rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-05
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-05
rok: 2013
Powiązane tematy:
- referencje
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
- wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów
sygnatury akt.:
KIO 1513/13
KIO 1513/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2013 r.
przez wykonawcę: MIKOR – Automatyka M…………. R…………….., Zielonka
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup aparatury oświetlenia
technologicznego i wymiana wyeksploatowanej aparatury Scen Głównej i KAMERALNEJ,
Etap III – mosty konstrukcyjne (nr postępowania 15/A/2013)
prowadzonym przez zamawiającego: Teatr Wielki – Opera Narodowa z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy: AB Industry S.A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2013 r.
przez wykonawcę: MIKOR – Automatyka M…………. R…………….., Zielonka
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup aparatury oświetlenia
technologicznego i wymiana wyeksploatowanej aparatury Scen Głównej i KAMERALNEJ,
Etap III – mosty konstrukcyjne (nr postępowania 15/A/2013)
prowadzonym przez zamawiającego: Teatr Wielki – Opera Narodowa z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy: AB Industry S.A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności w postępowaniu, począwszy
od oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu,
z uwzględnieniem wezwania AB Industry S.A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim
do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia – w zakresie braku
wykazania drugiego zamówienia polegającego na dostawie urządzeń wraz
z wykonaniem górnej lub dolnej mechaniki sceny ze sterowaniem, instalacjami
elektrycznymi i uruchomieniem w obiektach typu: teatry, filharmonie oraz studia
telewizyjne, o wartości nie niższej niż 1 milion złotych brutto.
Sygn. akt KIO 1513/13
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Teatr Wielki – Operę Narodową
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
MIKOR – Automatykę M………… R……… z Zielonki tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Teatru Wielkiego – Opery Narodowej z siedzibą
w Warszawie na rzecz odwołującego: MIKOR – Automatyki M…………
R…………. z Zielonki kwotę 18693 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset dziewięćdziesiąt trzy złote zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika
i koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1513/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Teatr Wielki – Opera Narodowa z siedzibą w Warszawie – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawy pn. Zakup aparatury oświetlenia technologicznego i wymiana wyeksploatowanej
aparatury Scen Głównej i KAMERALNEJ, Etap III – mosty konstrukcyjne (nr postępowania
15/A/2013).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2013/S_084-141935 z 30 kwietnia 2013 r., z tym, że 26 kwietnia 2013 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.teatrwielki.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia (zwaną również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”)
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
8.574.613,80 zł, co stanowi równowartość 2.133.200,77 euro, przy czym wartość udzielanej
części zamówienia została ustalona na kwotę 3.906.666,67 zł, co stanowi równowartość
971.904,34 euro.
14 czerwca 2013 r. Zamawiający przekazał faksem Odwołującemu – MIKOR –
Automatyce M…………. R………… z Zielonki – zawiadomienie o rozstrzygnięciu
postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez AB Industry
S.A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim.
21 czerwca 2013 r. (pismem z 19 czerwca 2013 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty –
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania AB Industry S.A. z Ożarowa
Mazowieckiego, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w postaci żądanego przez Zamawiającego doświadczenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty..
2. Dokonania ponownej oceny ofert.
3. Wykluczenia AB Industry S.A. z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
Sygn. akt KIO 1513/13
Odwołujący sprecyzował zarzut przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący podał, że według treści SIWZ (rozdział VIII ust. 1 pkt 2) posiadanie przez
wykonawców niezbędnego doświadczenia wymaga od nich wykazania w ciągu ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie), co najmniej 2 (dwóch) zamówień polegających na dostawie
urządzeń wraz z wykonaniem górnej lub dolnej mechaniki sceny ze sterowaniem,
instalacjami elektrycznymi i uruchomieniem w obiektach typu: teatry, filharmonie oraz studia
telewizyjne, a wartość każdego z nich nie była niższa niż 1.000.000,00 zł brutto. Odwołujący
wywiódł, że Zamawiający wymagał zatem, aby każda z dwóch dostaw zawierała zarówno
elementy mechaniki, jak i automatyki, tzn. zarówno elementy górnej lub dolnej mechaniki
sceny, jak również sterowanie i instalacje.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z jego najlepsza wiedzą, jako podmiotu
prowadzącego od wielu lat działalność w tej branży, AB Industry S.A. nie posiada
doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. Według Odwołującego w celu
stworzenia pozorów posiadania takiego doświadczenia Wykonawca ten wpisał w stosownym
załączniku oferty dwie dostawy o właściwej wysokości – obie realizowane na rzecz Teatru
Wielkiego w Łodzi. Odwołujący podał, że ponieważ pełnił określone funkcje związane
z inwestycją, w której ramach dostawy realizowała AB Industry S.A., zwrócił uwagę
Zamawiającego na fakt, że wskazane przez tego Wykonawcę dostawy nie spełniają
warunków SIWZ. Odwołujący podkreślił, że AB Industry S.A., będąc podwykonawcą
inwestycji w Teatrze Wielkim w Łodzi, rzeczywiście zawarła z wykonawcą inwestycji dwie
odrębne umowy, które nie spełniają jednak wymogów SIWZ oddzielnie – lecz dopiero
łącznie. Umowy w sposób istotny różnią się zakresem, gdyż jedna z nich dotyczy mechaniki,
druga zaś automatyki. Odwołujący wywiódł, że żadna z umów nie zawiera wszystkich
elementów żądanych przez Zamawiającego wobec każdej z dostaw, to jest jednocześnie
mechaniki (górnej lub dolnej) oraz sterowania i instalacji. W ocenie Odwołującego przy
najbardziej życzliwym potraktowaniu przez Zamawiającego doświadczenia AB Industry S.A.
wykonała ona jedną dostawę spełniającą wymogi SIWZ – rozłożoną w ramach jednej
inwestycji na dwie odrębne umowy.
Według relacji Odwołującego Zamawiający, mając na uwadze powyższe wątpliwości,
pismem z 10 czerwca 2013 r. wezwał AB Industry S.A. do wyjaśnień dotyczących
doświadczenia, wskazując w szczególności fakt złożenia przez tego wykonawcę jednej
wspólnej referencji z Teatru Wielkiego w Łodzi dla obu dostaw. Jednocześnie pismem z 11
czerwca 2013 r. Zamawiający poprosił Teatr Wielki w Łodzi o wskazanie zakresu umów
realizowanych przez AB Industry S.A., formułując dwa pytania, które miały pozwolić
Sygn. akt KIO 1513/13
jednoznacznie wyjaśnić posiadanie przez AB Industry S.A. wymaganego doświadczenia: po
pierwsze – czy realizacja wskazanych nam oddzielnie dwóch prac dotyczą jednego zadania
pn. Modernizacja zaplecza technicznego sceny głównej Teatru Wielkiego w Łodzi, a dostawy
dla tego zadania były realizowane poprzez dwie oddzielne umowy; po drugie – czy każda
z tych dwóch prac polegała jednocześnie na dostawie urządzeń, wykonaniu górnej lub dolnej
mechaniki sceny ze sterowaniem, instalacjami elektrycznymi i uruchomieniem. Odwołujący
wskazał, że na tak prosto i jednoznacznie zadane pytania Zamawiający nie uzyskał
wprawdzie odpowiedzi tak lub nie, gdyż ta udzielona w piśmie z 12 czerwca 2013 r. polega
na enumeratywnym wyliczeniu elementów dostaw przewidzianych obiema umowami.
Odwołujący podniósł, że dla każdej osoby, o choćby nieco rozszerzonej wiedzy w zakresie
budowy maszyn, widoczne jest, że odpowiedź na pytanie drugie jest negatywna. Odwołujący
pokusił się o stwierdzenie, że odpowiedź ta jest wręcz czytelna dla każdego, gdyż brzmiała
następująco: Umowa nr 1/2012, której przedmiotem było kompleksowe wykonanie poprzez
wymianę i częściową modernizację systemu mechaniki sceny w Teatrze Wielkim w Łodzi.
(...) Umowa nr 1/2011, której przedmiotem była kompleksowa dostawa, montaż
i uruchomienie systemu automatyki na podstawie dokumentacji projektowej. {podkreślenia
własne Odwołującego}. Odwołujący wywiódł, że z powyższego jednoznacznie wynika, że AB
Industry S.A. zrealizowała na rzecz Teatru Wielkiego w Łodzi dwie odrębne umowy,
z których jedna dotyczyła automatyki (nr 1/2011), druga zaś mechaniki sceny (nr 1/2012).
śadna z tych umów nie dotyczyła tym samym obu elementów na raz, a zatem żadna z nich
nie stanowiła umowy, którymi w liczbie dwóch winien wykazać się wykonawca, aby wziąć
udział w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego ponieważ AB Industry S.A. nie wykazała wykonania choćby
jednej umowy z dwóch wymaganych przez SIWZ, całkowicie niezrozumiałe jest dlaczego
Zamawiający nie wykluczył tego Wykonawcy z postępowania z uwagi na niespełnienie
warunku udziału określonego w SIWZ. Odwołujący podniósł, że warunek ten nie został
wykazany mimo wezwania wystosowanego przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego,
mimo przyznania przez autora referencji, ze żadna z wskazywanych umów nie spełnia
wymogów SIWZ, Zamawiający z nieznanych powodów uznał, że wymogi te zostały spełnione
dla obu umów.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
21 czerwca 2013 r. Zamawiający przekazał faksem wykonawcom informację
o wniesieniu odwołania oraz kopię odwołania.
Sygn. akt KIO 1513/13
24 czerwca 2013 r. AB Industry S.A. zgłosiła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania.
Wobec dokonania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w formie
pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia
Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw
do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również
opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp, nie składano w tym zakresie również żadnych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał
dotychczasowe stanowisko, natomiast Zamawiający i Przystępujący wnieśli o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 26 kwietnia 2013 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie 20 lutego
2013 r. ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 11 listopada
2012 r., poz.1271).
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołującemu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę
z drugą w kolejności ceną, która jest jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie objęte zarzutem odwołania zaniechanie Zamawiającego polegające
Sygn. akt KIO 1513/13
na niewykluczeniu Przystępującego z postępowania – naraża Odwołującego na szkodę
polegającą na nieuzyskaniu odpłatnego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności Izba
przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu i s.i.w.z., oferty Przystępującego,
wezwania z 10 czerwca 2013 r., odpowiedzi na nie Przystępującego, a także protokołu
postępowania.
Izba wzięła również pod uwagę kopie umów załączonych do odwołania, które nie były
kwestionowane w toku postępowania odwoławczego.
Na rozprawie Odwołujący wycofał głoszony w odwołaniu wniosek o dopuszczenie
dowodu z opinii biegłego z zakresu maszyn na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia
odwołania, w szczególności na okoliczność spełniania przez wykonawcę AB Industry S.A.
wymogów SIWZ w zakresie doświadczenia, w świetle wyjaśnień udzielonych przez podmiot
wystawiający referencje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny w zakresie objętym zarzutem odwołania:
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym warunku
udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Część VIII, pkt 1, ppkt 2: W postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy
zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy spełniają warunki dotyczące: posiadania wiedzy
i doświadczenia – warunkiem jest złożenie stosowanego oświadczenia w tej kwestii zgodnie
z treścią zawartą w dokumencie, o którym mowa w części IX pkt 1 ppkt 1 oraz wykazanie, że
w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie), Wykonawca zrealizował co najmniej 2 (dwa)
zamówienia polegające na dostawie urządzeń wraz z wykonaniem górnej lub dolnej
mechaniki sceny ze sterowaniem, instalacjami elektrycznymi i uruchomieniem w obiektach
typu: teatry, filharmonie oraz studia telewizyjne a wartość każdej z nich nie była niższa niż
1.000.000,00 zł brutto
Część IX, pkt 1, ppkt 2: Oświadczenia lub dokumenty wymagane od Wykonawcy:
Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których dostawy
Sygn. akt KIO 1513/13
zostały wykonane, oraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie (według wzoru podanego w załączniku nr 5 do SIWZ).
Zamawiający działając na podstawie § 1 ust. 4 Rozporządzenia o dokumentach wymaga
zamieszczenia w w/w wykazie co najmniej dostaw opisanych w cze. VIII pkt 1 ppkt 2 SIWZ.
Dokumenty poświadczające należyte wykonanie dostaw winy spełniać wymogi opisane
szczegółowo w § 1 ust. 2 i 3 Rozporządzenia o dokumentach, z uwzględnieniem możliwości
przewidzianych w § 9 ust. 2 Rozporządzenia o dokumentach.
W razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody, o których mowa powyżej będą
budzić wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu będzie
wynikać że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie,
zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego
dostawy były wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów
bezpośrednio zamawiającemu.
Oferta AB Industry S.A. w zakresie dokumentów załączonych na potwierdzenie
powyższego warunku.
Wykaz dostaw złożony przez wypełnienie wzoru załączonego do s.i.w.z., w którego
tabeli wpisano dwie pozycje z następującym opisem:
Dostawa oraz montaż urządzeń wraz z uruchomieniem mechaniki dolnej i górnej
sceny, system sterowania, wizualizacja, kompletna instalacji elektryczna. Wykonanie
rozruchu, testy, szkolenia. 3 044 250,00 zł. 12.2011 - 03.2013
Dostawa oraz montaż urządzeń mechaniki dolnej i górnej sceny wraz
z uruchomieniem sterowania, instalacji elektrycznych, wizualizacji. Wykonanie rozruchu,
testy, szkolenia. 6 077 799,00 zł. 05.2012 - 03.2013.
W opisie obu pozycji zamieszczono również następujący dopisek: Szczegółowy
zakres prac zawiera referencja zbiorcza stanowiąca załącznik do oferty wystawiona przez
Inwestora – Teatr Wielki w Łodzi.
List referencyjny z 5 lutego 2013 r.:
Firma AB Industry (…) wykonała system technologii i automatyki sceny w Teatrze
Wielkim w Łodzi.
AB Industry wykonało:
• Wykonanie projektu wykonawczego mechaniki sceny
• Wykonanie projektu wykonawczego systemu automatyki i elektryki sceny
• Dostawa i montaż: (…)
o
14 sztankietów scenicznych (…)
o
1 dźwig dekoracyjny (…)
Sygn. akt KIO 1513/13
• Dostawa kompletnych szaf automatyki i rozdzielni MCC: (…)
• Dostawa i montaż tras kablowych
• Dostawa, położenie i podłączenie kabli na obiekcie
• Testy instalacji
• Szkolenie operatorów
• Przekazanie dokumentacji powykonawczej i instrukcji obsługi
10 czerwca 2013 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4 pzp wezwał
AB Industry S.A. do wyjaśnień czy każde z wymienionych w „Wykazie” zadań spełnia wymóg
określony w części VIII pkt 1 ppkt. 2 SIWZ tj. czy każde z nich polegało jednocześnie
na dostawie urządzeń, wykonaniu górnej lub dolnej mechaniki sceny ze sterowaniem,
instalacjami elektrycznymi i uruchomieniem.
Jednocześnie w tym samym piśmie Zamawiający wskazał, co następuje. Jeżeli
Wykonawca nie będzie w stanie wykazać, że każda z przedstawionych w dołączonym
do oferty „Wykazie dostaw” prac spełnia wymogi określone w SIWZ, Zamawiający działając
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy wzywa do uzupełnienia „Wykazu” o dodatkowe zamówienia,
które spełniają wymogi Zamawiającego określone w części VIII pkt 1 ppkt. 2 SIWZ. Jeżeli
wykonawca przedstawi w „Wykazie” inne, dodatkowe zadania to zgodnie z zapisem
zawartym w części IX pkt 1 ppkt 2 należy również załączyć dokumenty – dowody
potwierdzające, że zamówienia te zostały wykonane należycie.
W przesłanym 13 czerwca 2013 r. piśmie z 12 czerwca 2013 r. AB Industry S.A.
oświadczyła, że: obydwa zadania zrealizowane w Teatrze Wielkim w Łodzi spełniają wymóg
określony w części VIII pkt 1 ppkt. 2 SIWZ. Pierwszy kontrakt dotyczył wykonania projektu
systemu automatyki i elektryki sceny, dostawy i montażu mechaniki górnej sceny m.in.: dwa
sztankiety dekoracyjne, dostawy kompletnych szaf automatyki i rozdzielni MCC, dostawie
kompletnych stacji przenośnych, systemu bezpieczeństwa instalacji zgodnym z SIL 3,
wykonaniu uruchomienia, testów i szkolenia operatorów. Prace były realizowane w okresie
od 12.2011 do 03.2013. Drugi kontrakt dotyczył wykonania projektu wykonawczego
mechaniki sceny, wykonania projektu sterowania elementami sceny m.in.: podkasu, dostawie
i montażu urządzeń takich jak: wciągarki, sztankiety, sofity oświetleniowe, mosty
oświetleniowe horyzontalne, zapadnie sceniczne, wózki boczne, kaseta wózków tylnych,
sceny obrotowej oraz wykonania i uruchomienia sterowania m.in. podkasu, dostawie
enkoderów, wykonaniu i uruchomienia i testów instalacji. Prace były realizowane w okresie
od 05.2012 do 03.2013. Podsumowując, zarówno pierwsze jak i drugie zadanie, było
niezależnym kontraktem, obejmującym zakres związany z automatyką i mechaniką sceny,
Sygn. akt KIO 1513/13
zamkniętym osobną umową. Dowodem na to są załączone referencje stanowiące Załącznik
nr 1 i Załącznik nr 2.
List referencyjny z 31 maja 2013 r. {załącznik nr 1 do wyjaśnień}
Firma AB Industry (…) wykonała system sterowania sceny oraz dostawę elementów
mechaniki górnej sceny w Teatrze Wielkim w Łodzi.
Zakres kontraktu AB Industry:
• Wykonanie projektu wykonawczego systemu automatyki i elektryki sceny
• Dostawa i montaż mechaniki górnej sceny m.in. 2 sztankietów dekoracyjnych
• Dostawa kompletnych szaf automatyki i rozdzielni MCC: (…)
• Testy instalacji
• Szkolenie operatorów
• Przekazanie dokumentacji powykonawczej i instrukcji obsługi
• Wartość zamówienia 3 044 250,00 zł brutto.
List referencyjny z 31 maja 2013 r. {załącznik nr 2 do wyjaśnień}
Firma AB Industry (…) wykonała pod klucz system mechaniki górnej i dolnej wraz
z elementami sterowania sceny w Teatrze Wielkim w Łodzi.
Zakres kontraktu AB Industry:
• Wykonanie projektu wykonawczego mechaniki sceny
• Wykonanie projektu sterowania elementami sceny m.in.: podkasu
• Dostawa i montaż: (…)
o
14 sztankietów scenicznych (…)
o
1 dźwig dekoracyjny (…)
• Wykonanie i uruchomienie sterownia m.in. podkasu
• Dostawa i montaż tras kablowych
• Dostawa, położenie i podłączenie kabli na obiekcie
• Testy instalacji
• Szkolenie operatorów
• Przekazanie dokumentacji powykonawczej i instrukcji obsługi
• Wartość zamówienia 6 077 799,00 złotych brutto.
W przesłanym w odpowiedzi na pytania Zamawiającego {adekwatnie opisane
w odwołaniu} piśmie z 12 czerwca 2013 r. Teatr Wielki w Łodzi udzielił następującej
odpowiedzi:
Sygn. akt KIO 1513/13
Umowa nr 1/2012, której przedmiotem było kompleksowe wykonanie poprzez
wymianę i częściową modernizację systemu mechaniki sceny w Teatrze Wielkim w Łodzi.
Zamówienie obejmuje w szczególności realizację następujących zadań:
1. Mechanika górna: konstrukcja pomostów i sztankietów, most portalowy, sofit I i II, most
horyzontowy duży, most horyzontowy mały, most „U”, ciągi dekoracyjne z napędem
elektrycznym, ciągi dekoracyjne zascenia, ciągi dekoracyjne z napędem elektrycznym,
platforma do transportu dekoracji scenicznych prawej kieszeni sceny
2. Mechanika
dolna:
zapadnia
orkiestry
dwupoziomowa,
zapadni
orkiestry
jednopoziomowa, zapadnia sceny 0), zapadanie sceniczne, zapadania sceny 6,
zapadnia samochodowa lewej kieszeni sceny, wózki kieszeni bocznych, wózki kieszeni
tylnej, scena obrotowa
Umowa nr 1/2011, której przedmiotem była kompleksowa dostawa, montaż
i uruchomienie systemu automatyki na podstawie dokumentacji projektowej.
Zakres umowy obejmuje:
1. Demontaż tras kablowych
2. Montaż nowych tras kablowych
3. Ułożenie przewodów wg projektu automatyki
4. Podłączenie elektryczne napędów
5. Montaż czujników wg projektu automatyki
6. Podłączenie elektryczne czujników
7. Podłączenie elektryczne czujników
8. Pomiary elektryczne
9. Oprogramowanie sterowników wg projektu automatyki
10. Oprogramowanie paneli sterujących wg projektu automatyki
11. Testy oraz uruchomienie systemu: wstępnych prób i rozruchów urządzeń wraz z ich
regulacją
12. Dostarczenie instrukcji obsługi , konserwacji i napraw oraz przeszkolenie kadry
technicznej TW w Łodzi w zakresie systemu automatyki
Każda z umów dotyczyła zakresu wymienionego powyżej i obejmowała również dostawę
materiałów i urządzeń.
Wszystkie trzy powyżej przywołane referencje oraz pismo z 12 czerwca 2013 r.
każdorazowo w imieniu Teatru Wielkiego w Łodzi podpisała ta sama osoba pełniąca
stanowisko Zastępcy Dyrektora ds. Inwestycyjnych.
Umowy dotyczące wykonania zamówień opisanych w wykazie AB Industry S.A.
Sygn. akt KIO 1513/13
Umowa nr 1/2011/TWŁ-Z/AB zawarta 28 grudnia 2011 r. pomiędzy POMAR sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej w umowie „Zamawiającym”) a AB Industry S.A.
z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim (zwanej dalej w umowie „Dostawcą”):
§ 1. Przedmiot umowy
1.Przedmiotem umowy jest kompleksowe dostawa, montaż i uruchomienie systemu
automatyki na podstawie dokumentacji projektowej.
2. Zakres umowy obejmuje:
1) demontaż tras kablowych
2) montaż nowych tras kablowych
3) ułożenie przewodów wg projektu automatyki
4) podłączenie elektryczne napędów
5) montaż czujników wg projektu automatyki
6) podłączenie elektryczne czujników
7) podłączenie elektryczne czujników
8) pomiary elektryczne
9) oprogramowanie sterowników wg projektu automatyki
10) oprogramowanie paneli sterujących wg projektu automatyki
11) testy oraz uruchomienie systemu: wstępnych prób i rozruchów urządzeń wraz z ich
regulacją. Przeprowadzenie badan akustyki, pomiarów poziomu zakłóceń
pochodzenia energetycznego – mających wpływ na urządzenia dźwiękowe.
Wszystkie w/w czynności muszą być wykonane z udziałem uprzednio przeszkolonej
kadry obsługi sceny
12) system dostarczony zostanie wraz z kompletem dokumentów (atesty, certyfikaty,
deklaracje zgodności, karty materiałowe, itd.)
13) dostarczenie instrukcji obsługi, konserwacji i napraw oraz przeszkolenie kadry
technicznej TW w Łodzi w zakresie systemu automatyki. Na Dostawcy spoczywa
obowiązek takiego przeszkolenia kadry technicznej (…) aby w procesie
eksploatacyjnym nie wystąpiły żadne przeszkody wynikające z niedoinformowania
pracowników obsługi.
14) Przekazanie wszystkich koniecznych zmian wraz z dokonaniem poprawek
w dokumentacji powykonawczej.
Umowa nr 1/2012/TWŁ-Z/AB zawarta 11 maja 2012 r. pomiędzy POMAR sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, Firmą Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe śAK-ZIB z siedzibą
w Raszynie (zwanymi łącznie dalej w umowie „Zamawiającym”) a AB Industry S.A. z siedzibą
w Ożarowie Mazowieckim (zwanej dalej w umowie „Dostawcą”):
Sygn. akt KIO 1513/13
Zważywszy, że Zamawiający podpisał w dniu 28.12.2011r. umowę nr 1/2011/TWŁ-
Z/AB z AB industry S.A. na wykonanie systemu automatyki sceny w Teatrze Wielkim w Łodzi
i strony zamierzają w celu zapewnienia skoordynowania działań oraz kompleksowej realizacji
i koordynacji przedmiotu powołanej wyżej umowy wraz z przedmiotem niniejszej umowy,
Strony zawierają umowę o następującej treści:
§ 1. Przedmiot umowy
1. Przedmiotem umowy jest kompleksowe wykonanie poprzez wymianę i częściową
modernizację systemu mechaniki sceny w Teatrze Wielkim w Łodzi, na podstawie
programu funkcjonalno-użytkowego, zakresu modernizacji mechaniki scenicznej,
przedmiaru oraz dokumentacji projektowej i oferty Tuchler Polska nr OF 21200122
z dnia 06.02.2012r.
2. Zamówienie obejmuje w szczególności realizację następujących zadań:
1) mechanika górna: konstrukcja pomostów i sztankietów, most portalowy, sofit I i II,
most horyzontowy duży, most horyzontowy mały, most „U”, ciągi dekoracyjne
z napędem elektrycznym, ciągi dekoracyjne zascenia, ciągi dekoracyjne z napędem
elektrycznym, platforma do transportu dekoracji scenicznych prawej kieszeni sceny
2) mechanika
dolna:
zapadnia
orkiestry
dwupoziomowa,
zapadni
orkiestry
jednopoziomowa, zapadnia sceny 0), zapadanie sceniczne, zapadania sceny 6,
zapadnia samochodowa lewej kieszeni sceny, wózki kieszeni bocznych, wózki
kieszeni tylnej, scena obrotowa,
3) zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów metalowych istniejących
i nowych urządzeń sceny (jednokrotne malowanie),
4) wykonanie fundamentów niezbędnych do zamontowania elementów przedmiotu
umowy,
5) wykonanie podłączeń elektrycznych napędów i automatyki,
6) demontaż obecnych urządzeń i ich protokolarne przekazanie Zamawiającemu,
7) wykonanie badań akustycznych,
8) zapewnienie i udział w dokonaniu odbiorów przez UDT,
9) zapewnienie nadzoru BHP oraz zachowania zasad BHP podczas realizacji prac
zgodnie z obowiązującymi przepisami.
3. Przedmiot umowy nie obejmuje napraw i uzupełnienia desek podłogowych na scenie
i stropie technicznym, z wyłączeniem uszkodzeń spowodowanych przez Dostawcę
podczas realizacji umowy.
4. Dostawca zobowiązuje się do wykonania zamówienia zgodnie z ustawą Prawo
budowlane i aktami wykonawczymi wydanymi na jej podstawie, zasadami wiedzy
technicznej oraz warunkami technicznymi i instrukcjami montażu producenta.
Sygn. akt KIO 1513/13
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutu podniesionego w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie, gdyż Zamawiający dokonał oceny spełniania przez
Przystępującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
niezgodnie z ustalonym przez siebie opisem sposobu oceny jego spełniania.
Na wstępie należy podkreślić, że właściwe sprecyzowanie warunków udziału,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp – w aktualnym stanie prawnym nazywane
opisem sposobu dokonania oceny spełniania warunków – ma kluczowe znaczenie
dla postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający zobowiązani są do określenia tych
warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, aby zarówno wykonawcy potencjalnie
zainteresowani udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający mogli ocenę ich spełniania
przeprowadzić na zasadzie spełnia-nie spełnia. {Zasada ta doznaje pewnego ograniczenia
w razie korzystania przez zamawiających z kryteriów oceny zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia przykładowo wymienionych w zd. 2 ust. 5 art. 22 pzp,
co jednak nie dotyczy rozstrzyganej sprawy.} Jest to istotne, gdyż warunki udziału
w postępowaniu ustalone przez zamawiającego wpływają na krąg wykonawców, którzy
mogą się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu. Takie
działanie zamawiających jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych przez dyspozycję
art. 22 ust. 4 pzp, który wskazuje na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału z przedmiotem zamówienia
postępowania o udzielenie zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek
zapewnienia, aby te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego
rękojmię należytego wykonania udzielanego zamówienia, nie naruszając przy tym zasady
równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Z uwagi
na obowiązującą zasadę pisemności opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz zakres, rodzaj i forma żądanych w tym celu dokumentów
muszą zostać opisane przez zamawiających w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny
w dokumentach postępowania udostępnianych potencjalnym wykonawcom na takich samych
warunkach. Natomiast zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
wymaga, aby stosować przede wszystkim literalną wykładnię odpowiednich postanowień
s.i.w.z. lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości
zamawiających na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu. Wobec tego
przy interpretacji tych postanowień należy kierować się przede wszystkim znaczeniem słów,
Sygn. akt KIO 1513/13
wyrażeń i zwrotów oraz ich składnią z uwzględnieniem reguł języka polskiego. Nie należy
przy tym przyjmować założenia, że opis sposobu oceny spełniania warunków nie został
dokonany z uwzględnieniem przywołanych powyżej reguł wynikających z art. 22 ust. 4 pzp. Z
drugiej strony należy jednak odrzucić interpretacje oparte wyłącznie na intencjach
zamawiającego, które nie zostały uzewnętrznione w formie pisemnej przed terminem
składnia ofert, niezależnie od tego, czy obiektywnie byłyby to warunki bardziej adekwatne
do przedmiotu zamówienia. Odstąpienie na etapie badania spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu od dokonanego uprzednio opisu sposobu ich oceny
należy zawsze uznać za bezpośrednie naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp. I to
niezależnie od tego, czy zmierza do zaostrzenia czy złagodzenia warunków udziału.
W pierwszym przypadku bezpośrednio uderza to w wykonawców, którzy przystąpili
do udziału w postępowaniu, gdyż mieli podstawę do przyjęcia, że wykażą spełnianie
warunków udziału. Z kolei złagodzenie warunków na rzecz wykonawców biorących udział
w postępowaniu, pomimo że obiektywnie nie spełniają ustalonych kryteriów podmiotowych,
odbywa się kosztem choćby wykonawców, którzy nie zdecydowali się na ubieganie
o udzielenie zamówienia, gdyż prawidłowo ustalili na podstawie opisu, że nie będą mogli
zostać uznani za zdolnych do należytego wykonania zamówienia.
Izba zważyła, że wprowadzony przez Zamawiającego do ogłoszenia i s.i.w.z. opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia nie
pozostawia wątpliwości, że AB Industry S.A. nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp. Zamawiający jednoznacznie
wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia doświadczenia
w dwukrotnej realizacji zamówień polegających na dostawie urządzeń wraz z wykonaniem
górnej lub dolnej mechaniki sceny ze sterowaniem, instalacjami elektrycznymi
i uruchomieniem w obiektach typu: teatry, filharmonie oraz studia telewizyjne, o wartości nie
niższej niż 1 milion złotych brutto. Ponieważ termin zamówienie nie został w treści opisu
zdefiniowany, w szczególności nie został utożsamiony z umową, nie ma podstaw
do weryfikacji doświadczenia wyłącznie przez pryzmat liczby zrealizowanych umów.
Natomiast za jednostkowe zamówienie należy uznać zrealizowaną dostawę i instalację
w danym obiekcie urządzeń mechaniki sceny (obojętne górnej czy dolnej) wraz
ze sterowaniem i instalacjami elektrycznymi, zakończoną uruchomieniem całości.
Drugorzędne znaczenie ma zatem, czy zdefiniowana w opisie kompletna realizacja miała
miejsce na podstawie jednej czy też większej liczby umów. Z tego względu Izba uznała
za nieuzasadnione
stanowisko
Odwołującego
(sprecyzowane
na
rozprawie),
że Przystępujący nie wykazał żadnego zamówienia spełniającego kryteria zawarte w opisie
sposobu oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. W ocenie Izby
Sygn. akt KIO 1513/13
na podstawie uzyskanych przez siebie dokumentów Zamawiający powinien dokonać oceny,
że AB Industry S.A. wykazała należyte wykonanie systemu mechaniki i automatyki sceny
w Teatrze Wielkim w Łodzi, a zatem zrealizowała jedno zamówienie o wymaganych
parametrach co do zakresu rzeczowego i wartości.
Błąd Zamawiającego polegał na zaakceptowaniu stanowiska AB Industry S.A.,
zmierzającego do przedstawienia realizacji tego jednego zamówienia jako dwóch odrębnych.
Zamawiający słusznie powziął w tym zakresie wątpliwości, ostatecznie jednak błędnie
je rozstrzygnął, zgodnie z tym, co zasugerował mu Przystępujący. Należy zauważyć, że opis
obu pozycji w wykazie miał charakter ogólnikowy i zbieżny, wskazano taki sam termin
zakończenia realizacji, a w zakresie szczegółowego zakresu rzeczowego odesłano do jednej
i tej samej referencji. W jej treści opisano kompleksową realizację systemu technologii
i automatyki sceny w Teatrze Wielkim w Łodzi, począwszy od wykonania projektów
wykonawczych mechaniki sceny oraz systemu automatyki i elektryki sceny, przez dostawę
i montaż elementów mechaniki sceny, elementów automatyki, tras kablowych, aż do testów
instalacji, szkolenia operatorów i przekazania dokumentacji powykonawczej i instrukcji
obsługi. W złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach Przystępujący potwierdził
jedynie realizację dwóch odrębnych umów, przy czym w umowie dotyczącej systemu
automatyki, miały znaleźć się elementy dostawy i montażu mechaniki górnej sceny w postaci
dwóch sztankietów dekoracyjnych, a w umowie dotyczącej mechaniki sceny wskazano
na element sterowania podkasu sceny. Elementy te znalazły również odzwierciedlenie
w nowych referencjach, które zawierają również nowe zdania początkowe, ewidentnie
dostosowane do treści (odrębność systemów sterowania i mechaniki, z których jednak każdy
zawiera elementy drugiego systemu) i terminologii (zamiast słowa automatyka używana jest
fraza system sterowania) opisu zawartego w s.i.w.z. Poza tym dokonano rozdzielenia na dwa
dokumenty zakresu referencji załączonej do oferty. Zamawiający niesłusznie przychylił się
do zawartej w wyjaśnieniach oceny, że każda z tych umów winna być uznana odrębne
zamówienie wykazujące łącznie posiadanie wymaganego doświadczenia. Zamawiający nie
wziął bowiem pod uwagę pisma z 12 czerwca 2013 r., które uzyskał na swój wniosek
z Teatru Wielkiego w Łodzi. W odpowiedzi na jednoznaczne pytania Zamawiającego
zmierzające do ustalenia, czy w ramach każdej z umów występowały elementy mechaniki
i sterowania, ta sama osoba, która podpisała uprzednio referencje, precyzyjnie opisała
zakres obu umów jako odnoszących się albo wyłącznie do kompleksowego wykonania
systemu mechaniki sceny (jedna umowa), albo wyłącznie do kompleksowej dostawy,
montażu i uruchomienia systemu automatyki (druga umowa). Przy czym pomimo wielości
i szczegółowości wyliczenia elementów, w pierwszej umowie nie pojawił się żaden element
sterowania, a w drugiej – element mechaniki. Pośrednio zatem osoba ta wycofała się
Sygn. akt KIO 1513/13
z poprzednio wskazanych w rozdzielonych referencjach elementów mechaniki czy
automatyki, które rzekomo miały wystąpić w nich między innymi, choć za każdym razem
wymieniono tylko pojedynczy element. Przede wszystkim jednak, nawet gdyby rzeczywiście
takie pojedyncze elementy z zakresu odpowiednio sterowania czy mechaniki znalazły się
w umowie dotyczącej odpowiednio mechaniki czy sterowania, nie zmienia to tego, że obie
umowy dotyczą tego samego zamówienia i są ze sobą nierozerwalnie związane. Już
z referencji załączonej do oferty wynikało, że całość zamówienia zrealizowana w tym samym
czasie została odebrana przez inwestora – Teatr Wielki w Łodzi. Wynika to również
jednoznacznie z treści umów, gdyż wstęp później zawartej umowy dotyczącej mechaniki
wprost odsyła do umowy dotyczącej systemu automatyki, wskazując, że druga umowa
zostaje zawarta w celu zapewnienia skoordynowania działań oraz kompleksowej realizacji
przedmiotu obu umów. Zatem nie ma znaczenia, że generalny wykonawca, któremu
powierzono całość realizacji, w szczególności związanej z systemem mechaniki i sterowania
sceną Teatru Wielkiego w Łodzi, podpisał następnie z AB Industry S.A. dwie odrębne
umowy. Niewątpliwie było to zamówienie o skali wykraczającej kilkukrotnie ponad
wyznaczone wartością 1 mln zł minimum, jednakże nie powoduje to, że może być uznane
za potwierdzające wymagane doświadczenie, które na mocy decyzji Zamawiającego zostało
opisane jako co najmniej dwukrotna realizacja całościowego zamówienia związanego
z mechaniką i sterowaniem sceny w konkretnym obiekcie typu teatr, filharmonia oraz studio
telewizyjne.
W ocenie Izby jednoczesne wezwanie 10 czerwca 2013 r. Przystępującego
do złożenia wyjaśnień albo do uzupełnienia dokumentów należy uznać za bezskuteczne
w tym ostatnim zakresie, gdyż konieczność uzupełnienia dokumentów mogła zostać
stwierdzona dopiero przez Zamawiającego na podstawie złożonych wyjaśnień. Z tego
względu Zamawiający winien wezwać AB Industry S.A. do uzupełnienia dokumentów
w zakresie wykazania brakującego jednego zamówienia spełniającego wymogi zawarte
w opisie sposobu oceny warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego
przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – i działając na podstawie art. 192 ust. 1,
2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
Sygn. akt KIO 1513/13
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu
na wyznaczone posiedzenie, na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności w postępowaniu, począwszy
od oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu,
z uwzględnieniem wezwania AB Industry S.A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim
do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia – w zakresie braku
wykazania drugiego zamówienia polegającego na dostawie urządzeń wraz
z wykonaniem górnej lub dolnej mechaniki sceny ze sterowaniem, instalacjami
elektrycznymi i uruchomieniem w obiektach typu: teatry, filharmonie oraz studia
telewizyjne, o wartości nie niższej niż 1 milion złotych brutto.
Sygn. akt KIO 1513/13
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Teatr Wielki – Operę Narodową
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
MIKOR – Automatykę M………… R……… z Zielonki tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Teatru Wielkiego – Opery Narodowej z siedzibą
w Warszawie na rzecz odwołującego: MIKOR – Automatyki M…………
R…………. z Zielonki kwotę 18693 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset dziewięćdziesiąt trzy złote zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika
i koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1513/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Teatr Wielki – Opera Narodowa z siedzibą w Warszawie – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawy pn. Zakup aparatury oświetlenia technologicznego i wymiana wyeksploatowanej
aparatury Scen Głównej i KAMERALNEJ, Etap III – mosty konstrukcyjne (nr postępowania
15/A/2013).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2013/S_084-141935 z 30 kwietnia 2013 r., z tym, że 26 kwietnia 2013 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.teatrwielki.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia (zwaną również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”)
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
8.574.613,80 zł, co stanowi równowartość 2.133.200,77 euro, przy czym wartość udzielanej
części zamówienia została ustalona na kwotę 3.906.666,67 zł, co stanowi równowartość
971.904,34 euro.
14 czerwca 2013 r. Zamawiający przekazał faksem Odwołującemu – MIKOR –
Automatyce M…………. R………… z Zielonki – zawiadomienie o rozstrzygnięciu
postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez AB Industry
S.A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim.
21 czerwca 2013 r. (pismem z 19 czerwca 2013 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty –
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania AB Industry S.A. z Ożarowa
Mazowieckiego, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w postaci żądanego przez Zamawiającego doświadczenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty..
2. Dokonania ponownej oceny ofert.
3. Wykluczenia AB Industry S.A. z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
Sygn. akt KIO 1513/13
Odwołujący sprecyzował zarzut przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący podał, że według treści SIWZ (rozdział VIII ust. 1 pkt 2) posiadanie przez
wykonawców niezbędnego doświadczenia wymaga od nich wykazania w ciągu ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie), co najmniej 2 (dwóch) zamówień polegających na dostawie
urządzeń wraz z wykonaniem górnej lub dolnej mechaniki sceny ze sterowaniem,
instalacjami elektrycznymi i uruchomieniem w obiektach typu: teatry, filharmonie oraz studia
telewizyjne, a wartość każdego z nich nie była niższa niż 1.000.000,00 zł brutto. Odwołujący
wywiódł, że Zamawiający wymagał zatem, aby każda z dwóch dostaw zawierała zarówno
elementy mechaniki, jak i automatyki, tzn. zarówno elementy górnej lub dolnej mechaniki
sceny, jak również sterowanie i instalacje.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z jego najlepsza wiedzą, jako podmiotu
prowadzącego od wielu lat działalność w tej branży, AB Industry S.A. nie posiada
doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. Według Odwołującego w celu
stworzenia pozorów posiadania takiego doświadczenia Wykonawca ten wpisał w stosownym
załączniku oferty dwie dostawy o właściwej wysokości – obie realizowane na rzecz Teatru
Wielkiego w Łodzi. Odwołujący podał, że ponieważ pełnił określone funkcje związane
z inwestycją, w której ramach dostawy realizowała AB Industry S.A., zwrócił uwagę
Zamawiającego na fakt, że wskazane przez tego Wykonawcę dostawy nie spełniają
warunków SIWZ. Odwołujący podkreślił, że AB Industry S.A., będąc podwykonawcą
inwestycji w Teatrze Wielkim w Łodzi, rzeczywiście zawarła z wykonawcą inwestycji dwie
odrębne umowy, które nie spełniają jednak wymogów SIWZ oddzielnie – lecz dopiero
łącznie. Umowy w sposób istotny różnią się zakresem, gdyż jedna z nich dotyczy mechaniki,
druga zaś automatyki. Odwołujący wywiódł, że żadna z umów nie zawiera wszystkich
elementów żądanych przez Zamawiającego wobec każdej z dostaw, to jest jednocześnie
mechaniki (górnej lub dolnej) oraz sterowania i instalacji. W ocenie Odwołującego przy
najbardziej życzliwym potraktowaniu przez Zamawiającego doświadczenia AB Industry S.A.
wykonała ona jedną dostawę spełniającą wymogi SIWZ – rozłożoną w ramach jednej
inwestycji na dwie odrębne umowy.
Według relacji Odwołującego Zamawiający, mając na uwadze powyższe wątpliwości,
pismem z 10 czerwca 2013 r. wezwał AB Industry S.A. do wyjaśnień dotyczących
doświadczenia, wskazując w szczególności fakt złożenia przez tego wykonawcę jednej
wspólnej referencji z Teatru Wielkiego w Łodzi dla obu dostaw. Jednocześnie pismem z 11
czerwca 2013 r. Zamawiający poprosił Teatr Wielki w Łodzi o wskazanie zakresu umów
realizowanych przez AB Industry S.A., formułując dwa pytania, które miały pozwolić
Sygn. akt KIO 1513/13
jednoznacznie wyjaśnić posiadanie przez AB Industry S.A. wymaganego doświadczenia: po
pierwsze – czy realizacja wskazanych nam oddzielnie dwóch prac dotyczą jednego zadania
pn. Modernizacja zaplecza technicznego sceny głównej Teatru Wielkiego w Łodzi, a dostawy
dla tego zadania były realizowane poprzez dwie oddzielne umowy; po drugie – czy każda
z tych dwóch prac polegała jednocześnie na dostawie urządzeń, wykonaniu górnej lub dolnej
mechaniki sceny ze sterowaniem, instalacjami elektrycznymi i uruchomieniem. Odwołujący
wskazał, że na tak prosto i jednoznacznie zadane pytania Zamawiający nie uzyskał
wprawdzie odpowiedzi tak lub nie, gdyż ta udzielona w piśmie z 12 czerwca 2013 r. polega
na enumeratywnym wyliczeniu elementów dostaw przewidzianych obiema umowami.
Odwołujący podniósł, że dla każdej osoby, o choćby nieco rozszerzonej wiedzy w zakresie
budowy maszyn, widoczne jest, że odpowiedź na pytanie drugie jest negatywna. Odwołujący
pokusił się o stwierdzenie, że odpowiedź ta jest wręcz czytelna dla każdego, gdyż brzmiała
następująco: Umowa nr 1/2012, której przedmiotem było kompleksowe wykonanie poprzez
wymianę i częściową modernizację systemu mechaniki sceny w Teatrze Wielkim w Łodzi.
(...) Umowa nr 1/2011, której przedmiotem była kompleksowa dostawa, montaż
i uruchomienie systemu automatyki na podstawie dokumentacji projektowej. {podkreślenia
własne Odwołującego}. Odwołujący wywiódł, że z powyższego jednoznacznie wynika, że AB
Industry S.A. zrealizowała na rzecz Teatru Wielkiego w Łodzi dwie odrębne umowy,
z których jedna dotyczyła automatyki (nr 1/2011), druga zaś mechaniki sceny (nr 1/2012).
śadna z tych umów nie dotyczyła tym samym obu elementów na raz, a zatem żadna z nich
nie stanowiła umowy, którymi w liczbie dwóch winien wykazać się wykonawca, aby wziąć
udział w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego ponieważ AB Industry S.A. nie wykazała wykonania choćby
jednej umowy z dwóch wymaganych przez SIWZ, całkowicie niezrozumiałe jest dlaczego
Zamawiający nie wykluczył tego Wykonawcy z postępowania z uwagi na niespełnienie
warunku udziału określonego w SIWZ. Odwołujący podniósł, że warunek ten nie został
wykazany mimo wezwania wystosowanego przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego,
mimo przyznania przez autora referencji, ze żadna z wskazywanych umów nie spełnia
wymogów SIWZ, Zamawiający z nieznanych powodów uznał, że wymogi te zostały spełnione
dla obu umów.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
21 czerwca 2013 r. Zamawiający przekazał faksem wykonawcom informację
o wniesieniu odwołania oraz kopię odwołania.
Sygn. akt KIO 1513/13
24 czerwca 2013 r. AB Industry S.A. zgłosiła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania.
Wobec dokonania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w formie
pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia
Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw
do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również
opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp, nie składano w tym zakresie również żadnych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał
dotychczasowe stanowisko, natomiast Zamawiający i Przystępujący wnieśli o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 26 kwietnia 2013 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie 20 lutego
2013 r. ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 11 listopada
2012 r., poz.1271).
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby Odwołującemu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę
z drugą w kolejności ceną, która jest jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie objęte zarzutem odwołania zaniechanie Zamawiającego polegające
Sygn. akt KIO 1513/13
na niewykluczeniu Przystępującego z postępowania – naraża Odwołującego na szkodę
polegającą na nieuzyskaniu odpłatnego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności Izba
przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu i s.i.w.z., oferty Przystępującego,
wezwania z 10 czerwca 2013 r., odpowiedzi na nie Przystępującego, a także protokołu
postępowania.
Izba wzięła również pod uwagę kopie umów załączonych do odwołania, które nie były
kwestionowane w toku postępowania odwoławczego.
Na rozprawie Odwołujący wycofał głoszony w odwołaniu wniosek o dopuszczenie
dowodu z opinii biegłego z zakresu maszyn na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia
odwołania, w szczególności na okoliczność spełniania przez wykonawcę AB Industry S.A.
wymogów SIWZ w zakresie doświadczenia, w świetle wyjaśnień udzielonych przez podmiot
wystawiający referencje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny w zakresie objętym zarzutem odwołania:
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym warunku
udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Część VIII, pkt 1, ppkt 2: W postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy
zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy spełniają warunki dotyczące: posiadania wiedzy
i doświadczenia – warunkiem jest złożenie stosowanego oświadczenia w tej kwestii zgodnie
z treścią zawartą w dokumencie, o którym mowa w części IX pkt 1 ppkt 1 oraz wykazanie, że
w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie), Wykonawca zrealizował co najmniej 2 (dwa)
zamówienia polegające na dostawie urządzeń wraz z wykonaniem górnej lub dolnej
mechaniki sceny ze sterowaniem, instalacjami elektrycznymi i uruchomieniem w obiektach
typu: teatry, filharmonie oraz studia telewizyjne a wartość każdej z nich nie była niższa niż
1.000.000,00 zł brutto
Część IX, pkt 1, ppkt 2: Oświadczenia lub dokumenty wymagane od Wykonawcy:
Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których dostawy
Sygn. akt KIO 1513/13
zostały wykonane, oraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie (według wzoru podanego w załączniku nr 5 do SIWZ).
Zamawiający działając na podstawie § 1 ust. 4 Rozporządzenia o dokumentach wymaga
zamieszczenia w w/w wykazie co najmniej dostaw opisanych w cze. VIII pkt 1 ppkt 2 SIWZ.
Dokumenty poświadczające należyte wykonanie dostaw winy spełniać wymogi opisane
szczegółowo w § 1 ust. 2 i 3 Rozporządzenia o dokumentach, z uwzględnieniem możliwości
przewidzianych w § 9 ust. 2 Rozporządzenia o dokumentach.
W razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody, o których mowa powyżej będą
budzić wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu będzie
wynikać że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie,
zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego
dostawy były wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów
bezpośrednio zamawiającemu.
Oferta AB Industry S.A. w zakresie dokumentów załączonych na potwierdzenie
powyższego warunku.
Wykaz dostaw złożony przez wypełnienie wzoru załączonego do s.i.w.z., w którego
tabeli wpisano dwie pozycje z następującym opisem:
Dostawa oraz montaż urządzeń wraz z uruchomieniem mechaniki dolnej i górnej
sceny, system sterowania, wizualizacja, kompletna instalacji elektryczna. Wykonanie
rozruchu, testy, szkolenia. 3 044 250,00 zł. 12.2011 - 03.2013
Dostawa oraz montaż urządzeń mechaniki dolnej i górnej sceny wraz
z uruchomieniem sterowania, instalacji elektrycznych, wizualizacji. Wykonanie rozruchu,
testy, szkolenia. 6 077 799,00 zł. 05.2012 - 03.2013.
W opisie obu pozycji zamieszczono również następujący dopisek: Szczegółowy
zakres prac zawiera referencja zbiorcza stanowiąca załącznik do oferty wystawiona przez
Inwestora – Teatr Wielki w Łodzi.
List referencyjny z 5 lutego 2013 r.:
Firma AB Industry (…) wykonała system technologii i automatyki sceny w Teatrze
Wielkim w Łodzi.
AB Industry wykonało:
• Wykonanie projektu wykonawczego mechaniki sceny
• Wykonanie projektu wykonawczego systemu automatyki i elektryki sceny
• Dostawa i montaż: (…)
o
14 sztankietów scenicznych (…)
o
1 dźwig dekoracyjny (…)
Sygn. akt KIO 1513/13
• Dostawa kompletnych szaf automatyki i rozdzielni MCC: (…)
• Dostawa i montaż tras kablowych
• Dostawa, położenie i podłączenie kabli na obiekcie
• Testy instalacji
• Szkolenie operatorów
• Przekazanie dokumentacji powykonawczej i instrukcji obsługi
10 czerwca 2013 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4 pzp wezwał
AB Industry S.A. do wyjaśnień czy każde z wymienionych w „Wykazie” zadań spełnia wymóg
określony w części VIII pkt 1 ppkt. 2 SIWZ tj. czy każde z nich polegało jednocześnie
na dostawie urządzeń, wykonaniu górnej lub dolnej mechaniki sceny ze sterowaniem,
instalacjami elektrycznymi i uruchomieniem.
Jednocześnie w tym samym piśmie Zamawiający wskazał, co następuje. Jeżeli
Wykonawca nie będzie w stanie wykazać, że każda z przedstawionych w dołączonym
do oferty „Wykazie dostaw” prac spełnia wymogi określone w SIWZ, Zamawiający działając
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy wzywa do uzupełnienia „Wykazu” o dodatkowe zamówienia,
które spełniają wymogi Zamawiającego określone w części VIII pkt 1 ppkt. 2 SIWZ. Jeżeli
wykonawca przedstawi w „Wykazie” inne, dodatkowe zadania to zgodnie z zapisem
zawartym w części IX pkt 1 ppkt 2 należy również załączyć dokumenty – dowody
potwierdzające, że zamówienia te zostały wykonane należycie.
W przesłanym 13 czerwca 2013 r. piśmie z 12 czerwca 2013 r. AB Industry S.A.
oświadczyła, że: obydwa zadania zrealizowane w Teatrze Wielkim w Łodzi spełniają wymóg
określony w części VIII pkt 1 ppkt. 2 SIWZ. Pierwszy kontrakt dotyczył wykonania projektu
systemu automatyki i elektryki sceny, dostawy i montażu mechaniki górnej sceny m.in.: dwa
sztankiety dekoracyjne, dostawy kompletnych szaf automatyki i rozdzielni MCC, dostawie
kompletnych stacji przenośnych, systemu bezpieczeństwa instalacji zgodnym z SIL 3,
wykonaniu uruchomienia, testów i szkolenia operatorów. Prace były realizowane w okresie
od 12.2011 do 03.2013. Drugi kontrakt dotyczył wykonania projektu wykonawczego
mechaniki sceny, wykonania projektu sterowania elementami sceny m.in.: podkasu, dostawie
i montażu urządzeń takich jak: wciągarki, sztankiety, sofity oświetleniowe, mosty
oświetleniowe horyzontalne, zapadnie sceniczne, wózki boczne, kaseta wózków tylnych,
sceny obrotowej oraz wykonania i uruchomienia sterowania m.in. podkasu, dostawie
enkoderów, wykonaniu i uruchomienia i testów instalacji. Prace były realizowane w okresie
od 05.2012 do 03.2013. Podsumowując, zarówno pierwsze jak i drugie zadanie, było
niezależnym kontraktem, obejmującym zakres związany z automatyką i mechaniką sceny,
Sygn. akt KIO 1513/13
zamkniętym osobną umową. Dowodem na to są załączone referencje stanowiące Załącznik
nr 1 i Załącznik nr 2.
List referencyjny z 31 maja 2013 r. {załącznik nr 1 do wyjaśnień}
Firma AB Industry (…) wykonała system sterowania sceny oraz dostawę elementów
mechaniki górnej sceny w Teatrze Wielkim w Łodzi.
Zakres kontraktu AB Industry:
• Wykonanie projektu wykonawczego systemu automatyki i elektryki sceny
• Dostawa i montaż mechaniki górnej sceny m.in. 2 sztankietów dekoracyjnych
• Dostawa kompletnych szaf automatyki i rozdzielni MCC: (…)
• Testy instalacji
• Szkolenie operatorów
• Przekazanie dokumentacji powykonawczej i instrukcji obsługi
• Wartość zamówienia 3 044 250,00 zł brutto.
List referencyjny z 31 maja 2013 r. {załącznik nr 2 do wyjaśnień}
Firma AB Industry (…) wykonała pod klucz system mechaniki górnej i dolnej wraz
z elementami sterowania sceny w Teatrze Wielkim w Łodzi.
Zakres kontraktu AB Industry:
• Wykonanie projektu wykonawczego mechaniki sceny
• Wykonanie projektu sterowania elementami sceny m.in.: podkasu
• Dostawa i montaż: (…)
o
14 sztankietów scenicznych (…)
o
1 dźwig dekoracyjny (…)
• Wykonanie i uruchomienie sterownia m.in. podkasu
• Dostawa i montaż tras kablowych
• Dostawa, położenie i podłączenie kabli na obiekcie
• Testy instalacji
• Szkolenie operatorów
• Przekazanie dokumentacji powykonawczej i instrukcji obsługi
• Wartość zamówienia 6 077 799,00 złotych brutto.
W przesłanym w odpowiedzi na pytania Zamawiającego {adekwatnie opisane
w odwołaniu} piśmie z 12 czerwca 2013 r. Teatr Wielki w Łodzi udzielił następującej
odpowiedzi:
Sygn. akt KIO 1513/13
Umowa nr 1/2012, której przedmiotem było kompleksowe wykonanie poprzez
wymianę i częściową modernizację systemu mechaniki sceny w Teatrze Wielkim w Łodzi.
Zamówienie obejmuje w szczególności realizację następujących zadań:
1. Mechanika górna: konstrukcja pomostów i sztankietów, most portalowy, sofit I i II, most
horyzontowy duży, most horyzontowy mały, most „U”, ciągi dekoracyjne z napędem
elektrycznym, ciągi dekoracyjne zascenia, ciągi dekoracyjne z napędem elektrycznym,
platforma do transportu dekoracji scenicznych prawej kieszeni sceny
2. Mechanika
dolna:
zapadnia
orkiestry
dwupoziomowa,
zapadni
orkiestry
jednopoziomowa, zapadnia sceny 0), zapadanie sceniczne, zapadania sceny 6,
zapadnia samochodowa lewej kieszeni sceny, wózki kieszeni bocznych, wózki kieszeni
tylnej, scena obrotowa
Umowa nr 1/2011, której przedmiotem była kompleksowa dostawa, montaż
i uruchomienie systemu automatyki na podstawie dokumentacji projektowej.
Zakres umowy obejmuje:
1. Demontaż tras kablowych
2. Montaż nowych tras kablowych
3. Ułożenie przewodów wg projektu automatyki
4. Podłączenie elektryczne napędów
5. Montaż czujników wg projektu automatyki
6. Podłączenie elektryczne czujników
7. Podłączenie elektryczne czujników
8. Pomiary elektryczne
9. Oprogramowanie sterowników wg projektu automatyki
10. Oprogramowanie paneli sterujących wg projektu automatyki
11. Testy oraz uruchomienie systemu: wstępnych prób i rozruchów urządzeń wraz z ich
regulacją
12. Dostarczenie instrukcji obsługi , konserwacji i napraw oraz przeszkolenie kadry
technicznej TW w Łodzi w zakresie systemu automatyki
Każda z umów dotyczyła zakresu wymienionego powyżej i obejmowała również dostawę
materiałów i urządzeń.
Wszystkie trzy powyżej przywołane referencje oraz pismo z 12 czerwca 2013 r.
każdorazowo w imieniu Teatru Wielkiego w Łodzi podpisała ta sama osoba pełniąca
stanowisko Zastępcy Dyrektora ds. Inwestycyjnych.
Umowy dotyczące wykonania zamówień opisanych w wykazie AB Industry S.A.
Sygn. akt KIO 1513/13
Umowa nr 1/2011/TWŁ-Z/AB zawarta 28 grudnia 2011 r. pomiędzy POMAR sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej w umowie „Zamawiającym”) a AB Industry S.A.
z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim (zwanej dalej w umowie „Dostawcą”):
§ 1. Przedmiot umowy
1.Przedmiotem umowy jest kompleksowe dostawa, montaż i uruchomienie systemu
automatyki na podstawie dokumentacji projektowej.
2. Zakres umowy obejmuje:
1) demontaż tras kablowych
2) montaż nowych tras kablowych
3) ułożenie przewodów wg projektu automatyki
4) podłączenie elektryczne napędów
5) montaż czujników wg projektu automatyki
6) podłączenie elektryczne czujników
7) podłączenie elektryczne czujników
8) pomiary elektryczne
9) oprogramowanie sterowników wg projektu automatyki
10) oprogramowanie paneli sterujących wg projektu automatyki
11) testy oraz uruchomienie systemu: wstępnych prób i rozruchów urządzeń wraz z ich
regulacją. Przeprowadzenie badan akustyki, pomiarów poziomu zakłóceń
pochodzenia energetycznego – mających wpływ na urządzenia dźwiękowe.
Wszystkie w/w czynności muszą być wykonane z udziałem uprzednio przeszkolonej
kadry obsługi sceny
12) system dostarczony zostanie wraz z kompletem dokumentów (atesty, certyfikaty,
deklaracje zgodności, karty materiałowe, itd.)
13) dostarczenie instrukcji obsługi, konserwacji i napraw oraz przeszkolenie kadry
technicznej TW w Łodzi w zakresie systemu automatyki. Na Dostawcy spoczywa
obowiązek takiego przeszkolenia kadry technicznej (…) aby w procesie
eksploatacyjnym nie wystąpiły żadne przeszkody wynikające z niedoinformowania
pracowników obsługi.
14) Przekazanie wszystkich koniecznych zmian wraz z dokonaniem poprawek
w dokumentacji powykonawczej.
Umowa nr 1/2012/TWŁ-Z/AB zawarta 11 maja 2012 r. pomiędzy POMAR sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, Firmą Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe śAK-ZIB z siedzibą
w Raszynie (zwanymi łącznie dalej w umowie „Zamawiającym”) a AB Industry S.A. z siedzibą
w Ożarowie Mazowieckim (zwanej dalej w umowie „Dostawcą”):
Sygn. akt KIO 1513/13
Zważywszy, że Zamawiający podpisał w dniu 28.12.2011r. umowę nr 1/2011/TWŁ-
Z/AB z AB industry S.A. na wykonanie systemu automatyki sceny w Teatrze Wielkim w Łodzi
i strony zamierzają w celu zapewnienia skoordynowania działań oraz kompleksowej realizacji
i koordynacji przedmiotu powołanej wyżej umowy wraz z przedmiotem niniejszej umowy,
Strony zawierają umowę o następującej treści:
§ 1. Przedmiot umowy
1. Przedmiotem umowy jest kompleksowe wykonanie poprzez wymianę i częściową
modernizację systemu mechaniki sceny w Teatrze Wielkim w Łodzi, na podstawie
programu funkcjonalno-użytkowego, zakresu modernizacji mechaniki scenicznej,
przedmiaru oraz dokumentacji projektowej i oferty Tuchler Polska nr OF 21200122
z dnia 06.02.2012r.
2. Zamówienie obejmuje w szczególności realizację następujących zadań:
1) mechanika górna: konstrukcja pomostów i sztankietów, most portalowy, sofit I i II,
most horyzontowy duży, most horyzontowy mały, most „U”, ciągi dekoracyjne
z napędem elektrycznym, ciągi dekoracyjne zascenia, ciągi dekoracyjne z napędem
elektrycznym, platforma do transportu dekoracji scenicznych prawej kieszeni sceny
2) mechanika
dolna:
zapadnia
orkiestry
dwupoziomowa,
zapadni
orkiestry
jednopoziomowa, zapadnia sceny 0), zapadanie sceniczne, zapadania sceny 6,
zapadnia samochodowa lewej kieszeni sceny, wózki kieszeni bocznych, wózki
kieszeni tylnej, scena obrotowa,
3) zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów metalowych istniejących
i nowych urządzeń sceny (jednokrotne malowanie),
4) wykonanie fundamentów niezbędnych do zamontowania elementów przedmiotu
umowy,
5) wykonanie podłączeń elektrycznych napędów i automatyki,
6) demontaż obecnych urządzeń i ich protokolarne przekazanie Zamawiającemu,
7) wykonanie badań akustycznych,
8) zapewnienie i udział w dokonaniu odbiorów przez UDT,
9) zapewnienie nadzoru BHP oraz zachowania zasad BHP podczas realizacji prac
zgodnie z obowiązującymi przepisami.
3. Przedmiot umowy nie obejmuje napraw i uzupełnienia desek podłogowych na scenie
i stropie technicznym, z wyłączeniem uszkodzeń spowodowanych przez Dostawcę
podczas realizacji umowy.
4. Dostawca zobowiązuje się do wykonania zamówienia zgodnie z ustawą Prawo
budowlane i aktami wykonawczymi wydanymi na jej podstawie, zasadami wiedzy
technicznej oraz warunkami technicznymi i instrukcjami montażu producenta.
Sygn. akt KIO 1513/13
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutu podniesionego w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie, gdyż Zamawiający dokonał oceny spełniania przez
Przystępującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
niezgodnie z ustalonym przez siebie opisem sposobu oceny jego spełniania.
Na wstępie należy podkreślić, że właściwe sprecyzowanie warunków udziału,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp – w aktualnym stanie prawnym nazywane
opisem sposobu dokonania oceny spełniania warunków – ma kluczowe znaczenie
dla postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający zobowiązani są do określenia tych
warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, aby zarówno wykonawcy potencjalnie
zainteresowani udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający mogli ocenę ich spełniania
przeprowadzić na zasadzie spełnia-nie spełnia. {Zasada ta doznaje pewnego ograniczenia
w razie korzystania przez zamawiających z kryteriów oceny zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia przykładowo wymienionych w zd. 2 ust. 5 art. 22 pzp,
co jednak nie dotyczy rozstrzyganej sprawy.} Jest to istotne, gdyż warunki udziału
w postępowaniu ustalone przez zamawiającego wpływają na krąg wykonawców, którzy
mogą się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu. Takie
działanie zamawiających jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych przez dyspozycję
art. 22 ust. 4 pzp, który wskazuje na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału z przedmiotem zamówienia
postępowania o udzielenie zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek
zapewnienia, aby te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego
rękojmię należytego wykonania udzielanego zamówienia, nie naruszając przy tym zasady
równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Z uwagi
na obowiązującą zasadę pisemności opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz zakres, rodzaj i forma żądanych w tym celu dokumentów
muszą zostać opisane przez zamawiających w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny
w dokumentach postępowania udostępnianych potencjalnym wykonawcom na takich samych
warunkach. Natomiast zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
wymaga, aby stosować przede wszystkim literalną wykładnię odpowiednich postanowień
s.i.w.z. lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości
zamawiających na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu. Wobec tego
przy interpretacji tych postanowień należy kierować się przede wszystkim znaczeniem słów,
Sygn. akt KIO 1513/13
wyrażeń i zwrotów oraz ich składnią z uwzględnieniem reguł języka polskiego. Nie należy
przy tym przyjmować założenia, że opis sposobu oceny spełniania warunków nie został
dokonany z uwzględnieniem przywołanych powyżej reguł wynikających z art. 22 ust. 4 pzp. Z
drugiej strony należy jednak odrzucić interpretacje oparte wyłącznie na intencjach
zamawiającego, które nie zostały uzewnętrznione w formie pisemnej przed terminem
składnia ofert, niezależnie od tego, czy obiektywnie byłyby to warunki bardziej adekwatne
do przedmiotu zamówienia. Odstąpienie na etapie badania spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu od dokonanego uprzednio opisu sposobu ich oceny
należy zawsze uznać za bezpośrednie naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp. I to
niezależnie od tego, czy zmierza do zaostrzenia czy złagodzenia warunków udziału.
W pierwszym przypadku bezpośrednio uderza to w wykonawców, którzy przystąpili
do udziału w postępowaniu, gdyż mieli podstawę do przyjęcia, że wykażą spełnianie
warunków udziału. Z kolei złagodzenie warunków na rzecz wykonawców biorących udział
w postępowaniu, pomimo że obiektywnie nie spełniają ustalonych kryteriów podmiotowych,
odbywa się kosztem choćby wykonawców, którzy nie zdecydowali się na ubieganie
o udzielenie zamówienia, gdyż prawidłowo ustalili na podstawie opisu, że nie będą mogli
zostać uznani za zdolnych do należytego wykonania zamówienia.
Izba zważyła, że wprowadzony przez Zamawiającego do ogłoszenia i s.i.w.z. opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia nie
pozostawia wątpliwości, że AB Industry S.A. nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp. Zamawiający jednoznacznie
wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia doświadczenia
w dwukrotnej realizacji zamówień polegających na dostawie urządzeń wraz z wykonaniem
górnej lub dolnej mechaniki sceny ze sterowaniem, instalacjami elektrycznymi
i uruchomieniem w obiektach typu: teatry, filharmonie oraz studia telewizyjne, o wartości nie
niższej niż 1 milion złotych brutto. Ponieważ termin zamówienie nie został w treści opisu
zdefiniowany, w szczególności nie został utożsamiony z umową, nie ma podstaw
do weryfikacji doświadczenia wyłącznie przez pryzmat liczby zrealizowanych umów.
Natomiast za jednostkowe zamówienie należy uznać zrealizowaną dostawę i instalację
w danym obiekcie urządzeń mechaniki sceny (obojętne górnej czy dolnej) wraz
ze sterowaniem i instalacjami elektrycznymi, zakończoną uruchomieniem całości.
Drugorzędne znaczenie ma zatem, czy zdefiniowana w opisie kompletna realizacja miała
miejsce na podstawie jednej czy też większej liczby umów. Z tego względu Izba uznała
za nieuzasadnione
stanowisko
Odwołującego
(sprecyzowane
na
rozprawie),
że Przystępujący nie wykazał żadnego zamówienia spełniającego kryteria zawarte w opisie
sposobu oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. W ocenie Izby
Sygn. akt KIO 1513/13
na podstawie uzyskanych przez siebie dokumentów Zamawiający powinien dokonać oceny,
że AB Industry S.A. wykazała należyte wykonanie systemu mechaniki i automatyki sceny
w Teatrze Wielkim w Łodzi, a zatem zrealizowała jedno zamówienie o wymaganych
parametrach co do zakresu rzeczowego i wartości.
Błąd Zamawiającego polegał na zaakceptowaniu stanowiska AB Industry S.A.,
zmierzającego do przedstawienia realizacji tego jednego zamówienia jako dwóch odrębnych.
Zamawiający słusznie powziął w tym zakresie wątpliwości, ostatecznie jednak błędnie
je rozstrzygnął, zgodnie z tym, co zasugerował mu Przystępujący. Należy zauważyć, że opis
obu pozycji w wykazie miał charakter ogólnikowy i zbieżny, wskazano taki sam termin
zakończenia realizacji, a w zakresie szczegółowego zakresu rzeczowego odesłano do jednej
i tej samej referencji. W jej treści opisano kompleksową realizację systemu technologii
i automatyki sceny w Teatrze Wielkim w Łodzi, począwszy od wykonania projektów
wykonawczych mechaniki sceny oraz systemu automatyki i elektryki sceny, przez dostawę
i montaż elementów mechaniki sceny, elementów automatyki, tras kablowych, aż do testów
instalacji, szkolenia operatorów i przekazania dokumentacji powykonawczej i instrukcji
obsługi. W złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach Przystępujący potwierdził
jedynie realizację dwóch odrębnych umów, przy czym w umowie dotyczącej systemu
automatyki, miały znaleźć się elementy dostawy i montażu mechaniki górnej sceny w postaci
dwóch sztankietów dekoracyjnych, a w umowie dotyczącej mechaniki sceny wskazano
na element sterowania podkasu sceny. Elementy te znalazły również odzwierciedlenie
w nowych referencjach, które zawierają również nowe zdania początkowe, ewidentnie
dostosowane do treści (odrębność systemów sterowania i mechaniki, z których jednak każdy
zawiera elementy drugiego systemu) i terminologii (zamiast słowa automatyka używana jest
fraza system sterowania) opisu zawartego w s.i.w.z. Poza tym dokonano rozdzielenia na dwa
dokumenty zakresu referencji załączonej do oferty. Zamawiający niesłusznie przychylił się
do zawartej w wyjaśnieniach oceny, że każda z tych umów winna być uznana odrębne
zamówienie wykazujące łącznie posiadanie wymaganego doświadczenia. Zamawiający nie
wziął bowiem pod uwagę pisma z 12 czerwca 2013 r., które uzyskał na swój wniosek
z Teatru Wielkiego w Łodzi. W odpowiedzi na jednoznaczne pytania Zamawiającego
zmierzające do ustalenia, czy w ramach każdej z umów występowały elementy mechaniki
i sterowania, ta sama osoba, która podpisała uprzednio referencje, precyzyjnie opisała
zakres obu umów jako odnoszących się albo wyłącznie do kompleksowego wykonania
systemu mechaniki sceny (jedna umowa), albo wyłącznie do kompleksowej dostawy,
montażu i uruchomienia systemu automatyki (druga umowa). Przy czym pomimo wielości
i szczegółowości wyliczenia elementów, w pierwszej umowie nie pojawił się żaden element
sterowania, a w drugiej – element mechaniki. Pośrednio zatem osoba ta wycofała się
Sygn. akt KIO 1513/13
z poprzednio wskazanych w rozdzielonych referencjach elementów mechaniki czy
automatyki, które rzekomo miały wystąpić w nich między innymi, choć za każdym razem
wymieniono tylko pojedynczy element. Przede wszystkim jednak, nawet gdyby rzeczywiście
takie pojedyncze elementy z zakresu odpowiednio sterowania czy mechaniki znalazły się
w umowie dotyczącej odpowiednio mechaniki czy sterowania, nie zmienia to tego, że obie
umowy dotyczą tego samego zamówienia i są ze sobą nierozerwalnie związane. Już
z referencji załączonej do oferty wynikało, że całość zamówienia zrealizowana w tym samym
czasie została odebrana przez inwestora – Teatr Wielki w Łodzi. Wynika to również
jednoznacznie z treści umów, gdyż wstęp później zawartej umowy dotyczącej mechaniki
wprost odsyła do umowy dotyczącej systemu automatyki, wskazując, że druga umowa
zostaje zawarta w celu zapewnienia skoordynowania działań oraz kompleksowej realizacji
przedmiotu obu umów. Zatem nie ma znaczenia, że generalny wykonawca, któremu
powierzono całość realizacji, w szczególności związanej z systemem mechaniki i sterowania
sceną Teatru Wielkiego w Łodzi, podpisał następnie z AB Industry S.A. dwie odrębne
umowy. Niewątpliwie było to zamówienie o skali wykraczającej kilkukrotnie ponad
wyznaczone wartością 1 mln zł minimum, jednakże nie powoduje to, że może być uznane
za potwierdzające wymagane doświadczenie, które na mocy decyzji Zamawiającego zostało
opisane jako co najmniej dwukrotna realizacja całościowego zamówienia związanego
z mechaniką i sterowaniem sceny w konkretnym obiekcie typu teatr, filharmonia oraz studio
telewizyjne.
W ocenie Izby jednoczesne wezwanie 10 czerwca 2013 r. Przystępującego
do złożenia wyjaśnień albo do uzupełnienia dokumentów należy uznać za bezskuteczne
w tym ostatnim zakresie, gdyż konieczność uzupełnienia dokumentów mogła zostać
stwierdzona dopiero przez Zamawiającego na podstawie złożonych wyjaśnień. Z tego
względu Zamawiający winien wezwać AB Industry S.A. do uzupełnienia dokumentów
w zakresie wykazania brakującego jednego zamówienia spełniającego wymogi zawarte
w opisie sposobu oceny warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego
przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – i działając na podstawie art. 192 ust. 1,
2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
Sygn. akt KIO 1513/13
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu
na wyznaczone posiedzenie, na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
