rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-11
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-11
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1475/13
KIO 1475/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2013 r. przez wykonawcę Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Małopolskie, 31-156
Kraków, ul. Basztowa 22
przy udziale wykonawcy NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3,
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2013 r. przez wykonawcę Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Małopolskie, 31-156
Kraków, ul. Basztowa 22
przy udziale wykonawcy NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3,
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.,
85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta
Augusta 11, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 1475/13
Uzasadnienie
Zamawiający,
Województwo
Małopolskie
prowadzi
postępowanie,
którego
przedmiotem jest dostawa 10 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z usługą
utrzymaniową.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 czerwca 2013 r. W tym samym dniu zamawiający opublikował na
swojej stronie internetowej treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej także,
jako „SIWZ].
W dniu 17 czerwca 2013 r., wobec postanowień SIWZ odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej złożył wykonawca Pojazdy Szynowe PESA S.A. z siedzibą w Bydgoszczy
[dalej także, jako PESA] zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113,
poz. 759 ze zm.) [dalej także, jako „Pzp”]:
1) art. 29 ust. 1 Pzp i art. 30 ust. 6 Pzp poprzez zawarcie w postanowieniu Opisu
Przedmiotu Zamówienia – Wymagania Techniczne (załącznik nr 5 do SIWZ załącznik
nr 1 do umowy), rozdział 2 Podstawowe Parametry Techniczne Elektrycznych
Zespołów Trakcyjnych, punkt 17 opisu przedmiotu zamówienia cechującego się
niejednoznacznością, niezupełnością i niedostateczną dokładnością (punkt 17 wyżej
powołanego załącznika: „Gwarancja jazdy bez obróbki skrawaniem zarysu koła min
100 000 km, bez względu na warunki eksploatacyjne”) – co stanowi naruszenie
obowiązku dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty a
zarazem obowiązku możliwie dokładnego opisywania przedmiotu zamówienia
poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych. Odwołujący wnosił o nakazanie
zamawiającemu zmiany zaskarżonego postanowienia SIWZ, tak by usunięte zostało
zastrzeżenie „bez względu na warunki eksploatacyjne” oraz by zmniejszono przebieg
do 50 000 km.
2) . art. 29 ust. 1 Pzp i art. 30 ust. 6 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
K.C.
poprzez obarczenie wykonawcy w postanowieniu § 2 ust. 2 pkt 1 lit. a) załącznika nr
6 do SIWZ niemożliwym do skalkulowania ryzykiem zmiany przedmiotu zmówienia.
Odwołujący wnosił o skreślenie zaskarżonego postanowienia SIWZ.
3) art. 29 ust. 1 Pzp i art. 144 ust. 1 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
K.C.
poprzez obarczenie wykonawcy w postanowieniu § 2 ust. 2 pkt 4 załącznika nr 6 do
SIWZ ryzykiem zmiany terminu finansowania zamówienia poprzez możliwość
przesuwania terminu odbioru wyprodukowanego pojazdu na niedookreślony czas, co
uniemożliwia racjonalne szacowanie mocy produkcyjnych oraz może powodować
konieczność sprawowania przez producenta bezpłatnej i obarczonej ryzykiem pieczy
nad gotowym pojazdem i co stanowi zarazem przyznanie zamawiającemu prawa do
jednostronnego kształtowania treści stosunku umownego stron po zawarciu umowy.
Odwołujący wnosił o skreślenie zaskarżonego postanowienia SIWZ.
4) art. 29 ust. 1 Pzp i art. 30 ust. 6 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
K.C.
poprzez niedostateczne, niezupełne i niewyczerpujące określenie przedmiotu
świadczenia w zakresie szkolenia, które wykonawca ma przeprowadzić dla
nieznanych liczbowo grup pracowników, co przewidziano w postanowieniach § 3 ust.
4 załącznika nr 6 do SIWZ. Odwołujący wnosił o zmianę zaskarżonego postanowienia
SIWZ poprzez dookreślenie ilościowe.
5) 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
K.C. poprzez ukształtowanie przez zamawiającego
uciążliwych, to jest sprzecznych z naturą zobowiązania oraz zasadami współżycia
społecznego warunków umowy polegających na określeniu konsekwencji wystąpienia
wady szczególnej w sposób przewyższający wartość świadczenia wykonawcy co
prowadzi
do
rażącej
nieekwiwalentności
świadczeń
stron,
co
znajduje
odzwierciedlenie w postanowieniu § 5 ust. 7 załącznika nr 6 do SIWZ. Odwołujący
wnosił o skreślenie zaskarżonego postanowienia SIWZ.
6) art. 29 ust. 1 Pzp i art. 30 ust. 6 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
K.C.
poprzez zastrzeżenie w postanowieniu § 8 ust. 5 załącznika nr 6 do SIWZ na rzecz
zamawiającego prawa do jednostronnego zadecydowania o niezrealizowaniu części
przedmiotu zamówienia stanowiącego usługę serwisowo-utrzymaniowo-naprawczą
bez związku z przewidzianymi w Kodeksie cywilnym trybami ustania stosunku
prawnego oraz ze zwolnieniem zamawiającego z odpowiedzialności z tego tytułu.
Odwołujący wnosił o skreślenie zaskarżonego postanowienia SIWZ.
7) art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z przepisami art. 66 ust. 1 i art. 68 ust. 2 ustawy z dnia 4
lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r., nr 90, poz.
631 ze zm.) poprzez nieokreślenie w postanowieniach § 10 ust. 1 i § 11 ust. 1 i 2
załącznika nr 6 do SIWZ czasu trwania licencji i czasu trwania obowiązku
zapewnienia licencji w sposób precyzyjny i adekwatny do przewidzianych w polskim
porządku prawnym typów licencji. Odwołujący wnosił o zmianę zaskarżonego
postanowienia SIWZ poprzez jego dookreślenie.
W uzasadnieniu swego stanowiska odwołujący podkreślał, iż opublikowana SIWZ jest
wadliwa, gdyż nie zawiera prawidłowego (tj. wyczerpującego i dostatecznie dokładnego, w
konsekwencji uniemożliwiającego zredagowanie, skalkulowanie i złożenie oferty przez
wykonawcę) z punktu widzenia prawa opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący
wskazywał, że w postanowieniach dotyczących Opisu Przedmiotu Zamówienia - Wymagania
Techniczne zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia cechującego się
niejednoznacznością, niezupełnością i niedostateczną dokładnością (punkt 17 OPZ:
Gwarancja jazdy bez obróbki skrawaniem zarysu koła min. 100 000 km, bez względu na
warunki eksploatacyjne). Tym samym odwołujący stwierdził, że zamawiający pośrednio
próbuje przerzucić na wykonawcę odpowiedzialność za stan infrastruktury kolejowej. Stąd w
ocenie odwołującego w sferze eksploatacji urządzeń technicznych, deklarowanie przez
producenta
osiągnięcia
jakiegokolwiek
parametru
bez
uwzględniania
czynników
oddziaływujących na urządzenie jest niemożliwe. Zdaniem odwołującego istniejące warunki
eksploatacji nie pozwalają na deklarowanie bez żadnych zastrzeżeń osiągnięcia
oczekiwanego przez zamawiającego parametru trwałości kół. W ocenie odwołującego, dla
składania jakichkolwiek opartych na rzeczywistości deklaracji – w treść SIWZ winny zostać
odzwierciedlone przyszłe warunki eksploatacyjne pojazdów, względnie zaskarżone
postanowienie winno zostać zmodyfikowane zgodnie z żądaniem wyrażonym w pkt 1.
Zdaniem odwołującego celowe jest nadto zmniejszenie przebiegów między obróbką
skrawaniem zarysu kół do 50 000 km, stan infrastruktury ma bowiem znaczący wpływ na
czas życia zestawów kołowych. Ponadto odwołujący wywodził, iż w postanowieniu § 2 ust. 2
pkt 1 lit. a) załącznika nr 6 do SIWZ obarczono wykonawcę niemożliwym do skalkulowania
ryzykiem zmiany przedmiotu zamówienia. Bezdyskusyjnie zaskarżony przepis uchybia
postulatowi równości stron stosunku cywilno-prawnego. Dalej odwołujący wskazywał, iż
obciążenie wykonawcy ryzykiem zmiany terminu finansowania zamówienia poprzez
zastrzeżenie
dla
Zamawiającego
możliwości
przesuwania
terminu
odbioru
wyprodukowanego pojazdu na niedookreślony w żaden sposób czas prowadzi do
potencjalnej dezorganizacji funkcjonowania przedsiębiorstwa wykonawcy, a ponadto do
obciążenia go ryzykiem utraty (uszkodzenia) pojazdu przez nieznany czas. Podnosił również,
iż w zakresie obowiązku przeprowadzenia szkoleń nieznana jest liczba osób, które mają być
przeszkolone, co uniemożliwia skalkulowanie kosztów. Odnośnie postanowień § 5 ust. 7
załącznika nr 6 do SIWZ odwołujący wskazywał, iż Zamawiający zastrzegł na swoją rzecz
kumulację świadczeń przewidzianych w sytuacji wystąpienia tzw. wady szczególnej. Nie
dość bowiem, iż na mocy postanowienia § 5 ust. 6 wykonawca zobowiązany będzie do
dostarczenia dodatkowego, nowego fabrycznie pojazdu o tożsamych parametrach jak te
będące przedmiotem zamówienia, to jeszcze, w dalszej kolejności, wykonawca zobowiązany
będzie do świadczenia pieniężnego o wartości równej cenie EZT. Tym samym po stronie
Zamawiającego wystąpi bezzasadne wzbogacenie, gdyż nie tylko zachowa on własność
owego dodatkowego pojazdu, lecz jeszcze uzyska on jego równowartość pieniężną.
Odwołujący kwestionował również zastrzeżenie przez zamawiającego prawa do
jednostronnego niewykonania umowy. Odnosząc się do postanowień dotyczących licencji
odwołujący stwierdził, iż nie sposób jest jednoznacznie stwierdzić, na jaki czas mają one być
udzielone. Pojęcie „czas życia EZT”, jest bowiem niemożliwe do zakwalifikowania wśród
przewidzianych w prawie autorskim typów licencji z punktu widzenia czasu ich trwania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, Województwo Małopolskie prowadzi postępowanie, w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa 10 sztuk elektrycznych zespołów
trakcyjnych wraz z usługą utrzymaniową.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 czerwca 2013 r. W tym samym dniu zamawiający opublikował na
swojej stronie internetowej treść SIWZ.
Zgodnie z postanowieniami załącznika nr 5 do SIWZ stanowiącego równocześnie
załącznik nr 1 do umowy – Opis Przedmiotu Zamówienia (Wymagania Techniczne) –
zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa 10 sztuk fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych, w tym: 6 sztuk w wersji trójczłonowej, oraz 4 sztuki w
wersji dwuczłonowej, zwanych w dalszej części EZT, przeznaczonych do obsługi połączeń
pasażerskich w aglomeracji krakowskiej, wraz z przeprowadzeniem szkoleń osób
wskazanych przez zamawiającego oraz świadczeniem usług kompleksowej obsługi
serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.5 rozdziału 1 OPZ
„Konstrukcja i parametry EZT muszą spełniać wymogi każdorazowo obowiązujących norm i
przepisów a także wymagania pozostałych obowiązujących norm PN-EN, kart UIC i
odpowiednich TSI, w zakresie niezbędnym do uzyskania świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadkach, w
których zapisy OPZ przywołują normy, aprobaty, specyfikacje techniczne i systemy
odniesienia, zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, zapewniającym
uzyskanie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego.”
Zgodnie z pkt 1.11 rozdz. 1 OPZ wykonawca, zobowiązany będzie do świadczenia usługi
serwisowo utrzymaniowo-naprawczej (obsługi) EZT. Obsługa obejmie 4 poziomy utrzymania
pojazdów kolejowych (…) zgodnie z załącznikiem nr 3 do Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. Nr 212, poz. 1771 z późn. zm.), wykonywania
napraw oraz do bieżącego utrzymania pojazdu, do 31 grudnia 2020r. Okres świadczenia
usług serwisowych, utrzymaniowych i naprawczych liczony będzie od dnia podpisania
Protokołu Odbioru Końcowego. W rozdziale 2 opisu przedmiotu zamówienia dotyczącym
podstawowych parametrów technicznych EZT w pkt. 17 dotyczącym rodzaju koła jezdnego
zamawiający postawił następujące wymagania: „(…) Bezobręczowe spełniające wymogi PN-
EN-13262+A1 oraz PN-EN 13715+ A1.:2011, Gwarancja jazdy bez obróbki skrawaniem
zarysu koła min 100 000 km, bez względu na warunki eksploatacyjne”.
Ponadto zgodnie z § 2 ust. 2 pkt. 1 lit. a) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ
„2. Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzenia zmian do zawartej Umowy w sprawie
zamówienia publicznego w następującym zakresie i przy następujących warunkach:
1) Zmiany co do przedmiotu zamówienia określonego w OPZ (załącznik nr 1 do Umowy)
w rozdziale 2 (tabela), pkt 1 – 107, jeśli konieczność ich wprowadzenia wynika:
a) ze zmian w normach lub przepisach powszechnie obowiązujących, a dotyczących
pojazdów szynowych, przy czym ewentualne zmiany kosztów obciążają
Wykonawcę, (…)
4) Jednorazowej zmiany harmonogramu dostaw pojazdów, w zakresie terminów
dostawy EZT w przypadku zmiany warunków i zasad finansowanie projektu POIiŚ.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do przesunięcia odbiorów EZT powiadamiając 0
tym Wykonawcę najpóźniej do dnia 30 kwietnia 2014r. Zmiana może dotyczyć
przesunięcia odbioru wyłącznie jednego EZT. ”
Zgodnie z § 3 wzoru umowy „(…) W pierwszym tygodniu po dostawie pierwszego pojazdu,
następnie po 3 i po 6 miesiącach eksploatacji pojazdów Wykonawca przeszkoli w miejscu
wskazanym przez operatora:
a) 2 grupy pracowników Operatora prowadzących pojazdy (maszynistów), w zakresie
eksploatacji pokładowej,
b) 2 grupy pracowników obsługujących pojazdy w zakresie obsługi technicznej oraz
diagnostyki pokładowej i obsługowej,
O liczbie i liście pracowników wyznaczonych do szkolenia każdorazowo decyduje operator.”
W § 5 ust. 7 wzoru umowy zapisano: „(…) Jeżeli w nowym EZT, wymienionym zgodnie z ust.
6, wystąpi taka sama Wada szczególna, Zamawiającemu przysługuje zwrot pełnej kwoty
zapłaconej za EZT, w terminie 6 miesięcy od daty pisemnego zawiadomienia Wykonawcy
przez Zamawiającego o wystąpieniu takiej samej Wady szczególnej”.
Zgodnie z § 8 ust. 5 wzoru umowy „(…) Zamawiający zastrzega prawo do niezrealizowania
Obsługi w całości a Wykonawca nie noże żądać odszkodowania z tego tytułu, w tym także w
przypadkach określonych w ust. 8”.
W § 10 ust. 1 wzoru umowy zamawiający zastrzegł, iż „(…) z chwilą podpisania Protokołu
Odbioru Technicznego, bez konieczności dokonywania dalszych czynności, Wykonawca
udziela Zamawiającemu, na czas życia EZT, niewyłącznej licencji do korzystania z
Dokumentacji, z prawem udzielania sublicencji w przypadku zlecenia osobie trzeciej
wykonywania Obsługi, zbycia EZT lub oddania go do korzystania podmiotowi trzeciemu,
zwanej dalej „Licencją na Dokumentację” (…)”. Zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 1 i 2
wzoru umowy zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek udzielenia zamawiającemu na
czas życia każdego EZT, niewyłącznej licencji do korzystania z najnowszych wersji
Oprogramowania, do którego Wykonawca posiada stosowne uprawnienia, z prawem
udzielania sublicencji w przypadku zlecenia osobie trzeciej wykonywania Obsługi, zbycia
EZT lub oddania go do korzystania podmiotowi trzeciemu jak też w takim samym zakresie
niewyłącznej licencji do korzystania z najnowszych wersji oprogramowania, do którego
stosownych uprawnień Wykonawca nie posiada.
Zawarcie w treści SIWZ przytoczonych powyżej postanowień leży u podstaw
przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 18 czerwca 2013 r. zamieścił na swojej
stronie internetowej treść odwołania, wzywając jednocześnie wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca NEWAG S.A. z siedzibą w
Nowym Sączu, stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła również, iż zamawiający w dniu 4 lipca 2013 r., dokonał modyfikacji treści
SIWZ dokonując m.in. zmiany § 2 ust. 2 pkt 4, § 3 ust. 4, § 10 ust. 1 oraz § 11 ust. 1 i 2
wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, uwzględniając zarzuty 3, 4 i 7 i czyniąc
zadość żądaniom wynikającym z tych zarzutów.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż
zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
z zachowaniem dyspozycji art.29 ust. 1 ustawy Pzp. Za zgodne z przywołanym przepisem
należy w szczególności uznać opisanie przez zamawiającego parametrów technicznych EZT
co do rodzaju koła jezdnego, jego właściwości, zgodności z odpowiednimi normami oraz
trwałości. Trudno uznać, aby opis zawarty w punkcie 17 rozdz. 2 załącznika nr 5 do SIWZ był
nieprecyzyjny czy niejasny. Jak słusznie wskazywał zamawiający pojazdy będące
przedmiotem zamówienia przeznaczone będą do obsługi połączeń pasażerskich w
aglomeracji krakowskiej, tym samym określone zostało miejsce eksploatacji EZT. W ocenie
Izby określając gwarancję jazdy kół bez obróbki skrawaniem przez min. 100 000 km bez
względu na warunki eksploatacyjne zamawiający, przy uwzględnieniu gdzie EZT będą
eksploatowane opisał w tym zakresie przedmiot zamówienia w sposób wystarczający do
przygotowania oferty i zachowaniem zasady konkurencyjności. Zdaniem Izby nie sposób
pominąć niezaprzeczalnych faktów, iż użytkowanie pojazdów odbywać się będzie po trasach
dopuszczonych do użytkowania przez zarządcę tej infrastruktury, spełniających odpowiednie
minimalne wymogi eksploatacyjne, przy uwzględnieniu wytycznych tego zarządcy. Ponadto
należy podkreślić, iż wymóg zapewnienia kół jezdnych, których przebieg do pierwszej
reprofilacji nie może być krótszy niż 100 000 km nie jest wymogiem nadmiarowym,
niemożliwym do spełnienia i wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego dotyczących
potrzeby trwałości kół w określonym czasie przy uwzględnieniu zakładanego przebiegu.
Zdaniem Izby, odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, która uzasadniałaby
twierdzenie, że kwestionowany zapis uniemożliwia mu złożenie ważnej oferty i stawia go w
sytuacji mniej korzystnej niż innych potencjalnych wykonawców. Tym samym nie sposób
uznać, iż doszło do naruszenia dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp czy też art. 30 ust. 6 Pzp.
W ocenie Izby brak jest również podstaw do uznania zasadności zarzutu opisanego w
pkt 2 odwołania. Niewątpliwie zamawiający uprawniony jest do wskazania i opisania
okoliczności w jakich przewiduje zmianę umowy. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż
poprzez zapis § 2 ust. 2 pkt 1 lit. a) wzoru umowy obarczony jest on niemożliwym do
skalkulowania ryzykiem zmiany przedmiotu zamówienia. Skoro pojazd w momencie odbioru
musi spełniać wymogi obowiązujących norm i przepisów w zakresie niezbędnym do
uzyskania świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego to
uwzględniając czas budowy pojazdu i ewentualną możliwość zmiany norm i przepisów we
wskazanym zakresie nie sposób pozbawić zamawiającego możliwości zmiany umowy w taki
sposób, aby otrzymał on pojazd, który uzyska świadectwo dopuszczenia do ruchu. Izba
wskazuje, iż postanowienia przyszłej umowy nie mogą być interpretowane w oderwaniu od
pozostałych zapisów SIWZ dlatego też niezasadne jest twierdzenie odwołującego co do
obarczenia wykonawcy niemożliwym do skalkulowania ryzykiem zmiany przedmiotu umowy
gdyż ewentualne zmiany dotyczą tylko tych elementów które są konieczne do uzyskania
świadectwa dopuszczenia do ruchu co wynika z pkt. 1.5 OPZ.
Odnośnie zarzutu opisanego w pkt 5 odwołania Izba również nie podzieliła
stanowiska odwołującego. Należy wskazać, iż zgodnie z ust. 6 § 5 wzoru umowy, jeżeli
postępowania naprawcze nie doprowadzą do usunięcia Wady szczególnej w terminie
określonym w ust. 5 wykonawca zobowiązany jest wymienić EZT na fabrycznie nowy w
terminie 12 miesięcy od daty upływu terminu określonego w ust. 5. Odwołujący nie
kwestionował powyższego zapisu jednocześnie zarzucając, iż zapis ust. 7 § 5 wzoru umowy
sprzeczny jest z naturą zobowiązania. W ocenie Izby łączne odczytanie zapisów
dotyczących postępowania w przypadku wystąpienia Wady szczególnej opisanych w § 5
wzoru umowy pozwala uznać, iż tak jak w przypadku wymiany EZT na fabrycznie nowy
zamawiający zwróci pojazd obarczony Wadą szczególną tak w przypadku pojawienia się tej
samej wady w wymienionym pojeździe uprawniony będzie do żądania zwrotu pełnej kwoty
zapłaconej za EZT z jednoczesnym zwrotem na rzecz wykonawcy pojazdu, w którym tę
wadę stwierdzono.
Izba nie podzieliła również stanowiska prezentowanego przez odwołującego
odnośnie zarzutu opisanego w pkt 6 odwołania uznając go za niezasadny. Zgodnie z treścią
formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani zostali do podania ceny za 1 km wykonania
usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej. Ponadto zamawiający określił zakładany średni
przebieg EZT w okresie świadczenia usługi, który wszyscy wykonawcy zobowiązani byli
przyjąć do wyliczenia ceny oferty w tym zakresie. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt,
iż zgodnie z ust. 4 § 8 wzoru umowy zamawiający zastrzegł, że zapłata wynagrodzenia
następować będzie za liczbę kilometrów rzeczywiście przejechanych przez EZT. Tym
samym brak jest argumentów dla przyjęcia stanowiska prezentowanego przez odwołującego.
Słusznie wskazywał zamawiający, iż uczynienie zadość żądaniu odwołującego poprzez
wykreślenie postanowień § 8 ust. 5 wzoru umowy rodziłoby po stronie wykonawcy
uprawnienie do żądania zapłaty za usługę serwisowo-utrzymaniowo-naprawczą w wysokości
przyjętej do skalkulowania oferty, podczas gdy zakładany średni przebieg EZT w okresie
świadczenia usługi gwarantować ma porównywalność ofert i nie może być traktowany, jako
faktyczne określenie wielkości usługi. Tym samym nie sposób uznać, iż zamawiający
zastrzegając sobie prawo do niezrealizowania Obsługi w całości bez prawa żądania przez
wykonawcę odszkodowania naruszył wskazywane przez odwołującego przepisy skoro
zapłata następować będzie za liczbę faktycznie przejechanych kilometrów. Nie sposób
wyłączyć możliwości zaistnienia zdarzeń, które spowodują np. długotrwałe wyłączenie z
eksploatacji któregoś z pojazdów.
Mając na względzie powyższe należało uznać, iż zamawiający nie naruszył
wskazywanych przepisów oraz prowadzi przedmiotowe postępowanie z poszanowaniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Reasumując, mając na względzie dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uznała
przedmiotowe odwołanie za niezasadne i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.,
85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta
Augusta 11, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 1475/13
Uzasadnienie
Zamawiający,
Województwo
Małopolskie
prowadzi
postępowanie,
którego
przedmiotem jest dostawa 10 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z usługą
utrzymaniową.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 czerwca 2013 r. W tym samym dniu zamawiający opublikował na
swojej stronie internetowej treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej także,
jako „SIWZ].
W dniu 17 czerwca 2013 r., wobec postanowień SIWZ odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej złożył wykonawca Pojazdy Szynowe PESA S.A. z siedzibą w Bydgoszczy
[dalej także, jako PESA] zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113,
poz. 759 ze zm.) [dalej także, jako „Pzp”]:
1) art. 29 ust. 1 Pzp i art. 30 ust. 6 Pzp poprzez zawarcie w postanowieniu Opisu
Przedmiotu Zamówienia – Wymagania Techniczne (załącznik nr 5 do SIWZ załącznik
nr 1 do umowy), rozdział 2 Podstawowe Parametry Techniczne Elektrycznych
Zespołów Trakcyjnych, punkt 17 opisu przedmiotu zamówienia cechującego się
niejednoznacznością, niezupełnością i niedostateczną dokładnością (punkt 17 wyżej
powołanego załącznika: „Gwarancja jazdy bez obróbki skrawaniem zarysu koła min
100 000 km, bez względu na warunki eksploatacyjne”) – co stanowi naruszenie
obowiązku dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty a
zarazem obowiązku możliwie dokładnego opisywania przedmiotu zamówienia
poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych. Odwołujący wnosił o nakazanie
zamawiającemu zmiany zaskarżonego postanowienia SIWZ, tak by usunięte zostało
zastrzeżenie „bez względu na warunki eksploatacyjne” oraz by zmniejszono przebieg
do 50 000 km.
2) . art. 29 ust. 1 Pzp i art. 30 ust. 6 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
K.C.
poprzez obarczenie wykonawcy w postanowieniu § 2 ust. 2 pkt 1 lit. a) załącznika nr
6 do SIWZ niemożliwym do skalkulowania ryzykiem zmiany przedmiotu zmówienia.
Odwołujący wnosił o skreślenie zaskarżonego postanowienia SIWZ.
3) art. 29 ust. 1 Pzp i art. 144 ust. 1 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
K.C.
poprzez obarczenie wykonawcy w postanowieniu § 2 ust. 2 pkt 4 załącznika nr 6 do
SIWZ ryzykiem zmiany terminu finansowania zamówienia poprzez możliwość
przesuwania terminu odbioru wyprodukowanego pojazdu na niedookreślony czas, co
uniemożliwia racjonalne szacowanie mocy produkcyjnych oraz może powodować
konieczność sprawowania przez producenta bezpłatnej i obarczonej ryzykiem pieczy
nad gotowym pojazdem i co stanowi zarazem przyznanie zamawiającemu prawa do
jednostronnego kształtowania treści stosunku umownego stron po zawarciu umowy.
Odwołujący wnosił o skreślenie zaskarżonego postanowienia SIWZ.
4) art. 29 ust. 1 Pzp i art. 30 ust. 6 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
K.C.
poprzez niedostateczne, niezupełne i niewyczerpujące określenie przedmiotu
świadczenia w zakresie szkolenia, które wykonawca ma przeprowadzić dla
nieznanych liczbowo grup pracowników, co przewidziano w postanowieniach § 3 ust.
4 załącznika nr 6 do SIWZ. Odwołujący wnosił o zmianę zaskarżonego postanowienia
SIWZ poprzez dookreślenie ilościowe.
5) 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
K.C. poprzez ukształtowanie przez zamawiającego
uciążliwych, to jest sprzecznych z naturą zobowiązania oraz zasadami współżycia
społecznego warunków umowy polegających na określeniu konsekwencji wystąpienia
wady szczególnej w sposób przewyższający wartość świadczenia wykonawcy co
prowadzi
do
rażącej
nieekwiwalentności
świadczeń
stron,
co
znajduje
odzwierciedlenie w postanowieniu § 5 ust. 7 załącznika nr 6 do SIWZ. Odwołujący
wnosił o skreślenie zaskarżonego postanowienia SIWZ.
6) art. 29 ust. 1 Pzp i art. 30 ust. 6 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
K.C.
poprzez zastrzeżenie w postanowieniu § 8 ust. 5 załącznika nr 6 do SIWZ na rzecz
zamawiającego prawa do jednostronnego zadecydowania o niezrealizowaniu części
przedmiotu zamówienia stanowiącego usługę serwisowo-utrzymaniowo-naprawczą
bez związku z przewidzianymi w Kodeksie cywilnym trybami ustania stosunku
prawnego oraz ze zwolnieniem zamawiającego z odpowiedzialności z tego tytułu.
Odwołujący wnosił o skreślenie zaskarżonego postanowienia SIWZ.
7) art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z przepisami art. 66 ust. 1 i art. 68 ust. 2 ustawy z dnia 4
lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r., nr 90, poz.
631 ze zm.) poprzez nieokreślenie w postanowieniach § 10 ust. 1 i § 11 ust. 1 i 2
załącznika nr 6 do SIWZ czasu trwania licencji i czasu trwania obowiązku
zapewnienia licencji w sposób precyzyjny i adekwatny do przewidzianych w polskim
porządku prawnym typów licencji. Odwołujący wnosił o zmianę zaskarżonego
postanowienia SIWZ poprzez jego dookreślenie.
W uzasadnieniu swego stanowiska odwołujący podkreślał, iż opublikowana SIWZ jest
wadliwa, gdyż nie zawiera prawidłowego (tj. wyczerpującego i dostatecznie dokładnego, w
konsekwencji uniemożliwiającego zredagowanie, skalkulowanie i złożenie oferty przez
wykonawcę) z punktu widzenia prawa opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący
wskazywał, że w postanowieniach dotyczących Opisu Przedmiotu Zamówienia - Wymagania
Techniczne zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia cechującego się
niejednoznacznością, niezupełnością i niedostateczną dokładnością (punkt 17 OPZ:
Gwarancja jazdy bez obróbki skrawaniem zarysu koła min. 100 000 km, bez względu na
warunki eksploatacyjne). Tym samym odwołujący stwierdził, że zamawiający pośrednio
próbuje przerzucić na wykonawcę odpowiedzialność za stan infrastruktury kolejowej. Stąd w
ocenie odwołującego w sferze eksploatacji urządzeń technicznych, deklarowanie przez
producenta
osiągnięcia
jakiegokolwiek
parametru
bez
uwzględniania
czynników
oddziaływujących na urządzenie jest niemożliwe. Zdaniem odwołującego istniejące warunki
eksploatacji nie pozwalają na deklarowanie bez żadnych zastrzeżeń osiągnięcia
oczekiwanego przez zamawiającego parametru trwałości kół. W ocenie odwołującego, dla
składania jakichkolwiek opartych na rzeczywistości deklaracji – w treść SIWZ winny zostać
odzwierciedlone przyszłe warunki eksploatacyjne pojazdów, względnie zaskarżone
postanowienie winno zostać zmodyfikowane zgodnie z żądaniem wyrażonym w pkt 1.
Zdaniem odwołującego celowe jest nadto zmniejszenie przebiegów między obróbką
skrawaniem zarysu kół do 50 000 km, stan infrastruktury ma bowiem znaczący wpływ na
czas życia zestawów kołowych. Ponadto odwołujący wywodził, iż w postanowieniu § 2 ust. 2
pkt 1 lit. a) załącznika nr 6 do SIWZ obarczono wykonawcę niemożliwym do skalkulowania
ryzykiem zmiany przedmiotu zamówienia. Bezdyskusyjnie zaskarżony przepis uchybia
postulatowi równości stron stosunku cywilno-prawnego. Dalej odwołujący wskazywał, iż
obciążenie wykonawcy ryzykiem zmiany terminu finansowania zamówienia poprzez
zastrzeżenie
dla
Zamawiającego
możliwości
przesuwania
terminu
odbioru
wyprodukowanego pojazdu na niedookreślony w żaden sposób czas prowadzi do
potencjalnej dezorganizacji funkcjonowania przedsiębiorstwa wykonawcy, a ponadto do
obciążenia go ryzykiem utraty (uszkodzenia) pojazdu przez nieznany czas. Podnosił również,
iż w zakresie obowiązku przeprowadzenia szkoleń nieznana jest liczba osób, które mają być
przeszkolone, co uniemożliwia skalkulowanie kosztów. Odnośnie postanowień § 5 ust. 7
załącznika nr 6 do SIWZ odwołujący wskazywał, iż Zamawiający zastrzegł na swoją rzecz
kumulację świadczeń przewidzianych w sytuacji wystąpienia tzw. wady szczególnej. Nie
dość bowiem, iż na mocy postanowienia § 5 ust. 6 wykonawca zobowiązany będzie do
dostarczenia dodatkowego, nowego fabrycznie pojazdu o tożsamych parametrach jak te
będące przedmiotem zamówienia, to jeszcze, w dalszej kolejności, wykonawca zobowiązany
będzie do świadczenia pieniężnego o wartości równej cenie EZT. Tym samym po stronie
Zamawiającego wystąpi bezzasadne wzbogacenie, gdyż nie tylko zachowa on własność
owego dodatkowego pojazdu, lecz jeszcze uzyska on jego równowartość pieniężną.
Odwołujący kwestionował również zastrzeżenie przez zamawiającego prawa do
jednostronnego niewykonania umowy. Odnosząc się do postanowień dotyczących licencji
odwołujący stwierdził, iż nie sposób jest jednoznacznie stwierdzić, na jaki czas mają one być
udzielone. Pojęcie „czas życia EZT”, jest bowiem niemożliwe do zakwalifikowania wśród
przewidzianych w prawie autorskim typów licencji z punktu widzenia czasu ich trwania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, Województwo Małopolskie prowadzi postępowanie, w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa 10 sztuk elektrycznych zespołów
trakcyjnych wraz z usługą utrzymaniową.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 czerwca 2013 r. W tym samym dniu zamawiający opublikował na
swojej stronie internetowej treść SIWZ.
Zgodnie z postanowieniami załącznika nr 5 do SIWZ stanowiącego równocześnie
załącznik nr 1 do umowy – Opis Przedmiotu Zamówienia (Wymagania Techniczne) –
zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa 10 sztuk fabrycznie nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych, w tym: 6 sztuk w wersji trójczłonowej, oraz 4 sztuki w
wersji dwuczłonowej, zwanych w dalszej części EZT, przeznaczonych do obsługi połączeń
pasażerskich w aglomeracji krakowskiej, wraz z przeprowadzeniem szkoleń osób
wskazanych przez zamawiającego oraz świadczeniem usług kompleksowej obsługi
serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.5 rozdziału 1 OPZ
„Konstrukcja i parametry EZT muszą spełniać wymogi każdorazowo obowiązujących norm i
przepisów a także wymagania pozostałych obowiązujących norm PN-EN, kart UIC i
odpowiednich TSI, w zakresie niezbędnym do uzyskania świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadkach, w
których zapisy OPZ przywołują normy, aprobaty, specyfikacje techniczne i systemy
odniesienia, zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, zapewniającym
uzyskanie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego.”
Zgodnie z pkt 1.11 rozdz. 1 OPZ wykonawca, zobowiązany będzie do świadczenia usługi
serwisowo utrzymaniowo-naprawczej (obsługi) EZT. Obsługa obejmie 4 poziomy utrzymania
pojazdów kolejowych (…) zgodnie z załącznikiem nr 3 do Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. Nr 212, poz. 1771 z późn. zm.), wykonywania
napraw oraz do bieżącego utrzymania pojazdu, do 31 grudnia 2020r. Okres świadczenia
usług serwisowych, utrzymaniowych i naprawczych liczony będzie od dnia podpisania
Protokołu Odbioru Końcowego. W rozdziale 2 opisu przedmiotu zamówienia dotyczącym
podstawowych parametrów technicznych EZT w pkt. 17 dotyczącym rodzaju koła jezdnego
zamawiający postawił następujące wymagania: „(…) Bezobręczowe spełniające wymogi PN-
EN-13262+A1 oraz PN-EN 13715+ A1.:2011, Gwarancja jazdy bez obróbki skrawaniem
zarysu koła min 100 000 km, bez względu na warunki eksploatacyjne”.
Ponadto zgodnie z § 2 ust. 2 pkt. 1 lit. a) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ
„2. Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzenia zmian do zawartej Umowy w sprawie
zamówienia publicznego w następującym zakresie i przy następujących warunkach:
1) Zmiany co do przedmiotu zamówienia określonego w OPZ (załącznik nr 1 do Umowy)
w rozdziale 2 (tabela), pkt 1 – 107, jeśli konieczność ich wprowadzenia wynika:
a) ze zmian w normach lub przepisach powszechnie obowiązujących, a dotyczących
pojazdów szynowych, przy czym ewentualne zmiany kosztów obciążają
Wykonawcę, (…)
4) Jednorazowej zmiany harmonogramu dostaw pojazdów, w zakresie terminów
dostawy EZT w przypadku zmiany warunków i zasad finansowanie projektu POIiŚ.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do przesunięcia odbiorów EZT powiadamiając 0
tym Wykonawcę najpóźniej do dnia 30 kwietnia 2014r. Zmiana może dotyczyć
przesunięcia odbioru wyłącznie jednego EZT. ”
Zgodnie z § 3 wzoru umowy „(…) W pierwszym tygodniu po dostawie pierwszego pojazdu,
następnie po 3 i po 6 miesiącach eksploatacji pojazdów Wykonawca przeszkoli w miejscu
wskazanym przez operatora:
a) 2 grupy pracowników Operatora prowadzących pojazdy (maszynistów), w zakresie
eksploatacji pokładowej,
b) 2 grupy pracowników obsługujących pojazdy w zakresie obsługi technicznej oraz
diagnostyki pokładowej i obsługowej,
O liczbie i liście pracowników wyznaczonych do szkolenia każdorazowo decyduje operator.”
W § 5 ust. 7 wzoru umowy zapisano: „(…) Jeżeli w nowym EZT, wymienionym zgodnie z ust.
6, wystąpi taka sama Wada szczególna, Zamawiającemu przysługuje zwrot pełnej kwoty
zapłaconej za EZT, w terminie 6 miesięcy od daty pisemnego zawiadomienia Wykonawcy
przez Zamawiającego o wystąpieniu takiej samej Wady szczególnej”.
Zgodnie z § 8 ust. 5 wzoru umowy „(…) Zamawiający zastrzega prawo do niezrealizowania
Obsługi w całości a Wykonawca nie noże żądać odszkodowania z tego tytułu, w tym także w
przypadkach określonych w ust. 8”.
W § 10 ust. 1 wzoru umowy zamawiający zastrzegł, iż „(…) z chwilą podpisania Protokołu
Odbioru Technicznego, bez konieczności dokonywania dalszych czynności, Wykonawca
udziela Zamawiającemu, na czas życia EZT, niewyłącznej licencji do korzystania z
Dokumentacji, z prawem udzielania sublicencji w przypadku zlecenia osobie trzeciej
wykonywania Obsługi, zbycia EZT lub oddania go do korzystania podmiotowi trzeciemu,
zwanej dalej „Licencją na Dokumentację” (…)”. Zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 1 i 2
wzoru umowy zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek udzielenia zamawiającemu na
czas życia każdego EZT, niewyłącznej licencji do korzystania z najnowszych wersji
Oprogramowania, do którego Wykonawca posiada stosowne uprawnienia, z prawem
udzielania sublicencji w przypadku zlecenia osobie trzeciej wykonywania Obsługi, zbycia
EZT lub oddania go do korzystania podmiotowi trzeciemu jak też w takim samym zakresie
niewyłącznej licencji do korzystania z najnowszych wersji oprogramowania, do którego
stosownych uprawnień Wykonawca nie posiada.
Zawarcie w treści SIWZ przytoczonych powyżej postanowień leży u podstaw
przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 18 czerwca 2013 r. zamieścił na swojej
stronie internetowej treść odwołania, wzywając jednocześnie wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca NEWAG S.A. z siedzibą w
Nowym Sączu, stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła również, iż zamawiający w dniu 4 lipca 2013 r., dokonał modyfikacji treści
SIWZ dokonując m.in. zmiany § 2 ust. 2 pkt 4, § 3 ust. 4, § 10 ust. 1 oraz § 11 ust. 1 i 2
wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, uwzględniając zarzuty 3, 4 i 7 i czyniąc
zadość żądaniom wynikającym z tych zarzutów.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż
zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
z zachowaniem dyspozycji art.29 ust. 1 ustawy Pzp. Za zgodne z przywołanym przepisem
należy w szczególności uznać opisanie przez zamawiającego parametrów technicznych EZT
co do rodzaju koła jezdnego, jego właściwości, zgodności z odpowiednimi normami oraz
trwałości. Trudno uznać, aby opis zawarty w punkcie 17 rozdz. 2 załącznika nr 5 do SIWZ był
nieprecyzyjny czy niejasny. Jak słusznie wskazywał zamawiający pojazdy będące
przedmiotem zamówienia przeznaczone będą do obsługi połączeń pasażerskich w
aglomeracji krakowskiej, tym samym określone zostało miejsce eksploatacji EZT. W ocenie
Izby określając gwarancję jazdy kół bez obróbki skrawaniem przez min. 100 000 km bez
względu na warunki eksploatacyjne zamawiający, przy uwzględnieniu gdzie EZT będą
eksploatowane opisał w tym zakresie przedmiot zamówienia w sposób wystarczający do
przygotowania oferty i zachowaniem zasady konkurencyjności. Zdaniem Izby nie sposób
pominąć niezaprzeczalnych faktów, iż użytkowanie pojazdów odbywać się będzie po trasach
dopuszczonych do użytkowania przez zarządcę tej infrastruktury, spełniających odpowiednie
minimalne wymogi eksploatacyjne, przy uwzględnieniu wytycznych tego zarządcy. Ponadto
należy podkreślić, iż wymóg zapewnienia kół jezdnych, których przebieg do pierwszej
reprofilacji nie może być krótszy niż 100 000 km nie jest wymogiem nadmiarowym,
niemożliwym do spełnienia i wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego dotyczących
potrzeby trwałości kół w określonym czasie przy uwzględnieniu zakładanego przebiegu.
Zdaniem Izby, odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, która uzasadniałaby
twierdzenie, że kwestionowany zapis uniemożliwia mu złożenie ważnej oferty i stawia go w
sytuacji mniej korzystnej niż innych potencjalnych wykonawców. Tym samym nie sposób
uznać, iż doszło do naruszenia dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp czy też art. 30 ust. 6 Pzp.
W ocenie Izby brak jest również podstaw do uznania zasadności zarzutu opisanego w
pkt 2 odwołania. Niewątpliwie zamawiający uprawniony jest do wskazania i opisania
okoliczności w jakich przewiduje zmianę umowy. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż
poprzez zapis § 2 ust. 2 pkt 1 lit. a) wzoru umowy obarczony jest on niemożliwym do
skalkulowania ryzykiem zmiany przedmiotu zamówienia. Skoro pojazd w momencie odbioru
musi spełniać wymogi obowiązujących norm i przepisów w zakresie niezbędnym do
uzyskania świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego to
uwzględniając czas budowy pojazdu i ewentualną możliwość zmiany norm i przepisów we
wskazanym zakresie nie sposób pozbawić zamawiającego możliwości zmiany umowy w taki
sposób, aby otrzymał on pojazd, który uzyska świadectwo dopuszczenia do ruchu. Izba
wskazuje, iż postanowienia przyszłej umowy nie mogą być interpretowane w oderwaniu od
pozostałych zapisów SIWZ dlatego też niezasadne jest twierdzenie odwołującego co do
obarczenia wykonawcy niemożliwym do skalkulowania ryzykiem zmiany przedmiotu umowy
gdyż ewentualne zmiany dotyczą tylko tych elementów które są konieczne do uzyskania
świadectwa dopuszczenia do ruchu co wynika z pkt. 1.5 OPZ.
Odnośnie zarzutu opisanego w pkt 5 odwołania Izba również nie podzieliła
stanowiska odwołującego. Należy wskazać, iż zgodnie z ust. 6 § 5 wzoru umowy, jeżeli
postępowania naprawcze nie doprowadzą do usunięcia Wady szczególnej w terminie
określonym w ust. 5 wykonawca zobowiązany jest wymienić EZT na fabrycznie nowy w
terminie 12 miesięcy od daty upływu terminu określonego w ust. 5. Odwołujący nie
kwestionował powyższego zapisu jednocześnie zarzucając, iż zapis ust. 7 § 5 wzoru umowy
sprzeczny jest z naturą zobowiązania. W ocenie Izby łączne odczytanie zapisów
dotyczących postępowania w przypadku wystąpienia Wady szczególnej opisanych w § 5
wzoru umowy pozwala uznać, iż tak jak w przypadku wymiany EZT na fabrycznie nowy
zamawiający zwróci pojazd obarczony Wadą szczególną tak w przypadku pojawienia się tej
samej wady w wymienionym pojeździe uprawniony będzie do żądania zwrotu pełnej kwoty
zapłaconej za EZT z jednoczesnym zwrotem na rzecz wykonawcy pojazdu, w którym tę
wadę stwierdzono.
Izba nie podzieliła również stanowiska prezentowanego przez odwołującego
odnośnie zarzutu opisanego w pkt 6 odwołania uznając go za niezasadny. Zgodnie z treścią
formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani zostali do podania ceny za 1 km wykonania
usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej. Ponadto zamawiający określił zakładany średni
przebieg EZT w okresie świadczenia usługi, który wszyscy wykonawcy zobowiązani byli
przyjąć do wyliczenia ceny oferty w tym zakresie. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt,
iż zgodnie z ust. 4 § 8 wzoru umowy zamawiający zastrzegł, że zapłata wynagrodzenia
następować będzie za liczbę kilometrów rzeczywiście przejechanych przez EZT. Tym
samym brak jest argumentów dla przyjęcia stanowiska prezentowanego przez odwołującego.
Słusznie wskazywał zamawiający, iż uczynienie zadość żądaniu odwołującego poprzez
wykreślenie postanowień § 8 ust. 5 wzoru umowy rodziłoby po stronie wykonawcy
uprawnienie do żądania zapłaty za usługę serwisowo-utrzymaniowo-naprawczą w wysokości
przyjętej do skalkulowania oferty, podczas gdy zakładany średni przebieg EZT w okresie
świadczenia usługi gwarantować ma porównywalność ofert i nie może być traktowany, jako
faktyczne określenie wielkości usługi. Tym samym nie sposób uznać, iż zamawiający
zastrzegając sobie prawo do niezrealizowania Obsługi w całości bez prawa żądania przez
wykonawcę odszkodowania naruszył wskazywane przez odwołującego przepisy skoro
zapłata następować będzie za liczbę faktycznie przejechanych kilometrów. Nie sposób
wyłączyć możliwości zaistnienia zdarzeń, które spowodują np. długotrwałe wyłączenie z
eksploatacji któregoś z pojazdów.
Mając na względzie powyższe należało uznać, iż zamawiający nie naruszył
wskazywanych przepisów oraz prowadzi przedmiotowe postępowanie z poszanowaniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Reasumując, mając na względzie dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uznała
przedmiotowe odwołanie za niezasadne i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
