rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-07
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-07
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1250/13
KIO 1250/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2013 r. przez IDS-BUD Spółkę Akcyjną
w
Warszawie
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji „Wodociągi Puławskie”
Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością
w Puławach
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2013 r. przez IDS-BUD Spółkę Akcyjną
w
Warszawie
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji „Wodociągi Puławskie”
Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością
w Puławach
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża IDS-BUD Spółkę Akcyjną w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez IDS-BUD Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1250/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji „Wodociągi
Puławskie sp. z o.o. w Puławach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane: „Przebudowa (modernizacja)
oczyszczalni ścieków w zakresie gospodarki ściekowej oraz gazowo - energetycznej
Kontrakt nr 7.4.1. - Etap I .
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 9 lutego 2013 r., pod numerem 2013/S 029-045048.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
14 maja 2013 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. z siedzibą w Suwałkach i INSTAL- REM S.A. z siedzibą
w Rzeszowie, dalej jako „Konsorcjum”.
24 maja 2014 r. IDS-BUD S.A. w Warszawie wniósł odwołanie wobec wskazanej czynności
zamawiającego. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
-
art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez nieuzasadnione przeprowadzenie
procedury wyjaśnień i poprawienie „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty”, które w istocie polegało na przeprowadzeniu niedopuszczalnych negocjacji z
Konsorcjum oraz skutkowało nieuprawnionym uzupełnieniem treści oferty o istotne elementy
w niej niezawarte;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp rzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
-
art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum,
która to oferta winna zostać odrzucona;
-
art. 7 ust. 1 Pzp i innych przepisów ustawy wymienionych w treści odwołania, w
wyniku czego zamawiający bezzasadnie wybrał ofertę Konsorcjum jako najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego polegających na
dołączeniu do oferty Konsorcjum drugiej strony Załącznika nr 1A - który po wypełnieniu i
podpisaniu przez wykonawcę stanowi załącznik do oferty, zwany dalej „załącznik do oferty”
oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum. Ponadto żądał nakazania
zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty
Konsorcjum i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w ramach oceny i badania oferty
Konsorcjum zamawiający wykonał m.in. następujące czynności:
-
wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie
niezłożenia przez Konsorcjum drugiej strony Załącznika do oferty (pismo znak:
JRP/1801/313/2013 z dnia 25.04.2013r.);
-
uzyskawszy wyjaśnienie, że Konsorcjum zaakceptowało warunki kontraktu zapisane
w Załączniku do oferty poprawił na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w złożonej ofercie
„omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty”. „Poprawa” polegała „na dołączeniu do oferty
pominiętej w złożonej ofercie 2 strony Załącznika 1A do oferty”, o czym zamawiający
powiadomił Konsorcjum pismem znak: JRP/1944/354/2013 z 8.05.2013 r.
Wywiódł, że tryb wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp nie powinien być w ogóle
zastosowany. Odwołujący podkreślił, że zgodnie bowiem z utrwalonymi poglądami doktryny
oraz jednolitym orzecznictwem zastosowanie instytucji wyjaśnienia treści oferty powinno
służyć wyłącznie do ustalenia prawidłowej wykładni oświadczenia woli wykonawcy oraz
potwierdzenia jego intencji w tym zakresie. Wyjaśnienia powinny ograniczać się jedynie do
rozumienia treści zawartych w ofercie i nie mogą w żadnym razie rozszerzać ani ograniczać
treści oferty.
Nie zgłoszono przystąpień do postępowania odwoławczego.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, że roboty w
ramach zamówienia będą prowadzone zgodnie z Warunkami Kontraktowymi dla urządzeń oraz
projektowania i i budowy dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i
budowlanych projektowanych przez wykonawcę, przygotowane i opublikowane przez
Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (FIDIC).
Zgodnie z pkt XVI ust. 3 pppkt 1 i 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
kompletna oferta musi zawierać odpowiednio – Formularz Oferty – sporządzony na podstawie
wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji oraz załącznik sporządzony na podstawie
wzoru do oferty sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 1A do specyfikacji,
który po wypełnieniu i podpisaniu przez wykonawcę stanowi załącznik nr 1 do oferty.
W formularzu oferty zamawiający zobowiązał do złożenia oświadczeń, m.in. że
wykonawca gwarantuje wykonanie całości zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, wyjaśnień do
SIWZ oraz jej modyfikacji oraz, że akceptuje wzór umowy przedstawiony w Części II SIWZ.
Załącznik Nr 1A liczył trzy strony, był sporządzony w formie tabeli, w której zamawiający
odsyłał do Klauzul Warunków Ogólnych Kontraktu lub Warunków i wskazywał szczegółowe
wymagania, które nie zawsze były wymienione w klauzulach kontraktowych. Strona 2 załącznika
wskazywała m.in.:
- termin powiadomienia o każdym błędzie, nieprawidłowości lub innej wadzie znalezionej
w wymaganiach zamawiającego – 28 dni (klauzula 1.8);
- kwota zabezpieczenia należytego wykonania kontraktu – 10% zatwierdzonej kwoty
kontraktowej określonej w Akcie umowy (łącznie z VAT, klauzula 4.2.);
- kara umowna za zwłokę – 0,01% zatwierdzonej kwoty kontraktowej określonej w Akcie
umowy (łącznie z VAT, klauzula 8.7.);
- redukcja ceny kontraktowej za zwiększenie wskaźnika zapotrzebowania energii
elektrycznej dla odpływających ścieków w stosunku do wymaganych w kontrakcie – 200.000
PLN za każde 0,01 kWH/m
dla oczyszczonych ścieków – maksymalnie 20% 10%
zatwierdzonej kwoty kontraktowej określonej w Akcie umowy (łącznie z VAT, klauzula 12.6).
Treść załącznika 1A została ukształtowana przez zamawiającego, zadaniem wykonawcy
było uzupełnienie tabeli wyłącznie przez wskazanie firmy i danych teleadresowych przez
wskazanie firmy oraz podpisanie załącznika.
Konsorcjum wraz z ofertą złożył niekompletny załącznik do oferty – wyłącznie pierwszą i
trzecią podpisaną stronę, bez strony drugiej.
Pominięte strony zawierały również inne odpis z KRS dla EKOLBUD S.A. w Suwałkach
(brakowało 6 stron) oraz aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego
(brakowało dwóch stron).
Zamawiający wobec dostrzeżonych uchybień zwrócił się do Konsorcjum pismem z 25
kwietnia 2013 r. Z powołaniem się na art. 26 ust. 3 Pzp wezwał do m.in. złożenia odpisu i
zaświadczenia , natomiast na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zwrócił się z prośba o wyjaśnienie,
czy niezłożenie drugiej strony załącznika do oferty, oznacza brak zgody na warunki
przedstawione na tej stronie, czy też wykonawca akceptuje te warunki, opisane również we
wzorze umowy, który oświadczeniem złożonym w ofercie wykonawca zaakceptował bez
zastrzeżeń.
W odpowiedzi z 30 kwietnia 2013 r. Konsorcjum oświadczyło, że zakceptował warunki
kontraktu zapisane w Załączniku Nr 1A bez zastrzeżeń, złożyło wymagane dokument oraz
kompletny i podpisany załącznik do oferty.
Pismem z 8 maja 2013 r. zamawiający z powołaniem się na art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
poinformował Konsorcjum, że poprawił omyłkę w treści oferty Konsorcjum polegającą na
pominięciu strony i zwrócił się o wyrażenie zgodny na dokonaną poprawę. Pismem z tego
samego dnia Konsorcjum wyraziło zgodę na dokonaną poprawę.
Prezentowanych ustaleń Izba dokonała na podstawie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty Konsorcjum oraz wymienionych pism.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę z ceną drugą w kolejności, po wybranej ofercie
Konsorcjum. Konsorcjum ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów grożą mu poniesieniem szkody wynikającej z
konsekwencji utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,
Izba podziela pogląd wyrażany już w orzecznictwie, że wymagania stawiane wykonaniu
przedmiotu zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia opisane przez zamawiającego w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia tworzą treść specyfikacji (porównaj wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z 24 października 2008 r., sygn. akt KIO 1093/08 oraz z 8 lutego 2012 r. sygn.
akt KIO 157/12).
W okolicznościach sporu, zamawiający wymagania stawiane wykonaniu przedmiotu
zamówienia, warunki realizacji umowy opisał we wzorze umowy oraz w załączniku do oferty. Dla
zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niezbędne jest
wyrażenie przez wykonawcę zgody na wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami
wynikającymi z obu tych dokumentów.
Wobec powyższego, Izba uznała, że zamawiający był uprawniony do wyjaśnienia
przyczyn pominięcia przez Konsorcjum drugiej strony Formularza 1A na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp.
Powołany przepis statuuje uprawnienie zamawiającego uzyskania wyjaśnień od
wykonawcy. Prawo zamawiającego ograniczają przesłanki wyraźnie wskazane w treści przepisu.
Wyjaśnienia muszą dotyczyć treści złożonej oferty (przesłanka pozytywna), nie mogą prowadzić
do negocjacji między wykonawcą i zamawiającym (przesłanka negatywna bezwzględna) oraz do
zmiany treści oferty z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1a i 2 Pzp.
Nie można też pominąć, że wykorzystanie trybu wskazanego w art. 87 ust. 1 Pzp
pozwala na wykazanie przez wykonawców poważnego charakteru ich oferty, zapobiega
arbitralności ocen zamawiającego i sprzyja zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Uznając prawidłowość zastosowania art. 87 ust. 1 Pzp Izba zważyła, że wątpliwości
zamawiającego spełniania wymagań zamawiającego zatem dotyczyły treści oferty. Istotne dla
sprawy jest, że materia wyjaśnień nie dotyczyła treści kształtowanych dyspozytywnym
oświadczeniem wykonawcy, lecz spełnienia wymagań jednostronnie narzuconych przez
zamawiającego.
Izba wyraża pogląd, że o akceptacji wiążących i jednostronnie ukształtowanych
wymagań zamawiającego, nie przesądza odrębne oświadczenie wykonawcy, lecz przede
wszystkim fakt złożenia oferty. Składając ofertę będącą odpowiedzią na oświadczenie
zamawiającego, jakie stanowi specyfikacja istotnych warunków zamówienia, wykonawca
zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w specyfikacji.
Wszelkie inne oświadczenia wykonawcy, o ile nie indywidualizują oferowanego przez niego
świadczenia tzn., że wykonawca nie ustala samodzielnie warunków co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, nie są
niezbędne.
Pogląd ten jest szczególnie aktualny w okolicznościach sporu, gdzie Konsorcjum złożyło
wyraźnie oświadczenie o zamiarze wykonania umowy zgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, której załącznik nr 1A był częścią.
Tym samym uprawnione na gruncie okoliczności sporu jest twierdzenie, że zgodność
oferty Konsorcjum z wymaganiami zamawiającego potwierdzona została już w wyjaśnieniach
udzielonych przez Konsorcjum. Konsorcjum składając ofertę w postępowaniu, w tym z również
załącznik do oferty zadeklarowało zamiar wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze
wszystkimi wymaganiami zamawiającego.
Zamiar ten został wyrażony niejasno pod względem formalnym, gdyż pominięcie drugiej
strony załącznika do oferty prowadziło do sprzeczności z oświadczeniem o wykonaniu
zamówienia zgodnie z SIWZ i akceptacji bez zastrzeżeń wzoru umowy. Wyjaśnienia udzielone
przez Konsorcjum udzielone wyjaśnienia usunęły wątpliwości.
Prezentowana ocena jest wystarczająca do oddalenia odwołania, jednak wobec
podniesienia zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba zobligowana była ocenić, czy
uchybienie popełnione przez Konsorcjum jest możliwe do usunięcia na podstawie powołanego
przepisu.
Izba wyraża pogląd, że czynność zamawiającego poprawienia oferty Konsorcjum na
podstawie powołanego przepisu nie naruszyła prawa. Jak było wskazane wcześniej wątpliwości
zamawiającego dotyczyły spełniania merytorycznych wymagań zamawiającego.
Niewątpliwe jest też, że nie złożenie drugiej strony załącznika do oferty zaistniało
skutkiem omyłki, co potwierdza pominięcie stron innych dokumentów złożonych wraz z ofertą.
Sytuacje takie zdarzają się przy drukowaniu lub sporządzaniu kserokopii dokumentów zwłaszcza
o znacznej liczbie stron.
Poprawienie uchybienia nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, nie tylko z uwagi
formalny charakter braku, ale również z racji tego, że Konsorcjum niespornie zaakceptowało
wymagania stawiane wykonaniu przedmiotu zamówienia, stąd ingerencja zamawiającego
dotyczyła wyłącznie konkretyzacji klauzul umownych. Ponadto poprawa oferty Konsorcjum
mogła nastąpić wyłącznie w jeden sposób, przez wskazanie parametrów wymienionych w
Załączniku 1A, do spełnienia których Konsorcjum zobowiązało się składając ofertę i
oświadczenia zawarte w formularzu oferty.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
.................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża IDS-BUD Spółkę Akcyjną w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez IDS-BUD Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1250/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji „Wodociągi
Puławskie sp. z o.o. w Puławach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane: „Przebudowa (modernizacja)
oczyszczalni ścieków w zakresie gospodarki ściekowej oraz gazowo - energetycznej
Kontrakt nr 7.4.1. - Etap I .
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 9 lutego 2013 r., pod numerem 2013/S 029-045048.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
14 maja 2013 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo EKOLOBUD S.A. z siedzibą w Suwałkach i INSTAL- REM S.A. z siedzibą
w Rzeszowie, dalej jako „Konsorcjum”.
24 maja 2014 r. IDS-BUD S.A. w Warszawie wniósł odwołanie wobec wskazanej czynności
zamawiającego. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
-
art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez nieuzasadnione przeprowadzenie
procedury wyjaśnień i poprawienie „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty”, które w istocie polegało na przeprowadzeniu niedopuszczalnych negocjacji z
Konsorcjum oraz skutkowało nieuprawnionym uzupełnieniem treści oferty o istotne elementy
w niej niezawarte;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp rzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
-
art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum,
która to oferta winna zostać odrzucona;
-
art. 7 ust. 1 Pzp i innych przepisów ustawy wymienionych w treści odwołania, w
wyniku czego zamawiający bezzasadnie wybrał ofertę Konsorcjum jako najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego polegających na
dołączeniu do oferty Konsorcjum drugiej strony Załącznika nr 1A - który po wypełnieniu i
podpisaniu przez wykonawcę stanowi załącznik do oferty, zwany dalej „załącznik do oferty”
oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum. Ponadto żądał nakazania
zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty
Konsorcjum i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w ramach oceny i badania oferty
Konsorcjum zamawiający wykonał m.in. następujące czynności:
-
wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie
niezłożenia przez Konsorcjum drugiej strony Załącznika do oferty (pismo znak:
JRP/1801/313/2013 z dnia 25.04.2013r.);
-
uzyskawszy wyjaśnienie, że Konsorcjum zaakceptowało warunki kontraktu zapisane
w Załączniku do oferty poprawił na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w złożonej ofercie
„omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty”. „Poprawa” polegała „na dołączeniu do oferty
pominiętej w złożonej ofercie 2 strony Załącznika 1A do oferty”, o czym zamawiający
powiadomił Konsorcjum pismem znak: JRP/1944/354/2013 z 8.05.2013 r.
Wywiódł, że tryb wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp nie powinien być w ogóle
zastosowany. Odwołujący podkreślił, że zgodnie bowiem z utrwalonymi poglądami doktryny
oraz jednolitym orzecznictwem zastosowanie instytucji wyjaśnienia treści oferty powinno
służyć wyłącznie do ustalenia prawidłowej wykładni oświadczenia woli wykonawcy oraz
potwierdzenia jego intencji w tym zakresie. Wyjaśnienia powinny ograniczać się jedynie do
rozumienia treści zawartych w ofercie i nie mogą w żadnym razie rozszerzać ani ograniczać
treści oferty.
Nie zgłoszono przystąpień do postępowania odwoławczego.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, że roboty w
ramach zamówienia będą prowadzone zgodnie z Warunkami Kontraktowymi dla urządzeń oraz
projektowania i i budowy dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i
budowlanych projektowanych przez wykonawcę, przygotowane i opublikowane przez
Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (FIDIC).
Zgodnie z pkt XVI ust. 3 pppkt 1 i 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
kompletna oferta musi zawierać odpowiednio – Formularz Oferty – sporządzony na podstawie
wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji oraz załącznik sporządzony na podstawie
wzoru do oferty sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 1A do specyfikacji,
który po wypełnieniu i podpisaniu przez wykonawcę stanowi załącznik nr 1 do oferty.
W formularzu oferty zamawiający zobowiązał do złożenia oświadczeń, m.in. że
wykonawca gwarantuje wykonanie całości zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, wyjaśnień do
SIWZ oraz jej modyfikacji oraz, że akceptuje wzór umowy przedstawiony w Części II SIWZ.
Załącznik Nr 1A liczył trzy strony, był sporządzony w formie tabeli, w której zamawiający
odsyłał do Klauzul Warunków Ogólnych Kontraktu lub Warunków i wskazywał szczegółowe
wymagania, które nie zawsze były wymienione w klauzulach kontraktowych. Strona 2 załącznika
wskazywała m.in.:
- termin powiadomienia o każdym błędzie, nieprawidłowości lub innej wadzie znalezionej
w wymaganiach zamawiającego – 28 dni (klauzula 1.8);
- kwota zabezpieczenia należytego wykonania kontraktu – 10% zatwierdzonej kwoty
kontraktowej określonej w Akcie umowy (łącznie z VAT, klauzula 4.2.);
- kara umowna za zwłokę – 0,01% zatwierdzonej kwoty kontraktowej określonej w Akcie
umowy (łącznie z VAT, klauzula 8.7.);
- redukcja ceny kontraktowej za zwiększenie wskaźnika zapotrzebowania energii
elektrycznej dla odpływających ścieków w stosunku do wymaganych w kontrakcie – 200.000
PLN za każde 0,01 kWH/m
dla oczyszczonych ścieków – maksymalnie 20% 10%
zatwierdzonej kwoty kontraktowej określonej w Akcie umowy (łącznie z VAT, klauzula 12.6).
Treść załącznika 1A została ukształtowana przez zamawiającego, zadaniem wykonawcy
było uzupełnienie tabeli wyłącznie przez wskazanie firmy i danych teleadresowych przez
wskazanie firmy oraz podpisanie załącznika.
Konsorcjum wraz z ofertą złożył niekompletny załącznik do oferty – wyłącznie pierwszą i
trzecią podpisaną stronę, bez strony drugiej.
Pominięte strony zawierały również inne odpis z KRS dla EKOLBUD S.A. w Suwałkach
(brakowało 6 stron) oraz aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego
(brakowało dwóch stron).
Zamawiający wobec dostrzeżonych uchybień zwrócił się do Konsorcjum pismem z 25
kwietnia 2013 r. Z powołaniem się na art. 26 ust. 3 Pzp wezwał do m.in. złożenia odpisu i
zaświadczenia , natomiast na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zwrócił się z prośba o wyjaśnienie,
czy niezłożenie drugiej strony załącznika do oferty, oznacza brak zgody na warunki
przedstawione na tej stronie, czy też wykonawca akceptuje te warunki, opisane również we
wzorze umowy, który oświadczeniem złożonym w ofercie wykonawca zaakceptował bez
zastrzeżeń.
W odpowiedzi z 30 kwietnia 2013 r. Konsorcjum oświadczyło, że zakceptował warunki
kontraktu zapisane w Załączniku Nr 1A bez zastrzeżeń, złożyło wymagane dokument oraz
kompletny i podpisany załącznik do oferty.
Pismem z 8 maja 2013 r. zamawiający z powołaniem się na art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
poinformował Konsorcjum, że poprawił omyłkę w treści oferty Konsorcjum polegającą na
pominięciu strony i zwrócił się o wyrażenie zgodny na dokonaną poprawę. Pismem z tego
samego dnia Konsorcjum wyraziło zgodę na dokonaną poprawę.
Prezentowanych ustaleń Izba dokonała na podstawie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty Konsorcjum oraz wymienionych pism.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę z ceną drugą w kolejności, po wybranej ofercie
Konsorcjum. Konsorcjum ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów grożą mu poniesieniem szkody wynikającej z
konsekwencji utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,
Izba podziela pogląd wyrażany już w orzecznictwie, że wymagania stawiane wykonaniu
przedmiotu zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia opisane przez zamawiającego w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia tworzą treść specyfikacji (porównaj wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z 24 października 2008 r., sygn. akt KIO 1093/08 oraz z 8 lutego 2012 r. sygn.
akt KIO 157/12).
W okolicznościach sporu, zamawiający wymagania stawiane wykonaniu przedmiotu
zamówienia, warunki realizacji umowy opisał we wzorze umowy oraz w załączniku do oferty. Dla
zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niezbędne jest
wyrażenie przez wykonawcę zgody na wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami
wynikającymi z obu tych dokumentów.
Wobec powyższego, Izba uznała, że zamawiający był uprawniony do wyjaśnienia
przyczyn pominięcia przez Konsorcjum drugiej strony Formularza 1A na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp.
Powołany przepis statuuje uprawnienie zamawiającego uzyskania wyjaśnień od
wykonawcy. Prawo zamawiającego ograniczają przesłanki wyraźnie wskazane w treści przepisu.
Wyjaśnienia muszą dotyczyć treści złożonej oferty (przesłanka pozytywna), nie mogą prowadzić
do negocjacji między wykonawcą i zamawiającym (przesłanka negatywna bezwzględna) oraz do
zmiany treści oferty z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1a i 2 Pzp.
Nie można też pominąć, że wykorzystanie trybu wskazanego w art. 87 ust. 1 Pzp
pozwala na wykazanie przez wykonawców poważnego charakteru ich oferty, zapobiega
arbitralności ocen zamawiającego i sprzyja zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Uznając prawidłowość zastosowania art. 87 ust. 1 Pzp Izba zważyła, że wątpliwości
zamawiającego spełniania wymagań zamawiającego zatem dotyczyły treści oferty. Istotne dla
sprawy jest, że materia wyjaśnień nie dotyczyła treści kształtowanych dyspozytywnym
oświadczeniem wykonawcy, lecz spełnienia wymagań jednostronnie narzuconych przez
zamawiającego.
Izba wyraża pogląd, że o akceptacji wiążących i jednostronnie ukształtowanych
wymagań zamawiającego, nie przesądza odrębne oświadczenie wykonawcy, lecz przede
wszystkim fakt złożenia oferty. Składając ofertę będącą odpowiedzią na oświadczenie
zamawiającego, jakie stanowi specyfikacja istotnych warunków zamówienia, wykonawca
zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w specyfikacji.
Wszelkie inne oświadczenia wykonawcy, o ile nie indywidualizują oferowanego przez niego
świadczenia tzn., że wykonawca nie ustala samodzielnie warunków co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, nie są
niezbędne.
Pogląd ten jest szczególnie aktualny w okolicznościach sporu, gdzie Konsorcjum złożyło
wyraźnie oświadczenie o zamiarze wykonania umowy zgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, której załącznik nr 1A był częścią.
Tym samym uprawnione na gruncie okoliczności sporu jest twierdzenie, że zgodność
oferty Konsorcjum z wymaganiami zamawiającego potwierdzona została już w wyjaśnieniach
udzielonych przez Konsorcjum. Konsorcjum składając ofertę w postępowaniu, w tym z również
załącznik do oferty zadeklarowało zamiar wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze
wszystkimi wymaganiami zamawiającego.
Zamiar ten został wyrażony niejasno pod względem formalnym, gdyż pominięcie drugiej
strony załącznika do oferty prowadziło do sprzeczności z oświadczeniem o wykonaniu
zamówienia zgodnie z SIWZ i akceptacji bez zastrzeżeń wzoru umowy. Wyjaśnienia udzielone
przez Konsorcjum udzielone wyjaśnienia usunęły wątpliwości.
Prezentowana ocena jest wystarczająca do oddalenia odwołania, jednak wobec
podniesienia zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba zobligowana była ocenić, czy
uchybienie popełnione przez Konsorcjum jest możliwe do usunięcia na podstawie powołanego
przepisu.
Izba wyraża pogląd, że czynność zamawiającego poprawienia oferty Konsorcjum na
podstawie powołanego przepisu nie naruszyła prawa. Jak było wskazane wcześniej wątpliwości
zamawiającego dotyczyły spełniania merytorycznych wymagań zamawiającego.
Niewątpliwe jest też, że nie złożenie drugiej strony załącznika do oferty zaistniało
skutkiem omyłki, co potwierdza pominięcie stron innych dokumentów złożonych wraz z ofertą.
Sytuacje takie zdarzają się przy drukowaniu lub sporządzaniu kserokopii dokumentów zwłaszcza
o znacznej liczbie stron.
Poprawienie uchybienia nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, nie tylko z uwagi
formalny charakter braku, ale również z racji tego, że Konsorcjum niespornie zaakceptowało
wymagania stawiane wykonaniu przedmiotu zamówienia, stąd ingerencja zamawiającego
dotyczyła wyłącznie konkretyzacji klauzul umownych. Ponadto poprawa oferty Konsorcjum
mogła nastąpić wyłącznie w jeden sposób, przez wskazanie parametrów wymienionych w
Załączniku 1A, do spełnienia których Konsorcjum zobowiązało się składając ofertę i
oświadczenia zawarte w formularzu oferty.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
.................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
