rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-08
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-08
rok: 2013
Powiązane tematy:
- ogłoszenie o zamówieniu
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
sygnatury akt.:
KIO 1506/13
KIO 1506/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2013 r. przez wykonawcę – RPM
Spółka Akcyjna, 42-700 Lubliniec, ul. Niegolewskich 7, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego – Lubuski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej
Górze, 65-514 Zielona Góra, ul. Ptasia 2B
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2013 r. przez wykonawcę – RPM
Spółka Akcyjna, 42-700 Lubliniec, ul. Niegolewskich 7, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego – Lubuski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej
Górze, 65-514 Zielona Góra, ul. Ptasia 2B
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Lubuskiemu Zarządowi
Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze, 65-514 Zielona Góra, ul. Ptasia 2B
zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu w sekcji III. 2.3. pkt 1 lit. c) oraz
postanowień rozdziału VII pkt 1 ppkt 1 lit. c specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w ten sposób, abym nadać im następującą treść: „wykonanie w
jednym zadaniu z kostki brukowej w krawężnikach (obrzeżach chodnikowych) o
łącznej powierzchni minimum 6000 m
2
”.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Lubuski Zarząd Melioracji i
Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze, 65-514 Zielona Góra, ul. Ptasia 2B i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie:
dwadzieścia
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
odwołującego: RPM Spółka Akcyjna, 42-700 Lubliniec, ul. Niegolewskich 7
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Lubuskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń
Wodnych, 65-514 Zielona Góra, ul. Ptasia 2B na rzecz odwołującego: RPM
Spółka Akcyjna, 42-700 Lubliniec, ul. Niegolewskich 7, kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1506/13
U z a s a d n i e n i e
Lubuski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze, 65-514 Zielona
Góra, ul. Ptasia 2B (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę wału przeciwpowodziowego,
prawostronnego rz. Odry w km rzeki 604,3 - 614,2 (co odpowiada km wału: od 9+370 do km
(-0+590) gm. Górzyca, woj. Lubuskie, realizowanego w ramach przedsięwzięcia Górzyca –
Kostrzyn składającego się z dwóch zadań cząstkowych jako zad. 1 i zad. 2 wg poniższego:
„Górzyca - Kostrzyn Zad.1 - Górzyca - Ługi Górzyckie - rozbudowa walu rzeki Odry w km
rzeki 604,3 - 609,3, Zad.2 - Ługi Górzyckie - rozbudowa wału rzeki Odry w km rzeki 609,3
-614,2”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 czerwca 2013 r. pod numerem 2013/S 11-189050. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) została udostępniona
wykonawcom
w
tym
samym
dniu
na
stronie
internetowej
zamawiającego
(http://melioracja.lubuskie.pl).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
20 czerwca 2013 r. RPM Spółka Akcyjna, 42-700 Lubliniec, ul. Niegolewskich 7
(dalej: „RPM” lub „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego niezgodnej
z przepisami ustawy, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
polegającej na wadliwy sporządzeniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 22 ust. 4 i
art. 25 ust. 1 ustawy.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o:
1. zmianę zapisów ogłoszenia o zamówieniu w Sekcji III: Informacje o charakterze
prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, w pkt. III.2.3) Kwalifikacje
techniczne, w którym zamawiający precyzuje informacje i kwalifikacje konieczne do
dokonania oceny spełnienia wymogów wykonawców (oferentów) ubiegających się o
udzielenie zamówienia, jako kryterium posiadania wiedzy i doświadczenia:
a)
w pkt I. lit. a) poprzez wyeliminowanie sprzecznych parametrów, w szczególności
długości wału i wartości robót tam określonych w kwocie 20 000 000,00 zł i
pozostawienie jako kryterium doświadczenia wykonanie wałów o kubaturze
wbudowanego gruntu nie mniejszej niż 150 000 m
3 -
jako kryterium obiektywnego,
albowiem wartość wałów czy ich długość o parametrze określonej kubatury mogą
być różne, zwłaszcza w okresie ostatnich pięciu latach;
b)
w pkt I lit c) poprzez wyeliminowanie zapisu, że doświadczenie ma dotyczyć
układania tylko betonowej kostki brukowej, ma być wykonywane tylko na koronie
wału i tylko o szerokości 1,5 m. Zapis w powyższym punkcie powinien ograniczać się
do żądania wykonania w jednym zadaniu betonowej kostki brukowej lub innej kostki
w krawężnikach (obrzeżach chodnikowych) o łącznej powierzchni 6 000 m
2
;
2. Zmianę postanowień specyfikacji w Rozdziale VII ust. 1 pkt. 1) lit. a) i Rozdziale VII
ust. 1 pkt. 1) lit. c poprzez umieszczenie tam zapisów o treści jak w pkt 1 powyżej.
W uzasadnieniu odwołania RPM podnosił, że:
1.
W ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia publicznego, w Sekcji III: Informacje o
charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, w pkt. III.2.3)
Kwalifikacje techniczne, w którym zamawiający precyzuje informacje i kwalifikacje
konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów wykonawców (oferentów)
ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako kryterium posiadania wiedzy i
doświadczenia, w pkt. I lit a) i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
Rozdziale VII w pkt. 1 podpunkt 1) lit. a) dokonał zapisu o treści „jedno zadanie
obejmujące budowę, odbudowę, rozbudowę lub przebudowę rzecznych wałów
przeciwpowodziowych o długości minimum 5,0 km o kubaturze wbudowanego gruntu nie
mniejszej niż 150 000 m
3
i wartości brutto nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł”.
2.
W ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia publicznego, w Sekcji III: Informacje o
charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, w pkt. III.2.3)
Kwalifikacje techniczne, w którym zamawiający precyzuje informacje i kwalifikacje
konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów wykonawców (oferentów)
ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako kryterium posiadania wiedzy i
doświadczenia, w pkt. I lit c) i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia: W
Rozdziale VII pkt. 1 podpunkt 1 lit. c) wprowadził zapis o treści „wykonanie
w jednym zadaniu umocnienia korony wału w szer. 1,5 m z betonowej kostki brukowej w
krawężnikach (obrzeżach chodnikowych) o łącznej powierzchni minimum 6 000 m
2
”.
3.
Zarówno w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia publicznego jak i w specyfikacji
zamawiający zaniechał:
a)
wprowadzenia zapisu o konieczności posiadania kwalifikacji technicznych
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie
wykonywania robót obejmujących budowę przesłon przeciwfiltacyjnych,
b)
określenia klasy wałów
Odwołujący wskazywał, że zapis zawarty w Sekcji III pkt. III.2.3), I lit. a) ogłoszenia o
przetargu i w Rozdziale VII w pkt. 1 podpunkt 1) lit. a) specyfikacji:
1/ obarczony jest błędem logicznym, gdyż nie można łączyć jednocześnie długości wału z
jego kubaturą i wartością całkowitą,
2/ preferuje wykonawców drogich albowiem wykonanie jednego zadania obejmującego
budowę, odbudowę, rozbudowę lub przebudowę rzecznych wałów przeciwpowodziowych o
długości minimum 5,0 km o kubaturze wbudowanego gruntu nie mniejszej niż 150 000 m
3
nie musi kosztować co najmniej 20 000 000,00 zł., zwłaszcza w sytuacji, gdy nie wymaga się
wykonywania przesłony przeciwfiltracyjnej.
Natomiast zapis zawarty w Sekcji III pkt. III.2.3), I lit. c) ) i w Rozdziale VII pkt. 1
podpunkt 1 lit. c) specyfikacji preferuje, nie wiadomo dlaczego, wykonawców, którzy mają
doświadczenie w układaniu betonowej kostki brukowej na koronie wału, w szczególności o
szerokości 1,5 m i w ilości 6 000 m
2
, eliminując tym samym wykonawców, którzy mają
doświadczenie w układaniu zarówno betonowej kotki brukowej jak i kostki np. granitowej lub
innej w obrzeżach chodnikowych o szerokości innej niż 1,5 m np. 1,4 m lub 1,6 m i na innym
terenie. Wymóg sformułowany w powyższy sposób nie wykazuje związku z przedmiotem
zamówienia, nie jest związany z istotą przedmiotu zamówienia i jest nieproporcjonalny do
niego.
RPM twierdził, że zapisy powyżej cytowane są nieuzasadnione i sprzeczne z treścią
przepisu § 1 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.) w zakresie
wymogów określania obiektywnego i niedyskryminacyjnego określania robót budowlanych i
informacji o wykonaniu tych robót w celu zweryfikowania rzetelności kwalifikacji,
efektywności i doświadczenia wykonawcy.
Odwołujący
wyjaśniał,
że
roboty
polegające
na
wykonaniu
przesłon
przeciwfiltracyjnych są w realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego najważniejsze i
stanowią istotny zakres robót zadania, co wynika z zapisu Rozdziału III siwz - opis
przedmiotu
zamówienia.
Przedmiotem
zamówienia
jest
rozbudowa
wału
przeciwpowodziowego rzeki Odry, w ramach której należy wykonać roboty obejmujące:
uszczelnienie wału, uszczelnienie podłoża wału, wykonanie przepon pionowych, które to
roboty są najważniejsze dla wykonania zadania, dlatego przenoszenie akcentów ważności
wymogów z robót zasadniczych na roboty o mniejszej wadze jest niezasadne.
Zdaniem RPM formułowanie warunków, które nie wykazują związku z przedmiotem
zamówienia nie zapewnia wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania
przedmiotu zamówienia i stanowi naruszenie art. 22 Pzp.
Odwołujący wskazywał, że brak zapisów o konieczności posiadania przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego
doświadczenia
w
zakresie
wykonywania
przesłon
przeciwfiltracyjnych
preferuje
wykonawców nie posiadających doświadczenia w wykonywaniu podstawowych i
najistotniejszych robót przy wykonywaniu budowy i rozbudowy wałów przeciwpowodziowych
rzek i dyskryminuje wykonawców posiadających takie doświadczenie na rzecz wykonawców
mających doświadczenie w układaniu betonowej kostki brukowej i to w koronie wału.
W sytuacji, gdy technologia i doświadczenie w układaniu betonowej kostki brukowej, gdzie
indziej niż w koronie wału (np. drogi, chodniki, parkingi) jest taka sama, sformułowanie
wymogów zawarte w ogłoszeniu o przetargu i siwz stanowi naruszenie zasad uczciwej
konkurencji, gdyż nie poszukuje wykonawców mających doświadczenie w wykonywaniu
przesłon przeciwfiltracyjnych i wałów rzecznych lecz wykonujących roboty mniej znaczące
dla przedmiotu zamówienia.
20 czerwca 2013 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Pismem z dnia 24 czerwca 2013 r., które wpłynęło do Izby w formie faksu w tym
samym dniu zamawiający odpowiedział na odwołanie. W formie pisemnej odpowiedź na
odwołanie wpłynęła do Izby w dniu 26 czerwca 2013 r. Z treści ww. pisma wynika wprost, że
zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania.
W toku rozprawy odwołujący wycofał zarzuty opisane w pkt 3 powyżej. W pozostałym
zakresie podtrzymał zarzuty oraz argumentacje zawartą w odwołaniu.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego, odpowiedź na odwołanie Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności postanowienia ogłoszenia,
specyfikacji oraz zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane
powyżej.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację przedmiotowego
postępowania.
Na wstępie Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba wskazuje, że odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym
uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym
odwołaniem.
Ogłoszenie
oraz
specyfikacja,
jak
dowodził
odwołujący
zawierają
postanowienia naruszające przepisy ustawy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą
uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych
wykonawców lub w ogóle uniemożliwić złożenie oferty. Wobec powyższego działanie
zamawiającego narusza interes odwołującego, albowiem może doprowadzić do utraty
możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym wynagrodzenia.
Izba rozpoznała zarzuty zgłoszone w odwołaniu, polegające na naruszeniu przez
zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 22 ust. 4 i art. 25 ust. 1 ustawy i stwierdziła, że
zarzuty w części potwierdziły się.
Z ustaleń Izby dokonanych w oparciu o treść siwz (Rozdział VII pkt 1 ppkt 1 lit. a) oraz
ogłoszenia o zamówieniu (Sekcja III.2.3) wynika, że zamawiający wymagał, aby wykonawca
ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia legitymował się, w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu do składania ofert a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wiedzą i doświadczeniem w realizacji jednego
zadania obejmującego budowę, odbudowę, rozbudowę lub przebudowę rzecznych wałów
przeciwpowodziowych o długości minimum 5,0 km o kubaturze wbudowanego gruntu nie
mniejszej niż 150 000 m
3
i wartości brutto nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł”.
Istotą sporu jest odpowiedź na pytanie, czy opis sposobu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, określony przez zamawiającego w
zacytowanym powyżej kształcie narusza regulacje zawarte w art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 22
ust. 4 ? Zdaniem Izby w rozpoznawanym przypadku należy udzielić odpowiedzi przeczącej.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Natomiast przepis art. 22 ust. 4 Pzp stanowi, że opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wskazać należy, że warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do właściwości
podmiotowej wykonawcy. Od ich spełnienia uzależniony jest udział wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Warunki udziału w postępowaniu mają
na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia
publicznego lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi
prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Jednakże, określone w art. 22
ust. 1 Pzp warunki mają charakter abstrakcyjny, a zatem muszą być przez zamawiającego
skonkretyzowane i doprecyzowane poprzez opis sposobu oceny ich spełnienia, w zależności
od potrzeb danego, prowadzonego postępowania. Podkreślić należy, że opis ten powinien
być związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, a przez to
zapewniać respektowanie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj.
równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.
Przekładając powyższe na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest
rozbudowa wału przeciwpowodziowego rzeki Odry na łącznej długości 9,944 km. Masa
ziemnego wbudowania – 304 135 m
3
. Wartość inwestycji według kosztorysu inwestorskiego
przekracza znacznie 40 000 000,00 zł.
Biorąc pod uwagę powyższe w okolicznościach faktycznych sprawy Izba stwierdziła,
że zamawiający nie opisał przedmiot zamówienia z naruszeniem przepisów Pzp. Wskazać
należy, że zamawiający precyzując powyższy wymóg przyjął jedynie połowę wielkości prac,
które mają być wykonane - tj. długość wału 5 km, masa ziemnego wbudowania 150 000 m
3
-
podczas gdy wartości objęte przedmiotem zamówienia to długość wału 9,944 km natomiast
masa ziemnego wbudowania – 304. 135 m
3
. Tożsame kryterium zamawiający zastosował
określając minimalną wartość zadania, które miało służyć wykazaniu spełnienia warunku,
ponieważ określił jego wartość na minimalnym poziomie 20 000 000,00 zł brutto podczas,
gdy wartość inwestycji według kosztorysu inwestorskiego przekracza znacznie 40 000
000,00 zł.
Zdaniem Izby z treści opisanego powyżej warunku nie sposób wywieść, że
zamawiający preferuje wykonawców oferujących wysokie ceny.
Izba zwraca uwagę na posłużenie się przez zamawiającego stwierdzeniami, tj.: „o
długości minimum”, „o kubaturze wbudowanego gruntu nie mniejsze niż” i „wartości brutto
nie mniejszej niż”. Z powyższego jasno wynika, że zamawiający nie określił sztywnych
wartości odnoszących się do długości wału, masy ziemnego wbudowania, czy też wartości
brutto prac, a jedynie określił minimalne wymagania w tym zakresie. Wobec powyższego
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w celu wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu może posłużyć się doświadczeniem zarówno własnym, jak również
innego podmiotu, które będzie spełniało minimalne wymagania zamawiającego. Nic nie stoi
na przeszkodzie, aby wykonawca wykazał doświadczenie, o wielkości większej dla
którejkolwiek wartości, zakreślonej przez zamawiającego. Istotnym jest, aby wielkość czy też
wartość prac w ramach doświadczenia nie mieściła się w przedziale poniżej minimum
sprecyzowanego przez zamawiającego w treści ogłoszenia i siwz.
Następnie Izba rozpoznała tożsame zarzuty jak wskazano powyżej, jednakże w
odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu w
Sekcji III.2.3 oraz w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 1 lit. c.
Biorąc pod uwagę materiał dowodowy zgromadzony w sprawie oraz całokształt
okoliczności Izba stanęła na stanowisku, że ww. opis sposobu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu został sformułowany przez zamawiającego z naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp
oraz niezgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp.
Z ustaleń Izby wynika, że w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji III.2.3 oraz w
Rozdziale VII pkt 1 ppkt 1 lit. c zamawiający sprecyzował, że wykonawca ubiegający się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia winien wylegitymować się, w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu do składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wiedzą i doświadczeniem związanym z wykonaniem w jednym
zadaniu umocnienia korony wału w szer. 1,5 m z betonowej kostki brukowej w krawężnikach
(obrzeżach chodnikowych) o łącznej powierzchni minimum 6 000 m
2
”.
Izba uznała za wiarygodne i spójne twierdzenia odwołującego, który podnosił, że
określenie warunku udziału w opisany powyżej sposób eliminuje z udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w układaniu zarówno betonowej kostki
brukowej jak i kostki na przykład brukowej lub innej w obrzeżach chodnikowych o szerokości
innej niż 1,5 m. Natomiast posiadają ww. doświadczenie jednak dotyczy ono kostki o
szarości 1,4 m lub 1,6 m.
Ponadto w toku rozprawy Izba ustaliła, z czym zgadzali się zarówno odwołujący jak i
zamawiający, że odwołujący podnosił, że doświadczenie w układaniu brukowej kostki
brukowej w zakresie wykorzystywanej technologii nie różni się od układania innej kostki
brukowej np. granitowej. Zaś w zakresie doświadczenia uwzględniającego wykonanie
umocnienia korony wału oraz szerokości kostki zamawiający oświadczył, że postawienie
wymogu było podyktowane jedynie tym, iż wykonawca w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia zobowiązany będzie do wykonania umocnienia korony wału z betonowej kostki
brukowej o szerokości 1,5 m.
W powyższym zakresie Izba stanęła na stanowisku, że zamawiający konstruując opis
sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w przywołany powyżej sposób
nie tylko ukształtował go nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia, ale przede
wszystkim z naruszeniem zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Stwierdzić należy, że
wprowadzenie do treści warunku rodzaju i szerokości kostki, a także konieczności wykazania
się doświadczeniem w jej układaniu na umocnieniu korony wału powoduje znaczne
ograniczenie kręgu wykonawców, którzy będą mogli wykazać spełnienie ww. warunku
udziału w postępowaniu. Nie budziło wątpliwości Izby, że wykonawca, który posiada
doświadczeniem, polegające na wykonaniu zadania z wykorzystaniem innej niż betonowa
kostki brukowej w krawężnikach (obrzeżach chodnikowych) o łącznej powierzchni minimum
6000 m
2
, np. parkingu, będzie również w stanie również wykonać zadanie opisane przez
zamawiającego, tj. wykonanie umocnienia korony wału w szer. 1,5 m z betonowej kostki
brukowej w krawężnikach (obrzeżach chodnikowych) o łącznej powierzchni minimum 6 000
m
2
”.
Podsumowując Izba stwierdziła, że sformułowanie ww. opisu sposobu dokonania
oceny spełnienia warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia nie było proporcjonalne
do przedmiotu zamówienia i powodowało nierówne traktowanie wykonawców, co naruszało
uczciwą konkurencję i uniemożliwiało bądź utrudniało dostęp do zamówienia publicznego.
Tym samym oczekiwania zamawiającego w rozpoznawanej kwestii Izba uznała za
naruszające art. 22 ust. 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego
przepisów: art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania i działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp – orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Lubuskiemu Zarządowi
Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze, 65-514 Zielona Góra, ul. Ptasia 2B
zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu w sekcji III. 2.3. pkt 1 lit. c) oraz
postanowień rozdziału VII pkt 1 ppkt 1 lit. c specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w ten sposób, abym nadać im następującą treść: „wykonanie w
jednym zadaniu z kostki brukowej w krawężnikach (obrzeżach chodnikowych) o
łącznej powierzchni minimum 6000 m
2
”.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Lubuski Zarząd Melioracji i
Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze, 65-514 Zielona Góra, ul. Ptasia 2B i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie:
dwadzieścia
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
odwołującego: RPM Spółka Akcyjna, 42-700 Lubliniec, ul. Niegolewskich 7
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Lubuskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń
Wodnych, 65-514 Zielona Góra, ul. Ptasia 2B na rzecz odwołującego: RPM
Spółka Akcyjna, 42-700 Lubliniec, ul. Niegolewskich 7, kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1506/13
U z a s a d n i e n i e
Lubuski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze, 65-514 Zielona
Góra, ul. Ptasia 2B (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę wału przeciwpowodziowego,
prawostronnego rz. Odry w km rzeki 604,3 - 614,2 (co odpowiada km wału: od 9+370 do km
(-0+590) gm. Górzyca, woj. Lubuskie, realizowanego w ramach przedsięwzięcia Górzyca –
Kostrzyn składającego się z dwóch zadań cząstkowych jako zad. 1 i zad. 2 wg poniższego:
„Górzyca - Kostrzyn Zad.1 - Górzyca - Ługi Górzyckie - rozbudowa walu rzeki Odry w km
rzeki 604,3 - 609,3, Zad.2 - Ługi Górzyckie - rozbudowa wału rzeki Odry w km rzeki 609,3
-614,2”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 czerwca 2013 r. pod numerem 2013/S 11-189050. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) została udostępniona
wykonawcom
w
tym
samym
dniu
na
stronie
internetowej
zamawiającego
(http://melioracja.lubuskie.pl).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
20 czerwca 2013 r. RPM Spółka Akcyjna, 42-700 Lubliniec, ul. Niegolewskich 7
(dalej: „RPM” lub „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego niezgodnej
z przepisami ustawy, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
polegającej na wadliwy sporządzeniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 22 ust. 4 i
art. 25 ust. 1 ustawy.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o:
1. zmianę zapisów ogłoszenia o zamówieniu w Sekcji III: Informacje o charakterze
prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, w pkt. III.2.3) Kwalifikacje
techniczne, w którym zamawiający precyzuje informacje i kwalifikacje konieczne do
dokonania oceny spełnienia wymogów wykonawców (oferentów) ubiegających się o
udzielenie zamówienia, jako kryterium posiadania wiedzy i doświadczenia:
a)
w pkt I. lit. a) poprzez wyeliminowanie sprzecznych parametrów, w szczególności
długości wału i wartości robót tam określonych w kwocie 20 000 000,00 zł i
pozostawienie jako kryterium doświadczenia wykonanie wałów o kubaturze
wbudowanego gruntu nie mniejszej niż 150 000 m
3 -
jako kryterium obiektywnego,
albowiem wartość wałów czy ich długość o parametrze określonej kubatury mogą
być różne, zwłaszcza w okresie ostatnich pięciu latach;
b)
w pkt I lit c) poprzez wyeliminowanie zapisu, że doświadczenie ma dotyczyć
układania tylko betonowej kostki brukowej, ma być wykonywane tylko na koronie
wału i tylko o szerokości 1,5 m. Zapis w powyższym punkcie powinien ograniczać się
do żądania wykonania w jednym zadaniu betonowej kostki brukowej lub innej kostki
w krawężnikach (obrzeżach chodnikowych) o łącznej powierzchni 6 000 m
2
;
2. Zmianę postanowień specyfikacji w Rozdziale VII ust. 1 pkt. 1) lit. a) i Rozdziale VII
ust. 1 pkt. 1) lit. c poprzez umieszczenie tam zapisów o treści jak w pkt 1 powyżej.
W uzasadnieniu odwołania RPM podnosił, że:
1.
W ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia publicznego, w Sekcji III: Informacje o
charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, w pkt. III.2.3)
Kwalifikacje techniczne, w którym zamawiający precyzuje informacje i kwalifikacje
konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów wykonawców (oferentów)
ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako kryterium posiadania wiedzy i
doświadczenia, w pkt. I lit a) i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
Rozdziale VII w pkt. 1 podpunkt 1) lit. a) dokonał zapisu o treści „jedno zadanie
obejmujące budowę, odbudowę, rozbudowę lub przebudowę rzecznych wałów
przeciwpowodziowych o długości minimum 5,0 km o kubaturze wbudowanego gruntu nie
mniejszej niż 150 000 m
3
i wartości brutto nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł”.
2.
W ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia publicznego, w Sekcji III: Informacje o
charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym, w pkt. III.2.3)
Kwalifikacje techniczne, w którym zamawiający precyzuje informacje i kwalifikacje
konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów wykonawców (oferentów)
ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako kryterium posiadania wiedzy i
doświadczenia, w pkt. I lit c) i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia: W
Rozdziale VII pkt. 1 podpunkt 1 lit. c) wprowadził zapis o treści „wykonanie
w jednym zadaniu umocnienia korony wału w szer. 1,5 m z betonowej kostki brukowej w
krawężnikach (obrzeżach chodnikowych) o łącznej powierzchni minimum 6 000 m
2
”.
3.
Zarówno w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia publicznego jak i w specyfikacji
zamawiający zaniechał:
a)
wprowadzenia zapisu o konieczności posiadania kwalifikacji technicznych
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie
wykonywania robót obejmujących budowę przesłon przeciwfiltacyjnych,
b)
określenia klasy wałów
Odwołujący wskazywał, że zapis zawarty w Sekcji III pkt. III.2.3), I lit. a) ogłoszenia o
przetargu i w Rozdziale VII w pkt. 1 podpunkt 1) lit. a) specyfikacji:
1/ obarczony jest błędem logicznym, gdyż nie można łączyć jednocześnie długości wału z
jego kubaturą i wartością całkowitą,
2/ preferuje wykonawców drogich albowiem wykonanie jednego zadania obejmującego
budowę, odbudowę, rozbudowę lub przebudowę rzecznych wałów przeciwpowodziowych o
długości minimum 5,0 km o kubaturze wbudowanego gruntu nie mniejszej niż 150 000 m
3
nie musi kosztować co najmniej 20 000 000,00 zł., zwłaszcza w sytuacji, gdy nie wymaga się
wykonywania przesłony przeciwfiltracyjnej.
Natomiast zapis zawarty w Sekcji III pkt. III.2.3), I lit. c) ) i w Rozdziale VII pkt. 1
podpunkt 1 lit. c) specyfikacji preferuje, nie wiadomo dlaczego, wykonawców, którzy mają
doświadczenie w układaniu betonowej kostki brukowej na koronie wału, w szczególności o
szerokości 1,5 m i w ilości 6 000 m
2
, eliminując tym samym wykonawców, którzy mają
doświadczenie w układaniu zarówno betonowej kotki brukowej jak i kostki np. granitowej lub
innej w obrzeżach chodnikowych o szerokości innej niż 1,5 m np. 1,4 m lub 1,6 m i na innym
terenie. Wymóg sformułowany w powyższy sposób nie wykazuje związku z przedmiotem
zamówienia, nie jest związany z istotą przedmiotu zamówienia i jest nieproporcjonalny do
niego.
RPM twierdził, że zapisy powyżej cytowane są nieuzasadnione i sprzeczne z treścią
przepisu § 1 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.) w zakresie
wymogów określania obiektywnego i niedyskryminacyjnego określania robót budowlanych i
informacji o wykonaniu tych robót w celu zweryfikowania rzetelności kwalifikacji,
efektywności i doświadczenia wykonawcy.
Odwołujący
wyjaśniał,
że
roboty
polegające
na
wykonaniu
przesłon
przeciwfiltracyjnych są w realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego najważniejsze i
stanowią istotny zakres robót zadania, co wynika z zapisu Rozdziału III siwz - opis
przedmiotu
zamówienia.
Przedmiotem
zamówienia
jest
rozbudowa
wału
przeciwpowodziowego rzeki Odry, w ramach której należy wykonać roboty obejmujące:
uszczelnienie wału, uszczelnienie podłoża wału, wykonanie przepon pionowych, które to
roboty są najważniejsze dla wykonania zadania, dlatego przenoszenie akcentów ważności
wymogów z robót zasadniczych na roboty o mniejszej wadze jest niezasadne.
Zdaniem RPM formułowanie warunków, które nie wykazują związku z przedmiotem
zamówienia nie zapewnia wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania
przedmiotu zamówienia i stanowi naruszenie art. 22 Pzp.
Odwołujący wskazywał, że brak zapisów o konieczności posiadania przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego
doświadczenia
w
zakresie
wykonywania
przesłon
przeciwfiltracyjnych
preferuje
wykonawców nie posiadających doświadczenia w wykonywaniu podstawowych i
najistotniejszych robót przy wykonywaniu budowy i rozbudowy wałów przeciwpowodziowych
rzek i dyskryminuje wykonawców posiadających takie doświadczenie na rzecz wykonawców
mających doświadczenie w układaniu betonowej kostki brukowej i to w koronie wału.
W sytuacji, gdy technologia i doświadczenie w układaniu betonowej kostki brukowej, gdzie
indziej niż w koronie wału (np. drogi, chodniki, parkingi) jest taka sama, sformułowanie
wymogów zawarte w ogłoszeniu o przetargu i siwz stanowi naruszenie zasad uczciwej
konkurencji, gdyż nie poszukuje wykonawców mających doświadczenie w wykonywaniu
przesłon przeciwfiltracyjnych i wałów rzecznych lecz wykonujących roboty mniej znaczące
dla przedmiotu zamówienia.
20 czerwca 2013 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Pismem z dnia 24 czerwca 2013 r., które wpłynęło do Izby w formie faksu w tym
samym dniu zamawiający odpowiedział na odwołanie. W formie pisemnej odpowiedź na
odwołanie wpłynęła do Izby w dniu 26 czerwca 2013 r. Z treści ww. pisma wynika wprost, że
zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania.
W toku rozprawy odwołujący wycofał zarzuty opisane w pkt 3 powyżej. W pozostałym
zakresie podtrzymał zarzuty oraz argumentacje zawartą w odwołaniu.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego, odpowiedź na odwołanie Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności postanowienia ogłoszenia,
specyfikacji oraz zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane
powyżej.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację przedmiotowego
postępowania.
Na wstępie Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba wskazuje, że odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym
uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym
odwołaniem.
Ogłoszenie
oraz
specyfikacja,
jak
dowodził
odwołujący
zawierają
postanowienia naruszające przepisy ustawy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą
uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych
wykonawców lub w ogóle uniemożliwić złożenie oferty. Wobec powyższego działanie
zamawiającego narusza interes odwołującego, albowiem może doprowadzić do utraty
możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym wynagrodzenia.
Izba rozpoznała zarzuty zgłoszone w odwołaniu, polegające na naruszeniu przez
zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 22 ust. 4 i art. 25 ust. 1 ustawy i stwierdziła, że
zarzuty w części potwierdziły się.
Z ustaleń Izby dokonanych w oparciu o treść siwz (Rozdział VII pkt 1 ppkt 1 lit. a) oraz
ogłoszenia o zamówieniu (Sekcja III.2.3) wynika, że zamawiający wymagał, aby wykonawca
ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia legitymował się, w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu do składania ofert a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wiedzą i doświadczeniem w realizacji jednego
zadania obejmującego budowę, odbudowę, rozbudowę lub przebudowę rzecznych wałów
przeciwpowodziowych o długości minimum 5,0 km o kubaturze wbudowanego gruntu nie
mniejszej niż 150 000 m
3
i wartości brutto nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł”.
Istotą sporu jest odpowiedź na pytanie, czy opis sposobu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, określony przez zamawiającego w
zacytowanym powyżej kształcie narusza regulacje zawarte w art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 22
ust. 4 ? Zdaniem Izby w rozpoznawanym przypadku należy udzielić odpowiedzi przeczącej.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Natomiast przepis art. 22 ust. 4 Pzp stanowi, że opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wskazać należy, że warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do właściwości
podmiotowej wykonawcy. Od ich spełnienia uzależniony jest udział wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Warunki udziału w postępowaniu mają
na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia
publicznego lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi
prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Jednakże, określone w art. 22
ust. 1 Pzp warunki mają charakter abstrakcyjny, a zatem muszą być przez zamawiającego
skonkretyzowane i doprecyzowane poprzez opis sposobu oceny ich spełnienia, w zależności
od potrzeb danego, prowadzonego postępowania. Podkreślić należy, że opis ten powinien
być związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, a przez to
zapewniać respektowanie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj.
równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.
Przekładając powyższe na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest
rozbudowa wału przeciwpowodziowego rzeki Odry na łącznej długości 9,944 km. Masa
ziemnego wbudowania – 304 135 m
3
. Wartość inwestycji według kosztorysu inwestorskiego
przekracza znacznie 40 000 000,00 zł.
Biorąc pod uwagę powyższe w okolicznościach faktycznych sprawy Izba stwierdziła,
że zamawiający nie opisał przedmiot zamówienia z naruszeniem przepisów Pzp. Wskazać
należy, że zamawiający precyzując powyższy wymóg przyjął jedynie połowę wielkości prac,
które mają być wykonane - tj. długość wału 5 km, masa ziemnego wbudowania 150 000 m
3
-
podczas gdy wartości objęte przedmiotem zamówienia to długość wału 9,944 km natomiast
masa ziemnego wbudowania – 304. 135 m
3
. Tożsame kryterium zamawiający zastosował
określając minimalną wartość zadania, które miało służyć wykazaniu spełnienia warunku,
ponieważ określił jego wartość na minimalnym poziomie 20 000 000,00 zł brutto podczas,
gdy wartość inwestycji według kosztorysu inwestorskiego przekracza znacznie 40 000
000,00 zł.
Zdaniem Izby z treści opisanego powyżej warunku nie sposób wywieść, że
zamawiający preferuje wykonawców oferujących wysokie ceny.
Izba zwraca uwagę na posłużenie się przez zamawiającego stwierdzeniami, tj.: „o
długości minimum”, „o kubaturze wbudowanego gruntu nie mniejsze niż” i „wartości brutto
nie mniejszej niż”. Z powyższego jasno wynika, że zamawiający nie określił sztywnych
wartości odnoszących się do długości wału, masy ziemnego wbudowania, czy też wartości
brutto prac, a jedynie określił minimalne wymagania w tym zakresie. Wobec powyższego
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w celu wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu może posłużyć się doświadczeniem zarówno własnym, jak również
innego podmiotu, które będzie spełniało minimalne wymagania zamawiającego. Nic nie stoi
na przeszkodzie, aby wykonawca wykazał doświadczenie, o wielkości większej dla
którejkolwiek wartości, zakreślonej przez zamawiającego. Istotnym jest, aby wielkość czy też
wartość prac w ramach doświadczenia nie mieściła się w przedziale poniżej minimum
sprecyzowanego przez zamawiającego w treści ogłoszenia i siwz.
Następnie Izba rozpoznała tożsame zarzuty jak wskazano powyżej, jednakże w
odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu w
Sekcji III.2.3 oraz w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 1 lit. c.
Biorąc pod uwagę materiał dowodowy zgromadzony w sprawie oraz całokształt
okoliczności Izba stanęła na stanowisku, że ww. opis sposobu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu został sformułowany przez zamawiającego z naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp
oraz niezgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp.
Z ustaleń Izby wynika, że w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji III.2.3 oraz w
Rozdziale VII pkt 1 ppkt 1 lit. c zamawiający sprecyzował, że wykonawca ubiegający się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia winien wylegitymować się, w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu do składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wiedzą i doświadczeniem związanym z wykonaniem w jednym
zadaniu umocnienia korony wału w szer. 1,5 m z betonowej kostki brukowej w krawężnikach
(obrzeżach chodnikowych) o łącznej powierzchni minimum 6 000 m
2
”.
Izba uznała za wiarygodne i spójne twierdzenia odwołującego, który podnosił, że
określenie warunku udziału w opisany powyżej sposób eliminuje z udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w układaniu zarówno betonowej kostki
brukowej jak i kostki na przykład brukowej lub innej w obrzeżach chodnikowych o szerokości
innej niż 1,5 m. Natomiast posiadają ww. doświadczenie jednak dotyczy ono kostki o
szarości 1,4 m lub 1,6 m.
Ponadto w toku rozprawy Izba ustaliła, z czym zgadzali się zarówno odwołujący jak i
zamawiający, że odwołujący podnosił, że doświadczenie w układaniu brukowej kostki
brukowej w zakresie wykorzystywanej technologii nie różni się od układania innej kostki
brukowej np. granitowej. Zaś w zakresie doświadczenia uwzględniającego wykonanie
umocnienia korony wału oraz szerokości kostki zamawiający oświadczył, że postawienie
wymogu było podyktowane jedynie tym, iż wykonawca w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia zobowiązany będzie do wykonania umocnienia korony wału z betonowej kostki
brukowej o szerokości 1,5 m.
W powyższym zakresie Izba stanęła na stanowisku, że zamawiający konstruując opis
sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w przywołany powyżej sposób
nie tylko ukształtował go nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia, ale przede
wszystkim z naruszeniem zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Stwierdzić należy, że
wprowadzenie do treści warunku rodzaju i szerokości kostki, a także konieczności wykazania
się doświadczeniem w jej układaniu na umocnieniu korony wału powoduje znaczne
ograniczenie kręgu wykonawców, którzy będą mogli wykazać spełnienie ww. warunku
udziału w postępowaniu. Nie budziło wątpliwości Izby, że wykonawca, który posiada
doświadczeniem, polegające na wykonaniu zadania z wykorzystaniem innej niż betonowa
kostki brukowej w krawężnikach (obrzeżach chodnikowych) o łącznej powierzchni minimum
6000 m
2
, np. parkingu, będzie również w stanie również wykonać zadanie opisane przez
zamawiającego, tj. wykonanie umocnienia korony wału w szer. 1,5 m z betonowej kostki
brukowej w krawężnikach (obrzeżach chodnikowych) o łącznej powierzchni minimum 6 000
m
2
”.
Podsumowując Izba stwierdziła, że sformułowanie ww. opisu sposobu dokonania
oceny spełnienia warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia nie było proporcjonalne
do przedmiotu zamówienia i powodowało nierówne traktowanie wykonawców, co naruszało
uczciwą konkurencję i uniemożliwiało bądź utrudniało dostęp do zamówienia publicznego.
Tym samym oczekiwania zamawiającego w rozpoznawanej kwestii Izba uznała za
naruszające art. 22 ust. 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego
przepisów: art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania i działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp – orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
