graniczne założenia Inwestora, na podstawie których powstanie projekt
budowlano-wykonawczy i zostanie zrealizowana inwestycja. Stąd, wszystkie postępowania o
zamówienie publiczne typu „zaprojektuj i zbuduj", dla których podstawowym dokumentem
technicznym opisującym przedmiot zamówienia jest PFU charakteryzują się znacznie
większym zróżnicowaniem oferowanych cen, niż jest to w przypadku postępowań na
realizację robót budowlanych opartych o szczegółową dokumentację techniczną i
szczegółowy kosztorys ofertowy.
Przystępujący Budimex zauważył również że przedmiotowe zamówienie ma
charakter ryczałtowy, kosztorys ofertowy ma jedynie charakter pomocniczy do rozliczeń
wynikających z warunków umowy. Każdy z oferentów był zobligowany do przeprowadzenia
wizji lokalnej. Przystępujący starannie przygotował się do rzetelnego skalkulowania i
wyliczenia kosztów realizacji robót oraz sporządzenia oferty. Poza wizją lokalną terenu
inwestycji dokładnie została przeanalizowana dostępna dokumentacja pod kątem realizacji, a
także starannie wyliczone ilości oraz koszty robót.
Wskazano także, iż obecnie ceny materiałów spadły w stosunku do cen z roku 2011
r., z uwagi na zmniejszająco się liczbę inwestycji. Te czynniki pozwoliły zaoferować ceny
jednostkowe znacznie niższe od cen z kosztorysu inwestorskiego przy zachowaniu
oczekiwanych standardów jakościowych . Dodatkowo – na co zwrócił uwagę Przystępujący
Budimex - kosztorys inwestorski znacząco przewyższa wszystkie złożone w niniejszym
przetargu oferty, a nie jedynie ofertę Przystępującego.
Ponadto Przystępujący Budimex wyjaśnił w sposób szczegółowy w jaki sposób
dokonał kalkulacji w pozycjach 2, 3 i 4 pomocniczego kosztorysu ofertowego. Co do pozycji
nr 2 Przystępujący Budimex wskazał, że dysponuje własnym laboratorium i uprawnioną
kadrą geologiczną. Dodatkowo również dysponuje własną sondą i wiertnicą. Prezentowana
w ofercie Przystępującego Budimex kwota 10.000 zł netto zabezpiecza w pełni
przewidywane koszty amortyzacji oraz odczynników związanych z wykonaniem
kompleksowych badań geotechnicznych. Koszty kadry technicznej związanej z tymi
czynnościami, podobnie, jak cale koszty osobowe są ujęte w ogólnej cenie kontraktowej jako
część narzutów stanowiących koszty ogólne budowy.
Co do pozycji nr 3 i 4 pomocniczego kosztorysu ofertowego Przystępujący Budimex
wyjaśnił, iż na etapie sporządzania oferty Spółka weszła w porozumienie z biurem
projektowym w celu prawidłowego przygotowania wyceny kontraktu. Biuro to przygotowało
koncepcję projektową o dużym stopniu szczegółowości już na etapie przygotowywania
oferty przetargowej, a koszty już poniesionych prac zostały uwzględnione w pozycji nr 1
kosztorysu (przygotowanie kompletu map do celów projektowych). Według Przystępującego
Budimex koncepcja ta wymaga zatem niewielkich nakładów pracy (a więc i kosztów) w celu
przekształcenia jej w projektową dokumentację budowlaną. Zatem prezentowane w ofercie
kwoty po 10.000 zł netto w pozycjach 3 i 4 przewidywane są na pokrycie wszelkich
niezbędnych uzgodnień .
Co do wyjaśnień w zakresie pozycji nr 5 pomocniczego kosztorysu ofertowego Izba
wzięła pod rozwagę argumentację Przystępującego Budimex, że w pozycji „wykonanie
rozpoznania saperskiego" przyjęto koszty jedynie pierwszego (jednokrotnego) sprawdzenia
terenu przed rozpoczęciem robót. Prezentowana w ofercie kwota 21.450,00 netto
przewidziana została na pokrycie tych właśnie prac. Natomiast każde kolejne sprawdzenie
terenu (po każdych ćwiczeniach wojskowych) uwzględniono w kosztach ogólnych budowy
jako składowa część narzutów do kosztorysu.
Przystępujący Budimex dodatkowo – na potwierdzenie swoich twierdzeń – złożył
Zamawiającemu dowody potwierdzające przedstawioną przez siebie argumentację, a
wyjaśnienia złożone przez niego wskazywały na obiektywne czynniki, mające wpływ na
zaoferowaną przez wykonawcę cenę. W konsekwencji Izba nie dopatrzyła się naruszenia
przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Co do złożonych przez Odwołującego dowodów – oferty cenowe - nie odnoszą się
one do elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę
ceny. Tym samym w rozpoznawanej sprawie dowody te są bezprzedmiotowe. Co do innych
dowodów, dotyczących m. in. kosztorysu pomocniczego wykonawcy Energopol – Szczecin
S. A. oraz wykaz wykonanych robót Przystępującego Budimex oraz Odwołującego stanowią
one dokumentację niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, jednak one również
w ocenie Izby nie odnoszą się do elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej przez Przystępującego Budimex ceny.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie
znajdują uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę na podstawie § 3 pkt 2 a) i b) niniejszego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Warbud S. A. z siedzibą w Warszawie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Warbud S.
A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Warbud S. A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Urzędu Morskiego
w Słupsku kwotę 4 360 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt
złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty strony związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1604/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Morski w Słupsku prowadzi w trybie przetargu ograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Ochronę brzegów morskich w granicach
Centralnego Poligonu Sił Powietrznych Wicko Morskie".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca - Warbud S. A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) w
dniu 1 lipca 2013 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie
na czynność wyboru oferty wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej
wymienionych przepisów ustawy;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, która
zawiera rażąco niską cenę;
3.
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex w sytuacji,
w której złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są niewystarczające, nie
zawierają dowodów na potwierdzenie, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco
niską, a także potwierdzają że oferta zawiera rażąco niską cenę;
4.
naruszenie innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
odrzucenia, na podstawie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, oferty złożonej
przez wykonawcę Budimex, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Ochrona brzegów morskich w granicach Centralnego Poligonu Sił
Powietrznych Wicko Morskie". W dniu 21 czerwca 2013 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o wynikach badania i oceny ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę Budimex. Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, w
tym wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny, Odwołujący stwierdził, iż oferta Budimex
powinna zostać odrzucona, jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Według Odwołującego groźba zaistnienia powyższej sytuacji ma miejsce w niniejszym
postępowaniu. Cena zaoferowana przez Budimex, wynosząca jedynie 49 871 134,74 zł. jest
nie tylko o ponad 60 mln zł. niższa od szacunkowej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia
przyjętej przez Zamawiającego, ale również o ok. 7 000 000 zł. niższa od ceny jaką
zaoferował drugi z wykonawców sklasyfikowany w przedmiotowym postępowaniu tj.
Odwołujący. To właśnie ta różnica (7 mln złotych - czyli oferta niższa o ponad 12% od oferty
Odwołującego) powoduje, że cena zaoferowana przez Budimex jest ceną rażąco niską.
Zdaniem Odwołującego nie da się w prawidłowy sposób zrealizować zamówienia po cenie,
którą zaoferował Budimex, a w konsekwencji ryzyko niewykonania zamówienia jest
ogromne. Badaniu, pod kątem zawarcia w ofercie rażąco niskiej ceny, powinna zatem
podlegać zarówno cena zaoferowana za całość przedmiotu zamówienia, jak również ceny za
poszczególne pozycje zawarte w ofercie Budimex. Mają one istotne znaczenie z punktu
widzenia realności kalkulacji kosztów dokonanej przez wykonawcę przygotowującego ofertę.
Zaoferowanie ceny rażąco niskiej za poszczególne elementy zamówienia, jak to ma miejsce
w przypadku oferty Budimex, świadczy o nierzetelności przygotowanej oferty i wzbudza
wątpliwości, co do faktu czy wykonawca daje gwarancję prawidłowego wykonania całości
zamówienia w zaoferowanej cenie. Zdaniem Odwołującego Budimex zaoferował rażąco
niską cenę nie tylko za realizacje całego przedmiotu zamówienia lecz również za
następujące elementy wchodzące w skład zamówienia:
1.
Wykonanie kompletu badań geotechnicznych 10.000zł,
2.
Wykonanie koncepcji projektowej 10 000 zł,
3.
Wykonanie projektowanej dokumentacji budowlanej 10.000zł.
Cena projektu budowlanego w zamówieniu o wartości (zgodnie z ofertą Budimex) 50
mln złotych, powinna wynosić ok. 1% tej wartości, tj. ok. 500.000 zł. Cena za
wykonanie projektu w wysokości 10 000 zł jest ceną rażąco niską. Analogiczna cena
powinna
zostać
zaoferowana
za
wykonanie
koncepcji
projektowej,
tj.
cena
oscylująca
w
granicach
500
000
zł.
Również
wykonanie
kompletu
badań
geotechnicznych za cenę 10.000zł jest nierealne i rodzi podejrzenie, że wykonawca
nie zrealizuje całości przewidzianych prac.
Zamawiający, mając wątpliwości co cen do zaoferowanych przez Budimex, wezwał
wykonawcę, do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Złożone wyjaśnienia – według Odwołującego
- nie potwierdzają jednak, że cena nie jest rażąco niska.
Wyjaśnienia Budimexu są
ogólnikowe i nie zawierają informacji, które uzasadniałby zaoferowanie tak niskiej ceny.
W ocenie Odwołującego powołanie się na doświadczenie przy dotychczasowych
budowach (zresztą nie wszystkich związanych z analogicznym przedmiotem zamówienia)
nie mogą zostać uznane za fakt szczególny, który uprawdopodabniałby możliwość tak
znaczącego obniżenia ceny. Podobnym doświadczeniem bez wątpienia legitymują się
wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, gdyż do złożenia ofert zostali
zaproszeni tylko wykonawcy, którzy spełnili warunki udziału w postępowaniu.
Ponadto – jak wskazał Odwołujący - kolejny użyty przez Budimex argument, tj.
„ukończenie innych prowadzonych robót" i konieczność zagospodarowania „zwalniających
się zasobów ludzkich i sprzętowych", które pozostając niewykorzystane, generować będą
koszty, stanowi de facto potwierdzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej. Wyjaśnienia
sugerują bowiem, iż Wykonawca woli realizować zamówienie poniżej kosztów niż
utrzymywać „niewykorzystane środki". Składając ofertę, wykonawca nie może przewidzieć
czy uzyska zamówienie w celu zagospodarowania niewykorzystanych zasobów. Szanse te
zwiększa jednak znacząco złożenie oferty z rażąco niską ceną, tj. taką ceną której pozostali
wykonawcy nie zdecydowaliby się zaoferować. Zatem konieczność zagospodarowania
zwalniających się zasobów, jest okolicznością, która potwierdza zaoferowanie przez
Budimex rażąco niskiej ceny. Ponadto Budimex wskazał w wyjaśnieniach, iż „Również
znaczącym czynnikiem powodującym różnice pomiędzy wartością kosztorysu inwestorskiego
a naszą ofertą są zapewne szczegółowe założenia projektowe, które oferenci niezależnie od
siebie podejmowali na podstawie dostępnego programu funkcjonalno-użytkowego (PFU)".
Twierdzenie to jest gołosłowne, gdyż Wykonawca nie wskazał które z przyjętych przez niego
„szczegółowych założeń projektowych" pozwoliły na tak znaczące obniżenie ceny w
stosunku do cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. W zakresie prac
projektowych wykonawca załączył do wyjaśnień ofertę projektanta, która została utajniona.
Odwołujący z ostrożności podnosi, iż oferta projektanta zawierająca rażąco niską cenę, nie
może stanowić podstawy uznania, że cena zaoferowana przez Budimex nie jest rażąca.
Takie działanie stanowi bowiem wyjaśnienie na zasadzie „idem per idem" co jest
równoznaczne z brakiem wyjaśnień. Wyjaśnienia dotyczące ceny za wykonanie kompletu
badań geotechnicznych za cenę 10.000 zł – w ocenie Odwołującego - również nie zawiera
uzasadnienia przyjęcia tak niskiej wartości realizowanych prac i rodzi podejrzenie, że
wykonawca nie zrealizuje całości przewidzianych badań. Reasumując Odwołujący stwierdził,
iż wyjaśnienia Budimex były na tyle ogólnikowe, iż powinny zostać negatywnie ocenione
przez Zamawiającego.
W dniu 21 czerwca 2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie.
Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w
Warszawie stała się przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę Warbud S. A. z
siedzibą w Warszawie.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie.
Pismem z dnia 11 lipca 2013 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie jak
również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 2 lipca 2013 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 4 lipca 2013 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej:
„Przystępującym Budimex”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest „Ochrona brzegów morskich w granicach Centralnego
Poligonu Sił Powietrznych Wicko Morskie".
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi, następujące
postanowienia:
Pkt 19 „Opis sposobu obliczenia ceny”: ppkt 19.1. Cenę oferty należy podać w formie
ryczałtu. Zgodnie z art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeksu Cywilnego, jeżeli
strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawca nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru i kosztów prac. Jeżeli wykonanie zamówienia groziłoby Wykonawcy
zamówienia rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.
19.2. Wykonawca przedstawi cenę za realizację zamówienia w sposób określony w
„Formularzu oferty" stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ.
19.3. Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty „Pomocniczy kosztorys ofertowy",
sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ, potwierdzający finansowo
wysokość ceny ryczałtowej wskazanej w Formularzu oferty.
19.4. Zasady kalkulacji ceny:
19.4.1. Przyjmuje się, iż Wykonawca dokładnie zapoznał się ze szczegółowym opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w Programie funkcjonalno-użytkowym oraz udostępnionej
dokumentacji, i wyceny dokonał rzetelnie.
19.4.2. Przy dokonywaniu wyceny prac, należy odwołać się do zakresu przedmiotu
zamówienia określonego w niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Programie funkcjonalno-użytkowym (załącznik nr 5-18 do SIWZ) oraz warunków realizacji
określonych we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ.
19.4.3.
W ramach skalkulowanego wynagrodzenia ofertowego ryczałtowego
Wykonawca zobowiązany będzie do realizacji całości przedmiotu zamówienia oraz
uzyskania zamierzonego efektu końcowego.
19.4.4. Wynagrodzenie winno obejmować zatem wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania
przedmiotu zamówienia, bez których nie można wykonać zamówienia, w tym wszelkie koszty
czynności związanych z opracowaniem koncepcji i dokumentacji budowlanej, uzyskaniem
pozwolenia na budowę, realizacją robót budowlanych, robót przygotowawczych,
wykonaniem prac porządkowych oraz zagospodarowaniem terenu, koszty wywozu odpadów,
zabezpieczenia i uporządkowania placu budowy po zakończeniu robót, koszty związane z
korzystaniem z dróg dojazdowych i ewentualnych napraw tych dróg wynikających z
uszkodzeń w trakcie trwania robót, a także podatek VAT.
19.4.5. Jeżeli w trakcie robót pojawi się konieczność wykonania dodatkowych prac
niezbędnych dla prawidłowej realizacji zamówienia, wchodzących w zakres przedmiotu
zamówienia określony w Programie funkcjonalno-użytkowym, Wykonawca będzie
zobligowany do ich realizacji w ramach wynagrodzenia ryczałtowego.
W niniejszym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:
1. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Energopol – Szczecin
S. A. oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. – 49.490.031,48 zł
netto, 60.872.738,72 zł brutto;
2. Moebius-Bau Polska Sp. z o.o. oraz Josef Möbius Bau GmbH – 63.050.970,40 zł
netto, 77.552.693,59 zł brutto;
3. Warbud S. A. – 46.230.696,00 zł netto, 56.863.756,08 zł brutto;
4. WMW Sp. j. M…….. P……… i W……… P………. – 64.665.172,00 zł netto,
79.538.161,56 zł brutto;
5. Budimex S. A. – 40.545.638,00 zł netto, 49.871.134,74 zł brutto.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 11 czerwca 2013 r. wezwał
Przystępującego Budimex do złożenia szczegółowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Przystępujący Budimex pismem z dnia 17 czerwca 2013 r. udzielił Zamawiającemu
wyjaśnień.
Zamawiający w dniu 21 czerwca 2013 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty:
oferty wykonawcy Budimex S. A.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (rażąco niskiej ceny) wobec
przedstawionej argumentacji należy uznać za niezasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 11 czerwca 2013 r. wezwał
Przystępującego Budimex do złożenia szczegółowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz
87 ust. 1 ustawy Pzp.
Przystępujący Budimex pismem z dnia 17 czerwca 2013 r. udzielił Zamawiającemu
wyjaśnień.
Na wstępie Izba wskazuje, iż stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający w
celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co miało miejsce w niniejszym stanie
faktycznym poprzez skierowanie do wykonawcy wezwania z dnia 11 czerwca 2013 r.
W okolicznościach niniejszej sprawy Izba zbadała, czy wyjaśnienia z dnia 17 czerwca
2013 r. złożone przez Przystępującego Budimex są wystarczające – dające możliwość
weryfikacji, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Izba wzięła pod rozwagę, wyjaśnienia Przystępującego Budimex, co do czynników,
które pozwoliły Przystępującemu Budimex zaoferować cenę wskazaną w ofercie.
Przystępujący zauważył, że w bezpośrednim sąsiedztwie przedmiotowej inwestycji
realizuje on następujące kontrakty: t.j. Ochrona brzegów morskich na wschód od Portu
Darłowo, przebudowa infrastruktury w północnej części Półwyspu Ewa w Porcie w
Szczecinie, Budowa stanowiska, promowego nr 1 w Świnoujściu, Terminal Regazyfikacyjny
Skroplonego gazu Ziemnego,
W
Świnoujściu - roboty fundamentowe, Przebudowa drogi
wojewódzkiej nr 114 Trzebież - Police, cztery kontrakty na bieżące utrzymanie dróg: zadanie
2, 3, 4 i 6, Przebudowa infrastruktury drogowej w Portach w Szczecinie i Świnoujściu,
przebudowa falochronu morskiego w Dziwnowie oraz obudowa brzegów kanału Płonie w
Gdańsku o łącznej wartości ponad 350 mln zł. Jak wskazano realizacja powyższych
kontraktów pozwoliła spółce na bardzo dokładne rozpoznanie w tym rejonie rynku
budowlanego i ze względu na bardzo duże ilościowo zakupy materiałów uzyskanie
specjalnych rabatów i korzystnych cen od producentów i dostawców.
Ponadto mając na uwadze wartość prowadzonych w Polsce inwestycji (prawie
200 kontraktów o wartości ponad 16 miliardów złotych netto), stawia to Przystępującego w
uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych oferentów. W konsekwencji wykonawca
posiada pełną wiedzę zarówno co do lokalnej specyfiki robót objętych przedmiotem
zamówienia, jak i cen rynkowych, jakie obowiązują dla tych asortymentów robót, ponadto
posiada ogromne własne doświadczenie. Nawiązane kontakty handlowe i zdobyte na nich
doświadczenie w organizacji tego typu prac, są potencjałem, który pozwolił Przystępującemu
Budimex na konkurencyjną wycenę przedmiotu obecnego zamówienia z zachowaniem
wymaganych standardów jakościowych. Wskazany potencjał przekłada się bowiem na
usprawnienie procesu zarządzania kontraktem, a w ślad za tym powoduje realne
zmniejszenie kosztów realizacji przedsięwzięcia.
Dodatkowo Przystępujący Budimex wskazał, że kończy właśnie realizację kilku
kontraktów: Budowa obejścia Nowego Kisielina, Wału prawego nad rzeką Chełszczącą,
Wału Przytór Łunowo, Trasa Sucharskiego i Trasa Słowackiego w Gdańsku, drogi
wojewódzkiej nr 105 Mrzeżyno -Trzebiatów oraz budowę węzła Tczewska w Szczecinie.
Zbliżającą się inwestycje w Wicku Morskim potraktowaliśmy jako doskonałą okazję do
zagospodarowania zwalniających się na powyższych kontraktach zasobów ludzkich i
sprzętowych. Jak wskazał Przystępujący Budimex zakończenie tych kontraktów pozwoli na
zmniejszenie kosztów własnych, w tym poprzez uzyskanie korzystniejszych ofert od
podwykonawców i dostawców, lepsze zagospodarowanie pracowników i sprzętu. Zatem z
kalkulacji odpadły koszty związane z mobilizacją sprzętu - koszty zostały już przez
Przystępującego Budimex pokryte. Przystępujący nie musi ujmować w cenie żadnych
kosztów związanych z amortyzacją sprzętu, ponieważ został on już zamortyzowany.
Ponadto – jak wskazał Przystępujący Budimex - znaczącym czynnikiem
powodującym różnicę pomiędzy wartością kosztorysu inwestorskiego, a jego ofertą są
szczegółowe założenia projektowe, które oferenci niezależnie od siebie podejmowali na
podstawie dostępnego Programu Funkcjonalno - Użytkowego (PFU). PFU sprecyzował
wstępne i graniczne założenia Inwestora, na podstawie których powstanie projekt
budowlano-wykonawczy i zostanie zrealizowana inwestycja. Stąd, wszystkie postępowania o
zamówienie publiczne typu „zaprojektuj i zbuduj", dla których podstawowym dokumentem
technicznym opisującym przedmiot zamówienia jest PFU charakteryzują się znacznie
większym zróżnicowaniem oferowanych cen, niż jest to w przypadku postępowań na
realizację robót budowlanych opartych o szczegółową dokumentację techniczną i
szczegółowy kosztorys ofertowy.
Przystępujący Budimex zauważył również że przedmiotowe zamówienie ma
charakter ryczałtowy, kosztorys ofertowy ma jedynie charakter pomocniczy do rozliczeń
wynikających z warunków umowy. Każdy z oferentów był zobligowany do przeprowadzenia
wizji lokalnej. Przystępujący starannie przygotował się do rzetelnego skalkulowania i
wyliczenia kosztów realizacji robót oraz sporządzenia oferty. Poza wizją lokalną terenu
inwestycji dokładnie została przeanalizowana dostępna dokumentacja pod kątem realizacji, a
także starannie wyliczone ilości oraz koszty robót.
Wskazano także, iż obecnie ceny materiałów spadły w stosunku do cen z roku 2011
r., z uwagi na zmniejszająco się liczbę inwestycji. Te czynniki pozwoliły zaoferować ceny
jednostkowe znacznie niższe od cen z kosztorysu inwestorskiego przy zachowaniu
oczekiwanych standardów jakościowych . Dodatkowo – na co zwrócił uwagę Przystępujący
Budimex - kosztorys inwestorski znacząco przewyższa wszystkie złożone w niniejszym
przetargu oferty, a nie jedynie ofertę Przystępującego.
Ponadto Przystępujący Budimex wyjaśnił w sposób szczegółowy w jaki sposób
dokonał kalkulacji w pozycjach 2, 3 i 4 pomocniczego kosztorysu ofertowego. Co do pozycji
nr 2 Przystępujący Budimex wskazał, że dysponuje własnym laboratorium i uprawnioną
kadrą geologiczną. Dodatkowo również dysponuje własną sondą i wiertnicą. Prezentowana
w ofercie Przystępującego Budimex kwota 10.000 zł netto zabezpiecza w pełni
przewidywane koszty amortyzacji oraz odczynników związanych z wykonaniem
kompleksowych badań geotechnicznych. Koszty kadry technicznej związanej z tymi
czynnościami, podobnie, jak cale koszty osobowe są ujęte w ogólnej cenie kontraktowej jako
część narzutów stanowiących koszty ogólne budowy.
Co do pozycji nr 3 i 4 pomocniczego kosztorysu ofertowego Przystępujący Budimex
wyjaśnił, iż na etapie sporządzania oferty Spółka weszła w porozumienie z biurem
projektowym w celu prawidłowego przygotowania wyceny kontraktu. Biuro to przygotowało
koncepcję projektową o dużym stopniu szczegółowości już na etapie przygotowywania
oferty przetargowej, a koszty już poniesionych prac zostały uwzględnione w pozycji nr 1
kosztorysu (przygotowanie kompletu map do celów projektowych). Według Przystępującego
Budimex koncepcja ta wymaga zatem niewielkich nakładów pracy (a więc i kosztów) w celu
przekształcenia jej w projektową dokumentację budowlaną. Zatem prezentowane w ofercie
kwoty po 10.000 zł netto w pozycjach 3 i 4 przewidywane są na pokrycie wszelkich
niezbędnych uzgodnień .
Co do wyjaśnień w zakresie pozycji nr 5 pomocniczego kosztorysu ofertowego Izba
wzięła pod rozwagę argumentację Przystępującego Budimex, że w pozycji „wykonanie
rozpoznania saperskiego" przyjęto koszty jedynie pierwszego (jednokrotnego) sprawdzenia
terenu przed rozpoczęciem robót. Prezentowana w ofercie kwota 21.450,00 netto
przewidziana została na pokrycie tych właśnie prac. Natomiast każde kolejne sprawdzenie
terenu (po każdych ćwiczeniach wojskowych) uwzględniono w kosztach ogólnych budowy
jako składowa część narzutów do kosztorysu.
Przystępujący Budimex dodatkowo – na potwierdzenie swoich twierdzeń – złożył
Zamawiającemu dowody potwierdzające przedstawioną przez siebie argumentację, a
wyjaśnienia złożone przez niego wskazywały na obiektywne czynniki, mające wpływ na
zaoferowaną przez wykonawcę cenę. W konsekwencji Izba nie dopatrzyła się naruszenia
przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Co do złożonych przez Odwołującego dowodów – oferty cenowe - nie odnoszą się
one do elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę
ceny. Tym samym w rozpoznawanej sprawie dowody te są bezprzedmiotowe. Co do innych
dowodów, dotyczących m. in. kosztorysu pomocniczego wykonawcy Energopol – Szczecin
S. A. oraz wykaz wykonanych robót Przystępującego Budimex oraz Odwołującego stanowią
one dokumentację niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, jednak one również
w ocenie Izby nie odnoszą się do elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej przez Przystępującego Budimex ceny.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie
znajdują uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę na podstawie § 3 pkt 2 a) i b) niniejszego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
