rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-04
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-04
rok: 2013
Powiązane tematy:
- dokumenty potwierdzające że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe)
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- oferta - treść oferty
- oferta - wyjaśnienia treści oferty
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty
sygnatury akt.:
KIO 1207/13
KIO 1207/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2013 r. przez J……… O………..,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe APIS
Jadwiga Oziębło” w Jarosławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Gminę Karczew z siedzibą w Karczewie,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2013 r. przez J……… O………..,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe APIS
Jadwiga Oziębło” w Jarosławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Gminę Karczew z siedzibą w Karczewie,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Karczew z siedzibą w Karczewie powtórzenie
oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa placów zabaw na terenie
Gminy Karczew”, w tym wezwanie J………. O………., prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe APIS Jadwiga Oziębło” w Jarosławiu, do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści jej oferty – w zakresie jakie urządzenia i elementy
składają się na zestaw zabawowy, którego wizualizację przedstawiono na stronie 26 oferty
oraz określenia ich przy pomocy terminologii zastosowanej w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Karczew z siedzibą w Karczewie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J……… O……….
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
APIS Jadwiga Oziębło” w Jarosławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Gmina Karczew z siedzibą w Karczewie na rzecz J……….. O……….
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
APIS Jadwiga Oziębło” w Jarosławiu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
sygn. akt KIO 1207/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Gmina Karczew z siedzibą w Karczewie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę
placów zabaw na terenie Gminy Karczew.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP z dnia 19.04.2013 r. pod nr 157020.
W dniu 17.05.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty złożonej przez J………
O…………, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe APIS Jadwiga Oziębło” w Jarosławiu (zwanej dalej „Apis”) na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 22.05.2013 r. Apis wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
względem ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1. Unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty.
2. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
3. Nakazanie ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego i wybór najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…] Zamawiający zgodnie z procedurą określoną w art. 26 ust. 3 Pzp, winien
Wezwać Odwołującego do złożenia dokumentów niekompletnych, bądź obarczonych
błędami, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pz, w wyznaczonym terminie, zanim
byłby uprawniony do poddania oferty ocenie, czy też do jej odrzucenia. Ponadto
zwrócić należy uwagę na fakt, iż uchybienia w zakresie pominięcia procedury
nakazanej art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, gdyż dopiero skuteczne uzupełnienie dokumentów, jak również
poprawienie oferty, zapobiega jej odrzuceniu oraz daje podstawy do poddania oferty
merytorycznej ocenie (KIO 701/11). Jak trafnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 16 stycznia 2012 r. KIO 22/12, że Zamawiający może dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, jedynie w sytuacji ustalenia
w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonych w treści SIWZ wymaganiom. W przypadku wątpliwości Zamawiający
odnośnie treści złożonej oferty przed podjęciem decyzji, co do jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, powinien najpierw zwrócić się do Wykonawcy o
wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp - wyrok z dnia 5 października
2011 r. KIO 20333/11 oraz wyrok z dnia 19 lipca 2010 r. KIO 1377/10. Konkludując
powyższe rozważania skoro czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt.2 Pzp winno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
Pzp, wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego stanowiłyby oświadczenie
Wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Zamawiający,
zatem jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca nie
wyjaśnionych […]
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z rozdz. XIII „Opis przygotowania oferty”, pkt 1.2) tiret ostatnie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oferta musi zawierać – opisy z wizualizacją
zaoferowanego wyposażenia, zgodnie z działem XIX SIWZ.
W rozdz. XIX „Informacja o dokumentach potwierdzających, że oferowane roboty
budowlane odpowiadają określonym wymaganiom” wskazano:
1. W celu potwierdzenia, że oferowane elementy wyposażenia placu zabaw
(zabawki, urządzenia towarzyszące) odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, Zamawiający wymaga dostarczenia wraz z ofertą: opisów z
wizualizacją zaoferowanego wyposażenia wraz z podaniem: materiałów, z których
wykonany będzie element wyposażenia placu zabaw oraz opisów funkcjonalności
(np. karty katalogowe, zdjęcia, rysunki itp.). Opis funkcjonalności dotyczy tylko
zabawek.
W Szczegółowej Specyfikacji Technicznej dla budowy placu zabaw przy osiedlu
mieszkaniowym Warszawska w Karczewie, stanowiącej część dokumentacji
technicznej zamawianych robót budowlanych, na str. 4, w pkt 2.2 wskazano jakie
elementy minimalne winny składać się na zamawiany zestaw zabawowy (elementy
podane w cytowanej niżej informacji o odrzuceniu oferty odwołującego).
Do oferty Apis dołączono „Kartę techniczna (wersja Premium) zestawu zabawowego”
(str. 26 oferty), w której przedstawiono wizualizację zestawu oraz podano skład
zestawu (podany w cytowanej niżej informacji o odrzuceniu oferty odwołującego), a
także zawarto jego dane techniczne i opisano materiały, z których został wykonany.
Zgodnie z uzasadnieniem faktycznym dla czynności odrzucenia oferty odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, podanym przez zamawiającego w piśmie z
dnia 16 maja 2013 r. r., oferta nie spełnia wymogów określonych w SIWZ, ponieważ
z treści oferty nie wynika w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych wątpliwości,
że proponowane elementy wyposażenia placu zabaw odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego. Zawarty w ofercie słowny opis elementów
urządzenia (zestaw zabawowy) oraz graficzne jego przedstawienie w ofercie
wskazuje, że proponowany element nie jest zgodny z wymogami SIWZ.
Zgodnie z SIWZ oferowane przez Wykonawcę urządzenie – zestaw zabawowy –
winien składać się z następujących elementów: 2 wieże czworokątne, 1 dach
dwuspadowy z HDPE, 1 dach czterospadowy HDPE, 1 przejście liniowe – pomost
wiszący, 1 pomost z osłonami stały, 1 równoważnia – pomost wiszący, 1 koci grzbiet
z liną do wspinaczki, drabinka, wejście linowe, zjeżdżalnia, ścianka sprawnościowa,
ścianka linowa kratownica, komin linowy do wspinaczki, barierka księżniczki,20 okuć
metalowych w grunt, natomiast w ofercie w skład zestawu wchodzą: 2 wieże z
dachem, 3 wieże bez dachu, zjeżdżalnia, pomost linowy, pomost z belką, przeplotnia,
komin walcowy, koci grzbiet, wejście linowe, drabinki. Tymczasem z zawartego w
ofercie opisu przedmiotu wynika, że oferowany zestaw nie zawiera wszystkich
wymaganych przez Zamawiającego elementów sprawnościowych. Taki wniosek
Zamawiający
wprowadził m.in. w oparciu o zastosowanie w ofercie różnego od SIWZ nazewnictwa
poszczególnych elementów urządzenia, co nie pozwoliło w sposób jednoznaczny i
nie budzący wątpliwości zweryfikować czy elementy ujęte w ofercie są tożsame z
ujętymi w SIWZ, dodatkowo liczba elementów urządzenia zawarta w ofercie była
mniejsza aniżeli określona w SIWZ. Na tej podstawie Zamawiający stwierdził, że
złożona oferta nie zawiera informacji, które wprost i jednoznacznie potwierdzają
spełnienie wymagań zawartych w SIWZ.
Również graficzne przedstawienie urządzenia wskazuje, że nie zawiera ono
wszystkich wskazanych w SIWZ przez Zamawiającego elementów.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
zamawiającego zarzucał odwołujący, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ,
ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami
zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, zamawiający niezwłocznie
po wyborze najkorzystniejszej oferty, jednocześnie zawiadamia o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Rozpatrując podstawy faktyczne odrzucenia oferty odwołującego, a więc wskazane przez
zamawiającego niezgodności oferty z SIWZ (w zakresie jaki został podany w informacji o
odrzuceniu oferty i zaskarżony odwołaniem – innych, niż wskazane w piśmie z dnia 16 maja
br., niezgodności treści oferty z SIWZ Izba nie rozpatrzyła), stwierdzono, iż jedyna konkretnie
wyrażona przez zamawiającego niezgodność, którą stwierdził w ofercie odwołującego
dotyczyła sposobu wyrażenia i opisania zobowiązania ofertowego. Zamawiający w
rzeczywistości wskazał na niewystarczający zakres informacji podanych w karcie katalogowej
zestawu zabawowego oraz ich nieprzystawalność terminologiczną, co doprowadziło go do
stwierdzenia, iż zaoferowany zestaw nie zawiera wszystkich wymaganych elementów. Przy
czym konkretną niezgodność w tym zakresie przedmiotu dostawy zamawiający wskazał
dopiero w odpowiedzi na odwołanie – był to brak ścianki do wspinaczki zbudowanej z lin.
Ponadto w odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, iż przedstawiony w ofercie opis
słowny urządzenia nie odpowiadał jego graficznemu przedstawieniu, a poza tym ani
prezentacja graficzna ani opis słowny nie zawierały wszystkich elementów wymaganych w
SIWZ (ww. ścianka). Natomiast w informacji o odrzuceniu oferty – jak już wskazano –
zamawiający nie wskazał na żadne konkretne, materialne niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, tj. niezgodność oferowanych urządzeń z urządzeniami zamawianymi, ale podnosił, że
opis ww. urządzeń nie pozwala potwierdzić ich zgodności z SIWZ, a nawet prowadzi do
wniosków przeciwnych (co prawda bliżej niesprecyzowanych).
Przed rozpatrzeniem ww. podstaw odrzucenia oferty odwołującego należy generalnie odnieść
się do znaczenia zastanych postanowień SIWZ w przedmiocie przygotowania i przedstawienia
oferty, w szczególności konsekwencji przyjętego przez zamawiającego sposobu oddawania i
rekonstruowania treści oferty przy pomocy tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. dokumentów potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Jak wynika z treści i systematyki SIWZ zamawiający wymagał podania informacji o
przedmiocie oferty w dokumencie, który formalnie zakwalifikował jako tzw. dokument
przedmiotowy. Jako taki, dokument tego typu winien podlegać wyjaśnieniu i uzupełnieniu w
pełnym zakresie (włącznie z jego wymianą), na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednocześnie ze
względu na pomieszczone i pomieszane w nim elementy treści oferty uzupełnienie tego typu
podlegało będzie jednocześnie ograniczeniom wynikającym z art. 87 Pzp. Tego typu
postanowienia SIWZ prowadzą do trudności w jednoznacznym rozdzieleniu treści
zobowiązaniowej danego dokumentu (składającej się na treści oferty) od informacji
potwierdzających jedynie zgodność przedmiotu dostawy z opisem zawartym w SIWZ. Co z
kolei prowadzi do niepewności, co do kwalifikacji zakresowej dopuszczalności tego typu zmian
czy uzupełnień. Niewątpliwie bardziej czytelną i zrozumiałą sytuacją byłoby wskazanie, iż
zamawiający wymaga w treści oferty opisania oferowanych urządzeń (określenia co jest
oferowane), a nie kwalifikowanie takiego opisu jako dokumentu potwierdzającego spełnianie
wymagań zamawiającego. Doprowadziło to do paradoksalnej sytuacji, w której z treści
dokumentu mającego potwierdzać, że oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom
zmawiającego, wynika jakie urządzenia w ogóle zostały zaoferowane.
Dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania
wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania,
co do zasady są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty
rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego
wykonania zamówienia. W żadnym razie nie mogą zostać zakwalifikowane jako
dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (tzw. „dokumenty
przedmiotowe”, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy). Decydującym
kryterium rozróżniającym i przesądzającym o odmiennej kwalifikacji tego typu
dokumentów jest w tym przypadku cel ich składania oraz zakres informacji
wynikający z ich treści. Na treść oferty składa się wskazane wyżej zdefiniowanie i
dookreślenia zaciąganego zobowiązania. Natomiast tzw. dokumenty przedmiotowe
generalnie potwierdzają, iż oferowane rozwiązania czy nawet szerzej – prowadzona
działalność, organizacja pracy… etc…, spełniają wymagania zamawiającego
określone w SIWZ i nie określają bezpośrednio do proponowanego sposobu
wykonania zamówienia.
Skład orzekający Izby dostrzega trudności mogące zaistnieć przy jednoznacznej
kwalifikacji niektórych dokumentów żądanych i składanych w praktyce udzielania
zamówień publicznych jako potwierdzających okoliczności wskazanych w art. 25
ust. 1 pkt 2 ustawy, czy też jako odnoszących się bezpośrednio do treści oferty.
Tym bardziej, iż biorąc pod uwagę dosłowną treść powoływanych przepisów,
podnosić można, iż jakikolwiek dokument wyrażający i dookreślający treść
oświadczenia
woli
wykonawcy
(oferty)
jest
jednocześnie
dokumentem
przedmiotowym w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – potwierdza bowiem, że np.
zaoferowana w postępowaniu dostawa jest zgodna z treścią siwz, a więc odpowiada
wymaganiom zamawiającego. Tym samym utożsamiona zostaje postulowana i
wymagania w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zgodność treści oferty z siwz czyli
zgodność świadczenia oferowanego oraz zamawianego, z kwestią potwierdzenia
okoliczności odpowiadania oferowanej usługi, dostawy czy roboty budowlanej
wymaganiom opisanym przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2). Konsekwentnie,
należałoby uznać za dopuszczalne sanowanie i uzupełnianie oferty składanej w
ramach postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy, który odnosi się m.in. do konieczności uzupełniania ww. dokumentów
(np. w przypadku gdy zawierają błędy). W skrajnym przypadku, doprowadzając ad
absurdum, wnioski wypływające z przyjęcia takiego stanowiska, należałoby uznać,
iż również „dokument” zawierający podstawową treść zobowiązania, którym
zazwyczaj jest formularz ofertowy, podlega uzupełnieniu na podstawie ww.
przepisu.
Powyższe konsekwencje tego typu stanowiska są nie do przyjęcia i nie do
pogodzenia z dyspozycją art. 87 ust. 1 Pzp, w której ustawodawca zakazuje
jakichkolwiek zmian w treści oferty za wyjątkiem okoliczności wskazanych w
dalszych jednostkach redakcyjnych tego artykułu. Tym samym, w zgodzie z
leżącym u podstaw procesu wykładni i stosowania prawa założeniem i nakazem
utrzymania niesprzeczności regulacji ustawowej, należało zastosować takie reguły
interpretacji przepisów oraz reguły kolizyjne, które pozwolą uzyskać racjonalny
kształt i zakres normowania adekwatnych norm prawnych. W szczególności, przyjąć
należało, iż art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 wraz z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy dotyczą
zagadnień odrębnych, tzn. zakres regulacji ww. przepisów jest różny, a rozdzielenie
i określenie przypadków ich zastosowania jest możliwe, np. w oparciu o
zastosowanie wskazanych trzy akapity wyżej dystynkcji i kryteriów.
W świetle powyższego, opis i wizualizacja oferowanego zestawu zabawowego, w
zakresie w jakim przedstawiają jakie urządzenie (o jakich parametrach, konstrukcji,
zastosowanych materiałach… etc.) jest oferowane, w pierwszej kolejności
zakwalifikować należy jako dokument stanowiący część treści oferty, a nie
dokument
potwierdzający,
że
oferowane
dostawy
(roboty)
odpowiadają
wymaganiom zamawiającego. W konsekwencji, Izba podkreśla brak możliwości
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp do jego uzupełnienia przez wymianę opisanego
tam, a więc oferowanego, urządzenia, na inne.
Jednakże, powyższe nie przesądza o prawidłowości zastosowania art. 89 ust. 2 pkt
1 ustawy jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego w niniejszym
postępowaniu ze względu na braki w potwierdzeniu, że oferowane urządzenie
odpowiada wymaganiom zamawiającego. Oferta, jak najbardziej może być
wyjaśniona i ewentualnie poprawiona w tym zakresie na podstawie art. 87 ust. 1
oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a nawet na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, jednakże z
zastrzeżeniem wskazanego wyżej ograniczenia zakresu i sposobu takiego
uzupełnienia.
Odwołujący przedstawił w swojej ofercie kartę katalogową urządzenia, którego
wizualizacja jest nieomal identyczna z urządzeniem zaprojektowanym przez
zamawiającego. Natomiast opis urządzenia rzeczywiście nie przestaje lub nie
odnosi się do wszystkich elementów wymienionych w dokumentacji projektowej.
Powyższe nie oznacza jedna, iż elementów tych nie zaoferowano lub są one
niezgodne z opisanymi w SIWZ. Wręcz przeciwnie, na podstawie oceny wizualnej
produktu przyjmować można, iż wchodzą one w skład zestawu, jednakże nie zostały
odrębnie w jego opisie wskazane i wyszczególnione (lub uczyniono to przy pomocy
innej terminologii niż stosował zamawiający w dokumentacji technicznej). Tym
samym, skoro wykonawca posłużył się w tym zakresie kartą katalogową produktu,
której treść nie była dokładnie dostosowana do terminologii i opisu z SIWZ, brak
wymienienia w opisie wszystkich elementów zwizualizowanych na graficznym
przedstawieniu zestawu nie przesądza o materialnej niezgodności przedmiotu oferty
z SIWZ. Również zastosowanie w opisie ofertowym innej terminologii niż użyta w
dokumentacji technicznej zamawiającego nie oznacza, że poszczególne, inaczej
nazwane elementy nie odpowiadają SIWZ.
Przyjmując jako punkt wyjścia wizualizację oferowanego urządzenia, które jest
nieomal identyczne jak zaprojektowane przez zamawiającego, wyjaśnieniu
podlegać winna okoliczność jakie rzeczywiście elementy zostały tam przedstawione,
a więc jakie wchodzą w skład zaoferowanego zestawu i w jaki sposób odnoszą się
do elementów wymaganych przez zamawiającego.
Dopiero na podstawie powyższego zamawiający będzie mógł ustalić czy oferta
rzeczywiście materialnie odpowiada SIWZ, a zastane braki w opisie są możliwe do
sanowania na podstawie uzyskanych wyjaśnień i nie prowadzi to do istotnych zmian
w treści oferty. W ten sposób zamawiający będzie mógł zdecydować czy
wyjaśnienia
wykonawcy
wystarczająco
wyczerpują
i
zamykają
kwestię
potwierdzenia, że oferowany zestaw jest w pełni zgodny z SIWZ, czy też będzie
wymagał w tym zakresie jakichś uzupełnień lub poprawek, a ewentualne, konieczne
zmiany w treść oferty będzie dopuszczalne w świetle przesłanek art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp.
Izba nie rozpatrzyła ewentualnej niezgodności oferty z SIWZ w zakresie ścianki
wspinaczkowej linowej versus drążkowej. Tego typu niezgodność nie została
wskazana w informacji o odrzuceniu oferty (ale dopiero w odpowiedzi na
odwołanie), nie mogła więc zostać objęta zarzutami odwołania i tym samym nie
mogła zostać wzięta pod uwagę i rozpatrzona przez Izbę. W związku z powyższym
nie badano też i nie przesądzono, jakie postanowienia SIWZ w tym zakresie
obowiązywały.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż po wyjaśnieniu treści oferty, a przed
ewentualnym postawieniem zarzutów, co do niezgodności oferowanego zestawu z
wymaganiami SIWZ, zamawiający winien sprawdzić, jakie wymagania SIWZ w tym
zakresie rzeczywiście obowiązywały, tzn. jaką wersję dokumentu przekazywał
wykonawcom za pośrednictwem swojej strony internetowej. Np. treść wersji
dokumentu okazywanego przez odwołującego na rozprawie (pkt 7.2.1.10
Dokumentacji Technicznej dla Budowy placu zabaw przy osiedlu mieszkaniowym
Warszawska w Karczewie) mogłaby mieć istotny wpływ na ocenę zgodności
drążkowej ścianki wspinaczkowej z SIWZ. Nie jest wykluczone, iż wykonawca,
zdając sobie sprawę z różnic pomiędzy elektroniczną wersją dokumentacji
przetargowej, którą dysponował, a wersją znajdującą się w pisemnej dokumentacji
postępowania, mógłby przedstawić stosowne dowody informatyczne na pobranie
pliku o określonej treści ze strony zamawiającego. Zamawiający winien więc
dołożyć należytej staranności w celu wyjaśnienia jaką dokumentację techniczną
udostępniał na swojej stronie internetowej. W przypadku ustalenia, iż rzeczywiście
miało miejsce posługiwanie się dwoma różnymi wersjami SIWZ, a różnice w ich
treści były istotne, zamawiający winien ocenić w jaki sposób powyższe okoliczności
wpływają na ocenę ofert złożonych w postępowaniu, względnie czy nie prowadzą do
konieczności unieważnienia postępowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Karczew z siedzibą w Karczewie powtórzenie
oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa placów zabaw na terenie
Gminy Karczew”, w tym wezwanie J………. O………., prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe APIS Jadwiga Oziębło” w Jarosławiu, do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści jej oferty – w zakresie jakie urządzenia i elementy
składają się na zestaw zabawowy, którego wizualizację przedstawiono na stronie 26 oferty
oraz określenia ich przy pomocy terminologii zastosowanej w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Karczew z siedzibą w Karczewie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J……… O……….
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
APIS Jadwiga Oziębło” w Jarosławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Gmina Karczew z siedzibą w Karczewie na rzecz J……….. O……….
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
APIS Jadwiga Oziębło” w Jarosławiu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
sygn. akt KIO 1207/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Gmina Karczew z siedzibą w Karczewie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę
placów zabaw na terenie Gminy Karczew.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP z dnia 19.04.2013 r. pod nr 157020.
W dniu 17.05.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty złożonej przez J………
O…………, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe APIS Jadwiga Oziębło” w Jarosławiu (zwanej dalej „Apis”) na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 22.05.2013 r. Apis wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
względem ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1. Unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty.
2. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
3. Nakazanie ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego i wybór najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…] Zamawiający zgodnie z procedurą określoną w art. 26 ust. 3 Pzp, winien
Wezwać Odwołującego do złożenia dokumentów niekompletnych, bądź obarczonych
błędami, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pz, w wyznaczonym terminie, zanim
byłby uprawniony do poddania oferty ocenie, czy też do jej odrzucenia. Ponadto
zwrócić należy uwagę na fakt, iż uchybienia w zakresie pominięcia procedury
nakazanej art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, gdyż dopiero skuteczne uzupełnienie dokumentów, jak również
poprawienie oferty, zapobiega jej odrzuceniu oraz daje podstawy do poddania oferty
merytorycznej ocenie (KIO 701/11). Jak trafnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 16 stycznia 2012 r. KIO 22/12, że Zamawiający może dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, jedynie w sytuacji ustalenia
w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonych w treści SIWZ wymaganiom. W przypadku wątpliwości Zamawiający
odnośnie treści złożonej oferty przed podjęciem decyzji, co do jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, powinien najpierw zwrócić się do Wykonawcy o
wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp - wyrok z dnia 5 października
2011 r. KIO 20333/11 oraz wyrok z dnia 19 lipca 2010 r. KIO 1377/10. Konkludując
powyższe rozważania skoro czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt.2 Pzp winno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
Pzp, wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego stanowiłyby oświadczenie
Wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Zamawiający,
zatem jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca nie
wyjaśnionych […]
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z rozdz. XIII „Opis przygotowania oferty”, pkt 1.2) tiret ostatnie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oferta musi zawierać – opisy z wizualizacją
zaoferowanego wyposażenia, zgodnie z działem XIX SIWZ.
W rozdz. XIX „Informacja o dokumentach potwierdzających, że oferowane roboty
budowlane odpowiadają określonym wymaganiom” wskazano:
1. W celu potwierdzenia, że oferowane elementy wyposażenia placu zabaw
(zabawki, urządzenia towarzyszące) odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, Zamawiający wymaga dostarczenia wraz z ofertą: opisów z
wizualizacją zaoferowanego wyposażenia wraz z podaniem: materiałów, z których
wykonany będzie element wyposażenia placu zabaw oraz opisów funkcjonalności
(np. karty katalogowe, zdjęcia, rysunki itp.). Opis funkcjonalności dotyczy tylko
zabawek.
W Szczegółowej Specyfikacji Technicznej dla budowy placu zabaw przy osiedlu
mieszkaniowym Warszawska w Karczewie, stanowiącej część dokumentacji
technicznej zamawianych robót budowlanych, na str. 4, w pkt 2.2 wskazano jakie
elementy minimalne winny składać się na zamawiany zestaw zabawowy (elementy
podane w cytowanej niżej informacji o odrzuceniu oferty odwołującego).
Do oferty Apis dołączono „Kartę techniczna (wersja Premium) zestawu zabawowego”
(str. 26 oferty), w której przedstawiono wizualizację zestawu oraz podano skład
zestawu (podany w cytowanej niżej informacji o odrzuceniu oferty odwołującego), a
także zawarto jego dane techniczne i opisano materiały, z których został wykonany.
Zgodnie z uzasadnieniem faktycznym dla czynności odrzucenia oferty odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, podanym przez zamawiającego w piśmie z
dnia 16 maja 2013 r. r., oferta nie spełnia wymogów określonych w SIWZ, ponieważ
z treści oferty nie wynika w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych wątpliwości,
że proponowane elementy wyposażenia placu zabaw odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego. Zawarty w ofercie słowny opis elementów
urządzenia (zestaw zabawowy) oraz graficzne jego przedstawienie w ofercie
wskazuje, że proponowany element nie jest zgodny z wymogami SIWZ.
Zgodnie z SIWZ oferowane przez Wykonawcę urządzenie – zestaw zabawowy –
winien składać się z następujących elementów: 2 wieże czworokątne, 1 dach
dwuspadowy z HDPE, 1 dach czterospadowy HDPE, 1 przejście liniowe – pomost
wiszący, 1 pomost z osłonami stały, 1 równoważnia – pomost wiszący, 1 koci grzbiet
z liną do wspinaczki, drabinka, wejście linowe, zjeżdżalnia, ścianka sprawnościowa,
ścianka linowa kratownica, komin linowy do wspinaczki, barierka księżniczki,20 okuć
metalowych w grunt, natomiast w ofercie w skład zestawu wchodzą: 2 wieże z
dachem, 3 wieże bez dachu, zjeżdżalnia, pomost linowy, pomost z belką, przeplotnia,
komin walcowy, koci grzbiet, wejście linowe, drabinki. Tymczasem z zawartego w
ofercie opisu przedmiotu wynika, że oferowany zestaw nie zawiera wszystkich
wymaganych przez Zamawiającego elementów sprawnościowych. Taki wniosek
Zamawiający
wprowadził m.in. w oparciu o zastosowanie w ofercie różnego od SIWZ nazewnictwa
poszczególnych elementów urządzenia, co nie pozwoliło w sposób jednoznaczny i
nie budzący wątpliwości zweryfikować czy elementy ujęte w ofercie są tożsame z
ujętymi w SIWZ, dodatkowo liczba elementów urządzenia zawarta w ofercie była
mniejsza aniżeli określona w SIWZ. Na tej podstawie Zamawiający stwierdził, że
złożona oferta nie zawiera informacji, które wprost i jednoznacznie potwierdzają
spełnienie wymagań zawartych w SIWZ.
Również graficzne przedstawienie urządzenia wskazuje, że nie zawiera ono
wszystkich wskazanych w SIWZ przez Zamawiającego elementów.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
zamawiającego zarzucał odwołujący, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ,
ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami
zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, zamawiający niezwłocznie
po wyborze najkorzystniejszej oferty, jednocześnie zawiadamia o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Rozpatrując podstawy faktyczne odrzucenia oferty odwołującego, a więc wskazane przez
zamawiającego niezgodności oferty z SIWZ (w zakresie jaki został podany w informacji o
odrzuceniu oferty i zaskarżony odwołaniem – innych, niż wskazane w piśmie z dnia 16 maja
br., niezgodności treści oferty z SIWZ Izba nie rozpatrzyła), stwierdzono, iż jedyna konkretnie
wyrażona przez zamawiającego niezgodność, którą stwierdził w ofercie odwołującego
dotyczyła sposobu wyrażenia i opisania zobowiązania ofertowego. Zamawiający w
rzeczywistości wskazał na niewystarczający zakres informacji podanych w karcie katalogowej
zestawu zabawowego oraz ich nieprzystawalność terminologiczną, co doprowadziło go do
stwierdzenia, iż zaoferowany zestaw nie zawiera wszystkich wymaganych elementów. Przy
czym konkretną niezgodność w tym zakresie przedmiotu dostawy zamawiający wskazał
dopiero w odpowiedzi na odwołanie – był to brak ścianki do wspinaczki zbudowanej z lin.
Ponadto w odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, iż przedstawiony w ofercie opis
słowny urządzenia nie odpowiadał jego graficznemu przedstawieniu, a poza tym ani
prezentacja graficzna ani opis słowny nie zawierały wszystkich elementów wymaganych w
SIWZ (ww. ścianka). Natomiast w informacji o odrzuceniu oferty – jak już wskazano –
zamawiający nie wskazał na żadne konkretne, materialne niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, tj. niezgodność oferowanych urządzeń z urządzeniami zamawianymi, ale podnosił, że
opis ww. urządzeń nie pozwala potwierdzić ich zgodności z SIWZ, a nawet prowadzi do
wniosków przeciwnych (co prawda bliżej niesprecyzowanych).
Przed rozpatrzeniem ww. podstaw odrzucenia oferty odwołującego należy generalnie odnieść
się do znaczenia zastanych postanowień SIWZ w przedmiocie przygotowania i przedstawienia
oferty, w szczególności konsekwencji przyjętego przez zamawiającego sposobu oddawania i
rekonstruowania treści oferty przy pomocy tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. dokumentów potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Jak wynika z treści i systematyki SIWZ zamawiający wymagał podania informacji o
przedmiocie oferty w dokumencie, który formalnie zakwalifikował jako tzw. dokument
przedmiotowy. Jako taki, dokument tego typu winien podlegać wyjaśnieniu i uzupełnieniu w
pełnym zakresie (włącznie z jego wymianą), na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednocześnie ze
względu na pomieszczone i pomieszane w nim elementy treści oferty uzupełnienie tego typu
podlegało będzie jednocześnie ograniczeniom wynikającym z art. 87 Pzp. Tego typu
postanowienia SIWZ prowadzą do trudności w jednoznacznym rozdzieleniu treści
zobowiązaniowej danego dokumentu (składającej się na treści oferty) od informacji
potwierdzających jedynie zgodność przedmiotu dostawy z opisem zawartym w SIWZ. Co z
kolei prowadzi do niepewności, co do kwalifikacji zakresowej dopuszczalności tego typu zmian
czy uzupełnień. Niewątpliwie bardziej czytelną i zrozumiałą sytuacją byłoby wskazanie, iż
zamawiający wymaga w treści oferty opisania oferowanych urządzeń (określenia co jest
oferowane), a nie kwalifikowanie takiego opisu jako dokumentu potwierdzającego spełnianie
wymagań zamawiającego. Doprowadziło to do paradoksalnej sytuacji, w której z treści
dokumentu mającego potwierdzać, że oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom
zmawiającego, wynika jakie urządzenia w ogóle zostały zaoferowane.
Dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania
wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania,
co do zasady są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty
rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego
wykonania zamówienia. W żadnym razie nie mogą zostać zakwalifikowane jako
dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (tzw. „dokumenty
przedmiotowe”, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy). Decydującym
kryterium rozróżniającym i przesądzającym o odmiennej kwalifikacji tego typu
dokumentów jest w tym przypadku cel ich składania oraz zakres informacji
wynikający z ich treści. Na treść oferty składa się wskazane wyżej zdefiniowanie i
dookreślenia zaciąganego zobowiązania. Natomiast tzw. dokumenty przedmiotowe
generalnie potwierdzają, iż oferowane rozwiązania czy nawet szerzej – prowadzona
działalność, organizacja pracy… etc…, spełniają wymagania zamawiającego
określone w SIWZ i nie określają bezpośrednio do proponowanego sposobu
wykonania zamówienia.
Skład orzekający Izby dostrzega trudności mogące zaistnieć przy jednoznacznej
kwalifikacji niektórych dokumentów żądanych i składanych w praktyce udzielania
zamówień publicznych jako potwierdzających okoliczności wskazanych w art. 25
ust. 1 pkt 2 ustawy, czy też jako odnoszących się bezpośrednio do treści oferty.
Tym bardziej, iż biorąc pod uwagę dosłowną treść powoływanych przepisów,
podnosić można, iż jakikolwiek dokument wyrażający i dookreślający treść
oświadczenia
woli
wykonawcy
(oferty)
jest
jednocześnie
dokumentem
przedmiotowym w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – potwierdza bowiem, że np.
zaoferowana w postępowaniu dostawa jest zgodna z treścią siwz, a więc odpowiada
wymaganiom zamawiającego. Tym samym utożsamiona zostaje postulowana i
wymagania w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zgodność treści oferty z siwz czyli
zgodność świadczenia oferowanego oraz zamawianego, z kwestią potwierdzenia
okoliczności odpowiadania oferowanej usługi, dostawy czy roboty budowlanej
wymaganiom opisanym przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2). Konsekwentnie,
należałoby uznać za dopuszczalne sanowanie i uzupełnianie oferty składanej w
ramach postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy, który odnosi się m.in. do konieczności uzupełniania ww. dokumentów
(np. w przypadku gdy zawierają błędy). W skrajnym przypadku, doprowadzając ad
absurdum, wnioski wypływające z przyjęcia takiego stanowiska, należałoby uznać,
iż również „dokument” zawierający podstawową treść zobowiązania, którym
zazwyczaj jest formularz ofertowy, podlega uzupełnieniu na podstawie ww.
przepisu.
Powyższe konsekwencje tego typu stanowiska są nie do przyjęcia i nie do
pogodzenia z dyspozycją art. 87 ust. 1 Pzp, w której ustawodawca zakazuje
jakichkolwiek zmian w treści oferty za wyjątkiem okoliczności wskazanych w
dalszych jednostkach redakcyjnych tego artykułu. Tym samym, w zgodzie z
leżącym u podstaw procesu wykładni i stosowania prawa założeniem i nakazem
utrzymania niesprzeczności regulacji ustawowej, należało zastosować takie reguły
interpretacji przepisów oraz reguły kolizyjne, które pozwolą uzyskać racjonalny
kształt i zakres normowania adekwatnych norm prawnych. W szczególności, przyjąć
należało, iż art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 wraz z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy dotyczą
zagadnień odrębnych, tzn. zakres regulacji ww. przepisów jest różny, a rozdzielenie
i określenie przypadków ich zastosowania jest możliwe, np. w oparciu o
zastosowanie wskazanych trzy akapity wyżej dystynkcji i kryteriów.
W świetle powyższego, opis i wizualizacja oferowanego zestawu zabawowego, w
zakresie w jakim przedstawiają jakie urządzenie (o jakich parametrach, konstrukcji,
zastosowanych materiałach… etc.) jest oferowane, w pierwszej kolejności
zakwalifikować należy jako dokument stanowiący część treści oferty, a nie
dokument
potwierdzający,
że
oferowane
dostawy
(roboty)
odpowiadają
wymaganiom zamawiającego. W konsekwencji, Izba podkreśla brak możliwości
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp do jego uzupełnienia przez wymianę opisanego
tam, a więc oferowanego, urządzenia, na inne.
Jednakże, powyższe nie przesądza o prawidłowości zastosowania art. 89 ust. 2 pkt
1 ustawy jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego w niniejszym
postępowaniu ze względu na braki w potwierdzeniu, że oferowane urządzenie
odpowiada wymaganiom zamawiającego. Oferta, jak najbardziej może być
wyjaśniona i ewentualnie poprawiona w tym zakresie na podstawie art. 87 ust. 1
oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a nawet na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, jednakże z
zastrzeżeniem wskazanego wyżej ograniczenia zakresu i sposobu takiego
uzupełnienia.
Odwołujący przedstawił w swojej ofercie kartę katalogową urządzenia, którego
wizualizacja jest nieomal identyczna z urządzeniem zaprojektowanym przez
zamawiającego. Natomiast opis urządzenia rzeczywiście nie przestaje lub nie
odnosi się do wszystkich elementów wymienionych w dokumentacji projektowej.
Powyższe nie oznacza jedna, iż elementów tych nie zaoferowano lub są one
niezgodne z opisanymi w SIWZ. Wręcz przeciwnie, na podstawie oceny wizualnej
produktu przyjmować można, iż wchodzą one w skład zestawu, jednakże nie zostały
odrębnie w jego opisie wskazane i wyszczególnione (lub uczyniono to przy pomocy
innej terminologii niż stosował zamawiający w dokumentacji technicznej). Tym
samym, skoro wykonawca posłużył się w tym zakresie kartą katalogową produktu,
której treść nie była dokładnie dostosowana do terminologii i opisu z SIWZ, brak
wymienienia w opisie wszystkich elementów zwizualizowanych na graficznym
przedstawieniu zestawu nie przesądza o materialnej niezgodności przedmiotu oferty
z SIWZ. Również zastosowanie w opisie ofertowym innej terminologii niż użyta w
dokumentacji technicznej zamawiającego nie oznacza, że poszczególne, inaczej
nazwane elementy nie odpowiadają SIWZ.
Przyjmując jako punkt wyjścia wizualizację oferowanego urządzenia, które jest
nieomal identyczne jak zaprojektowane przez zamawiającego, wyjaśnieniu
podlegać winna okoliczność jakie rzeczywiście elementy zostały tam przedstawione,
a więc jakie wchodzą w skład zaoferowanego zestawu i w jaki sposób odnoszą się
do elementów wymaganych przez zamawiającego.
Dopiero na podstawie powyższego zamawiający będzie mógł ustalić czy oferta
rzeczywiście materialnie odpowiada SIWZ, a zastane braki w opisie są możliwe do
sanowania na podstawie uzyskanych wyjaśnień i nie prowadzi to do istotnych zmian
w treści oferty. W ten sposób zamawiający będzie mógł zdecydować czy
wyjaśnienia
wykonawcy
wystarczająco
wyczerpują
i
zamykają
kwestię
potwierdzenia, że oferowany zestaw jest w pełni zgodny z SIWZ, czy też będzie
wymagał w tym zakresie jakichś uzupełnień lub poprawek, a ewentualne, konieczne
zmiany w treść oferty będzie dopuszczalne w świetle przesłanek art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp.
Izba nie rozpatrzyła ewentualnej niezgodności oferty z SIWZ w zakresie ścianki
wspinaczkowej linowej versus drążkowej. Tego typu niezgodność nie została
wskazana w informacji o odrzuceniu oferty (ale dopiero w odpowiedzi na
odwołanie), nie mogła więc zostać objęta zarzutami odwołania i tym samym nie
mogła zostać wzięta pod uwagę i rozpatrzona przez Izbę. W związku z powyższym
nie badano też i nie przesądzono, jakie postanowienia SIWZ w tym zakresie
obowiązywały.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż po wyjaśnieniu treści oferty, a przed
ewentualnym postawieniem zarzutów, co do niezgodności oferowanego zestawu z
wymaganiami SIWZ, zamawiający winien sprawdzić, jakie wymagania SIWZ w tym
zakresie rzeczywiście obowiązywały, tzn. jaką wersję dokumentu przekazywał
wykonawcom za pośrednictwem swojej strony internetowej. Np. treść wersji
dokumentu okazywanego przez odwołującego na rozprawie (pkt 7.2.1.10
Dokumentacji Technicznej dla Budowy placu zabaw przy osiedlu mieszkaniowym
Warszawska w Karczewie) mogłaby mieć istotny wpływ na ocenę zgodności
drążkowej ścianki wspinaczkowej z SIWZ. Nie jest wykluczone, iż wykonawca,
zdając sobie sprawę z różnic pomiędzy elektroniczną wersją dokumentacji
przetargowej, którą dysponował, a wersją znajdującą się w pisemnej dokumentacji
postępowania, mógłby przedstawić stosowne dowody informatyczne na pobranie
pliku o określonej treści ze strony zamawiającego. Zamawiający winien więc
dołożyć należytej staranności w celu wyjaśnienia jaką dokumentację techniczną
udostępniał na swojej stronie internetowej. W przypadku ustalenia, iż rzeczywiście
miało miejsce posługiwanie się dwoma różnymi wersjami SIWZ, a różnice w ich
treści były istotne, zamawiający winien ocenić w jaki sposób powyższe okoliczności
wpływają na ocenę ofert złożonych w postępowaniu, względnie czy nie prowadzą do
konieczności unieważnienia postępowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
