rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-26
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-26
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1413/13
KIO 1413/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2013 r. przez
Odwołującego – Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu w Łodzi
pryz udziale przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcy Trakt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. w Katowicach
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2013 r. przez
Odwołującego – Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu w Łodzi
pryz udziale przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcy Trakt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. w Katowicach
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Mosty Katowice sp. z o.o.
w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego - Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach, na rzecz
Zamawiającego Miasta Łodzi – Zarządu Dróg i Transportu w Łodzi kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
KIO 1413/13
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu w Łodzi prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego którego
przedmiotem jest „Dokumentacja projektowa na przebudowę wiaduktów drogowych
i tramwajowych na al. Rydza-Śmiglego wraz z przebudową układu drogowo- torowego al.
Rydza-Śmigłego na ode. od al. Marszałka Józefa Piłsudskiego do ul. Stanisława
Przybyszewskiego”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
III. Odwołujący w dniu 13 czerwca 2013 r. złożył odwołanie wobec dokonanego w dacie
7 czerwca 2013 r. wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
Odwołujący postawił zarzuty naruszenia:
1) art. 7 w zw. z 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie,
polegające na błędnym przyjęciu, że oferta Odwołującego nie była należycie zabezpieczona
wadium;
2) art. 24 ust. 4 ustawy, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na
bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, na skutek błędnego przyjęcia, iż oferta
Odwołująca nie była należycie zabezpieczona wadium;
3) art. 7 w zw. z 91 ustawy, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na
bezpodstawnym wyborze oferty TRAKT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. na
skutek błędnego przyjęcia, że oferta Odwołująca nie była należycie zabezpieczona wadium,
a w konsekwencji na odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania.
W oparciu o tak wyrażone zarzuty, Odwołujący postawił żądania nakazania
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spółki TRAKT spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia go
z postępowania;
3) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotem sporu jest, czy
Zamawiający w świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy, w szczególności uwzględniając
treść gwarancji ubezpieczeniowej załączonej do oferty Odwołującego był zobowiązany do
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP
przyjmując, iż oferta Odwołującego nie została zabezpieczona wadium. W uzasadnieniu
decyzji o wykluczeniu Zamawiający podał, że dokument gwarancji złożony przez
Odwołującego nie zawiera elementów określonych w pkt 9.4. e) SIWZ. Według
Zamawiającego, z treści gwarancji wynika jedynie, że gwarant zobowiązuje się
bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacić na rzecz Zamawiającego, pełną sumę wadium w
przypadku ujętym w art. 46 ust. 4a ustawy PZP. W ocenie Zamawiającego brakuje natomiast
wzmiankowania art. 46 ust. 5 ustawy PZP. Z decyzją Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego nie sposób się zgodzić, albowiem nie znajduje ona uzasadnionych podstaw
faktycznych oraz prawnych, a nadto nacechowana jest nadmiernym formalizmem.
Odwołujący w tym miejscu zwraca uwagę na szereg kluczowych aspektów związanych z
przedmiotową sprawą, które najwyraźniej uszły uwadze Zamawiającego podczas analizy
gwarancji ubezpieczeniowej Odwołującego. Treść gwarancji ubezpieczeniowej sprowadza
się do zagwarantowania wypłaty przez gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta
gwarancji określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w
gwarancji zdarzenia losowego. Jednocześnie przypomnieć należy, że ustawa PZP nie
precyzuje szczegółowo wymogów, które musi spełniać gwarancja ubezpieczeniowa, aby
stanowiła wadium prawidłowo zabezpieczające ofertę. Tym samym, niezbędne jest
każdorazowe zweryfikowanie treści dokumentu w celu ustalenia, czy Zamawiający będzie
mógł w okresie związania ofertą z niej skorzystać (tzn. wystąpić z żądaniem wypłaty
określonej sumy pieniężnej w związku ze ziszczeniem się przesłanek zatrzymania wadium
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy PZP). Na wstępie trzeba podnieść, że podczas
przygotowywania oferty zarówno Odwołujący, jak i gwarant kierował się treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. W tym kontekście zasadne wydaje się być przywołanie
punktu 9.4. e) SIWZ, gdzie możemy przeczytać, iż: „z treści gwarancji lub poręczenia
powinno wynikać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do
zapłaceniu Zamawiającemu na pierwsze pisemne żądanie pełnej sumy wadium w
przypadku, gdy zajdą ku temu przewidziane w ustawie okoliczności, określone w art. 46 ust.
4a oraz art. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, szczegółowo opisane w pkt 9.12. oraz
9.13”. Jak można zauważyć, już na etapie opracowywania SIWZ powstała omyłka,
polegająca na użyciu jednostki redakcyjnej w postaci artykułu 5 zamiast ustępu 5. Gwarant,
działając w poczuciu zaufania do treści SIWZ oraz do Zamawiającego, jako gospodarza
postępowania, sporządził gwarancję ubezpieczeniową opierając się na literalnej treści SIWZ.
Omyłka w treści gwarancji miała zatem charakter wtórny do omyłki Zamawiającego. Godzi
się przy tym zauważyć, że ugruntowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
stanowisko, że wszelkie niejasności, czy też nieprawidłowości postanowień SIWZ, winny być
interpretowane na korzyść Wykonawcy (zob. wyrok KIO z dnia 24.01.2012 r., sygn. akt KIO
69/12. Z tych względów, Odwołujący stoi na stanowisku, że pierwotna omyłka SIWZ-u
skutkująca powstaniem wtórnej omyłki w treści gwarancji ubezpieczeniowej, nie powinna
dawać Zamawiającemu prawa do wykluczenia Odwołującego z postępowania. W
ostateczności doprowadzałoby to bowiem do tego, że Odwołujący zostałby wykluczony z
postępowania z powodu omyłki Zamawiającego. Nie można również tracić z pola widzenia
okoliczności, że treść gwarancji podlega wykładni (tak KIO w wyroku z dnia 09.02.2012 r.,
sygn. akt KIO 150/12). Dla ustalenia treści gwarancji ubezpieczeniowej (oświadczenie woli
gwaranta) zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu cywilnego, w tym art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Niewątpliwym jest, że zamiarem stron (gwaranta ERGO HESTIA oraz
Odwołującego) było zawarcie umowy celem przedłożenia dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności stanu faktycznego, a w
szczególności zamieszczone w treści gwarancji odwołanie do konkretnej ustawy wraz z
przywołaniem art. 46 ust. 4a i 5 ustawy PZP należy jednoznacznie stwierdzić, że gwarant
zobowiązał się do wypłaty wadium w razie wystąpienia przesłanek wymienionych w ustawie
PZP, sprecyzowanych w ustawie PZP w dniu wystawienia gwarancji. Poza tym, cały
kontekst sytuacyjny (a zwłaszcza użycie zwrotu „art. 5” po art. 46 ust. 4a) wskazywał, że
gwarancją objęty jest także przypadek ujęty w ramach art. 46 ust. 5 ustawy PZP. Gwarant
równie dobrze mógłby wpisać inny artykuł, aniżeli 5, bądź powołać go przed art. 46 ust. 4a,
jako przepis znajdujący się w ustawie PZP przed art. 46 ust. 4a. Skądinąd w wyroku z dnia
r., sygn. akt KIO 1645/12, Izba uznała, że: „niepełne przytoczenie pkt 3 ust. 5 art. 46 p.z.p.
przez pominięcie sformułowania «po stronie wykonawcy» pozostaje bez wpływu na
skuteczność wniesionego wadium. W dalszej części uzasadnieniu tegoż wyroku Izba
zawarła następującą konkluzję: „Wskazać należy, że ustawa P.z.p. nie wymaga
przytoczenia w treści gwarancji wszystkich przesłanek zatrzymania wadium. W tym miejscu
zasadne jest powołanie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 r. (sygn. akt IV
CSK 95/07), w którym Sąd zwrócił uwagę, iż «ustalając znaczenie oświadczenia woli należy
zacząć od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy
uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą
strony, a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze
nie tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego
znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi
składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu
uczestników obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem
językowym - brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw.
kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 k.c.). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji,
dotychczasowe doświadczenie stron, ich status (wyrażający się, np. prowadzeniem
działalności gospodarczej)»”. Odmienna ocena gwarancji Odwołującego nie znajduje
uzasadnienia ani w treści gwarancji, ani w okolicznościach jej sporządzenia i wniesienia, a
także sprzeciwiałaby się zasadom logicznego rozumowania, doświadczenia życiowego i
racjonalności uczestników obrotu gospodarczego, w świetle których dokument gwarancji
ubezpieczeniowej zawierający obowiązek wypłaty wadium w razie spełnienia przesłanki z
art. 5 ustawy PZP pozbawiony byłby jakiegokolwiek sensu. Przepis art. 5 ustawy PZP
stanowi bowiem, że: „Do postępowań o udzielenie zamówień, których przedmiotem są usługi
o charakterze niepriorytetowym określone w przepisach wydanych na podstawie art. 2a i 2b,
nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert, obowiązku żądania wadium,
obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy
oraz przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz
licytacji elektronicznej, la. W przypadku zamówień, o których mowa w ust. 1, zamawiający
może wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z
wolnej ręki także w innych uzasadnionych przypadkach niż określone odpowiednio w art. 62
ust. 1 lub art. 67 ust. 1, w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby
skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności: 1) naruszeniem zasad celowego,
oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków; 2) naruszeniem zasad dokonywania
wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
3) poniesieniem straty w mieniu publicznym; 4) uniemożliwieniem terminowej realizacji
zadań. Ib. W przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi prawnicze, polegające na
wykonywaniu zastępstwa procesowego przed sądami, trybunałami lub innymi organami
orzekającymi lub doradztwie prawnym w zakresie zastępstwa procesowego, lub jeżeli
wymaga tego ochrona ważnych praw lub interesów Skarbu Państwa, nie stosuje się
przepisów ustawy dotyczących przesłanek wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia oraz
przesłanek wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. 2. Jeżeli zamówienie obejmuje
równocześnie usługi, o których mowa w ust. 1, oraz inne usługi, dostawy lub roboty
budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu
zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy. 3.
Zamawiający nie może w celu uniknięcia procedur udzielania zamówień określonych ustawą
łączyć innych zamówień z usługami, o których mowa w ust. 1”. Winno być bezsporne, że
wspomniana wyżej omyłka była oczywistą omyłką pisarską, która nie wpływała w jakikolwiek
sposób na zakres zobowiązania gwaranta do wypłaty pełnej sumy wadium. Interpretacja
Zamawiającego zakładająca, że gwarancja ubezpieczeniowa Odwołującego nie zawiera
obowiązku wypłaty wadium w sytuacji opisanej w art. 46 ust. 5 ustawy PZP jest zbyt
rygorystyczna, a przez co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. W tej
kwestii podzielić wypada stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażone w wyroku z dnia
09.02.2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 150/12: „formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad
P.z.p. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy
(...)". Trzeba przede wszystkim wskazać na naczelną zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 P.z.p.
nakazującą zamawiającemu przygotowywać i przeprowadzić postępowanie z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równo traktując wykonawców, w konsekwencji czego zamówienie
udzielone zostanie wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą. Izba podkreśla, iż
formalizm - jak słusznie wskazał zamawiający - ma przede wszystkim gwarantować
realizację wyrażonych w art. 7 ust. 1 zasad równego traktowania wykonawców oraz
zachowania uczciwej konkurencji, nie tracąc jednocześnie z pola widzenia celu
postępowania o zamówienie publiczne, którym jest zawarcie ważnej umowy i realizacja
przedmiotu zamówienia. Tym samym granice formalizmu zakreślone są przez ustawę, która
pozwala na udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą (art.
7 ust. 3 P.z.p.)”. Na zakończenie należy z całą stanowczością podkreślić, że także sam
gwarant przyznał w oświadczeniu z dnia 10.06.2013 r., iż gwarancja ubezpieczeniowa
obejmuje hipotezę tak art. 46 ust. 4a ustawy PZP, jak i art. 46 ust. 5 ustawy PZP.
Oświadczenie to stanowi zatem bezsprzeczny dowód, że z jednej strony Odwołujący
należycie zabezpieczył swoją ofertę, a z drugiej, że Zamawiający będzie mógł w okresie
związania ofertą skorzystać z gwarancji ubezpieczeniowej w przypadku unormowanym w
art. 46 ust. 5 ustawy PZP.
Konsekwencją uznania, że oferta Odwołującego nie była należycie zabezpieczona wadium
było bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, czym Zamawiający naruszył art. 24
ust. 4 ustawy PZP. III.
Na skutek błędnego odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający uchybił art. 91 ustawy
PZP, bezprawnie dokonując wyboru oferty spółki TRAKT spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k., mimo iż oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a nadto
była najkorzystniejsza cenowo w przedmiotowym postępowaniu
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Trakt
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. w Katowicach.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron,
złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
I. PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁANIA
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia.
III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pkt 9.4. e) SIWZ, Zamawiający określił wymagania dotyczące gwarancji w sposób
następujący: „z treści gwarancji lub poręczenia powinno wynikać bezwarunkowe
i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaceniu Zamawiającemu na
pierwsze pisemne żądanie pełnej sumy wadium w przypadku, gdy zajdą ku temu
przewidziane w ustawie okoliczności, określone w art. 46 ust. 4a oraz art. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych, szczegółowo opisane w pkt 9.12. oraz 9.13” (podkreślenia
własne Zamawiającego). W przytoczonych pkt 9.12 i 9.13 SIWZ Zamawiający podał: „Jeżeli
wadium wniesiono w pieniędzy, Zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z
umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty
prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy nas
rachunek bankowy wskazany prze Wykonawcę” oraz „Zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.”
Natomiast z pkt 9.14 SIWZ, który wprawdzie nie został przytoczony w pkt 9.14 e) SIWZ, lecz
dotyczy podstaw zatrzymania wadium, wynika, że: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw,
chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.”
W dniu 3 kwietnia 2013 r. Zamawiający, pismem nr ZDiT-DZ.331.28.2013 dokonał
w powyższym zakresie zmiany SIWZ, nadając pkt 9.4 e) SIWZ następującą treść: „z treści
gwarancji lub poręczenia powinno wynikać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie
gwaranta lub poręczyciela do zapłaceniu Zamawiającemu na pierwsze pisemne żądanie
pełnej sumy wadium w przypadku, gdy zajdą ku temu przewidziane w ustawie
okoliczności, określone w art. 46 ust. 4a oraz 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
szczegółowo opisane w pkt 9.12. oraz 9.13”
Złożona przez Odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa, w części odnoszącej się do
obowiązków gwaranta ma następującą treść: „podejmujemy się bezwarunkowo
i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po
otrzymaniu pierwszego pisemnego, doręczonego przez Zamawiającego żądania zapłaty, bez
konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota
roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków
zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, określonych w art. 46 ust. 4 a oraz art. 5”
Biorąc pod uwagę powyżej przytoczone postanowienia SIWZ, wraz z ich zmianami a także
treść gwarancji, jaką Odwołujący złożył w postępowaniu, uznano zarzuty za nieuzasadnione.
Bezspornym jest, że Zamawiający wyartykułował wytyczne, jakim ma odpowiadać składana
gwarancja – postawił wymagania co do jej treści wskazując – po dokonanej w dniu 3 kwietnia
2013 r. modyfikacji SIWZ – że ma ona określać przesłanki zatrzymania wadium opisane
w art. 46 ust. 4 a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odesłał dalej m.in. do brzmienia
pkt 9.13 SIWZ.
Stąd niewątpliwym jest, że składana gwarancja musiała zawierać albo nawiązanie do dwóch
wskazanych przepisów, albo opisowo wymieniać przesłanki zatrzymania wadium w nich
wymienione, albo w sposób ogólny odsyłać do wszystkich podstaw zatrzymania wadium,
jakie ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje.
Odwołujący natomiast złożył gwarancję, z której wynika możliwość zatrzymania wadium
w razie zaistnienia „co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego
w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, określonych w art. 46
ust. 4 a oraz art. 5” . Skoro podany tam art. 5 ustawy nie traktuje o podstawie zatrzymania
wadium, to treść złożonej gwarancji musi być czytana w ten sposób, że gwarant zobowiązał
się do wypłaty kwoty z gwarancji tylko na wypadek wystąpienia okoliczności, o której mówi
art. 46 ust. 4 a ustawy, z pominięciem – wymaganej przez SIWZ po jej zmianie – przesłanki
z art. 46 ust. 5 ustawy. Nie sposób przy tym czytać tego postanowienia gwarancji w ten
sposób, że odnosi się ono w sposób ogólny do przesłanek opisanych w ustawie Prawo
zamówień publicznych, zaś przepis art. 46 ust. 4 a został wymieniony jako przykładowy.
Treść postanowienia gwarancji wskazuje raczej, że w sposób wyłączny i zamknięty określono
w niej sytuacje obowiązku wypłaty przez gwaranta kwoty, odnosząc je do zaistnienia
przesłanek opisanych we wskazanych w dwóch przepisach (a w istocie w jednym, skoro tylko
art. 46 ust. 4 a ustawy opisuje tego rodzaju sytuacje).
Podkreślenia dalej wymaga, że postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone jest
między podmiotami profesjonalnymi, co stawia zasadnym oczekiwanie, że dokumenty
opracowywane przez każdą ze stron będą czytelne i konsekwentne, zaś składana przez
wykonawcę oferta, składające się na nią dokumenty – będą odpowiadały wymaganiom
stawianym w SIWZ. Cechy obrotu profesjonalnego, jakim jest postępowanie o zamówienie
publiczne wymagają przy tym zachowania czujności wykonawców, szczególnie w zakresie
dokonywanych w SIWZ zmian – każda zmiana kreuje przecież obowiązek dostosowania
i uwzględnienia jej w ofercie, i tym bardziej, poprzez fakt zmiany odpowiedniego
postanowienia SIWZ, dane postanowienie, które mogłoby pozostać niezauważone w całym
dokumencie SIWZ zostaje wyeksponowane już poprzez sam fakt jego modyfikacji.
Zamawiający w treści zmienionego pkt 9.4. e) SIWZ wyraźnie zakreślił, jaką treść ma mieć
składana przez wykonawców gwarancja, wskazując przepisy, do których ma się ona
odwoływać w zakresie okoliczności zatrzymania wadium. Podano tam wyraźnie art. 46 ust.
4a oraz 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Rzeczą wykonawcy było zatem zadbanie, by
składana gwarancja uwzględniała zmienione postanowienie SIWZ. Nie może powyższego
tłumaczyć, jak czynił to Odwołujący na rozprawie, że starania o uzyskanie gwarancji zostały
podjęte po upublicznieniu SIWZ w jej pierwotnym brzmieniu, przed zmianą. O ile faktycznie,
można – teoretycznie – przyjąć, że uszła uwadze wykonawcy omyłka w treści SIWZ, gdzie
powołano się na art. 5 ust. a nie na ust. 5 przywołanego wcześniej przepisu art. 46 ust. 4 a
ustawy, to już sam fakt zmiany SIWZ powinien skierować uwagę wykonawcy na zmienione
postanowienia, w tym skłonić do dopilnowania, by gwarancja wadialna odpowiadała na
wymagania zmienionej SIWZ.
Odwołujący natomiast odpowiedział wprost na wymaganie Zamawiającego ujęte
w pierwotnym, niewłaściwym brzmieniu SIWZ, przytaczając dosłownie treść tego wymagania.
Z treści złożonej gwarancji wynikają wyraźnie okoliczności, w których Zamawiający może się
z niej zaspokoić, nie sposób więc upatrywać w tej mierze podstaw do dokonywania wykładni
tego dokumentu, wbrew jego wyraźnemu brzmieniu. O ile można zgodzić się ze
stanowiskiem Odwołującego, że nie można wyłączyć obowiązku dokonywania wykładni przez
pryzmat art. 65 Kc dokumentu gwarancji, to jednak taka wykładnia nie może prowadzić do
wniosków pozostających w wyraźnej sprzeczności z treścią tego dokumentu.
Zauważyć trzeba dalej, że na gruncie przedmiotowego postępowania Zamawiający w dalszej
części pkt 9.4. e) SIWZ, podał że przesłanki zatrzymania wadium zostały szczegółowo
opisane w pkt 9.12 oraz 9.13 (przytaczając je zresztą w sposób niewłaściwy – w miejsce
niewłaściwie wskazanego pkt 9.12 oraz 9.13 powinny zostać podane pkt 9.13 oraz 9.14).
Konstrukcja spornego postanowienia – zarówno w pierwotnej jak i w poprawionej wersji –
jednoznacznie wskazuje, że treść gwarancji ma nawiązywać do podanych przez
Zamawiającego przepisów. Zatem już to wskazanie, w razie wątpliwości, powinno nasuwać
wykonawcy właściwą treść gwarancji. Nawet gdyby przyjąć, że przytoczone dalej dwa
postanowienia SIWZ – pkt 9.12 i 9.13 mają jedynie informować o treści okoliczności, w
których następuje zatrzymanie wadium, i nie kreują obowiązku uwzględnienia czy to w
sposób opisowy, czy poprzez wskazanie przepisu art. 46 ust. 4 a i ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, to pominięte w złożonej przez Odwołującego gwarancji okoliczności
(wynikające z art. 46 ust. 5 ustawy), to jest: 1) odmowa podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniesienie
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) fakt, że zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, wynika już z objęcia ich postanowieniem pkt 9.13 Zatem konieczność
uwzględnienia w treści gwarancji tych okoliczności, niezależnie od tego że wynikała ze
zmiany SIWZ i została zakomunikowana wykonawcom wystarczająco wcześnie (miała
miejsce 3 kwietnia, podczas gdy termin składania ofert nastąpił 25 kwietnia 2013 r.) mogła
i powinna zostać odczytana, nawet przy błędnym wskazaniu jednostki redakcyjnej
w pierwotnym brzmieniu SIWZ z odesłania do pkt 9.13 SIWZ.
Jakkolwiek bowiem wykonawcy działają w zaufaniu do czynności podejmowanych przez
Zamawiającego i nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niestarannego opracowania
przez Zamawiającego dokumentów postępowania, to nie sposób tej wytycznej pojmować
w ten sposób, że może to usprawiedliwiać działanie wykonawcy, który kierując się czy to
swoimi wcześniejszymi doświadczeniami, czy to pierwotnym, nieaktualnym już brzmieniem
SIWZ, nie dokłada staranności i składa dokument nieodpowiadający wymaganiom stawianym
przez Zamawiającego.
Nie stanowi również – wbrew stanowisku Odwołującego – uzasadnienia dla uznania złożonej
gwarancji fakt, że w innym postępowaniu identyczna gwarancja złożona przez Odwołującego
nie została przez Zamawiającego zakwestionowana. Ocena tych samych dokumentów
złożonych w innym postępowaniu, nawet dokonywana przez tego samego Zamawiającego,
nie kreuje przecież sytuacji, że dokument nie odpowiadający wymaganiom stawianym przez
Zamawiającego stanie się poprawnym. Zamawiający zresztą wyjaśnił powyższe, że
w tamtym postępowaniu, w przeciwieństwie do analizowanej sytuacji, nie miała miejsce
korekta treści SIWZ, i tam błędne postanowienie SIWZ, przywołujące art. 5 ustawy wiązało
wykonawców. Stąd brak jest podstaw do przyjęcia, że wcześniejsza, pozytywna ocena takiej
samej gwarancji złożonej przez Odwołującego, powinna rzutować na analogiczną ocenę
w tym postępowaniu.
Powyższe determinowało wniosek, że nie znalazły potwierdzenia stawiane
w postępowaniu zarzuty naruszenia art. 7 w zw. z 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, poprzez jego
błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że oferta Odwołującego
nie była należycie zabezpieczona wadium, art. 24 ust. 4 ustawy, poprzez jego błędną
wykładnię i zastosowanie, polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego,
na skutek błędnego przyjęcia, iż oferta Odwołująca nie była należycie zabezpieczona
wadium, oraz art. 7 w zw. z 91 ustawy, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie,
polegające na bezpodstawnym
wyborze
oferty TRAKT spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k. na skutek błędnego przyjęcia, że oferta Odwołująca nie była
należycie zabezpieczona wadium, a w konsekwencji na odrzuceniu oferty Odwołującego
i wykluczeniu go z postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.,
Przewodniczący:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Mosty Katowice sp. z o.o.
w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego - Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach, na rzecz
Zamawiającego Miasta Łodzi – Zarządu Dróg i Transportu w Łodzi kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
KIO 1413/13
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu w Łodzi prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego którego
przedmiotem jest „Dokumentacja projektowa na przebudowę wiaduktów drogowych
i tramwajowych na al. Rydza-Śmiglego wraz z przebudową układu drogowo- torowego al.
Rydza-Śmigłego na ode. od al. Marszałka Józefa Piłsudskiego do ul. Stanisława
Przybyszewskiego”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
III. Odwołujący w dniu 13 czerwca 2013 r. złożył odwołanie wobec dokonanego w dacie
7 czerwca 2013 r. wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
Odwołujący postawił zarzuty naruszenia:
1) art. 7 w zw. z 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie,
polegające na błędnym przyjęciu, że oferta Odwołującego nie była należycie zabezpieczona
wadium;
2) art. 24 ust. 4 ustawy, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na
bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, na skutek błędnego przyjęcia, iż oferta
Odwołująca nie była należycie zabezpieczona wadium;
3) art. 7 w zw. z 91 ustawy, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na
bezpodstawnym wyborze oferty TRAKT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. na
skutek błędnego przyjęcia, że oferta Odwołująca nie była należycie zabezpieczona wadium,
a w konsekwencji na odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania.
W oparciu o tak wyrażone zarzuty, Odwołujący postawił żądania nakazania
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spółki TRAKT spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia go
z postępowania;
3) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotem sporu jest, czy
Zamawiający w świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy, w szczególności uwzględniając
treść gwarancji ubezpieczeniowej załączonej do oferty Odwołującego był zobowiązany do
wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP
przyjmując, iż oferta Odwołującego nie została zabezpieczona wadium. W uzasadnieniu
decyzji o wykluczeniu Zamawiający podał, że dokument gwarancji złożony przez
Odwołującego nie zawiera elementów określonych w pkt 9.4. e) SIWZ. Według
Zamawiającego, z treści gwarancji wynika jedynie, że gwarant zobowiązuje się
bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacić na rzecz Zamawiającego, pełną sumę wadium w
przypadku ujętym w art. 46 ust. 4a ustawy PZP. W ocenie Zamawiającego brakuje natomiast
wzmiankowania art. 46 ust. 5 ustawy PZP. Z decyzją Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego nie sposób się zgodzić, albowiem nie znajduje ona uzasadnionych podstaw
faktycznych oraz prawnych, a nadto nacechowana jest nadmiernym formalizmem.
Odwołujący w tym miejscu zwraca uwagę na szereg kluczowych aspektów związanych z
przedmiotową sprawą, które najwyraźniej uszły uwadze Zamawiającego podczas analizy
gwarancji ubezpieczeniowej Odwołującego. Treść gwarancji ubezpieczeniowej sprowadza
się do zagwarantowania wypłaty przez gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta
gwarancji określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w
gwarancji zdarzenia losowego. Jednocześnie przypomnieć należy, że ustawa PZP nie
precyzuje szczegółowo wymogów, które musi spełniać gwarancja ubezpieczeniowa, aby
stanowiła wadium prawidłowo zabezpieczające ofertę. Tym samym, niezbędne jest
każdorazowe zweryfikowanie treści dokumentu w celu ustalenia, czy Zamawiający będzie
mógł w okresie związania ofertą z niej skorzystać (tzn. wystąpić z żądaniem wypłaty
określonej sumy pieniężnej w związku ze ziszczeniem się przesłanek zatrzymania wadium
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy PZP). Na wstępie trzeba podnieść, że podczas
przygotowywania oferty zarówno Odwołujący, jak i gwarant kierował się treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. W tym kontekście zasadne wydaje się być przywołanie
punktu 9.4. e) SIWZ, gdzie możemy przeczytać, iż: „z treści gwarancji lub poręczenia
powinno wynikać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do
zapłaceniu Zamawiającemu na pierwsze pisemne żądanie pełnej sumy wadium w
przypadku, gdy zajdą ku temu przewidziane w ustawie okoliczności, określone w art. 46 ust.
4a oraz art. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, szczegółowo opisane w pkt 9.12. oraz
9.13”. Jak można zauważyć, już na etapie opracowywania SIWZ powstała omyłka,
polegająca na użyciu jednostki redakcyjnej w postaci artykułu 5 zamiast ustępu 5. Gwarant,
działając w poczuciu zaufania do treści SIWZ oraz do Zamawiającego, jako gospodarza
postępowania, sporządził gwarancję ubezpieczeniową opierając się na literalnej treści SIWZ.
Omyłka w treści gwarancji miała zatem charakter wtórny do omyłki Zamawiającego. Godzi
się przy tym zauważyć, że ugruntowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
stanowisko, że wszelkie niejasności, czy też nieprawidłowości postanowień SIWZ, winny być
interpretowane na korzyść Wykonawcy (zob. wyrok KIO z dnia 24.01.2012 r., sygn. akt KIO
69/12. Z tych względów, Odwołujący stoi na stanowisku, że pierwotna omyłka SIWZ-u
skutkująca powstaniem wtórnej omyłki w treści gwarancji ubezpieczeniowej, nie powinna
dawać Zamawiającemu prawa do wykluczenia Odwołującego z postępowania. W
ostateczności doprowadzałoby to bowiem do tego, że Odwołujący zostałby wykluczony z
postępowania z powodu omyłki Zamawiającego. Nie można również tracić z pola widzenia
okoliczności, że treść gwarancji podlega wykładni (tak KIO w wyroku z dnia 09.02.2012 r.,
sygn. akt KIO 150/12). Dla ustalenia treści gwarancji ubezpieczeniowej (oświadczenie woli
gwaranta) zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu cywilnego, w tym art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Niewątpliwym jest, że zamiarem stron (gwaranta ERGO HESTIA oraz
Odwołującego) było zawarcie umowy celem przedłożenia dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności stanu faktycznego, a w
szczególności zamieszczone w treści gwarancji odwołanie do konkretnej ustawy wraz z
przywołaniem art. 46 ust. 4a i 5 ustawy PZP należy jednoznacznie stwierdzić, że gwarant
zobowiązał się do wypłaty wadium w razie wystąpienia przesłanek wymienionych w ustawie
PZP, sprecyzowanych w ustawie PZP w dniu wystawienia gwarancji. Poza tym, cały
kontekst sytuacyjny (a zwłaszcza użycie zwrotu „art. 5” po art. 46 ust. 4a) wskazywał, że
gwarancją objęty jest także przypadek ujęty w ramach art. 46 ust. 5 ustawy PZP. Gwarant
równie dobrze mógłby wpisać inny artykuł, aniżeli 5, bądź powołać go przed art. 46 ust. 4a,
jako przepis znajdujący się w ustawie PZP przed art. 46 ust. 4a. Skądinąd w wyroku z dnia
r., sygn. akt KIO 1645/12, Izba uznała, że: „niepełne przytoczenie pkt 3 ust. 5 art. 46 p.z.p.
przez pominięcie sformułowania «po stronie wykonawcy» pozostaje bez wpływu na
skuteczność wniesionego wadium. W dalszej części uzasadnieniu tegoż wyroku Izba
zawarła następującą konkluzję: „Wskazać należy, że ustawa P.z.p. nie wymaga
przytoczenia w treści gwarancji wszystkich przesłanek zatrzymania wadium. W tym miejscu
zasadne jest powołanie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 r. (sygn. akt IV
CSK 95/07), w którym Sąd zwrócił uwagę, iż «ustalając znaczenie oświadczenia woli należy
zacząć od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy
uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą
strony, a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze
nie tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego
znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi
składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu
uczestników obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem
językowym - brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw.
kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 k.c.). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji,
dotychczasowe doświadczenie stron, ich status (wyrażający się, np. prowadzeniem
działalności gospodarczej)»”. Odmienna ocena gwarancji Odwołującego nie znajduje
uzasadnienia ani w treści gwarancji, ani w okolicznościach jej sporządzenia i wniesienia, a
także sprzeciwiałaby się zasadom logicznego rozumowania, doświadczenia życiowego i
racjonalności uczestników obrotu gospodarczego, w świetle których dokument gwarancji
ubezpieczeniowej zawierający obowiązek wypłaty wadium w razie spełnienia przesłanki z
art. 5 ustawy PZP pozbawiony byłby jakiegokolwiek sensu. Przepis art. 5 ustawy PZP
stanowi bowiem, że: „Do postępowań o udzielenie zamówień, których przedmiotem są usługi
o charakterze niepriorytetowym określone w przepisach wydanych na podstawie art. 2a i 2b,
nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert, obowiązku żądania wadium,
obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy
oraz przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz
licytacji elektronicznej, la. W przypadku zamówień, o których mowa w ust. 1, zamawiający
może wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z
wolnej ręki także w innych uzasadnionych przypadkach niż określone odpowiednio w art. 62
ust. 1 lub art. 67 ust. 1, w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby
skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności: 1) naruszeniem zasad celowego,
oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków; 2) naruszeniem zasad dokonywania
wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
3) poniesieniem straty w mieniu publicznym; 4) uniemożliwieniem terminowej realizacji
zadań. Ib. W przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi prawnicze, polegające na
wykonywaniu zastępstwa procesowego przed sądami, trybunałami lub innymi organami
orzekającymi lub doradztwie prawnym w zakresie zastępstwa procesowego, lub jeżeli
wymaga tego ochrona ważnych praw lub interesów Skarbu Państwa, nie stosuje się
przepisów ustawy dotyczących przesłanek wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia oraz
przesłanek wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. 2. Jeżeli zamówienie obejmuje
równocześnie usługi, o których mowa w ust. 1, oraz inne usługi, dostawy lub roboty
budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu
zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy. 3.
Zamawiający nie może w celu uniknięcia procedur udzielania zamówień określonych ustawą
łączyć innych zamówień z usługami, o których mowa w ust. 1”. Winno być bezsporne, że
wspomniana wyżej omyłka była oczywistą omyłką pisarską, która nie wpływała w jakikolwiek
sposób na zakres zobowiązania gwaranta do wypłaty pełnej sumy wadium. Interpretacja
Zamawiającego zakładająca, że gwarancja ubezpieczeniowa Odwołującego nie zawiera
obowiązku wypłaty wadium w sytuacji opisanej w art. 46 ust. 5 ustawy PZP jest zbyt
rygorystyczna, a przez co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. W tej
kwestii podzielić wypada stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażone w wyroku z dnia
09.02.2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 150/12: „formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad
P.z.p. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy
(...)". Trzeba przede wszystkim wskazać na naczelną zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 P.z.p.
nakazującą zamawiającemu przygotowywać i przeprowadzić postępowanie z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równo traktując wykonawców, w konsekwencji czego zamówienie
udzielone zostanie wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą. Izba podkreśla, iż
formalizm - jak słusznie wskazał zamawiający - ma przede wszystkim gwarantować
realizację wyrażonych w art. 7 ust. 1 zasad równego traktowania wykonawców oraz
zachowania uczciwej konkurencji, nie tracąc jednocześnie z pola widzenia celu
postępowania o zamówienie publiczne, którym jest zawarcie ważnej umowy i realizacja
przedmiotu zamówienia. Tym samym granice formalizmu zakreślone są przez ustawę, która
pozwala na udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą (art.
7 ust. 3 P.z.p.)”. Na zakończenie należy z całą stanowczością podkreślić, że także sam
gwarant przyznał w oświadczeniu z dnia 10.06.2013 r., iż gwarancja ubezpieczeniowa
obejmuje hipotezę tak art. 46 ust. 4a ustawy PZP, jak i art. 46 ust. 5 ustawy PZP.
Oświadczenie to stanowi zatem bezsprzeczny dowód, że z jednej strony Odwołujący
należycie zabezpieczył swoją ofertę, a z drugiej, że Zamawiający będzie mógł w okresie
związania ofertą skorzystać z gwarancji ubezpieczeniowej w przypadku unormowanym w
art. 46 ust. 5 ustawy PZP.
Konsekwencją uznania, że oferta Odwołującego nie była należycie zabezpieczona wadium
było bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, czym Zamawiający naruszył art. 24
ust. 4 ustawy PZP. III.
Na skutek błędnego odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający uchybił art. 91 ustawy
PZP, bezprawnie dokonując wyboru oferty spółki TRAKT spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k., mimo iż oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a nadto
była najkorzystniejsza cenowo w przedmiotowym postępowaniu
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Trakt
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. w Katowicach.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron,
złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
I. PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁANIA
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia.
III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pkt 9.4. e) SIWZ, Zamawiający określił wymagania dotyczące gwarancji w sposób
następujący: „z treści gwarancji lub poręczenia powinno wynikać bezwarunkowe
i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaceniu Zamawiającemu na
pierwsze pisemne żądanie pełnej sumy wadium w przypadku, gdy zajdą ku temu
przewidziane w ustawie okoliczności, określone w art. 46 ust. 4a oraz art. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych, szczegółowo opisane w pkt 9.12. oraz 9.13” (podkreślenia
własne Zamawiającego). W przytoczonych pkt 9.12 i 9.13 SIWZ Zamawiający podał: „Jeżeli
wadium wniesiono w pieniędzy, Zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z
umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty
prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy nas
rachunek bankowy wskazany prze Wykonawcę” oraz „Zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.”
Natomiast z pkt 9.14 SIWZ, który wprawdzie nie został przytoczony w pkt 9.14 e) SIWZ, lecz
dotyczy podstaw zatrzymania wadium, wynika, że: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw,
chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.”
W dniu 3 kwietnia 2013 r. Zamawiający, pismem nr ZDiT-DZ.331.28.2013 dokonał
w powyższym zakresie zmiany SIWZ, nadając pkt 9.4 e) SIWZ następującą treść: „z treści
gwarancji lub poręczenia powinno wynikać bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie
gwaranta lub poręczyciela do zapłaceniu Zamawiającemu na pierwsze pisemne żądanie
pełnej sumy wadium w przypadku, gdy zajdą ku temu przewidziane w ustawie
okoliczności, określone w art. 46 ust. 4a oraz 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
szczegółowo opisane w pkt 9.12. oraz 9.13”
Złożona przez Odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa, w części odnoszącej się do
obowiązków gwaranta ma następującą treść: „podejmujemy się bezwarunkowo
i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po
otrzymaniu pierwszego pisemnego, doręczonego przez Zamawiającego żądania zapłaty, bez
konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota
roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków
zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, określonych w art. 46 ust. 4 a oraz art. 5”
Biorąc pod uwagę powyżej przytoczone postanowienia SIWZ, wraz z ich zmianami a także
treść gwarancji, jaką Odwołujący złożył w postępowaniu, uznano zarzuty za nieuzasadnione.
Bezspornym jest, że Zamawiający wyartykułował wytyczne, jakim ma odpowiadać składana
gwarancja – postawił wymagania co do jej treści wskazując – po dokonanej w dniu 3 kwietnia
2013 r. modyfikacji SIWZ – że ma ona określać przesłanki zatrzymania wadium opisane
w art. 46 ust. 4 a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odesłał dalej m.in. do brzmienia
pkt 9.13 SIWZ.
Stąd niewątpliwym jest, że składana gwarancja musiała zawierać albo nawiązanie do dwóch
wskazanych przepisów, albo opisowo wymieniać przesłanki zatrzymania wadium w nich
wymienione, albo w sposób ogólny odsyłać do wszystkich podstaw zatrzymania wadium,
jakie ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje.
Odwołujący natomiast złożył gwarancję, z której wynika możliwość zatrzymania wadium
w razie zaistnienia „co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego
w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, określonych w art. 46
ust. 4 a oraz art. 5” . Skoro podany tam art. 5 ustawy nie traktuje o podstawie zatrzymania
wadium, to treść złożonej gwarancji musi być czytana w ten sposób, że gwarant zobowiązał
się do wypłaty kwoty z gwarancji tylko na wypadek wystąpienia okoliczności, o której mówi
art. 46 ust. 4 a ustawy, z pominięciem – wymaganej przez SIWZ po jej zmianie – przesłanki
z art. 46 ust. 5 ustawy. Nie sposób przy tym czytać tego postanowienia gwarancji w ten
sposób, że odnosi się ono w sposób ogólny do przesłanek opisanych w ustawie Prawo
zamówień publicznych, zaś przepis art. 46 ust. 4 a został wymieniony jako przykładowy.
Treść postanowienia gwarancji wskazuje raczej, że w sposób wyłączny i zamknięty określono
w niej sytuacje obowiązku wypłaty przez gwaranta kwoty, odnosząc je do zaistnienia
przesłanek opisanych we wskazanych w dwóch przepisach (a w istocie w jednym, skoro tylko
art. 46 ust. 4 a ustawy opisuje tego rodzaju sytuacje).
Podkreślenia dalej wymaga, że postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone jest
między podmiotami profesjonalnymi, co stawia zasadnym oczekiwanie, że dokumenty
opracowywane przez każdą ze stron będą czytelne i konsekwentne, zaś składana przez
wykonawcę oferta, składające się na nią dokumenty – będą odpowiadały wymaganiom
stawianym w SIWZ. Cechy obrotu profesjonalnego, jakim jest postępowanie o zamówienie
publiczne wymagają przy tym zachowania czujności wykonawców, szczególnie w zakresie
dokonywanych w SIWZ zmian – każda zmiana kreuje przecież obowiązek dostosowania
i uwzględnienia jej w ofercie, i tym bardziej, poprzez fakt zmiany odpowiedniego
postanowienia SIWZ, dane postanowienie, które mogłoby pozostać niezauważone w całym
dokumencie SIWZ zostaje wyeksponowane już poprzez sam fakt jego modyfikacji.
Zamawiający w treści zmienionego pkt 9.4. e) SIWZ wyraźnie zakreślił, jaką treść ma mieć
składana przez wykonawców gwarancja, wskazując przepisy, do których ma się ona
odwoływać w zakresie okoliczności zatrzymania wadium. Podano tam wyraźnie art. 46 ust.
4a oraz 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Rzeczą wykonawcy było zatem zadbanie, by
składana gwarancja uwzględniała zmienione postanowienie SIWZ. Nie może powyższego
tłumaczyć, jak czynił to Odwołujący na rozprawie, że starania o uzyskanie gwarancji zostały
podjęte po upublicznieniu SIWZ w jej pierwotnym brzmieniu, przed zmianą. O ile faktycznie,
można – teoretycznie – przyjąć, że uszła uwadze wykonawcy omyłka w treści SIWZ, gdzie
powołano się na art. 5 ust. a nie na ust. 5 przywołanego wcześniej przepisu art. 46 ust. 4 a
ustawy, to już sam fakt zmiany SIWZ powinien skierować uwagę wykonawcy na zmienione
postanowienia, w tym skłonić do dopilnowania, by gwarancja wadialna odpowiadała na
wymagania zmienionej SIWZ.
Odwołujący natomiast odpowiedział wprost na wymaganie Zamawiającego ujęte
w pierwotnym, niewłaściwym brzmieniu SIWZ, przytaczając dosłownie treść tego wymagania.
Z treści złożonej gwarancji wynikają wyraźnie okoliczności, w których Zamawiający może się
z niej zaspokoić, nie sposób więc upatrywać w tej mierze podstaw do dokonywania wykładni
tego dokumentu, wbrew jego wyraźnemu brzmieniu. O ile można zgodzić się ze
stanowiskiem Odwołującego, że nie można wyłączyć obowiązku dokonywania wykładni przez
pryzmat art. 65 Kc dokumentu gwarancji, to jednak taka wykładnia nie może prowadzić do
wniosków pozostających w wyraźnej sprzeczności z treścią tego dokumentu.
Zauważyć trzeba dalej, że na gruncie przedmiotowego postępowania Zamawiający w dalszej
części pkt 9.4. e) SIWZ, podał że przesłanki zatrzymania wadium zostały szczegółowo
opisane w pkt 9.12 oraz 9.13 (przytaczając je zresztą w sposób niewłaściwy – w miejsce
niewłaściwie wskazanego pkt 9.12 oraz 9.13 powinny zostać podane pkt 9.13 oraz 9.14).
Konstrukcja spornego postanowienia – zarówno w pierwotnej jak i w poprawionej wersji –
jednoznacznie wskazuje, że treść gwarancji ma nawiązywać do podanych przez
Zamawiającego przepisów. Zatem już to wskazanie, w razie wątpliwości, powinno nasuwać
wykonawcy właściwą treść gwarancji. Nawet gdyby przyjąć, że przytoczone dalej dwa
postanowienia SIWZ – pkt 9.12 i 9.13 mają jedynie informować o treści okoliczności, w
których następuje zatrzymanie wadium, i nie kreują obowiązku uwzględnienia czy to w
sposób opisowy, czy poprzez wskazanie przepisu art. 46 ust. 4 a i ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, to pominięte w złożonej przez Odwołującego gwarancji okoliczności
(wynikające z art. 46 ust. 5 ustawy), to jest: 1) odmowa podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniesienie
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) fakt, że zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, wynika już z objęcia ich postanowieniem pkt 9.13 Zatem konieczność
uwzględnienia w treści gwarancji tych okoliczności, niezależnie od tego że wynikała ze
zmiany SIWZ i została zakomunikowana wykonawcom wystarczająco wcześnie (miała
miejsce 3 kwietnia, podczas gdy termin składania ofert nastąpił 25 kwietnia 2013 r.) mogła
i powinna zostać odczytana, nawet przy błędnym wskazaniu jednostki redakcyjnej
w pierwotnym brzmieniu SIWZ z odesłania do pkt 9.13 SIWZ.
Jakkolwiek bowiem wykonawcy działają w zaufaniu do czynności podejmowanych przez
Zamawiającego i nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niestarannego opracowania
przez Zamawiającego dokumentów postępowania, to nie sposób tej wytycznej pojmować
w ten sposób, że może to usprawiedliwiać działanie wykonawcy, który kierując się czy to
swoimi wcześniejszymi doświadczeniami, czy to pierwotnym, nieaktualnym już brzmieniem
SIWZ, nie dokłada staranności i składa dokument nieodpowiadający wymaganiom stawianym
przez Zamawiającego.
Nie stanowi również – wbrew stanowisku Odwołującego – uzasadnienia dla uznania złożonej
gwarancji fakt, że w innym postępowaniu identyczna gwarancja złożona przez Odwołującego
nie została przez Zamawiającego zakwestionowana. Ocena tych samych dokumentów
złożonych w innym postępowaniu, nawet dokonywana przez tego samego Zamawiającego,
nie kreuje przecież sytuacji, że dokument nie odpowiadający wymaganiom stawianym przez
Zamawiającego stanie się poprawnym. Zamawiający zresztą wyjaśnił powyższe, że
w tamtym postępowaniu, w przeciwieństwie do analizowanej sytuacji, nie miała miejsce
korekta treści SIWZ, i tam błędne postanowienie SIWZ, przywołujące art. 5 ustawy wiązało
wykonawców. Stąd brak jest podstaw do przyjęcia, że wcześniejsza, pozytywna ocena takiej
samej gwarancji złożonej przez Odwołującego, powinna rzutować na analogiczną ocenę
w tym postępowaniu.
Powyższe determinowało wniosek, że nie znalazły potwierdzenia stawiane
w postępowaniu zarzuty naruszenia art. 7 w zw. z 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, poprzez jego
błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że oferta Odwołującego
nie była należycie zabezpieczona wadium, art. 24 ust. 4 ustawy, poprzez jego błędną
wykładnię i zastosowanie, polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego,
na skutek błędnego przyjęcia, iż oferta Odwołująca nie była należycie zabezpieczona
wadium, oraz art. 7 w zw. z 91 ustawy, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie,
polegające na bezpodstawnym
wyborze
oferty TRAKT spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k. na skutek błędnego przyjęcia, że oferta Odwołująca nie była
należycie zabezpieczona wadium, a w konsekwencji na odrzuceniu oferty Odwołującego
i wykluczeniu go z postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.,
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
