rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-16
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-16
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1578/13
KIO 1578/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2013 r. przez wykonawcę
Flexvision Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 17g, 54-530 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wałbrzych, pl. Magistracki 1, 58-300
Wałbrzych
przy udziale wykonawcę „TDC Polska” S.C. J……… N………, Z…….... N…….., ul.
Wyspiańskiego 9a, 64-920 Piła zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1578/13 po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2013 r. przez wykonawcę
Flexvision Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 17g, 54-530 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wałbrzych, pl. Magistracki 1, 58-300
Wałbrzych
przy udziale wykonawcę „TDC Polska” S.C. J……… N………, Z…….... N…….., ul.
Wyspiańskiego 9a, 64-920 Piła zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1578/13 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Flexvision Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 17g,
54-530 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Flexvision Sp.
z o.o., ul. Jerzmanowska 17g, 54-530 Wrocław.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1578/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa,
montaż i konfiguracja 5 ekranów LED (telebimów) w ramach projektu pn.: „Telebimy -
nowoczesne e-usługi w dziedzinie turystyki i kultury w dolnośląskich gminach”,
współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013”, zostało wszczęte przez
Gminę Wałbrzych, pl. Magistracki 1, 58-300 Wałbrzych zwana dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2013/S 010-012477 z dnia 15.01.2013 r.
W dniu 19.06.2013 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: „TDC Polska” S.C. Jacek Nyga, Zenon Nyga, ul. Wyspiańskiego 9a,
64-920 Piła zwana dalej: „TDC Polska” S.C. Jacek Nyga, Zenon Nyga” albo
„Przystępującym”. Nadto, poinformował także o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” firmy: Flexvision Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska
17g, 54-530 Wrocław zwanej dalej: „Flexvision Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W konsekwencji jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp.
Zamawiający wskazał, że Flexvision Sp. z o.o. nie wykazali spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Stwierdził, iż w złożonej przez Odwołującego ofercie oraz w dokumentach
uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego, nie znalazły się dokumenty potwierdzające
spełnienie postawionych przez Zamawiającego wymagań odnośnie jednostki sterującej
ekranami LED. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, iż testy wydajności
SYSmark 2007 dotyczące jednostki sterującej ekranami LED zostały przeprowadzone na
dwóch dyskach zgodnie z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ”. Sekcja testu dotycząca dysków zawiera tylko jeden dysk. Zgodnie
z wymaganiami zawartymi w SIWZ w/w test należało przeprowadzić na dwóch dyskach.
W dniu 28.06.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. art. 180 ust.1 w zw. z art. 179 Pzp odwołanie: Flexvision Sp. z o.o. na w/w czynności.
Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 27.06.2013 r. (e-mailem oraz faxem).
Przedmiotem zaskarżenia było:
a) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy „TDC Polska” S.C. J……… N………, Z…….. N……;
b) wykluczeniu wykonawcy Flexvision Sp. z o.o.;
c) zaniechaniu wyboru oferty Flexvision Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp - poprzez niewykluczenie z postępowania wykonawcy TDC Polska
s.c. J……. N………., Z……. N…….., mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków w postępowaniu;
2) art. 24 ust. 4 Pzp - poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę TDC Polska
s.c. J……… N………, Z……… N………
3) art. 91 ust 1 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w oderwaniu od kryteriów oceny
ofert określonych w SIWZ. Zarzucił jednocześnie Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1
Pzp poprzez jego dowolną i naruszającą zasady uczciwej konkurencji interpretację
ustalonych w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ warunków udziału w postępowaniu, które
wykonawcy ubiegający się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązani są
złożyć. śądał:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego dotyczącej wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę TDC Polska s.c. J……. N……, Z….. N……. jako najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty;
3) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i nie podlegającej
odrzuceniu. Jednocześnie wnosił o: 1. dopuszczenie dowodu z przesłuchania Wojciecha
Włodarskiego w charakterze Odwołującego; 2. dopuszczenie dowodu z przesłuchania Rafała
Borowca, przedstawiciela firmy Dell Sp. z o.o. w charakterze świadka.
Odwołujący podnosił, iż Zamawiający realizując wyrok KIO z dnia 09.05.2013 r.,
sygn. akt: KIO 955/13, pismem z dnia 13.06.2013 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, po czym nie unieważniając w żaden
sposób w/w czynności pismem z dnia 19.06.2013 r. dokonał ponownej oceny ofert i wybrał
ofertę wykonawcy TDC Polska s.c. J…… N….., Z…… N……. jako najkorzystniejsza
postanawiając jednoczenie o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący nie może zgodzić sie z powyższą decyzja Zamawiającego i uważa że podjęte
przez niego czynności po wydaniu wyroku KIO z dnia 09.05.2013 r., sygn. akt: KIO 955/13
pozostają w sprzeczności z obowiązującymi przepisami ustawy. Odwołujący podnosił, iż
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający już
dwukrotnie wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą, złożoną w przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający pismem z dnia 15.04.2013 r., po raz pierwszy poinformował
Odwołującego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Następnie, w wyniku odwołania
złożonego przez TDC Polska s.c J……. N……, Z….. N……. w dniu 24.04.2013 r. oraz na
podstawie wyroku KIO z dnia 09.05.2013 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 955/13 Zamawiający
dokonał powtórnej oceny złożonych ofert i wybrał ofertę Odwołującego jako
najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w dniu 29.05.2013 r.
przesłał do Odwołującego pismo, w którym powołując się na art. 26 ust 3 Pzp wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających fakt, iż oferowana przez
Odwołującego jednostka sterująca ekranami LED spełnia wymagania postawione w SIWZ
przedmiotowego postępowania, wnosił o uzupełnienie:1. wyników testów przeprowadzonego
na oferowanej konfiguracji, potwierdzających osiągnięcie przez oferowany zestaw
komputerowy wymaganego wyniku w zakresie wydajności ( wynik w postaci wydruku
z programu Sysmark 2007 Preview); 2. dokumentu (np. certyfikatu) potwierdzającego
spełnienie wymogów normy Energy Star 5.0 przez oferowany przez Odwołującego komputer
przewidziany
do
sterowania
ekranami;
3.
potwierdzenia
spełnienia
kryteriów
środowiskowych, w tym zgodności z dyrektywą RoHS Unii Europejskiej o eliminacji
substancji niebezpiecznych w postaci oświadczenia producenta jednostki (wg wytycznych
Krajowej Agencji Poszanowania Energii S.A., zawartych w dokumencie „opracowanie
propozycji kryteriów środowiskowych dla produktów zużywających energię możliwych do
wykorzystania przy formułowaniu specyfikacji na potrzeby zamówień publicznych”, pkt
3.4.2.1.; dokument z grudnia 2006), w szczególności zgodności z normą ISO 1043-4 dla
płyty głównej oraz elementów wykonanych z tworzyw sztucznych o masie powyżej 25 gram.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia
04.06.2013 r. przedłożył żądane dokumenty i wniósł o dołączenie ich do sprawy. Wskazał, iż
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy dołączyli do oferty wynik testu Sysmark 2007
Preview przeprowadzonego na oferowanej konfiguracji. Zgodnie z treścią SIWZ, wymagane
było zaoferowanie urządzeń o parametrach technicznych m.in. pamięci RAM minimum 8 GB
i minimum dwóch dyskach, każdy o pojemności 500 GB. Zamawiający w tabeli określającej
minimalne parametry jednostki sterującej przedstawił m.in. wymagania w zakresie
wydajności obliczeniowej. Dodatkowo należało też dołączyć do oferty wynik testu
przeprowadzonego na oferowanej konfiguracji. Podkreślił, iż Odwołujący spełnił te
wymagania i szczegółowo wyjaśnił, iż test wykonany został na dyskach pracujących w trybie
RAID. W wyniku tak przeprowadzonego testu jeden z dysków twardych nie zostanie
wprowadzony do wydruku testu i nie zostanie uwidoczniony na karcie wyniku testu co nie
oznacza, że test nie został wykonany na dwóch dyskach. Podkreślił, iż warunkiem spełnienia
wymagań SIWZ było zaoferowanie urządzenia które spełnia wymagania Zamawiającego
i dołączenie do oferty wyniku testu przeprowadzonego na oferowanej konfiguracji.
Odwołujący podkreślił, iż zaproponowany przez niego sprzęt spełnia wszystkie te
wymagania, zaś producent Dell Sp. z o.o. potwierdził, iż:
1. Sprzęt Dell Optiplex 3010 MT w oferowanej konfiguracji z procesorem Intel i5-3470, 8GB
RAM, 2x500 GB SATA III, IntelHD osiąga w teście BAPCO Sysmark 2007 Preview
następujące wyniki:
E-Leaming: min 237 pkt VideoCreation: min315 pkt Producticity: min 267 pkt #D: min 287 pkt
Sysmark 2007 Preeview Rating: min. 276 pkt
Ponadto Zamawiającemu zostały dołączone wszystkie dokumenty w tłumaczeniu na
język polski, jednakże Zamawiający nie kwestionuje tego faktu wskazując jedynie, iż
w ocenie Zamawiającego testy nie były przeprowadzone na dwóch dyskach. Odwołujący
podkreślił, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ w/w test należało przeprowadzić na dwóch
dyskach i tak też się stało, Odwołujący uczynił to, producent szczegółowo wyjaśnił technikę
przeprowadzenia takiego testu, natomiast Zamawiający w dalszym ciągu poddaje ten fakt
w wątpliwość mimo deklaracji ze strony Odwołującego przeprowadzenia testu w obecności
samego
Zamawiającego. W tym
miejscu
Odwołujący
wnosił
o
dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka R……… B………. z firmy Dell Sp. z
o.o., al. Jerozolimskie 123 A, 02-017 Warszawa, który może stawić się na posiedzeniu
wyznaczonym przez KIO, celem wyjaśnienia zasad i sposobu przeprowadzenia testów
wydajności SYSmark 2007 dotyczących jednostki sterującej ekranami LED.
Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający nigdy wcześniej w sposób formalny nie
zakwestionował i nie poddał w wątpliwość prawidłowości przeprowadzonego testu
wydajności SYSmark 2007 pod kątem ilości dysków użytych w trakcie wykonywania testów.
Nie mniej jednak z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów w żaden sposób nie
wynika jakoby testy te zostały przeprowadzone przy użyciu wyłącznie jednego dysku. Na
potwierdzenie powyższego Odwołujący przedłożył oświadczenie firmy Dell Sp. z o.o. z dnia
20.06.2013 r. wskazujące na spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie od
powyższego, Odwołujący podnosił, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie miał
prawa żądać dokładnie tych dokumentów, albowiem nie wymagał ich ani w ogłoszeniu
o zamówieniu, ani w SIWZ. Przywołał w tym zakresie wyrok KIO z dnia 06.07.2010 r., sygn.
akt: KIO/1230/10.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący w dniu 04.06.2013 r. przedłożył
Zamawiającemu wszystkie dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu oraz złożył wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, mających wpływa na
wybór oferty, w związku z czym Zamawiający miał komplet żądanych dokumentów.
Pomimo takich ustaleń Zamawiający zaskarżanym pismem z dnia 19.06.2013 r.
poinformował Odwołującego o ponownym wyborze ofert wskazując ofertę Spółki TPC Polska
s.c. J……… N………. Z…… N……. jako najkorzystniejsza w postępowaniu oraz
jednoczesnym wykluczeniu oferty Odwołującego i jej odrzuceniu.
Dodatkowo wskazał, że Zamawiający wbrew wymogom formalnym dokonał własnej
dowolnej oceny złożonych przez Wykonawców ofert, poprzez brak sprawdzenia oraz brak
weryfikacji prawidłowości i zgodności z rzeczywistym stanem faktycznym okoliczności
zawartych w przedłożonych przez oferentów oświadczeniach, co do dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym. Ponadto sposób w jaki ta ocena została wykonana
świadczy, iż dokonana analiza ofert Wykonawców jest tendencyjna i zawiera liczne błędy.
Zamawiający nigdy nie unieważnił swojej czynności z dnia 13.06.2013 r., nie odwołał
złożonego oświadczenia woli w przedmiocie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oraz w piśmie z dnia 29.05.2013 r. stanowiącym wezwanie do
przedłożenia dokumentacji w myśl art. 26ust. 3 Pzp nie sprecyzował w jakim dokładnie
zakresie
posiada
wątpliwości
umożliwiając
tym
samym
Odwołującemu
pełne
ustosunkowanie się i złożenie stosownych wyjaśnień czy tez przedłożenie dodatkowych
oświadczeń producenta Dell Sp.
Z
o.o. jak chociażby oświadczenia z dnia 20.06.2013 r.
Odwołujący powtórnie podniósł, iż przedłożone przez niego dokumenty wskazują na
wykonanie testów SYSmark 2007 przy użyciu dwóch dysków, co w każdej chwili może
poświadczyć producent i w obecności Zamawiającego może wykonać te same testy
i wyjaśnić wszelkie wątpliwości.
Ponadto Wykonawca, który finalnie został wybrany, powinien zostać wykluczony od
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 1 lub 4 Pzp, gdyż nie wykazał
spełnienia warunków SIWZ, tj. dokument przedstawiony przez firmę Przystępującego
dotyczący zgodności ze światowymi regulacjami w zakresie i ochrony środowiska, pkt VIII -
dane eksploatacyjne nie odnosi się do zaoferowanego zestawu komputerowego którego
rzeczywista konfiguracja została przytoczona w teście SYSmark 2007 Preview (inny
procesor, dysk, twardy, pamięć, karta graficzna). Zatem dane eksploatacyjne nie dotyczą
oferowanego zestawu komputerowego. Dodatkowo z dokumentu wynika, że poziom
wydajności zasilania (zasilacza komputerowego) wynosi 89,54%, co nie jest zgodne
z wymaganiami SIWZ (minimalny wymagany poziom wydajności to 90%).
Zamawiający w dniu 01.07.2013 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp do
uczestników
postępowania
przetargowego do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 04.07.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: „TDC Polska” S.C. J…….. N…….,
Z…… N……. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Wnosił o:
1) oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego,
2) utrzymanie w mocy czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej,
3) dopuszczenie dowodu z dokumentów wymienionych w treści niniejszego pisma,
4) dopuszczenie dowodu z próbnego testu komputera DELL OPTIPLEX 3010 w konfiguracji
identycznej jak zaoferowana przez Odwołującego przeprowadzonego na programie
SYSmark 2007 Preview podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz
5) dopuszczenie dowodu z przesłuchania Pana J…….. N….. w charakterze Przystępującego.
W pierwszej kolejności stwierdził, iż bezpodstawny jest zarzut Odwołującego, że
Zamawiający w pierwszej kolejności przed powtórnym dokonaniem oceny ofert powinien
unieważnić swoją czynność z dnia 13.06.2013 r. w przedmiocie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej. Zamawiający bowiem dokonał takiego unieważnienia w sposób
dorozumiany. Stosownie bowiem do treści art. 14 Pzp, do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.)
zwana dalej: „KC”, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przepis art. 60 KC z kolei
stanowi, iż z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej
czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia
jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci
elektronicznej (oświadczenie woli). Biorąc pod uwagę fakt, że Pzp nie nakłada wyraźnie na
Zamawiającego obowiązku uprzedniego unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty przed ponowną oceną ofert, należy przyjąć iż Zamawiający mógł dokonać tej
czynności w sposób dorozumiany (per facta concludentia). Oczywistym jest zatem, że
przeprowadzając ponowną ocenę ofert i ogłaszając wyniki przetargu po raz kolejny intencją
Zamawiającego było unieważnienie jego poprzedniej czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. W przeciwnym razie Zamawiający nie powtarzałby tej czynności. Niezależnie od
powyższego, dokumenty przedstawione przez Odwołującego w wykonaniu zobowiązania
Zamawiającego z dnia 29.05.2013 r. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających fakt, iż
oferowana przez Odwołującego jednostka sterująca ekranami LED spełnia wymagania
postawione w SIWZ, nie tylko nie potwierdzają spełnienia wyżej wskazanych warunków ale
także, w ocenie Przystępującego, świadczą o dokonaniu fałszerstwa wyników testu SYSmark
2007 Preview.
Przystępujący bowiem, aby upewnić się, że treść przedłożonych przez Odwołującego
wyników testu SYSmark 2007 Preview jest niemożliwa do uzyskania przy parametrach
oferowanego przez Odwołującego sprzętu, po raz kolejny przeprowadził wyżej wspomniany
test przy użyciu komputera DELL OPTIPLEX 3010 w konfiguracji identycznej jak
zaoferowana przez Odwołującego. Wyniki jednoznacznie potwierdziły, że test wykazał dwa
twarde dyski. Załączył: 1 - wyniki testu SYSmark 2007 Preview przeprowadzonego przez
Przystępującego w dniu 03.07.2013 r., 2- zrzut ekranu z systemu Windows oraz SYSmark
2007 Preview obrazujący dwa dyski w systemie RAID. Na uwzględnienie nie zasługuje
również argumentacja Odwołującego, jakoby przeprowadzenie testu dysków pracujących
w trybie RAID powodowało, że jeden z dysków nie zostaje wprowadzony do wydruku testu
i nie jest uwidoczniony na karcie wyniku testu. Przystępujący bowiem, również wykonał
wyżej wspomniane testy na konfiguracji RAID i wyniki wskazały obydwa dyski w sekcji
„STORAGE". Odmienny wynik jest po prostu niemożliwy do osiągnięcia przy parametrach
oferowanych przez Odwołującego. Załączył próbny test komputera DELL OPTIPLEX 3010
w konfiguracji identycznej jak zaoferowana przez Odwołującego przeprowadzonego na
programie SYSmark 2007 Preview podczas rozprawy przed KIO. Ponadto w przypadku
uruchomienia dodatkowego kontrolera RAID (sprzętowego) program SYSmark 2007 Preview
wskazuje nazwę kontrolera. Odwołujący natomiast nie wskazał w swojej ofercie
w konfiguracji komputera, w zestawieniu elementów składowych, sprzętowego kontrolera
RAID. Zwrócił uwagę, że komputer DELL OPTIPLEX w wersji 3010 nie posiada konfiguracji
RAID na poziomie BIOS. Tym bardziej wyniki testów przedstawione przez Odwołującego
potwierdzają, iż oferowany przez niego sprzęt nie spełnia wymagań SIWZ. Istotną kwestią,
która również wymaga podkreślenia jest specyficzny błąd jaki posiada program SYSmark
2007 Preview, a który ujawnia się przy testowaniu wyżej wskazanego modelu komputera.
Program ten mianowicie, w sekcji pamięć („MEMORY”), wyświetla o połowę mniejszą ilość
pamięci niż rzeczywiście zainstalowana w komputerze. W związku z powyższym wynik testu
nie może wskazywać takiej samej ilości pamięci jaka rzekomo była zamontowana
w komputerze czyli: BANK 0 - 4094 MB oraz BANK 2 4094 MB. Natomiast podczas testów
przeprowadzonych przez Przystępującego na identycznej konfiguracji sprzętowej jak
zaoferowana przez Odwołującego program SYSmark 2007 Preview wykazał: BANK 0 - 2047
MB oraz BANK 2 2047 MB. Próbny test sprzętu komputerowego podczas rozprawy przez
KIO, o przeprowadzenie którego wnosi Przystępujący dowiedzie, że nie ma najmniejszej
możliwości uzyskania wyników takich jak załączone do oferty Odwołującego. Zwrócić także
uwagę, że na pierwszym teście złożonym wraz z ofertą przez Odwołującego, gdzie
zadeklarowano 4GB RAM, w sekcji „MEMORY" widoczne były 2GB, a więc nawet pierwszy
test Odwołującego potwierdza wyżej opisaną regułę. W drugim teście, który w ocenie
Przystępującego był przeróbką pierwszego, Odwołujący wskazał 8GB i wykazał dwa banki
po 4 GB. Najważniejszym jednak elementem, który jednoznacznie przesądza o tym, iż
oferowany przez Odwołującego sprzęt nie spełnia wymagań określonych w SIWZ jest karta
graficzna komputera Odwołującego. Odwołujący zaoferował kartę NVIDIA Quadro 600, co
wyraźnie widać w jego ofercie, natomiast w ramach uzupełnienia dokumentów dostarczył
wyniki testów wykonanych na karcie Intel (R) HD Graphics (sekcja „VIDEO" wyników testów).
Wyniki testów Przystępującego w sekcji „VIDEO" wskazują prawidłową kartę, tj. NVIDIA
Quadro 600. Argument ten nie powinien już zatem pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co
do braku spełnienia wymogów SIWZ przez Odwołującego. Załączył: 1- wyciąg z oferty
Odwołującego wskazujący oferowaną kartę graficzną NVIDIA Quadro 600, 2- wyniki testów
SYSmark 2007 Preview przeprowadzonych przez Odwołującego i złożonych w uzupełnieniu
dokumentacji z dnia 06.02.2013 r. Niezależnie od zarzutu, iż Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, zdaniem Przystępującego wyniki
przedstawionych przez Odwołującego testów SYSmark 2007 Preview zostały sfałszowane,
o czym świadczą wskazane poniżej okoliczności. Data zakończenia testu w sekcji
„PROJECT NAME" jest jedynym elementem w tej sekcji generowanym automatycznie
zgodnie z datą systemową testowanego komputera. W przypadku testów dostarczonych
przez Odwołującego dołączonych pierwotnie do oferty jak i testów dostarczonych w ramach
uzupełnienia dokumentacji („konfiguracja z dwoma dyskami i 8GB pamięci RAM") data
i godzina testu jest identyczna. Należy jednak zwrócić uwagę na fakt, że wykonanie dwóch
testów na dwóch różnych konfiguracjach i zakończenie ich w tym samym czasie, tj. 15:32,
6.02.2013 r. jest praktycznie niemożliwe. Oba testy, tj. ten, którego wyniki Odwołujący
przedłożył pierwotnie oraz w ramach uzupełnienia dokumentacji (ten ostatni przeprowadzony
na innej konfiguracji sprzętowej) posiadają identyczne wyniki poszczególnych testów, tj.
E-learning, VideoCreation, Productivity, 3D - identyczne w każdej interakcji, łącznie
z identycznym wynikiem głównym - 276. Z informacji uzyskanych od dostawcy programu
wynika natomiast, że wykonane testy, nawet na identycznej konfiguracji (na przykładzie
kilkudziesięciu testów) nigdy nie powieliły identycznych wyników, a tym bardziej nie
zakończyły się w tym samym czasie. Ponadto, na wydruku z programu SYSmark 2007
Preview w identycznej kompilacji, tj. 1.06.1109 dostarczonej przez Przystępującego widnieją
dwie tabele pod napisem „SCORES". Na wynikach przedstawionych przez Odwołującego
natomiast tabele te są scalone. Podczas wykonywania wielu testów na różnych
konfiguracjach i wersjach systemu operacyjnego nie zdarzyło się, aby program SYSmark
2007 Preview nie wyświetlił wersji językowej systemu operacyjnego w sekcji „LANGUAGE" .
W załączonych przez Odwołującego wynikach brak jest takiej informacji. Argumentując dalej,
każda z nazw sekcji występuje pojedynczo, tj. CPU, Platform, Memory, Storage, Video,
Audio itd., co widoczne jest w wynikach testów przedłożonych przez Przystępującego.
W wynikach testów dostarczonych przez Odwołującego sekcja „MEMORY" występuje
dwukrotnie, co po prostu nie jest możliwe przy wydruku z programu SYSmark 2007 Preview.
Wydruk z wyżej wskazanego programu gwarantuje ciągłość druku informacji. Na
dokumencie Odwołującego z kolei wydruk pozostawił na drugiej stronie tylko część informacji
na temat twardego dysku. Co więcej, na drugiej stronie wyników testu, przedstawionych
przez Odwołującego słowo „Hard" drukowane pogrubioną czcionką powinno zostać
przeniesione do kolejnego wiersza tworząc zwrot „Hard Drive Size" w całości. Mając na
uwadze powyższe okoliczności Przystępujący podkreśla, iż nie podważa wyniku testów
przedstawionych przez Odwołującego i ich punktacji (pomimo że w teście przeprowadzonym
przez Przystępującego komputer nie osiągnął minimalnych wymagań), a jedynie kwestionuje
istnienie 2 dysków twardych użytych w trakcie wykonywania testów oraz zarzuca
sfałszowanie ich wyników. Przy czym drugorzędną dla Przystępującego kwestią jest, czy
wyniki te Odwołujący sfałszował sam, czy też posłużył się dokumentem sfałszowanym przez
inną osobę.
Odnośnie konieczności żądania przez Zamawiającego dostarczenia wyników testów
SYSmark 2007 Preview. Należy jednak pamiętać, że Zamawiający zażądał ich w celu
wykonania obowiązku nałożonego na niego w wyroku KIO z dnia 09.05.2013 r. który zapadł
w przedmiotowej sprawie. Obowiązkiem Zamawiającego, jak i innych uczestników
postępowania, jest bowiem wykonywanie wyroków KIO zgodnie z zawartymi w nich
wytycznymi.
Odnośnie zarzutów Odwołującego pod adresem Przystępującego, Odwołujący
podniósł iż Przystępujący powinien zostać wykluczony z Postępowania, ponieważ nie
wykazał spełnienia warunków SIWZ, tj. przedstawiony przez niego dokument dotyczący
zgodności ze światowymi regulacjami w zakresie ochrony środowiska nie odnosi się do
zaoferowanego zestawu komputerowego. Odwołujący wskazał również, że poziom
wydajności zasilania (zasilacza komputerowego) wynosi 89,54% co nie jest zgodne
z wymaganiami SIWZ (minimalny wymagany poziom wydajności to 90%). Zarzut ten jest
również nietrafiony. Poziom wydajności zasilacza zaoferowanego przez Przystępującego
sprzętu wynosi 90% i tym samym spełnia wymogi SIWZ w tym zakresie. Fakt ten potwierdza
instrukcja obsługi DELL, karta katalogowa DELL oraz strona internetowa firmy DELL.
Załączył: 1- wyciąg z instrukcji obsługi DELL Precision T5600 (str. 1 i str. 15); 2- karta
katalogowa DELL, 3 - wydruk ze strony internetowej firmy DELL.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, modyfikacjami
SIWZ z dnia 04.02.2013 r., 22.02.2013 r., 28.02.02013 r., odpowiedziami na pytania –
pismo z dnia 04.02.2013 r., ofertą Odwołującego oraz Przystępującego, wezwaniem
z dnia 02.04.2013 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp skierowanym do Przystępującego,
uzupełnieniem z dnia 09.04.2013 r. oferty Przystępującego, wyrokiem KIO z dnia
09.05.2013 r., sygn. akt: KIO 955/13, wezwaniem z dnia 29.05.2013 r. w trybie art. 26
ust. 3 Pzp skierowanym do Odwołującego, uzupełnieniem z dnia 04.06.2013 r. oferty
Odwołującego, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 13.06.2013 r.,
pismem Przystępującego z dnia 18.06.2013 r., informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 19.06.2013 r. i wykluczeniu Odwołującego z działu
w postępowaniu, protokołami postępowania sporządzonym przez Zamawiającego stan
na dzień 13.06.2013 r. oraz na dzień 19.06.2013 r., pismem Odwołującego z dnia
21.06.2013 r. wraz z załącznikiem, pismem Odwołującego z dnia 24.06.2013 r. (wpływ
w dniu 01.07.2013 r.), odwołaniem wraz z załącznikami, przystąpieniem wraz
z załącznikami, zrzutem ekranu z systemu Windows oraz SYSmark 2007 Preview
obrazującym dwa dyski w systemie RAID oraz zrzutem ekranu z systemu Windows
oraz SYSmark 2007 Preview obrazującym kwestie kontrolera w menadżerze urządzenia
złożonymi przez Przystępującego na rozprawie, zeznaniami świadka p. R…… B……….,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izba stwierdza, że przedmiotowe odwołanie dotyczy postępowania wszczętego
ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 15.01.2013 r., czyli przed dniem 20.02.2013 r.,
tj. wejściem w życie ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U.
z 2012 r., poz. 1271).
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, który został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta
została odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny
(100%), w przypadku potwierdzenia się podnoszonego zarzutu, ma szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1578/13, postanowień SIWZ, modyfikacji SIWZ z dnia 04.02.2013 r., 22.02.2013 r.,
28.02.02013 r., odpowiedzi na pytania – pismo z dnia 04.02.2013 r., oferty Odwołującego
oraz Przystępującego, wezwania z dnia 02.04.2013 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
skierowanego do Przystępującego, uzupełnienia z dnia 09.04.2013 r. oferty Przystępującego,
wezwania z dnia 29.05.2013 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp skierowanego do Odwołującego,
uzupełnieniem z dnia 04.06.2013 r. oferty Odwołującego, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 13.06.2013 r., pisma Przystępującego z dnia 18.06.2013 r.,
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.06.2013 r. i wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu, protokołów postępowania sporządzonych przez
Zamawiającego stan na dzień 13.06.2013 r. oraz na dzień 19.06.2013 r., pisma
Odwołującego z dnia 21.06.2013 r. wraz z załącznikiem (oświadczeniem firmy DELL z dnia
20.06.2013 r.), pisma Odwołującego z dnia 24.06.2013 r. (wpływ w dniu 01.07.2013 r.),
odwołania wraz z załącznikami (1- oświadczeń firmy DELL z dnia 06.05.2013 r.;
2 - 29.05.2013 r.; 3 - 20.06.2013 r.; 4 - wezwania z dnia 29.05.2013 r.; 5 - uzupełnienia
z dnia 04.06.2013 r. z załącznikami – wynikami testów SYSmark 2007 Preview na
oferowanej
konfiguracji
komputera
DELL
wraz
z
tłumaczeniem,
certyfikatem
potwierdzającym spełnienie normy Energy Star wraz z tłumaczeniem, oświadczeniem
producenta potwierdzające spełnienie kryteriów środowiskowych RoHs wraz z normą 1043-
4; 6 – potwierdzenie spełnienia kryteriów środowiskowych przez Przystępującego –
oświadczenie o zgodności firmy DELL – oryginał wraz z tłumaczeniem), przystąpienia wraz
z załącznikami (1 - wyniki testu SYSmark 2007 Preview przeprowadzonego przez
Przystępującego w dniu 03.07.2013 r.; 2 - zrzut ekranu z systemu Windows oraz SYSmark
2007 Preview obrazujący dwa dyski w systemie RAID /złożone ponownie na rozprawie/;
3 - wyciąg z oferty Odwołującego wskazujący oferowaną kartę graficzną NVIDIA Quadro
600; 4 - wyniki testów SYSmark 2007 Preview przeprowadzonych przez Odwołującego
i złożonych w uzupełnieniu dokumentacji z dnia 06.02.2013 r.; 5 - wyciąg z instrukcji obsługi
DELL Precision T5600 (str. 1 i str. 15); 6 - karta katalogowa DELL; 7 - wydruk ze strony
internetowej firmy DELL), zrzutu ekranu z systemu Windows oraz SYSmark 2007 Preview
obrazującym dwa dyski w systemie RAID oraz zrzutu ekranu z systemu Windows oraz
SYSmark 2007 Preview obrazującym kwestie kontrolera w menadżerze urządzenia
złożonymi przez Przystępującego na rozprawie, jak i zeznań świadka p. Rafała Borowca.
Izba wzięła także pod uwagę wyrok KIO z dnia 09.05.2013 r., sygn. akt: KIO 955/13.
Przystępujący nie podtrzymał wniosku dowodowego o przeprowadzenie próbnego
test sprzętu komputerowego podczas rozprawy przez KIO, tudzież wniosku dowodowego
odnośnie przesłuchania strony p. J……. N……... Odwołujący odstąpił podczas rozprawy od
wniosku dowodowego odnośnie przesłuchania strony, tj. prokurenta p. Wojciecha
Włodarskiego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W wyniku wyroku KIO z dnia 09.05.2013 r., sygn. akt: KIO 955/13, Zamawiający
unieważnił pierwotną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 15.04.2013 r.
w protokole postępowania sporządzonym przez Zamawiającego stan na dzień 13.06.2013 r.
Następnie zgodnie z nakazem wynikającym z w/w orzeczenia wezwał w dniu 29.05.2013 r.
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Odwołującego do uzupełnienia:
a) wyników testu przeprowadzonego na oferowanej konfiguracji, potwierdzających
osiągniecie przez oferowany zestaw komputerowy wymaganego wyniku w zakresie
wydajności (wynik w postaci wydruku z programu SYSmark 2007 Preview;
b) dokumentu (np. certyfikatu) potwierdzającego spełninie wymogów normy Energy Star
5.0 przez oferowany komputer przewidziany do sterowania ekranami;
c) potwierdzenie spełnienia kryteriów środowiskowych, w tym zgodności z dyrektywą RoHS
Unii Europejskiej o eliminacji substancji niebezpiecznych w postaci oświadczenia producenta
jednostki (wg. Wytycznych Krajowej Agencji Poszanowania Energii S.A., zawartych
w dokumencie: „Opracowanie propozycji kryteriów środowiskowych dla produktów
zużywających energie możliwych do wykorzystania przy formułowaniu specyfikacji na
potrzeby zamówień publicznych”), pkt. 3.4.2.1; dokument z grudnia 20006), w szczególności
zgodności z normą ISO 1043-4 dla płyty głównej oraz elementów wykonanych z tworzyw
sztucznych o masie 25 gram. Odwołujący dokonał uzupełnienia pismem z dnia 04.06.2013 r.
przedkładając wyniki testów SYSmark 2007 Preview na oferowanej konfiguracji komputera
DELL wraz z tłumaczeniem, certyfikat potwierdzającym spełnienie normy Energy Star wraz
z tłumaczeniem, oraz oświadczenie producenta potwierdzające spełnienie kryteriów
środowiskowych RoHs wraz z normą 1043-4. W dniu 13.06.2013 r. Zamawiający dokonał
wyboru oferty Odwołującego. W dniu 18.06.2013 r. Przystępujący przedstawił zarzuty wobec
uzupełnionych wyników testów. W konsekwencji, Zamawiający unieważnił w protokole
poprzedni wybór /protokół postępowania sporządzonych przez Zamawiającego stan na dzień
19.06.2013 r./ i poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.06.2013 r.
i wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu. W dniu 21.06.2013 r. Odwołujący
przesłał Zamawiającemu pismo wraz z załącznikiem (oświadczeniem firmy DELL z dnia
20.06.2013 r.) odnośnie czynności z dnia 19.06.2013 r. Następnie, pismem z dnia
24.06.2013 r. (wpływ w dniu 01.07.2013 r.) Odwołujący przesłał Zamawiającemu zarzuty
wobec oferty Przystępującego oraz wyjaśnienia w odpowiedzi na uzasadnienie wykluczenia.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust.1 Pzp poprzez
dokonanie czynności z dnia 19.06.2013 r., tj. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o odrzucenia jego oferty bez
unieważnienia czynności z dnia 13.06.2013 r. w ramach której Zamawiający dokonał wyboru
oferty Odwołującego, Izba uznała niniejszy zarzut za niepotwierdzony.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Zamawiający wbrew stanowisku Odwołującego wynikającemu z jego pisma z dnia
21.06.2013 r., odwołania, jak i rozprawy, unieważnił wcześniejszą czynność z dnia
13.06.2013 r., tak jak po wyroku KIO z dnia 09.05.2013 r., sygn. akt: KIO 955/13 unieważnił
czynność z dnia 15.04.2013 r. Uczynił niniejsze w ramach protokołów postępowania
sporządzonych przez Zamawiającego stan na dzień 13.06.2013 r. oraz na dzień
19.06.2013 r. (pkt 17 obu protokołów). Nadto, w ocenie Izby, ani art. 91 ust. 1, ani też art. 92
ust.1 Pzp nie statuują obowiązku upublicznienia formalnej czynności unieważnienia
wcześniejszej czynności w sposób żądany przez Odwołującego. W ocenie Izby, brak jest
jakichkolwiek przeszkód, aby dokonywać unieważnienia wcześniejszej czynności poprzez
kolejną czynność konsumującą wcześniejszą, np. poprzez dokonanie ponownej czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pazp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. niezasadnego wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty /mimo braku wskazania podstawy prawnej,
zarzut wynika z odwołania z podstawy faktycznej/, Izba uznała za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba wskazuje, że w wyroku z dnia 09.05.2013 r., sygn. akt: KIO 955/13, Izba
uwzględniła odwołanie, gdyż: „(…) Wykonawca FLEXVISION Sp. z o.o. i (…) złożyli wynik
testu Sysmark 2007 Preview dla urządzeń o parametrach 4 GB i jednym twardym dysku
o pojemności 500 GB. Z powyższego wynika, że wykonawcy nie przedstawili dokumentów
dla wymaganych w treści SIWZ parametrów (pamięci RAM minimum
8GB i minimum dwóch
twardych dyskach, każdy o pojemności 500 GB). Zatem Wykonawcy FLEXVISION Sp. z o.o.
i (…) nie przedstawili dokumentów, jakich wymagał Zamawiający na potwierdzenie
warunków udziału w postępowaniu, a więc nie potwierdzili spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. (…)”.
W przedmiotowym stanie faktycznym podstawą wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty było nie wykazanie, iż testy wydajności SYSmark
2007 dotyczące jednostki sterującej ekranami LED zostały przeprowadzone na dwóch
dyskach zgodnie z wymaganiami SIWZ. Sekcja testu dotycząca dysków zawiera tylko jeden
dysk. Zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ w/w test należało przeprowadzić na dwóch
dyskach. Wszystkie zarzuty Przystępującego zawarte w przystąpieniu ponad powyższy nie
były podstawą wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, ani odrzucenia jego
oferty. Nadto, Izba stwierdziła, iż Przystępujący pismem z dnia 18.06.2013 r. przedstawił
Zamawiającemu zarzuty wobec uzupełnionych wyników testów, które następnie ponowił
w przystąpieniu, były więc owe kwestie znane Zamawiającemu w dniu dokonania czynności
z dnia 19.06.2013 r. W tym zakresie wyjątkiem jest tylko kwestia błędu wielkości pamięci
oraz karty graficznej, która jednakże także nie była podstawą wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu. W konsekwencji Izba nie może rozpatrywać zarzutów, które nie
były podstawą wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, tudzież późniejszych
zarzutów Odwołującego wobec czynności Zamawiającego, ograniczając się zasadniczo tylko
do kwestii braku uwidocznienia w testach dwóch dysków.
W ocenie Izby, nie było żadnych przeciwwskazań, aby tak przygotować wyniki testów,
aby odzwierciedlały w sposób pełny kwestie wykorzystania dwóch dysków. Potwierdzają to
wyniki testu SYSmark 2007 Preview przeprowadzone przez Przystępującego w dniu
03.07.2013 r., a załączone do przystąpienia, jak i testy z uzupełnienia jego oferty – pismo
z dnia 09.04.2013 r. Przystępujący wykazał także, że nie zasługuje na uznanie argumentacja
Odwołującego (z odwołania, jak i pisma Odwołującego z dnia 24.06.2013 r. /wpływ w dniu
01.07.2013 r./), jakoby przeprowadzenie testu dysków pracujących w trybie RAID
powodowało, że jeden z dysków nie zostaje wprowadzony do wydruku testu i nie jest
uwidoczniony na karcie wyniku testu. Przedłożony przez Przystępującego na rozprawie (jak
i do przystąpienia) dowód - zrzut ekranu z systemu Windows oraz SYSmark 2007 Preview
obrazujący dwa dyski w systemie RAID, przeczą powyższemu. Przystępujący bowiem,
również wykonał wyżej wspomniane testy na konfiguracji RAID i wyniki wskazały obydwa
dyski w sekcji „STORAGE". Dodatkowo w sytuacji uruchomienia dodatkowego kontrolera
RAID (sprzętowego) program SYSmark 2007 Preview wskazuje nazwę kontrolera. W tym
zakresie Przystępujący na potwierdzenie tej okoliczności przedłożył dowód zrzut ekranu
z systemu Windows oraz SYSmark 2007 Preview obrazujący kwestie kontrolera
w menadżerze urządzenia złożony przez Przystępującego na rozprawie. Odnośnie
stwierdzenia świadka powołanego przez Odwołującego na okoliczność ustalenia zasad
i sposobu przeprowadzenia testów wydajnościowych SYSmark 2007 dotyczących jednostki
sterującej ekranami LED, że drugi dysk dlatego nie został uwidoczniony, gdyż został
odłączony w systemie na poziomie BIOS, a poza tym był pusty. Przystępujący wskazał, że
w takim wypadku można równie dobrze uznać, że skutkuje to de facto uznaniem, że taki
dysk nie był przedmiotem testów i równie dobrze mógłby „leżeć na półce”. Przywołane
powyżej dowody oraz stanowisko Przystępującego, jest w ocenie Izby wiarygodne. Izba
uznał także, że sam zapis w ramach rubryki: „PROJECT NAME” – 2013-02-16 15:32 –
Optiplex 3010 i 5- 3470 8 GB 2 x 500 GB Intel HD jest niewystarczający dla potwierdzenia
testów na dwóch dyskach, skoro dalsze parametry, a ściśle wyniki w sekcji „STORAGE" nie
wskazują drugiego dysku. Izba wskazuje, że sam świadek zeznał podczas rozprawy, że
w sekcji: „PROJECT NAME” można wpisać dowolną informację, tudzież że technicznie jest
taka możliwość. Nadto, stwierdził, że producent wpisuje w tabelę pn. „Nazwa Projektu”
konfigurację sprzętową lub ewentualnie cel przeprowadzanego projektu. Dodając także na
pytanie Przystępującego, czy w sposób autorytatywny, co do potwierdzenia wyników testów,
można uznać uwidocznienie od pozycji „Operating-systems”, że tylko od tej pozycji w dół
można w sposób autorytatywny potwierdzić co jest przedmiotem testu.
Na marginesie Izba stwierdza, że nie było celem wymogu sformułowanego przez
Zamawiającego przedłożenie jakichkolwiek wyników testów, ale takich wyników, które
dotyczą oferowanej konfiguracji, potwierdzające osiągnięcie przez oferowany zestaw
komputerowy wymaganego wyniku w zakresie wydajności (pkt 3 tabela – Wydajność
obliczeniowa, str. 7 SIWZ, podtrzymana modyfikacją SIWZ z dnia 28.02.2013 r.).
W konsekwencji, w interesie składającego winno być wykazanie określonymi wynikami
testów prawidłowego stanu rzeczy, a nie przedstawiania dokumentu, który został nierzetelnie
sporządzony i wymaga wtórnego potwierdzania dodatkowymi dokumentami, tudzież
oświadczeniami producenta. Izba podnosi, że nie może na obecnym etapie uznać, że
uzupełnione wyniki testów potwierdzają przeprowadzenie testów na dwóch dyskach, skoro
są one wewnętrznie sprzeczne. Izba nie może także sanować aktualny stan faktyczny, gdyż
tryb wezwania na podstawie art. 26 ust.3 Pzp został wobec Odwołującego wyczerpany.
Z tych też względów nie ma możliwości przeprowadzenia powtórnych testów i przedłożenia
ich wyników. Odnośnie oświadczenia producenta firmy DELL z dnia 20.06.2013 r.
przekazanemu Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 21.06.2013 r. oraz wraz
z odwołaniem, należy zauważyć, że to nie oświadczenie, ale wydruk wyników testów miał
potwierdzające osiągnięcie przez oferowany zestaw komputerowy wymaganego wyniku
w zakresie wydajności.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
poprzez niewykluczenie z postępowania Przystępującego, mimo, iż wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunków w postępowaniu oraz art. 24 ust. 4 Pzp - poprzez nie
odrzucenie oferty Przystępującego, Izba uznała w/w zarzuty za niezasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie kwestii pkt VIII - danych eksploatacyjnych, nie odnoszących się do
zaoferowanego zestawu komputerowego którego rzeczywista konfiguracja została
przytoczona w teście SYSmark 2007 Preview (inny procesor, dysk, twardy, pamięć, karta
graficzna). Izba wskazuje, że Przystępujący pismem z dnia 09.04.2013 r., na wezwanie
z dnia 02.04.2013 r. przedłożył uzupełnienie swojej oferty, tj. dokument potwierdzający
kryteria środowiskowe. Z tłumaczenia tego dokumentu (Oświadczenie o zgodności) wynika,
że określony produkt został wykonany zgodnie z normami, przepisami i wytycznymi dla
krajów w których jest sprzedawany. Produkt jest opatrzony zgodnymi z przepisami
oznakowaniem i opisem, wymaganymi jako niezbędne dla danego kraju/placówki.
Generalnie zgodność urządzeń informatycznych (ITE) oparta jest na standardzie IEC
i CISPR oraz ich odpowiednikach w różnych krajach, takich jak Bezpieczeństwo Produktu,
IEC 60950-1 i europejska norma EN 60950-1 lub EMC, CISPR 22/CISPR 24 i EN
55022/55024. Produkty firmy Dell zostały zweryfikowane pod katem spełniania dyrektywy UE
RoHS 2011/65/EU. Produkty Dell nie zawierają żadnej z substancji w zabronionych
w dyrektywie RoHS stężeniach ani substancji niedozwolonych. Dane z dalszej części
dokumentu z punktu VIII mają rzeczywiście inny charakter, niż parametry oferowanego
sprzętu, gdyż dotyczą sprzętu, który został wykorzystany do badań laboratoryjnych, które
pozwoliły osiągnąć kryteria środowiskowe. Jednakże, Izba potwierdza, że niniejsze nie
dyskwalifikuje niniejszego dokumentu, gdyż zgodnie z informacją zawartą w przedostatnim
akapicie, zdaniu drugim, pierwszej strony tłumaczenia, którego fragment był przywołany
powyżej, ta dokumentacja ma zastosowanie w przypadku każdego produktu oznaczonego
modelem i typem łącznie z produktami o innych nazwach handlowych, niż wymienione
w niniejszym dokumencie. Dane z pkt VIII to minimalne dane sprzętowe spełniające
wymagania środowiskowe. Sprzęt wymagany przez Zamawiającego miał wyższe parametry
niż sprzęt bazowy wykorzystany dla spełniania kryteriów środowiskowych. W konsekwencji
zarzut Odwołującego wobec Przystępującego jest bezzasadny.
Odnośnie kwestii poziomu wydajności zasilania (zasilacza komputerowego) - 89,54%,
co nie jest zgodne z wymaganiami SIWZ (minimalny wymagany poziom wydajności to 90%).
Przystępujący zanegował powyższy stan rzeczy i na potwierdzenie spełniania wymogu
przedłożył wyciąg z instrukcji obsługi DELL Precision T5600 (str. 1 i str. 15); karty
katalogowa DELL, jak i wydruk w j. polskim ze strony internetowej firmy DELL/ z dnia
04.07.2013 r./ (
www.dell.com.pl/com/firmiinstytucji/p/precision-t5600/pd
). W tym zakresie
Izba uznała za przeważający ostatni dokument w j. polskim, pozostałe traktując jako
materiały dodatkowe i pomocnicze w powiązaniu z wydrukiem w j. polskim ze strony
internetowej firmy DELL. Dodatkowo, Izba przywołuje charakter wskazany powyżej
dokumentu uzupełnionego przez Przystępującego pismem z dnia 09.04.2013 r., a który był
przez Odwołującego podstawą sformułowanego w tym zakresie zarzutu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec niepotwierdzenia wyżej rozpoznanych zarzutów, Izba uznała również za
niepotwierdzony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust 1 Pzp poprzez jego
dowolną i naruszającą zasady uczciwej konkurencji interpretację ustalonych w ogłoszeniu
o zamówieniu i SIWZ warunków udziału w postępowaniu, które wykonawcy ubiegający się
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązani są złożyć.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Flexvision Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 17g,
54-530 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Flexvision Sp.
z o.o., ul. Jerzmanowska 17g, 54-530 Wrocław.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1578/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa,
montaż i konfiguracja 5 ekranów LED (telebimów) w ramach projektu pn.: „Telebimy -
nowoczesne e-usługi w dziedzinie turystyki i kultury w dolnośląskich gminach”,
współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013”, zostało wszczęte przez
Gminę Wałbrzych, pl. Magistracki 1, 58-300 Wałbrzych zwana dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2013/S 010-012477 z dnia 15.01.2013 r.
W dniu 19.06.2013 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: „TDC Polska” S.C. Jacek Nyga, Zenon Nyga, ul. Wyspiańskiego 9a,
64-920 Piła zwana dalej: „TDC Polska” S.C. Jacek Nyga, Zenon Nyga” albo
„Przystępującym”. Nadto, poinformował także o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” firmy: Flexvision Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska
17g, 54-530 Wrocław zwanej dalej: „Flexvision Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W konsekwencji jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp.
Zamawiający wskazał, że Flexvision Sp. z o.o. nie wykazali spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Stwierdził, iż w złożonej przez Odwołującego ofercie oraz w dokumentach
uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego, nie znalazły się dokumenty potwierdzające
spełnienie postawionych przez Zamawiającego wymagań odnośnie jednostki sterującej
ekranami LED. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, iż testy wydajności
SYSmark 2007 dotyczące jednostki sterującej ekranami LED zostały przeprowadzone na
dwóch dyskach zgodnie z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ”. Sekcja testu dotycząca dysków zawiera tylko jeden dysk. Zgodnie
z wymaganiami zawartymi w SIWZ w/w test należało przeprowadzić na dwóch dyskach.
W dniu 28.06.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. art. 180 ust.1 w zw. z art. 179 Pzp odwołanie: Flexvision Sp. z o.o. na w/w czynności.
Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 27.06.2013 r. (e-mailem oraz faxem).
Przedmiotem zaskarżenia było:
a) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy „TDC Polska” S.C. J……… N………, Z…….. N……;
b) wykluczeniu wykonawcy Flexvision Sp. z o.o.;
c) zaniechaniu wyboru oferty Flexvision Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp - poprzez niewykluczenie z postępowania wykonawcy TDC Polska
s.c. J……. N………., Z……. N…….., mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków w postępowaniu;
2) art. 24 ust. 4 Pzp - poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę TDC Polska
s.c. J……… N………, Z……… N………
3) art. 91 ust 1 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w oderwaniu od kryteriów oceny
ofert określonych w SIWZ. Zarzucił jednocześnie Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1
Pzp poprzez jego dowolną i naruszającą zasady uczciwej konkurencji interpretację
ustalonych w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ warunków udziału w postępowaniu, które
wykonawcy ubiegający się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązani są
złożyć. śądał:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego dotyczącej wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę TDC Polska s.c. J……. N……, Z….. N……. jako najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty;
3) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i nie podlegającej
odrzuceniu. Jednocześnie wnosił o: 1. dopuszczenie dowodu z przesłuchania Wojciecha
Włodarskiego w charakterze Odwołującego; 2. dopuszczenie dowodu z przesłuchania Rafała
Borowca, przedstawiciela firmy Dell Sp. z o.o. w charakterze świadka.
Odwołujący podnosił, iż Zamawiający realizując wyrok KIO z dnia 09.05.2013 r.,
sygn. akt: KIO 955/13, pismem z dnia 13.06.2013 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, po czym nie unieważniając w żaden
sposób w/w czynności pismem z dnia 19.06.2013 r. dokonał ponownej oceny ofert i wybrał
ofertę wykonawcy TDC Polska s.c. J…… N….., Z…… N……. jako najkorzystniejsza
postanawiając jednoczenie o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący nie może zgodzić sie z powyższą decyzja Zamawiającego i uważa że podjęte
przez niego czynności po wydaniu wyroku KIO z dnia 09.05.2013 r., sygn. akt: KIO 955/13
pozostają w sprzeczności z obowiązującymi przepisami ustawy. Odwołujący podnosił, iż
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający już
dwukrotnie wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą, złożoną w przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający pismem z dnia 15.04.2013 r., po raz pierwszy poinformował
Odwołującego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Następnie, w wyniku odwołania
złożonego przez TDC Polska s.c J……. N……, Z….. N……. w dniu 24.04.2013 r. oraz na
podstawie wyroku KIO z dnia 09.05.2013 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 955/13 Zamawiający
dokonał powtórnej oceny złożonych ofert i wybrał ofertę Odwołującego jako
najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w dniu 29.05.2013 r.
przesłał do Odwołującego pismo, w którym powołując się na art. 26 ust 3 Pzp wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających fakt, iż oferowana przez
Odwołującego jednostka sterująca ekranami LED spełnia wymagania postawione w SIWZ
przedmiotowego postępowania, wnosił o uzupełnienie:1. wyników testów przeprowadzonego
na oferowanej konfiguracji, potwierdzających osiągnięcie przez oferowany zestaw
komputerowy wymaganego wyniku w zakresie wydajności ( wynik w postaci wydruku
z programu Sysmark 2007 Preview); 2. dokumentu (np. certyfikatu) potwierdzającego
spełnienie wymogów normy Energy Star 5.0 przez oferowany przez Odwołującego komputer
przewidziany
do
sterowania
ekranami;
3.
potwierdzenia
spełnienia
kryteriów
środowiskowych, w tym zgodności z dyrektywą RoHS Unii Europejskiej o eliminacji
substancji niebezpiecznych w postaci oświadczenia producenta jednostki (wg wytycznych
Krajowej Agencji Poszanowania Energii S.A., zawartych w dokumencie „opracowanie
propozycji kryteriów środowiskowych dla produktów zużywających energię możliwych do
wykorzystania przy formułowaniu specyfikacji na potrzeby zamówień publicznych”, pkt
3.4.2.1.; dokument z grudnia 2006), w szczególności zgodności z normą ISO 1043-4 dla
płyty głównej oraz elementów wykonanych z tworzyw sztucznych o masie powyżej 25 gram.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia
04.06.2013 r. przedłożył żądane dokumenty i wniósł o dołączenie ich do sprawy. Wskazał, iż
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy dołączyli do oferty wynik testu Sysmark 2007
Preview przeprowadzonego na oferowanej konfiguracji. Zgodnie z treścią SIWZ, wymagane
było zaoferowanie urządzeń o parametrach technicznych m.in. pamięci RAM minimum 8 GB
i minimum dwóch dyskach, każdy o pojemności 500 GB. Zamawiający w tabeli określającej
minimalne parametry jednostki sterującej przedstawił m.in. wymagania w zakresie
wydajności obliczeniowej. Dodatkowo należało też dołączyć do oferty wynik testu
przeprowadzonego na oferowanej konfiguracji. Podkreślił, iż Odwołujący spełnił te
wymagania i szczegółowo wyjaśnił, iż test wykonany został na dyskach pracujących w trybie
RAID. W wyniku tak przeprowadzonego testu jeden z dysków twardych nie zostanie
wprowadzony do wydruku testu i nie zostanie uwidoczniony na karcie wyniku testu co nie
oznacza, że test nie został wykonany na dwóch dyskach. Podkreślił, iż warunkiem spełnienia
wymagań SIWZ było zaoferowanie urządzenia które spełnia wymagania Zamawiającego
i dołączenie do oferty wyniku testu przeprowadzonego na oferowanej konfiguracji.
Odwołujący podkreślił, iż zaproponowany przez niego sprzęt spełnia wszystkie te
wymagania, zaś producent Dell Sp. z o.o. potwierdził, iż:
1. Sprzęt Dell Optiplex 3010 MT w oferowanej konfiguracji z procesorem Intel i5-3470, 8GB
RAM, 2x500 GB SATA III, IntelHD osiąga w teście BAPCO Sysmark 2007 Preview
następujące wyniki:
E-Leaming: min 237 pkt VideoCreation: min315 pkt Producticity: min 267 pkt #D: min 287 pkt
Sysmark 2007 Preeview Rating: min. 276 pkt
Ponadto Zamawiającemu zostały dołączone wszystkie dokumenty w tłumaczeniu na
język polski, jednakże Zamawiający nie kwestionuje tego faktu wskazując jedynie, iż
w ocenie Zamawiającego testy nie były przeprowadzone na dwóch dyskach. Odwołujący
podkreślił, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ w/w test należało przeprowadzić na dwóch
dyskach i tak też się stało, Odwołujący uczynił to, producent szczegółowo wyjaśnił technikę
przeprowadzenia takiego testu, natomiast Zamawiający w dalszym ciągu poddaje ten fakt
w wątpliwość mimo deklaracji ze strony Odwołującego przeprowadzenia testu w obecności
samego
Zamawiającego. W tym
miejscu
Odwołujący
wnosił
o
dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka R……… B………. z firmy Dell Sp. z
o.o., al. Jerozolimskie 123 A, 02-017 Warszawa, który może stawić się na posiedzeniu
wyznaczonym przez KIO, celem wyjaśnienia zasad i sposobu przeprowadzenia testów
wydajności SYSmark 2007 dotyczących jednostki sterującej ekranami LED.
Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający nigdy wcześniej w sposób formalny nie
zakwestionował i nie poddał w wątpliwość prawidłowości przeprowadzonego testu
wydajności SYSmark 2007 pod kątem ilości dysków użytych w trakcie wykonywania testów.
Nie mniej jednak z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów w żaden sposób nie
wynika jakoby testy te zostały przeprowadzone przy użyciu wyłącznie jednego dysku. Na
potwierdzenie powyższego Odwołujący przedłożył oświadczenie firmy Dell Sp. z o.o. z dnia
20.06.2013 r. wskazujące na spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie od
powyższego, Odwołujący podnosił, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie miał
prawa żądać dokładnie tych dokumentów, albowiem nie wymagał ich ani w ogłoszeniu
o zamówieniu, ani w SIWZ. Przywołał w tym zakresie wyrok KIO z dnia 06.07.2010 r., sygn.
akt: KIO/1230/10.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący w dniu 04.06.2013 r. przedłożył
Zamawiającemu wszystkie dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postępowaniu oraz złożył wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, mających wpływa na
wybór oferty, w związku z czym Zamawiający miał komplet żądanych dokumentów.
Pomimo takich ustaleń Zamawiający zaskarżanym pismem z dnia 19.06.2013 r.
poinformował Odwołującego o ponownym wyborze ofert wskazując ofertę Spółki TPC Polska
s.c. J……… N………. Z…… N……. jako najkorzystniejsza w postępowaniu oraz
jednoczesnym wykluczeniu oferty Odwołującego i jej odrzuceniu.
Dodatkowo wskazał, że Zamawiający wbrew wymogom formalnym dokonał własnej
dowolnej oceny złożonych przez Wykonawców ofert, poprzez brak sprawdzenia oraz brak
weryfikacji prawidłowości i zgodności z rzeczywistym stanem faktycznym okoliczności
zawartych w przedłożonych przez oferentów oświadczeniach, co do dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym. Ponadto sposób w jaki ta ocena została wykonana
świadczy, iż dokonana analiza ofert Wykonawców jest tendencyjna i zawiera liczne błędy.
Zamawiający nigdy nie unieważnił swojej czynności z dnia 13.06.2013 r., nie odwołał
złożonego oświadczenia woli w przedmiocie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oraz w piśmie z dnia 29.05.2013 r. stanowiącym wezwanie do
przedłożenia dokumentacji w myśl art. 26ust. 3 Pzp nie sprecyzował w jakim dokładnie
zakresie
posiada
wątpliwości
umożliwiając
tym
samym
Odwołującemu
pełne
ustosunkowanie się i złożenie stosownych wyjaśnień czy tez przedłożenie dodatkowych
oświadczeń producenta Dell Sp.
Z
o.o. jak chociażby oświadczenia z dnia 20.06.2013 r.
Odwołujący powtórnie podniósł, iż przedłożone przez niego dokumenty wskazują na
wykonanie testów SYSmark 2007 przy użyciu dwóch dysków, co w każdej chwili może
poświadczyć producent i w obecności Zamawiającego może wykonać te same testy
i wyjaśnić wszelkie wątpliwości.
Ponadto Wykonawca, który finalnie został wybrany, powinien zostać wykluczony od
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 1 lub 4 Pzp, gdyż nie wykazał
spełnienia warunków SIWZ, tj. dokument przedstawiony przez firmę Przystępującego
dotyczący zgodności ze światowymi regulacjami w zakresie i ochrony środowiska, pkt VIII -
dane eksploatacyjne nie odnosi się do zaoferowanego zestawu komputerowego którego
rzeczywista konfiguracja została przytoczona w teście SYSmark 2007 Preview (inny
procesor, dysk, twardy, pamięć, karta graficzna). Zatem dane eksploatacyjne nie dotyczą
oferowanego zestawu komputerowego. Dodatkowo z dokumentu wynika, że poziom
wydajności zasilania (zasilacza komputerowego) wynosi 89,54%, co nie jest zgodne
z wymaganiami SIWZ (minimalny wymagany poziom wydajności to 90%).
Zamawiający w dniu 01.07.2013 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp do
uczestników
postępowania
przetargowego do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 04.07.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: „TDC Polska” S.C. J…….. N…….,
Z…… N……. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Wnosił o:
1) oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego,
2) utrzymanie w mocy czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej,
3) dopuszczenie dowodu z dokumentów wymienionych w treści niniejszego pisma,
4) dopuszczenie dowodu z próbnego testu komputera DELL OPTIPLEX 3010 w konfiguracji
identycznej jak zaoferowana przez Odwołującego przeprowadzonego na programie
SYSmark 2007 Preview podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz
5) dopuszczenie dowodu z przesłuchania Pana J…….. N….. w charakterze Przystępującego.
W pierwszej kolejności stwierdził, iż bezpodstawny jest zarzut Odwołującego, że
Zamawiający w pierwszej kolejności przed powtórnym dokonaniem oceny ofert powinien
unieważnić swoją czynność z dnia 13.06.2013 r. w przedmiocie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej. Zamawiający bowiem dokonał takiego unieważnienia w sposób
dorozumiany. Stosownie bowiem do treści art. 14 Pzp, do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.)
zwana dalej: „KC”, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przepis art. 60 KC z kolei
stanowi, iż z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej
czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia
jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci
elektronicznej (oświadczenie woli). Biorąc pod uwagę fakt, że Pzp nie nakłada wyraźnie na
Zamawiającego obowiązku uprzedniego unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty przed ponowną oceną ofert, należy przyjąć iż Zamawiający mógł dokonać tej
czynności w sposób dorozumiany (per facta concludentia). Oczywistym jest zatem, że
przeprowadzając ponowną ocenę ofert i ogłaszając wyniki przetargu po raz kolejny intencją
Zamawiającego było unieważnienie jego poprzedniej czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. W przeciwnym razie Zamawiający nie powtarzałby tej czynności. Niezależnie od
powyższego, dokumenty przedstawione przez Odwołującego w wykonaniu zobowiązania
Zamawiającego z dnia 29.05.2013 r. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających fakt, iż
oferowana przez Odwołującego jednostka sterująca ekranami LED spełnia wymagania
postawione w SIWZ, nie tylko nie potwierdzają spełnienia wyżej wskazanych warunków ale
także, w ocenie Przystępującego, świadczą o dokonaniu fałszerstwa wyników testu SYSmark
2007 Preview.
Przystępujący bowiem, aby upewnić się, że treść przedłożonych przez Odwołującego
wyników testu SYSmark 2007 Preview jest niemożliwa do uzyskania przy parametrach
oferowanego przez Odwołującego sprzętu, po raz kolejny przeprowadził wyżej wspomniany
test przy użyciu komputera DELL OPTIPLEX 3010 w konfiguracji identycznej jak
zaoferowana przez Odwołującego. Wyniki jednoznacznie potwierdziły, że test wykazał dwa
twarde dyski. Załączył: 1 - wyniki testu SYSmark 2007 Preview przeprowadzonego przez
Przystępującego w dniu 03.07.2013 r., 2- zrzut ekranu z systemu Windows oraz SYSmark
2007 Preview obrazujący dwa dyski w systemie RAID. Na uwzględnienie nie zasługuje
również argumentacja Odwołującego, jakoby przeprowadzenie testu dysków pracujących
w trybie RAID powodowało, że jeden z dysków nie zostaje wprowadzony do wydruku testu
i nie jest uwidoczniony na karcie wyniku testu. Przystępujący bowiem, również wykonał
wyżej wspomniane testy na konfiguracji RAID i wyniki wskazały obydwa dyski w sekcji
„STORAGE". Odmienny wynik jest po prostu niemożliwy do osiągnięcia przy parametrach
oferowanych przez Odwołującego. Załączył próbny test komputera DELL OPTIPLEX 3010
w konfiguracji identycznej jak zaoferowana przez Odwołującego przeprowadzonego na
programie SYSmark 2007 Preview podczas rozprawy przed KIO. Ponadto w przypadku
uruchomienia dodatkowego kontrolera RAID (sprzętowego) program SYSmark 2007 Preview
wskazuje nazwę kontrolera. Odwołujący natomiast nie wskazał w swojej ofercie
w konfiguracji komputera, w zestawieniu elementów składowych, sprzętowego kontrolera
RAID. Zwrócił uwagę, że komputer DELL OPTIPLEX w wersji 3010 nie posiada konfiguracji
RAID na poziomie BIOS. Tym bardziej wyniki testów przedstawione przez Odwołującego
potwierdzają, iż oferowany przez niego sprzęt nie spełnia wymagań SIWZ. Istotną kwestią,
która również wymaga podkreślenia jest specyficzny błąd jaki posiada program SYSmark
2007 Preview, a który ujawnia się przy testowaniu wyżej wskazanego modelu komputera.
Program ten mianowicie, w sekcji pamięć („MEMORY”), wyświetla o połowę mniejszą ilość
pamięci niż rzeczywiście zainstalowana w komputerze. W związku z powyższym wynik testu
nie może wskazywać takiej samej ilości pamięci jaka rzekomo była zamontowana
w komputerze czyli: BANK 0 - 4094 MB oraz BANK 2 4094 MB. Natomiast podczas testów
przeprowadzonych przez Przystępującego na identycznej konfiguracji sprzętowej jak
zaoferowana przez Odwołującego program SYSmark 2007 Preview wykazał: BANK 0 - 2047
MB oraz BANK 2 2047 MB. Próbny test sprzętu komputerowego podczas rozprawy przez
KIO, o przeprowadzenie którego wnosi Przystępujący dowiedzie, że nie ma najmniejszej
możliwości uzyskania wyników takich jak załączone do oferty Odwołującego. Zwrócić także
uwagę, że na pierwszym teście złożonym wraz z ofertą przez Odwołującego, gdzie
zadeklarowano 4GB RAM, w sekcji „MEMORY" widoczne były 2GB, a więc nawet pierwszy
test Odwołującego potwierdza wyżej opisaną regułę. W drugim teście, który w ocenie
Przystępującego był przeróbką pierwszego, Odwołujący wskazał 8GB i wykazał dwa banki
po 4 GB. Najważniejszym jednak elementem, który jednoznacznie przesądza o tym, iż
oferowany przez Odwołującego sprzęt nie spełnia wymagań określonych w SIWZ jest karta
graficzna komputera Odwołującego. Odwołujący zaoferował kartę NVIDIA Quadro 600, co
wyraźnie widać w jego ofercie, natomiast w ramach uzupełnienia dokumentów dostarczył
wyniki testów wykonanych na karcie Intel (R) HD Graphics (sekcja „VIDEO" wyników testów).
Wyniki testów Przystępującego w sekcji „VIDEO" wskazują prawidłową kartę, tj. NVIDIA
Quadro 600. Argument ten nie powinien już zatem pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co
do braku spełnienia wymogów SIWZ przez Odwołującego. Załączył: 1- wyciąg z oferty
Odwołującego wskazujący oferowaną kartę graficzną NVIDIA Quadro 600, 2- wyniki testów
SYSmark 2007 Preview przeprowadzonych przez Odwołującego i złożonych w uzupełnieniu
dokumentacji z dnia 06.02.2013 r. Niezależnie od zarzutu, iż Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, zdaniem Przystępującego wyniki
przedstawionych przez Odwołującego testów SYSmark 2007 Preview zostały sfałszowane,
o czym świadczą wskazane poniżej okoliczności. Data zakończenia testu w sekcji
„PROJECT NAME" jest jedynym elementem w tej sekcji generowanym automatycznie
zgodnie z datą systemową testowanego komputera. W przypadku testów dostarczonych
przez Odwołującego dołączonych pierwotnie do oferty jak i testów dostarczonych w ramach
uzupełnienia dokumentacji („konfiguracja z dwoma dyskami i 8GB pamięci RAM") data
i godzina testu jest identyczna. Należy jednak zwrócić uwagę na fakt, że wykonanie dwóch
testów na dwóch różnych konfiguracjach i zakończenie ich w tym samym czasie, tj. 15:32,
6.02.2013 r. jest praktycznie niemożliwe. Oba testy, tj. ten, którego wyniki Odwołujący
przedłożył pierwotnie oraz w ramach uzupełnienia dokumentacji (ten ostatni przeprowadzony
na innej konfiguracji sprzętowej) posiadają identyczne wyniki poszczególnych testów, tj.
E-learning, VideoCreation, Productivity, 3D - identyczne w każdej interakcji, łącznie
z identycznym wynikiem głównym - 276. Z informacji uzyskanych od dostawcy programu
wynika natomiast, że wykonane testy, nawet na identycznej konfiguracji (na przykładzie
kilkudziesięciu testów) nigdy nie powieliły identycznych wyników, a tym bardziej nie
zakończyły się w tym samym czasie. Ponadto, na wydruku z programu SYSmark 2007
Preview w identycznej kompilacji, tj. 1.06.1109 dostarczonej przez Przystępującego widnieją
dwie tabele pod napisem „SCORES". Na wynikach przedstawionych przez Odwołującego
natomiast tabele te są scalone. Podczas wykonywania wielu testów na różnych
konfiguracjach i wersjach systemu operacyjnego nie zdarzyło się, aby program SYSmark
2007 Preview nie wyświetlił wersji językowej systemu operacyjnego w sekcji „LANGUAGE" .
W załączonych przez Odwołującego wynikach brak jest takiej informacji. Argumentując dalej,
każda z nazw sekcji występuje pojedynczo, tj. CPU, Platform, Memory, Storage, Video,
Audio itd., co widoczne jest w wynikach testów przedłożonych przez Przystępującego.
W wynikach testów dostarczonych przez Odwołującego sekcja „MEMORY" występuje
dwukrotnie, co po prostu nie jest możliwe przy wydruku z programu SYSmark 2007 Preview.
Wydruk z wyżej wskazanego programu gwarantuje ciągłość druku informacji. Na
dokumencie Odwołującego z kolei wydruk pozostawił na drugiej stronie tylko część informacji
na temat twardego dysku. Co więcej, na drugiej stronie wyników testu, przedstawionych
przez Odwołującego słowo „Hard" drukowane pogrubioną czcionką powinno zostać
przeniesione do kolejnego wiersza tworząc zwrot „Hard Drive Size" w całości. Mając na
uwadze powyższe okoliczności Przystępujący podkreśla, iż nie podważa wyniku testów
przedstawionych przez Odwołującego i ich punktacji (pomimo że w teście przeprowadzonym
przez Przystępującego komputer nie osiągnął minimalnych wymagań), a jedynie kwestionuje
istnienie 2 dysków twardych użytych w trakcie wykonywania testów oraz zarzuca
sfałszowanie ich wyników. Przy czym drugorzędną dla Przystępującego kwestią jest, czy
wyniki te Odwołujący sfałszował sam, czy też posłużył się dokumentem sfałszowanym przez
inną osobę.
Odnośnie konieczności żądania przez Zamawiającego dostarczenia wyników testów
SYSmark 2007 Preview. Należy jednak pamiętać, że Zamawiający zażądał ich w celu
wykonania obowiązku nałożonego na niego w wyroku KIO z dnia 09.05.2013 r. który zapadł
w przedmiotowej sprawie. Obowiązkiem Zamawiającego, jak i innych uczestników
postępowania, jest bowiem wykonywanie wyroków KIO zgodnie z zawartymi w nich
wytycznymi.
Odnośnie zarzutów Odwołującego pod adresem Przystępującego, Odwołujący
podniósł iż Przystępujący powinien zostać wykluczony z Postępowania, ponieważ nie
wykazał spełnienia warunków SIWZ, tj. przedstawiony przez niego dokument dotyczący
zgodności ze światowymi regulacjami w zakresie ochrony środowiska nie odnosi się do
zaoferowanego zestawu komputerowego. Odwołujący wskazał również, że poziom
wydajności zasilania (zasilacza komputerowego) wynosi 89,54% co nie jest zgodne
z wymaganiami SIWZ (minimalny wymagany poziom wydajności to 90%). Zarzut ten jest
również nietrafiony. Poziom wydajności zasilacza zaoferowanego przez Przystępującego
sprzętu wynosi 90% i tym samym spełnia wymogi SIWZ w tym zakresie. Fakt ten potwierdza
instrukcja obsługi DELL, karta katalogowa DELL oraz strona internetowa firmy DELL.
Załączył: 1- wyciąg z instrukcji obsługi DELL Precision T5600 (str. 1 i str. 15); 2- karta
katalogowa DELL, 3 - wydruk ze strony internetowej firmy DELL.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, modyfikacjami
SIWZ z dnia 04.02.2013 r., 22.02.2013 r., 28.02.02013 r., odpowiedziami na pytania –
pismo z dnia 04.02.2013 r., ofertą Odwołującego oraz Przystępującego, wezwaniem
z dnia 02.04.2013 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp skierowanym do Przystępującego,
uzupełnieniem z dnia 09.04.2013 r. oferty Przystępującego, wyrokiem KIO z dnia
09.05.2013 r., sygn. akt: KIO 955/13, wezwaniem z dnia 29.05.2013 r. w trybie art. 26
ust. 3 Pzp skierowanym do Odwołującego, uzupełnieniem z dnia 04.06.2013 r. oferty
Odwołującego, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 13.06.2013 r.,
pismem Przystępującego z dnia 18.06.2013 r., informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 19.06.2013 r. i wykluczeniu Odwołującego z działu
w postępowaniu, protokołami postępowania sporządzonym przez Zamawiającego stan
na dzień 13.06.2013 r. oraz na dzień 19.06.2013 r., pismem Odwołującego z dnia
21.06.2013 r. wraz z załącznikiem, pismem Odwołującego z dnia 24.06.2013 r. (wpływ
w dniu 01.07.2013 r.), odwołaniem wraz z załącznikami, przystąpieniem wraz
z załącznikami, zrzutem ekranu z systemu Windows oraz SYSmark 2007 Preview
obrazującym dwa dyski w systemie RAID oraz zrzutem ekranu z systemu Windows
oraz SYSmark 2007 Preview obrazującym kwestie kontrolera w menadżerze urządzenia
złożonymi przez Przystępującego na rozprawie, zeznaniami świadka p. R…… B……….,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izba stwierdza, że przedmiotowe odwołanie dotyczy postępowania wszczętego
ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 15.01.2013 r., czyli przed dniem 20.02.2013 r.,
tj. wejściem w życie ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U.
z 2012 r., poz. 1271).
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, który został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta
została odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny
(100%), w przypadku potwierdzenia się podnoszonego zarzutu, ma szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1578/13, postanowień SIWZ, modyfikacji SIWZ z dnia 04.02.2013 r., 22.02.2013 r.,
28.02.02013 r., odpowiedzi na pytania – pismo z dnia 04.02.2013 r., oferty Odwołującego
oraz Przystępującego, wezwania z dnia 02.04.2013 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
skierowanego do Przystępującego, uzupełnienia z dnia 09.04.2013 r. oferty Przystępującego,
wezwania z dnia 29.05.2013 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp skierowanego do Odwołującego,
uzupełnieniem z dnia 04.06.2013 r. oferty Odwołującego, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 13.06.2013 r., pisma Przystępującego z dnia 18.06.2013 r.,
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.06.2013 r. i wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu, protokołów postępowania sporządzonych przez
Zamawiającego stan na dzień 13.06.2013 r. oraz na dzień 19.06.2013 r., pisma
Odwołującego z dnia 21.06.2013 r. wraz z załącznikiem (oświadczeniem firmy DELL z dnia
20.06.2013 r.), pisma Odwołującego z dnia 24.06.2013 r. (wpływ w dniu 01.07.2013 r.),
odwołania wraz z załącznikami (1- oświadczeń firmy DELL z dnia 06.05.2013 r.;
2 - 29.05.2013 r.; 3 - 20.06.2013 r.; 4 - wezwania z dnia 29.05.2013 r.; 5 - uzupełnienia
z dnia 04.06.2013 r. z załącznikami – wynikami testów SYSmark 2007 Preview na
oferowanej
konfiguracji
komputera
DELL
wraz
z
tłumaczeniem,
certyfikatem
potwierdzającym spełnienie normy Energy Star wraz z tłumaczeniem, oświadczeniem
producenta potwierdzające spełnienie kryteriów środowiskowych RoHs wraz z normą 1043-
4; 6 – potwierdzenie spełnienia kryteriów środowiskowych przez Przystępującego –
oświadczenie o zgodności firmy DELL – oryginał wraz z tłumaczeniem), przystąpienia wraz
z załącznikami (1 - wyniki testu SYSmark 2007 Preview przeprowadzonego przez
Przystępującego w dniu 03.07.2013 r.; 2 - zrzut ekranu z systemu Windows oraz SYSmark
2007 Preview obrazujący dwa dyski w systemie RAID /złożone ponownie na rozprawie/;
3 - wyciąg z oferty Odwołującego wskazujący oferowaną kartę graficzną NVIDIA Quadro
600; 4 - wyniki testów SYSmark 2007 Preview przeprowadzonych przez Odwołującego
i złożonych w uzupełnieniu dokumentacji z dnia 06.02.2013 r.; 5 - wyciąg z instrukcji obsługi
DELL Precision T5600 (str. 1 i str. 15); 6 - karta katalogowa DELL; 7 - wydruk ze strony
internetowej firmy DELL), zrzutu ekranu z systemu Windows oraz SYSmark 2007 Preview
obrazującym dwa dyski w systemie RAID oraz zrzutu ekranu z systemu Windows oraz
SYSmark 2007 Preview obrazującym kwestie kontrolera w menadżerze urządzenia
złożonymi przez Przystępującego na rozprawie, jak i zeznań świadka p. Rafała Borowca.
Izba wzięła także pod uwagę wyrok KIO z dnia 09.05.2013 r., sygn. akt: KIO 955/13.
Przystępujący nie podtrzymał wniosku dowodowego o przeprowadzenie próbnego
test sprzętu komputerowego podczas rozprawy przez KIO, tudzież wniosku dowodowego
odnośnie przesłuchania strony p. J……. N……... Odwołujący odstąpił podczas rozprawy od
wniosku dowodowego odnośnie przesłuchania strony, tj. prokurenta p. Wojciecha
Włodarskiego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W wyniku wyroku KIO z dnia 09.05.2013 r., sygn. akt: KIO 955/13, Zamawiający
unieważnił pierwotną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 15.04.2013 r.
w protokole postępowania sporządzonym przez Zamawiającego stan na dzień 13.06.2013 r.
Następnie zgodnie z nakazem wynikającym z w/w orzeczenia wezwał w dniu 29.05.2013 r.
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Odwołującego do uzupełnienia:
a) wyników testu przeprowadzonego na oferowanej konfiguracji, potwierdzających
osiągniecie przez oferowany zestaw komputerowy wymaganego wyniku w zakresie
wydajności (wynik w postaci wydruku z programu SYSmark 2007 Preview;
b) dokumentu (np. certyfikatu) potwierdzającego spełninie wymogów normy Energy Star
5.0 przez oferowany komputer przewidziany do sterowania ekranami;
c) potwierdzenie spełnienia kryteriów środowiskowych, w tym zgodności z dyrektywą RoHS
Unii Europejskiej o eliminacji substancji niebezpiecznych w postaci oświadczenia producenta
jednostki (wg. Wytycznych Krajowej Agencji Poszanowania Energii S.A., zawartych
w dokumencie: „Opracowanie propozycji kryteriów środowiskowych dla produktów
zużywających energie możliwych do wykorzystania przy formułowaniu specyfikacji na
potrzeby zamówień publicznych”), pkt. 3.4.2.1; dokument z grudnia 20006), w szczególności
zgodności z normą ISO 1043-4 dla płyty głównej oraz elementów wykonanych z tworzyw
sztucznych o masie 25 gram. Odwołujący dokonał uzupełnienia pismem z dnia 04.06.2013 r.
przedkładając wyniki testów SYSmark 2007 Preview na oferowanej konfiguracji komputera
DELL wraz z tłumaczeniem, certyfikat potwierdzającym spełnienie normy Energy Star wraz
z tłumaczeniem, oraz oświadczenie producenta potwierdzające spełnienie kryteriów
środowiskowych RoHs wraz z normą 1043-4. W dniu 13.06.2013 r. Zamawiający dokonał
wyboru oferty Odwołującego. W dniu 18.06.2013 r. Przystępujący przedstawił zarzuty wobec
uzupełnionych wyników testów. W konsekwencji, Zamawiający unieważnił w protokole
poprzedni wybór /protokół postępowania sporządzonych przez Zamawiającego stan na dzień
19.06.2013 r./ i poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.06.2013 r.
i wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu. W dniu 21.06.2013 r. Odwołujący
przesłał Zamawiającemu pismo wraz z załącznikiem (oświadczeniem firmy DELL z dnia
20.06.2013 r.) odnośnie czynności z dnia 19.06.2013 r. Następnie, pismem z dnia
24.06.2013 r. (wpływ w dniu 01.07.2013 r.) Odwołujący przesłał Zamawiającemu zarzuty
wobec oferty Przystępującego oraz wyjaśnienia w odpowiedzi na uzasadnienie wykluczenia.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust.1 Pzp poprzez
dokonanie czynności z dnia 19.06.2013 r., tj. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o odrzucenia jego oferty bez
unieważnienia czynności z dnia 13.06.2013 r. w ramach której Zamawiający dokonał wyboru
oferty Odwołującego, Izba uznała niniejszy zarzut za niepotwierdzony.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Zamawiający wbrew stanowisku Odwołującego wynikającemu z jego pisma z dnia
21.06.2013 r., odwołania, jak i rozprawy, unieważnił wcześniejszą czynność z dnia
13.06.2013 r., tak jak po wyroku KIO z dnia 09.05.2013 r., sygn. akt: KIO 955/13 unieważnił
czynność z dnia 15.04.2013 r. Uczynił niniejsze w ramach protokołów postępowania
sporządzonych przez Zamawiającego stan na dzień 13.06.2013 r. oraz na dzień
19.06.2013 r. (pkt 17 obu protokołów). Nadto, w ocenie Izby, ani art. 91 ust. 1, ani też art. 92
ust.1 Pzp nie statuują obowiązku upublicznienia formalnej czynności unieważnienia
wcześniejszej czynności w sposób żądany przez Odwołującego. W ocenie Izby, brak jest
jakichkolwiek przeszkód, aby dokonywać unieważnienia wcześniejszej czynności poprzez
kolejną czynność konsumującą wcześniejszą, np. poprzez dokonanie ponownej czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pazp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. niezasadnego wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty /mimo braku wskazania podstawy prawnej,
zarzut wynika z odwołania z podstawy faktycznej/, Izba uznała za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba wskazuje, że w wyroku z dnia 09.05.2013 r., sygn. akt: KIO 955/13, Izba
uwzględniła odwołanie, gdyż: „(…) Wykonawca FLEXVISION Sp. z o.o. i (…) złożyli wynik
testu Sysmark 2007 Preview dla urządzeń o parametrach 4 GB i jednym twardym dysku
o pojemności 500 GB. Z powyższego wynika, że wykonawcy nie przedstawili dokumentów
dla wymaganych w treści SIWZ parametrów (pamięci RAM minimum
8GB i minimum dwóch
twardych dyskach, każdy o pojemności 500 GB). Zatem Wykonawcy FLEXVISION Sp. z o.o.
i (…) nie przedstawili dokumentów, jakich wymagał Zamawiający na potwierdzenie
warunków udziału w postępowaniu, a więc nie potwierdzili spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. (…)”.
W przedmiotowym stanie faktycznym podstawą wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty było nie wykazanie, iż testy wydajności SYSmark
2007 dotyczące jednostki sterującej ekranami LED zostały przeprowadzone na dwóch
dyskach zgodnie z wymaganiami SIWZ. Sekcja testu dotycząca dysków zawiera tylko jeden
dysk. Zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ w/w test należało przeprowadzić na dwóch
dyskach. Wszystkie zarzuty Przystępującego zawarte w przystąpieniu ponad powyższy nie
były podstawą wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, ani odrzucenia jego
oferty. Nadto, Izba stwierdziła, iż Przystępujący pismem z dnia 18.06.2013 r. przedstawił
Zamawiającemu zarzuty wobec uzupełnionych wyników testów, które następnie ponowił
w przystąpieniu, były więc owe kwestie znane Zamawiającemu w dniu dokonania czynności
z dnia 19.06.2013 r. W tym zakresie wyjątkiem jest tylko kwestia błędu wielkości pamięci
oraz karty graficznej, która jednakże także nie była podstawą wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu. W konsekwencji Izba nie może rozpatrywać zarzutów, które nie
były podstawą wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, tudzież późniejszych
zarzutów Odwołującego wobec czynności Zamawiającego, ograniczając się zasadniczo tylko
do kwestii braku uwidocznienia w testach dwóch dysków.
W ocenie Izby, nie było żadnych przeciwwskazań, aby tak przygotować wyniki testów,
aby odzwierciedlały w sposób pełny kwestie wykorzystania dwóch dysków. Potwierdzają to
wyniki testu SYSmark 2007 Preview przeprowadzone przez Przystępującego w dniu
03.07.2013 r., a załączone do przystąpienia, jak i testy z uzupełnienia jego oferty – pismo
z dnia 09.04.2013 r. Przystępujący wykazał także, że nie zasługuje na uznanie argumentacja
Odwołującego (z odwołania, jak i pisma Odwołującego z dnia 24.06.2013 r. /wpływ w dniu
01.07.2013 r./), jakoby przeprowadzenie testu dysków pracujących w trybie RAID
powodowało, że jeden z dysków nie zostaje wprowadzony do wydruku testu i nie jest
uwidoczniony na karcie wyniku testu. Przedłożony przez Przystępującego na rozprawie (jak
i do przystąpienia) dowód - zrzut ekranu z systemu Windows oraz SYSmark 2007 Preview
obrazujący dwa dyski w systemie RAID, przeczą powyższemu. Przystępujący bowiem,
również wykonał wyżej wspomniane testy na konfiguracji RAID i wyniki wskazały obydwa
dyski w sekcji „STORAGE". Dodatkowo w sytuacji uruchomienia dodatkowego kontrolera
RAID (sprzętowego) program SYSmark 2007 Preview wskazuje nazwę kontrolera. W tym
zakresie Przystępujący na potwierdzenie tej okoliczności przedłożył dowód zrzut ekranu
z systemu Windows oraz SYSmark 2007 Preview obrazujący kwestie kontrolera
w menadżerze urządzenia złożony przez Przystępującego na rozprawie. Odnośnie
stwierdzenia świadka powołanego przez Odwołującego na okoliczność ustalenia zasad
i sposobu przeprowadzenia testów wydajnościowych SYSmark 2007 dotyczących jednostki
sterującej ekranami LED, że drugi dysk dlatego nie został uwidoczniony, gdyż został
odłączony w systemie na poziomie BIOS, a poza tym był pusty. Przystępujący wskazał, że
w takim wypadku można równie dobrze uznać, że skutkuje to de facto uznaniem, że taki
dysk nie był przedmiotem testów i równie dobrze mógłby „leżeć na półce”. Przywołane
powyżej dowody oraz stanowisko Przystępującego, jest w ocenie Izby wiarygodne. Izba
uznał także, że sam zapis w ramach rubryki: „PROJECT NAME” – 2013-02-16 15:32 –
Optiplex 3010 i 5- 3470 8 GB 2 x 500 GB Intel HD jest niewystarczający dla potwierdzenia
testów na dwóch dyskach, skoro dalsze parametry, a ściśle wyniki w sekcji „STORAGE" nie
wskazują drugiego dysku. Izba wskazuje, że sam świadek zeznał podczas rozprawy, że
w sekcji: „PROJECT NAME” można wpisać dowolną informację, tudzież że technicznie jest
taka możliwość. Nadto, stwierdził, że producent wpisuje w tabelę pn. „Nazwa Projektu”
konfigurację sprzętową lub ewentualnie cel przeprowadzanego projektu. Dodając także na
pytanie Przystępującego, czy w sposób autorytatywny, co do potwierdzenia wyników testów,
można uznać uwidocznienie od pozycji „Operating-systems”, że tylko od tej pozycji w dół
można w sposób autorytatywny potwierdzić co jest przedmiotem testu.
Na marginesie Izba stwierdza, że nie było celem wymogu sformułowanego przez
Zamawiającego przedłożenie jakichkolwiek wyników testów, ale takich wyników, które
dotyczą oferowanej konfiguracji, potwierdzające osiągnięcie przez oferowany zestaw
komputerowy wymaganego wyniku w zakresie wydajności (pkt 3 tabela – Wydajność
obliczeniowa, str. 7 SIWZ, podtrzymana modyfikacją SIWZ z dnia 28.02.2013 r.).
W konsekwencji, w interesie składającego winno być wykazanie określonymi wynikami
testów prawidłowego stanu rzeczy, a nie przedstawiania dokumentu, który został nierzetelnie
sporządzony i wymaga wtórnego potwierdzania dodatkowymi dokumentami, tudzież
oświadczeniami producenta. Izba podnosi, że nie może na obecnym etapie uznać, że
uzupełnione wyniki testów potwierdzają przeprowadzenie testów na dwóch dyskach, skoro
są one wewnętrznie sprzeczne. Izba nie może także sanować aktualny stan faktyczny, gdyż
tryb wezwania na podstawie art. 26 ust.3 Pzp został wobec Odwołującego wyczerpany.
Z tych też względów nie ma możliwości przeprowadzenia powtórnych testów i przedłożenia
ich wyników. Odnośnie oświadczenia producenta firmy DELL z dnia 20.06.2013 r.
przekazanemu Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 21.06.2013 r. oraz wraz
z odwołaniem, należy zauważyć, że to nie oświadczenie, ale wydruk wyników testów miał
potwierdzające osiągnięcie przez oferowany zestaw komputerowy wymaganego wyniku
w zakresie wydajności.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
poprzez niewykluczenie z postępowania Przystępującego, mimo, iż wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunków w postępowaniu oraz art. 24 ust. 4 Pzp - poprzez nie
odrzucenie oferty Przystępującego, Izba uznała w/w zarzuty za niezasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie kwestii pkt VIII - danych eksploatacyjnych, nie odnoszących się do
zaoferowanego zestawu komputerowego którego rzeczywista konfiguracja została
przytoczona w teście SYSmark 2007 Preview (inny procesor, dysk, twardy, pamięć, karta
graficzna). Izba wskazuje, że Przystępujący pismem z dnia 09.04.2013 r., na wezwanie
z dnia 02.04.2013 r. przedłożył uzupełnienie swojej oferty, tj. dokument potwierdzający
kryteria środowiskowe. Z tłumaczenia tego dokumentu (Oświadczenie o zgodności) wynika,
że określony produkt został wykonany zgodnie z normami, przepisami i wytycznymi dla
krajów w których jest sprzedawany. Produkt jest opatrzony zgodnymi z przepisami
oznakowaniem i opisem, wymaganymi jako niezbędne dla danego kraju/placówki.
Generalnie zgodność urządzeń informatycznych (ITE) oparta jest na standardzie IEC
i CISPR oraz ich odpowiednikach w różnych krajach, takich jak Bezpieczeństwo Produktu,
IEC 60950-1 i europejska norma EN 60950-1 lub EMC, CISPR 22/CISPR 24 i EN
55022/55024. Produkty firmy Dell zostały zweryfikowane pod katem spełniania dyrektywy UE
RoHS 2011/65/EU. Produkty Dell nie zawierają żadnej z substancji w zabronionych
w dyrektywie RoHS stężeniach ani substancji niedozwolonych. Dane z dalszej części
dokumentu z punktu VIII mają rzeczywiście inny charakter, niż parametry oferowanego
sprzętu, gdyż dotyczą sprzętu, który został wykorzystany do badań laboratoryjnych, które
pozwoliły osiągnąć kryteria środowiskowe. Jednakże, Izba potwierdza, że niniejsze nie
dyskwalifikuje niniejszego dokumentu, gdyż zgodnie z informacją zawartą w przedostatnim
akapicie, zdaniu drugim, pierwszej strony tłumaczenia, którego fragment był przywołany
powyżej, ta dokumentacja ma zastosowanie w przypadku każdego produktu oznaczonego
modelem i typem łącznie z produktami o innych nazwach handlowych, niż wymienione
w niniejszym dokumencie. Dane z pkt VIII to minimalne dane sprzętowe spełniające
wymagania środowiskowe. Sprzęt wymagany przez Zamawiającego miał wyższe parametry
niż sprzęt bazowy wykorzystany dla spełniania kryteriów środowiskowych. W konsekwencji
zarzut Odwołującego wobec Przystępującego jest bezzasadny.
Odnośnie kwestii poziomu wydajności zasilania (zasilacza komputerowego) - 89,54%,
co nie jest zgodne z wymaganiami SIWZ (minimalny wymagany poziom wydajności to 90%).
Przystępujący zanegował powyższy stan rzeczy i na potwierdzenie spełniania wymogu
przedłożył wyciąg z instrukcji obsługi DELL Precision T5600 (str. 1 i str. 15); karty
katalogowa DELL, jak i wydruk w j. polskim ze strony internetowej firmy DELL/ z dnia
04.07.2013 r./ (
www.dell.com.pl/com/firmiinstytucji/p/precision-t5600/pd
). W tym zakresie
Izba uznała za przeważający ostatni dokument w j. polskim, pozostałe traktując jako
materiały dodatkowe i pomocnicze w powiązaniu z wydrukiem w j. polskim ze strony
internetowej firmy DELL. Dodatkowo, Izba przywołuje charakter wskazany powyżej
dokumentu uzupełnionego przez Przystępującego pismem z dnia 09.04.2013 r., a który był
przez Odwołującego podstawą sformułowanego w tym zakresie zarzutu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec niepotwierdzenia wyżej rozpoznanych zarzutów, Izba uznała również za
niepotwierdzony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust 1 Pzp poprzez jego
dowolną i naruszającą zasady uczciwej konkurencji interpretację ustalonych w ogłoszeniu
o zamówieniu i SIWZ warunków udziału w postępowaniu, które wykonawcy ubiegający się
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązani są złożyć.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
