rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-05
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-05
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 1406/13
KIO 1406/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2013 r. przez R………. W………..
prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo Usługowe
„Euro-Dach” R……… W……… w Śremie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kórnik
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M……..
M……… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany M…….
M…….. w Lesznie, K………. P…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „PK-
BUD Przedsiębiorstwo Budowlane K…….. P……… w Lesznie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2013 r. przez R………. W………..
prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo Usługowe
„Euro-Dach” R……… W……… w Śremie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kórnik
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M……..
M……… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany M…….
M…….. w Lesznie, K………. P…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „PK-
BUD Przedsiębiorstwo Budowlane K…….. P……… w Lesznie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Kórnik unieważnienie czynności odrzucenia
oferty R…….. W……… prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo Usługowe „Euro-Dach” R……… W…….. w Śremie oraz powtórznie czynności
badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża R…….. W……… prowadzącego działalność pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo Usługowe „Euro-Dach” R…….. W…… w Śremie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez R……. W…….. prowadzącego
działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo Usługowe „Euro-Dach”
R……. W……… w Śremie Millenium Leasing Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Miasta Kórnik na rzecz R…….. W……. prowadzącego działalność pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo Usługowe „Euro-Dach” R….. W…….. w Śremie
kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1406/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Kórnik - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest .rozbudowa budynku OSP w Radzewie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 30 kwietnia
2013 r., pod pozycją 173106.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
7 czerwca 2013 r. zamawiający przesłał informację o wynikach postępowania i o odrzuceniu
oferty Pana R………. W………. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo Usługowe „Euro-Dach” R…… W……. w Śremie na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp.
12 czerwca 2013 r. Pan R……... W..……. wniósł odwołanie z zachowaniem obowiązku
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego w związku z
błędną oceną, iż złożenie przez niego oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i o nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zwrotu odwołującemu kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że odrzucenie złożonej przez niego oferty było
niezasadne, ponieważ na gruncie obowiązujących przepisów oraz stanu faktycznego
zamawiający nie miał podstaw, aby ofertę odrzucić. Podniósł, że oferta ta jest zgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz z przepisami prawa i nie zachodzą żadne
przesłanki, pozwalające uznać, że złożenie przez odwołującego oferty stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wywiódł, że art. 89 Pzp zawiera zamknięty katalog przesłanek skutkujących
odrzuceniem oferty przez zamawiającego, zatem żadne inne przesłanki, poza wskazanymi w
ustawie nie mogą wywołać skutku w postaci odrzucenia oferty, gdyż katalogu tego nie
można interpretować rozszerzająco.
Odwołujący podniósł, że już z treści pisma z 7 czerwca 2013 r. wynika jednoznacznie, że
przyczyną odrzucenia oferty nie było złożenie przez niego oferty w sposób naruszający
uczciwą konkurencję, gdyż zamawiający wprost wskazał, że przyczyną odrzucenia oferty
odwołującego są informacje, jakie zamawiający powziął od innych zamawiających i które
dotyczyły innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez
tychże zamawiających.
Zarzucił, że zamawiający nie sprecyzował dlaczego złożenie przez odwołującego oferty w
tym postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności w jaki sposób
zagrożone są interesy innych wykonawców. Odwołujący argumentował, że nawet gdyby
uznać, że dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w innych postępowaniach (czemu
jednak odwołujący zaprzecza), to i tak okoliczność taka nie mogłaby stanowić podstawy
odrzucenia oferty w postępowaniu, w którym wykonawca nie dopuścił się żadnego
zachowania wypełniającego znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący wskazał, że w treści
pisma z dnia 7 czerwca 2013 . nie podano uchybień w złożonej przez odwołującego ofercie,
co de facto uniemożliwia ocenę, czy decyzja zamawiającego była słuszna.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia M…….. M…….. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany M…….. M……… w Lesznie, K……….
P………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „PK-BUD Przedsiębiorstwo
Budowlane K……… P………. w Lesznie przystąpili do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko a zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
powołując art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ogólne zasady kodeksu
cywilnego.
Izba ustaliła, co następuje:
W informacji o wynikach postępowania zamawiający podał, że odrzuca ofertę odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt Pzp, gdyż w toku prowadzonego postępowania wpłynęły do
niego pisma Starostwa Powiatowego w Śremie oraz Komendy Powiatowej Państwowej
Straży Pożarnej w Śremie, z których wynika, że odwołujący przedstawił nieprawdziwe
informacje w oparciu o dokumenty wystawione przez zamawiającego. Dokumenty zostały
podrobione w ten sposób, że bezprawnie dokonano przekształcenia w autentycznym
dokumencie tj. usunięto jego fragment, z którego wynika, że dokument ten nie stanowi
referencji. Zamawiający uznał, że w wyniku takiego działania odwołujący dopuścił się czynu
nieuczciwej konkurencji przez próbę utrudnienia dostępu do rynku innym wykonawcom,
którzy złożyli oferty. Wobec powyższego zamawiający w imię zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, nie może przemilczeć ww. okoliczności w prowadzonym
postępowaniu, tym bardziej, że wykonawca dokonał przerobienia dokumentu wystawionego
przez zamawiającego. W związku z powyższym zamawiający zobowiązany był do złożenia
stosownego zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa (dowód: pismo z 7 czerwca 2013 r. -
kopia w aktach sprawy).
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że właściwa prokuratura wszczęła postępowanie w
związku ze złożonym zawiadomieniem. Odwołujący wyjaśniał, że zmiana treści w dokumentach
złożonych w postępowaniach prowadzonych przez Starostwo Powiatowe w Śremie oraz
Komendę Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w Śremie nastąpiła skutkiem błędu przy
kopiowaniu, który spowodował pominięcie ostatniego zdania treści referencji.
Odwołujący złożył ofertę z ceną niższą od ceny oferty uznanej za najkorzystniejszą (dowód:
protokół postępowania – kopia w aktach sprawy).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
naruszenia przepisów ustawy uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
Zamawiający nie naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu, aby niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty jednocześnie zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Informacja o odrzuceniu oferty odwołującego odpowiada wymienionym wymaganiom, w
szczególności zamawiający podał podstawę prawną swego działania oraz wskazał okoliczności
faktyczne, na których się oparł. Uczynienie przez zamawiającego zadość ciążącemu na nim
obowiązkowi informacyjnemu potwierdza to, że odwołujący podniósł zarzut wobec czynności
zamawiającego bazując na okolicznościach faktycznych wymienionych w informacji o
odrzuceniu oferty.
Brak wskazania w informacji przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
uzasadniającego odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz wskazanie
okoliczności faktycznych, zdaniem odwołującego nieadekwatnych do podstawy prawnej
czynności odrzucenia oferty, może zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie
doprowadzić do uznania, że czynność odrzucenia oferty narusza prawo. Takie zachowanie
zamawiającego nie uzasadnia natomiast naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, który stanowi normę
odnoszącą się do powinności informacyjnych.
Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nakazujący odrzucenie oferty
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Przywołany przepis pozwala na odrzucenie oferty wyłącznie w sytuacji, gdy czyn nieuczciwej
konkurencji zaistniał w danym postępowaniu. Tymczasem zamawiający zarówno w informacji o
odrzuceniu oferty, jak i na rozprawie odniósł się wyłącznie do okoliczności, które miały miejsce w
innych postępowaniach, prowadzonych przez innych zamawiających. Dostrzec trzeba, że
przesłanki odrzucenia oferty – inaczej niż przesłanki wykluczenia z postępowania – dotyczą
wyłącznie okoliczności faktycznych i prawnych zaistniałych w postępowaniu, w którego dotyczy
oferta. Zatem złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji może przynieść
konsekwencje dla wykonawcy, wyłącznie w postępowaniu, w którym dopuścił się tego czynu.
Ustawodawca uznał za niedopuszczalne uczestnictwo w rynku zamówień publicznych
wykonawców, którzy popełnili przestępstwo związane z postępowaniem o udzielenie
zamówienia. Art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczenie takich
wykonawców. Przepisy te znajdują zastosowanie w każdym postępowaniu, w jakim uczestniczy
dany wykonawca, jednak dopiero w sytuacji prawomocnego skazania za przestępstwo.
Tymczasem postępowanie karne wobec odwołującego zostało dopiero wszczęte i ani
zamawiający, ani Krajowa Izba Odwoławcza nie są uprawnieni do prognozowania jego wyniku i
wyciągania ze swoich przewidywań skutków prawnych. Decyzja taka miałaby charakter
całkowicie arbitralny, co na gruncie przepisów ustawy jest niedopuszczalne.
Przystępujący, trafnie podnosi, że cechą szczególną prawa zamówień publicznych jest to, ze
reguluje ono działania instytucji publicznych nie w sferze ich aktów władczych, lecz w sferze
obrotu gospodarczego.
Z twierdzenia tego nie wynika jednak możliwość eliminacji odwołującego z postępowania. Art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp ma charakter sankcyjny i nie powinien być interpretowany rozszerzająco.
Nietrafnie przywołuje zamawiający art. 5 k.c. Utrwalonym i powszechnie respektowanym w
orzecznictwie i doktrynie jest stanowisko stwierdzające, że przepis art. 5 k.c. nie może
stanowić podstawy zasądzenia roszczeń (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 marca
2002 r., sygn. IV CKN 892/00, LEX nr 54380).
Również zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji nie stanowią
uzasadnienia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż odwołujący złożył w
danym postępowaniu ofertę, która nie podlega odrzuceniu.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty związane z dojazdem pełnomocników
zamawiającego na posiedzenie i rozprawę w kwocie 440 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Kórnik unieważnienie czynności odrzucenia
oferty R…….. W……… prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo Usługowe „Euro-Dach” R……… W…….. w Śremie oraz powtórznie czynności
badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża R…….. W……… prowadzącego działalność pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo Usługowe „Euro-Dach” R…….. W…… w Śremie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez R……. W…….. prowadzącego
działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo Usługowe „Euro-Dach”
R……. W……… w Śremie Millenium Leasing Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Miasta Kórnik na rzecz R…….. W……. prowadzącego działalność pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo Usługowe „Euro-Dach” R….. W…….. w Śremie
kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1406/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Kórnik - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest .rozbudowa budynku OSP w Radzewie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 30 kwietnia
2013 r., pod pozycją 173106.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
7 czerwca 2013 r. zamawiający przesłał informację o wynikach postępowania i o odrzuceniu
oferty Pana R………. W………. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo Usługowe „Euro-Dach” R…… W……. w Śremie na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp.
12 czerwca 2013 r. Pan R……... W..……. wniósł odwołanie z zachowaniem obowiązku
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego w związku z
błędną oceną, iż złożenie przez niego oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i o nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zwrotu odwołującemu kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że odrzucenie złożonej przez niego oferty było
niezasadne, ponieważ na gruncie obowiązujących przepisów oraz stanu faktycznego
zamawiający nie miał podstaw, aby ofertę odrzucić. Podniósł, że oferta ta jest zgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz z przepisami prawa i nie zachodzą żadne
przesłanki, pozwalające uznać, że złożenie przez odwołującego oferty stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wywiódł, że art. 89 Pzp zawiera zamknięty katalog przesłanek skutkujących
odrzuceniem oferty przez zamawiającego, zatem żadne inne przesłanki, poza wskazanymi w
ustawie nie mogą wywołać skutku w postaci odrzucenia oferty, gdyż katalogu tego nie
można interpretować rozszerzająco.
Odwołujący podniósł, że już z treści pisma z 7 czerwca 2013 r. wynika jednoznacznie, że
przyczyną odrzucenia oferty nie było złożenie przez niego oferty w sposób naruszający
uczciwą konkurencję, gdyż zamawiający wprost wskazał, że przyczyną odrzucenia oferty
odwołującego są informacje, jakie zamawiający powziął od innych zamawiających i które
dotyczyły innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez
tychże zamawiających.
Zarzucił, że zamawiający nie sprecyzował dlaczego złożenie przez odwołującego oferty w
tym postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności w jaki sposób
zagrożone są interesy innych wykonawców. Odwołujący argumentował, że nawet gdyby
uznać, że dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w innych postępowaniach (czemu
jednak odwołujący zaprzecza), to i tak okoliczność taka nie mogłaby stanowić podstawy
odrzucenia oferty w postępowaniu, w którym wykonawca nie dopuścił się żadnego
zachowania wypełniającego znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący wskazał, że w treści
pisma z dnia 7 czerwca 2013 . nie podano uchybień w złożonej przez odwołującego ofercie,
co de facto uniemożliwia ocenę, czy decyzja zamawiającego była słuszna.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia M…….. M…….. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany M…….. M……… w Lesznie, K……….
P………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „PK-BUD Przedsiębiorstwo
Budowlane K……… P………. w Lesznie przystąpili do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko a zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
powołując art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ogólne zasady kodeksu
cywilnego.
Izba ustaliła, co następuje:
W informacji o wynikach postępowania zamawiający podał, że odrzuca ofertę odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt Pzp, gdyż w toku prowadzonego postępowania wpłynęły do
niego pisma Starostwa Powiatowego w Śremie oraz Komendy Powiatowej Państwowej
Straży Pożarnej w Śremie, z których wynika, że odwołujący przedstawił nieprawdziwe
informacje w oparciu o dokumenty wystawione przez zamawiającego. Dokumenty zostały
podrobione w ten sposób, że bezprawnie dokonano przekształcenia w autentycznym
dokumencie tj. usunięto jego fragment, z którego wynika, że dokument ten nie stanowi
referencji. Zamawiający uznał, że w wyniku takiego działania odwołujący dopuścił się czynu
nieuczciwej konkurencji przez próbę utrudnienia dostępu do rynku innym wykonawcom,
którzy złożyli oferty. Wobec powyższego zamawiający w imię zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, nie może przemilczeć ww. okoliczności w prowadzonym
postępowaniu, tym bardziej, że wykonawca dokonał przerobienia dokumentu wystawionego
przez zamawiającego. W związku z powyższym zamawiający zobowiązany był do złożenia
stosownego zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa (dowód: pismo z 7 czerwca 2013 r. -
kopia w aktach sprawy).
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że właściwa prokuratura wszczęła postępowanie w
związku ze złożonym zawiadomieniem. Odwołujący wyjaśniał, że zmiana treści w dokumentach
złożonych w postępowaniach prowadzonych przez Starostwo Powiatowe w Śremie oraz
Komendę Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w Śremie nastąpiła skutkiem błędu przy
kopiowaniu, który spowodował pominięcie ostatniego zdania treści referencji.
Odwołujący złożył ofertę z ceną niższą od ceny oferty uznanej za najkorzystniejszą (dowód:
protokół postępowania – kopia w aktach sprawy).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
naruszenia przepisów ustawy uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
Zamawiający nie naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu, aby niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty jednocześnie zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Informacja o odrzuceniu oferty odwołującego odpowiada wymienionym wymaganiom, w
szczególności zamawiający podał podstawę prawną swego działania oraz wskazał okoliczności
faktyczne, na których się oparł. Uczynienie przez zamawiającego zadość ciążącemu na nim
obowiązkowi informacyjnemu potwierdza to, że odwołujący podniósł zarzut wobec czynności
zamawiającego bazując na okolicznościach faktycznych wymienionych w informacji o
odrzuceniu oferty.
Brak wskazania w informacji przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
uzasadniającego odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz wskazanie
okoliczności faktycznych, zdaniem odwołującego nieadekwatnych do podstawy prawnej
czynności odrzucenia oferty, może zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie
doprowadzić do uznania, że czynność odrzucenia oferty narusza prawo. Takie zachowanie
zamawiającego nie uzasadnia natomiast naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, który stanowi normę
odnoszącą się do powinności informacyjnych.
Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nakazujący odrzucenie oferty
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Przywołany przepis pozwala na odrzucenie oferty wyłącznie w sytuacji, gdy czyn nieuczciwej
konkurencji zaistniał w danym postępowaniu. Tymczasem zamawiający zarówno w informacji o
odrzuceniu oferty, jak i na rozprawie odniósł się wyłącznie do okoliczności, które miały miejsce w
innych postępowaniach, prowadzonych przez innych zamawiających. Dostrzec trzeba, że
przesłanki odrzucenia oferty – inaczej niż przesłanki wykluczenia z postępowania – dotyczą
wyłącznie okoliczności faktycznych i prawnych zaistniałych w postępowaniu, w którego dotyczy
oferta. Zatem złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji może przynieść
konsekwencje dla wykonawcy, wyłącznie w postępowaniu, w którym dopuścił się tego czynu.
Ustawodawca uznał za niedopuszczalne uczestnictwo w rynku zamówień publicznych
wykonawców, którzy popełnili przestępstwo związane z postępowaniem o udzielenie
zamówienia. Art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczenie takich
wykonawców. Przepisy te znajdują zastosowanie w każdym postępowaniu, w jakim uczestniczy
dany wykonawca, jednak dopiero w sytuacji prawomocnego skazania za przestępstwo.
Tymczasem postępowanie karne wobec odwołującego zostało dopiero wszczęte i ani
zamawiający, ani Krajowa Izba Odwoławcza nie są uprawnieni do prognozowania jego wyniku i
wyciągania ze swoich przewidywań skutków prawnych. Decyzja taka miałaby charakter
całkowicie arbitralny, co na gruncie przepisów ustawy jest niedopuszczalne.
Przystępujący, trafnie podnosi, że cechą szczególną prawa zamówień publicznych jest to, ze
reguluje ono działania instytucji publicznych nie w sferze ich aktów władczych, lecz w sferze
obrotu gospodarczego.
Z twierdzenia tego nie wynika jednak możliwość eliminacji odwołującego z postępowania. Art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp ma charakter sankcyjny i nie powinien być interpretowany rozszerzająco.
Nietrafnie przywołuje zamawiający art. 5 k.c. Utrwalonym i powszechnie respektowanym w
orzecznictwie i doktrynie jest stanowisko stwierdzające, że przepis art. 5 k.c. nie może
stanowić podstawy zasądzenia roszczeń (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 marca
2002 r., sygn. IV CKN 892/00, LEX nr 54380).
Również zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji nie stanowią
uzasadnienia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż odwołujący złożył w
danym postępowaniu ofertę, która nie podlega odrzuceniu.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty związane z dojazdem pełnomocników
zamawiającego na posiedzenie i rozprawę w kwocie 440 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
